作者：張文顯，浙江大學(xué)文科資深教授、中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會主任。
舒國瀅，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。
舒國瀅：在研究社會的問題上，出現(xiàn)了社會科學(xué)這樣一個領(lǐng)域，那它是在研究什么？各位，這是要緊的。它是在研究社會關(guān)系中的事實(shí)問題，比如說：我們?nèi)撕腿酥g行為的聯(lián)系，其實(shí)是可以當(dāng)作事實(shí)來研究的，這個張老師講得很清楚。我們完全不去關(guān)注社會關(guān)系中的那個背后的規(guī)范及其目的或者是理，它只關(guān)心社會關(guān)系本身這個理。我們說社會學(xué)從此形成，社會學(xué)是完全按照自然科學(xué)的方式來形成的一門研究社會的科學(xué)。心理學(xué)也是按照自然科學(xué)方式來研究人們內(nèi)在(比如說動機(jī)、欲望)的這樣一個學(xué)科，或者說按這樣的方式來研究的所謂社會科學(xué)。還有人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，這些學(xué)科都是按照這種方式研究的。它們的側(cè)重點(diǎn)并不是在研究我后面談到的法學(xué)的問題。它們的研究對象就是自然現(xiàn)象，就是自然因果關(guān)系。天要下雨地要濕，這是一個自然因果關(guān)系，我們可以把它用科學(xué)描述出來。社會科學(xué)同樣是研究社會關(guān)系、心理關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系。這個完全可以價值無涉地進(jìn)行研究，按照自然科學(xué)的方式進(jìn)行研究。
那么我現(xiàn)在要談的問題就是法學(xué)，法學(xué)到底是什么?大家看我們的教科書，甚至包括百科全書的法學(xué)卷，都會這樣來定義法學(xué)，包括張老師編的紅皮書，是不是現(xiàn)在變了？過去還是這樣的講法：法學(xué)是研究法律現(xiàn)象的學(xué)問。那法律現(xiàn)象是什么？法律現(xiàn)象其實(shí)根本就沒有揭示出法學(xué)要研究什么。我們可以把法律呈現(xiàn)的各種現(xiàn)象都拉進(jìn)法學(xué)的范圍，實(shí)際上法學(xué)是沒有對象的。我在研究西方從羅馬法以來的知識譜系的過程中，就發(fā)現(xiàn)了為什么德國人后來把這一門學(xué)問叫法教義學(xué)。
我現(xiàn)在講第一個問題：法學(xué)一開始就不研究事實(shí)，事實(shí)不是法學(xué)研究的對象。我們在法庭上是要調(diào)查，比如案件事實(shí)或者某種關(guān)系的事實(shí)，這是沒問題的。但是一定要知道這個問題并不是法學(xué)研究的對象。事實(shí)是什么？事實(shí)如何確定？這是完全可以用自然科學(xué)來研究的，比如說一個案件怎么發(fā)生的，比如辛普森到底殺沒殺人，它本身不是法學(xué)研究的對象，而是證據(jù)科學(xué)的研究對象。證據(jù)科學(xué)本身不是法學(xué)，它就是自然科學(xué)。在法學(xué)院里有很多打著法學(xué)旗號的課程，包括犯罪學(xué)。犯罪學(xué)是研究犯罪行為的科學(xué)，也不屬于法學(xué)，所以要把這個問題講清楚，必須要回到一個原點(diǎn)上：法學(xué)到底是什么？法學(xué)就是研究法理的學(xué)問。
我們說物理學(xué)是研究物理的，心理學(xué)是研究心理的，法學(xué)其實(shí)研究法理。確切地講，什么是法理？不是說法理僅僅是由法理學(xué)研究，不是那么回事，其實(shí)所有的法學(xué)教義學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)、憲法學(xué)，都是研究各個領(lǐng)域的法理。我們這樣來區(qū)分問題，比如說張三打了李四，比如說我現(xiàn)在打了張老師一拳，這里有多個學(xué)科問題：我打沒打？怎么打的？這是一個視角。我怎么打的張老師？這不是法學(xué)要研究的。我打了以后，我倆是什么樣的感覺？我為什么要打他？要研究我打人的心理。我的心理需要科學(xué)的揭示，比如說我的動機(jī)，為什么要打他。這也不屬于法學(xué)要研究的，這屬于心理學(xué)研究的，這個大家都很清楚。
那法學(xué)到底研究什么？是研究這樣一個問題：我打他以后，張老師就會說，“為什么打我？我要求打你一拳”，這是我們都知道的最原始的同態(tài)復(fù)仇。他這樣反擊就會變成一個有爭議的事情，這里面就有：第一，如何評判這樣的反應(yīng)，這樣的反擊對不對，如何解決這個反擊問題？這才是法學(xué)研究的問題，法學(xué)研究這個問題中的理。我們首先要看的是，法學(xué)研究的可能是理。我們?nèi)绻堰@個“法”去掉，就是事情中的道理，我們簡稱為事理。大家要知道，其實(shí)法學(xué)家每天面對的是大量的事理。這種事理的研究是極其困難的，法理首先是在事理上抽象出來的一個更一般的原理。
法理簡單說就是法之根據(jù)，但是不能簡單翻譯作法律理由，因?yàn)橛⑽慕衛(wèi)egal reason，或者拉丁文叫ratio juris。簡單地翻譯成法律理由，就把這個問題又轉(zhuǎn)化成直接去研究行動的問題，我們怎么去解決這個事情的層面。其實(shí)法理本身是一個更一般的問題，也就是說，我們遇到的第一個問題就是法理：它到底是本體論意義上的還是認(rèn)識論意義上的問題？什么叫本體論意義上的問題？比如說，我能不能無害地通過他人的土地進(jìn)入我的莊園或者進(jìn)入我的土地，這個大家知道是相鄰關(guān)系問題。這里面就有一種自然之理，對不對？比如說我這一塊土地，必須要經(jīng)過你的土地或者道路才能進(jìn)入，你是否能用“該土地為我所有”拒絕我通過這塊土地進(jìn)入我的土地，那實(shí)際上就有一種理在里面。我能不能做這件事情，有沒有自然之理？當(dāng)然有。所以我們叫它“無害地通過”、相鄰權(quán)。法其實(shí)把這樣的問題通過個案一個個解決。
我研究羅馬法，研究它怎么形成法理。羅馬法的建立中有很多個案，法院非常精細(xì)地區(qū)分了案情。法律決議書里非常重要的一個技術(shù)，就是要解決不同的情況，怎么區(qū)分不同情況的那一套技術(shù)。羅馬法學(xué)家有大量這樣的記錄，就是復(fù)雜案情中間的這個理，是通過個案的決疑來發(fā)現(xiàn)的。那么總結(jié)法理其實(shí)不過就是把這些同樣的法律翻譯、抽象轉(zhuǎn)化成了法律的原理、原則，后來在此基礎(chǔ)上，又把它們制定為規(guī)則的一個過程。
在法學(xué)研究中，我們講的第二個問題就是，法理其實(shí)是有高度爭議的問題，為什么有高度爭議？就是我們因?yàn)椴煌睦婧土觥⒉煌膬r值觀，對同樣一件事情會有完全對立的事實(shí)判斷或價值判斷。比如我們以一個阿拉伯婦女戴著面紗要過海關(guān)為例，她會以“戴面紗是我的人權(quán)，是我的伊斯蘭教義所賦予我的一種信念”為由，主張“我過海關(guān)，你(海關(guān))是不能檢查我的，你不能讓我摘下面紗，你摘了面紗就違反了我們伊斯蘭教的基本教義，侵犯了我的人權(quán)”。這里面就有一種理。這是一種我們現(xiàn)在的法律之理和伊斯蘭教義的沖突。就是說，每個人只要有一個同樣的行為，就要享有同樣的權(quán)利，也履行同樣的義務(wù)。比如說，接受安檢的義務(wù)是相同的，不能因?yàn)槟銈�人的宗教信仰而享有特殊的權(quán)利，所以大家可以看到，同樣一件事情，可能有完全對立的價值判斷，也就是說它會形成法理上完全對立的觀點(diǎn)、意見。所以大家可以看到，法學(xué)它為什么難？難在什么地方？難在同樣的一個事，有可能存在著高度爭議的、高度沖突對立的觀點(diǎn)和意見。
這就出現(xiàn)了今天我講的下一個問題，就是引出法教義學(xué)的問題，法教義學(xué)到底是什么東西？法教義學(xué)好像是個舶來品，現(xiàn)在很多人不接受它，就遇到一個問題，什么問題？在法理、事理上，如果我們要找到一種判斷的根據(jù)，必須要超越個人的價值觀或價值判斷，要找到一種客觀的、凌駕于我們個人之上的判斷，一種對于法理的意見。這就回到亞里士多德關(guān)于實(shí)踐知識的觀點(diǎn)。實(shí)踐知識是如何形成的？實(shí)踐有沒有知識？有沒有真理？亞里士多德認(rèn)為理論問題，它是“應(yīng)當(dāng)”的問題，我們應(yīng)當(dāng)怎么做，應(yīng)當(dāng)怎么看，應(yīng)當(dāng)怎么去解決。它是應(yīng)當(dāng)有的，這樣的問題到底能不能成為科學(xué)？能不能成為一門知識？亞里士多德承認(rèn)是有一門知識，叫作實(shí)踐知識，這種知識是不是科學(xué)？這就變成一個更加嚴(yán)肅的問題。
我現(xiàn)在又回到17世紀(jì)的挑戰(zhàn)，這個挑戰(zhàn)對法學(xué)的處理是這樣的：因?yàn)榉▽W(xué)一直被作為一種技藝來對待，就是實(shí)際上我們可以正確操作這一門知識，但是我說不清這個知識的來源，這是法學(xué)當(dāng)時的一個基本狀態(tài)：我能夠做出正確的法學(xué)判斷，但是不能在科學(xué)上告訴別人這個判斷的知識基礎(chǔ)是什么，什么原因。我們可以舉一個例子，講到科學(xué)，它第一個特點(diǎn)就是邏輯性，什么學(xué)問都要符合邏輯，那么我們怎么看待法律的邏輯？這個問題說不清楚，把法學(xué)當(dāng)成是一門科學(xué)就無從談起。首先要告訴大家，在邏輯學(xué)上，最初不認(rèn)為法律的表述是可以構(gòu)成邏輯判斷的，原因何在？我們也可以看，比如說我們講三段論。講得最多的是蘇格拉底之死，最清楚表明什么叫邏輯的三段論。所有人都會死，蘇格拉底是人，蘇格拉底會死，自然推出來，當(dāng)然可以從科學(xué)上來證明這個判斷毫無意義。那么我們可以用另外一個例子來說明什么是三段論。比如所有的公民應(yīng)當(dāng)納稅，你是一個公民，故你應(yīng)當(dāng)納稅。但是，這里面就出現(xiàn)一個問題，剛才談到的蘇格拉底之死的三段論，它整個都是直陳的描述命題，可以從科學(xué)上來證明。我們剛才談到科學(xué)是解決事實(shí)的，人是不是都得死，可以科學(xué)證明出來，所謂科學(xué)的東西，就是可以做真假判斷。我們可以用歸納法，張三、李四等世界上的人，目前為止沒有一個活過200歲，所以所有人都會死這個結(jié)論是真的。這是可以做真?zhèn)闻袛嗟摹?/p>
法學(xué)有沒有遇到邏輯挑戰(zhàn)？這個挑戰(zhàn)就是，“應(yīng)當(dāng)”是不能做真?zhèn)闻袛嗟摹Ｄ銘?yīng)當(dāng)納稅，這個命題是沒有真假的。既不可以把所有的公民應(yīng)該納稅看作是真的，也不能說它是假的，也就是它本身不能夠做這樣的邏輯判斷，它不能做科學(xué)的證明。但是大家要知道，我講到的第二個例子，也是可以推出來的。我們在直覺上也是可以接受的，但是這個推論不符合經(jīng)典邏輯學(xué)這一套推理法則，所有的法學(xué)問題就遇到了一個挑戰(zhàn)。法理問題，剛才已經(jīng)談到，它其實(shí)在某種程度上是與應(yīng)然行動有關(guān)的，與實(shí)踐行動對應(yīng)的應(yīng)然行動就是這種問題。這種問題不僅糾纏著價值觀，或者所謂的“價值和諸神之爭”，而且還遇到邏輯學(xué)的挑戰(zhàn)，邏輯學(xué)不能處理這些問題。
17世紀(jì)的一些自然科學(xué)家就講到，法學(xué)不能成為科學(xué)。它不是科學(xué)，不是理性的知識，人們能夠直覺上認(rèn)為它對，但是你證明不了你的直覺是對的，所以它不是科學(xué)，只能成為技術(shù)和技藝。就像中國的方術(shù)一樣，我蒙對了，但是我說不清原理。法學(xué)就遇到這個挑戰(zhàn)。當(dāng)時有沒有人接受這個挑戰(zhàn)？萊布尼茨大家知道，萊布尼茨是個哲學(xué)家，也是法學(xué)博士。萊布尼茨在21歲的時候?qū)懙?篇博士論文，其中第一篇在萊比錫大學(xué)申請學(xué)位的時候被駁回。這篇博士論文叫《組合數(shù)》，完全用自然科學(xué)，或者說用集合學(xué)的方式來解釋法律。他第一次用科學(xué)、用純數(shù)學(xué)的方式來解釋法的世界，進(jìn)行這樣的嘗試。德國19世紀(jì)的學(xué)說匯纂學(xué)派，在很大程度上是用萊布尼茨的方式，試圖把民事關(guān)系完全用幾何學(xué)來進(jìn)行解讀。所以他們都是可歌可泣的法學(xué)家，做過科學(xué)的嘗試。
這種嘗試結(jié)果如何？當(dāng)然我們要承認(rèn)，如果民法沒有19世紀(jì)的學(xué)說匯纂學(xué)派，即潘德克頓學(xué)派，我們?nèi)匀簧钤谠嫉牧_馬法的知識階段，我們就不會像今天這么自信。現(xiàn)在搞民法的人非常霸道，說“我們這一套民法概念是極其精準(zhǔn)的”，精準(zhǔn)的民法概念不是我們中國人提供的，甚至可以說也不是羅馬法時代的人提供的，而是德國人提供的。德國的學(xué)說匯纂學(xué)派之后，羅馬法基本上變成了歷史的垃圾堆，也就是說，羅馬法不再成為一套活的法學(xué)知識。它被學(xué)說匯纂學(xué)派的知識取而代之。我們現(xiàn)在的民法實(shí)際上就是學(xué)說匯纂學(xué)派所創(chuàng)造的知識體系。
回到剛才的問題上，法學(xué)要成為科學(xué)非常難。我過去研究羅馬法，學(xué)他們的知識結(jié)構(gòu)，后來發(fā)現(xiàn)在羅馬法學(xué)研究上，從西塞羅到蓋尤斯，一直追溯到公元530年，查士丁尼把三分法和羅馬法的知識結(jié)構(gòu)傳承下來，一直到19世紀(jì)的德國。德國人后來拋棄了三分法，在人、物、訴訟之外又發(fā)展出親屬和繼承，將民法結(jié)構(gòu)變?yōu)槲寰帲@是德國人后來把它體系化的。我要回答一個什么問題呢？為什么在德國會講這么幾點(diǎn)？
我的總結(jié)是這樣的：第一點(diǎn)，法學(xué)本質(zhì)上就是一門教義學(xué)。為什么法學(xué)是一門教義學(xué)？一會兒再講。第二點(diǎn)，作為教義學(xué)的法學(xué)是一門科學(xué)。第三點(diǎn)，作為科學(xué)的教義學(xué)，研究對象就是法理，所以我回應(yīng)張老師搞的法理研究行動計劃，也是正當(dāng)其時。但是我講的和張老師有不一樣的地方，這不僅是法理學(xué)要研究的，所有部門法的教義學(xué)都在研究各自的法理。這個法理和法理學(xué)研究的法理區(qū)別在哪兒呢？我會再提到這個問題。這三個結(jié)論是我考察了整個知識譜系后得出來的。法學(xué)既然不是自然科學(xué)那個范式，那么可以直接用它自己的范式，即法學(xué)教義的獨(dú)特范式。在自然科學(xué)、社會科學(xué)、人文科學(xué)里，法學(xué)到底屬于哪一個門類？很顯然，它既不屬于自然科學(xué)，也不屬于社會科學(xué)，而屬于人文科學(xué)。那么什么是法學(xué)的特點(diǎn)？既然它研究法理，那么它是一門闡釋性學(xué)問。它不是說明性學(xué)問，而是闡釋性學(xué)問。什么叫說明性學(xué)問和闡釋性學(xué)問，我需要給大家解釋一下。說明性學(xué)問，自然科學(xué)是典型的說明性學(xué)問，對不對？整個宇宙是什么樣子的，我把自然因果關(guān)系說明清楚就行。闡釋性學(xué)問，它其實(shí)是在闡釋、解釋某種關(guān)系中的原理。我剛才說我跟張老師之間有這樣的打斗關(guān)系，我們誰對誰錯，這里頭不是說明所能解決的。我先動手或者他后動手，這都能說明白。但是誰對誰錯，不是說明所能解決的，它需要的是闡釋，闡釋這里面的對錯。這就是在知識的基礎(chǔ)上進(jìn)一步要解決的問題：我們怎樣對待這件事情。法學(xué)其實(shí)是解決這些問題的。
不僅僅是實(shí)體法，程序法、證據(jù)科學(xué)也是這樣的。證據(jù)科學(xué)剛才張老師講到了，證據(jù)法本身也是法學(xué)的一門學(xué)科。比如怎樣收集證據(jù)，怎樣的證據(jù)是合法的，這里有爭議，需要證據(jù)規(guī)則去規(guī)制。那么研究這個規(guī)制的東西才是證據(jù)法科學(xué)而不是證據(jù)科學(xué)，這個是要分開的，我們在這些重要的觀點(diǎn)上要區(qū)分開。為什么它是教義學(xué)？我要給大家講，教義學(xué)這個概念我個人認(rèn)為它受中世紀(jì)的神學(xué)影響。大家知道神學(xué)本身就是教義學(xué)吧。那么法學(xué)為什么會與神學(xué)有相同特點(diǎn)呢？這可能大家想不到。大家知道同樣的宗教信仰，可能內(nèi)部有不同的教派和不同的教義，這樣信眾對同樣的經(jīng)義有不同解讀。這些不同解讀會在同一個宗教內(nèi)部發(fā)生教派對抗。理解上的不同導(dǎo)致信仰上的差別。所以神學(xué)要強(qiáng)調(diào)，我們必須以比如托馬斯·阿奎納關(guān)于圣經(jīng)的解釋為權(quán)威，解決這個經(jīng)義的解釋沖突。我們可以看到，詮釋學(xué)或解釋法學(xué)也有相同的特點(diǎn)。比如，法律公布后，我們先不說法理的爭議，對于規(guī)范的理解，就會有不同。所以我們現(xiàn)行法律中有很多規(guī)定有爭議，比如甲說、乙說、大家說、張說和李說，好像都是對的，這種情形在司法上是不允許的。原因在于，這樣多種沖突的理解，會影響這個國家的法律正確地、統(tǒng)一地施行。所以法學(xué)很早就有一種特點(diǎn)，我先不說它是科學(xué)，它要求法學(xué)的解釋要有一定權(quán)威的、大體上統(tǒng)一的解釋。你去研究法律史，就可以發(fā)現(xiàn)在公元426年，瓦倫廷二世和東羅馬帝國的狄奧多西二世發(fā)布了一個學(xué)說引證法。那個引證法特別有意思，它說帝國的法典在執(zhí)行的時候，若有多個人進(jìn)行解釋就會產(chǎn)生歧義。這個時候以下列五個人的解釋為準(zhǔn)，這就是我們所知道的五大法學(xué)家，包括蓋尤斯、烏爾比安、帕比尼安、保羅、莫迪斯蒂努斯。這五個人的集體意見，如果是一致的，以集體意見為準(zhǔn)；如果這五個人觀點(diǎn)不一，以他們多數(shù)人的意見為準(zhǔn)。比如五個人中三個人的意見是這樣的，那就按這三個人說的。如果沒有多數(shù)意見怎么辦？以帕比尼安的解釋為準(zhǔn)。帕比尼安的解釋，如果前后不一致的，以他最后的解釋為準(zhǔn)。后來在14世紀(jì)意大利城邦國家的法典里也有類似的表述。比如當(dāng)時好像是比薩的共和國城邦里有一條法律規(guī)定：如果這個城邦國家的法律解釋不一致，以阿庫修斯的解釋為準(zhǔn)，阿庫修斯的解釋前后不一的，以他最后的解釋或最新的解釋為準(zhǔn)，這種規(guī)定很好地解決了解釋上的沖突問題。
為什么要做這樣的規(guī)定？它其實(shí)是法律內(nèi)在的需要：統(tǒng)一解釋。所謂的法學(xué)解釋的統(tǒng)一，要求的是權(quán)威解釋，那權(quán)威是不是就是科學(xué)？權(quán)威和科學(xué)之間的矛盾，很早就是一個問題，德國、中國都遇到過這個問題。我們經(jīng)常問，你講的有什么道理？比如說張明楷和趙秉志對刑法問題的觀點(diǎn)可能是完全對立的，那他倆就打架。這里面就會有人說以通說為主。誰對？通說就是權(quán)威。什么是通說？通說在什么地方？他們都是很有權(quán)威的教授，他們的觀點(diǎn)都不是通說，我們可以看到存在爭議。所以，這里面就有一個科學(xué)和權(quán)威之間的問題，科學(xué)性和權(quán)威性在法學(xué)的發(fā)展中一直是一個問題。怎么解決這個問題？
這就必須回到法學(xué)在整個知識生長中一直存在的內(nèi)在的東西。法學(xué)其實(shí)一直存在爭鳴，隨著爭論而不斷完善自我。我們可以看到，民法現(xiàn)在可以說是最精準(zhǔn)的一套知識體系，但是你要知道民法經(jīng)歷了從羅馬法以來的1000多年的爭論，在這個基礎(chǔ)上才逐漸形成了體系。這里即存在權(quán)威和科學(xué)兩條線的交織，怎么解決這個矛盾？必須回到亞里士多德對實(shí)踐知識問題的解答。他說實(shí)踐的問題以辯論法理、辯論道理和德理作為行動的對象，這里一開始就會有完全對立的觀點(diǎn)。所以在法學(xué)中出現(xiàn)了非演繹的辯證邏輯作為法學(xué)邏輯的基礎(chǔ)。什么叫辯證邏輯？辯證邏輯就是：兩個或兩個以上的人，可以就某一個話題進(jìn)行辯論，我們彼此不服。在柏拉圖的《理想國》，或者其他對話里經(jīng)常使用這種辯證術(shù)，這構(gòu)成了法學(xué)的一個基本技術(shù)。羅馬法就體現(xiàn)了這樣一個特點(diǎn)。
這樣事實(shí)擺出來，產(chǎn)生的對立怎么解決呢？那還是要回到康德的“可普遍化”。任何法理問題如果不能轉(zhuǎn)化為普遍問題，就不是建立在好的基礎(chǔ)上的原理，或者叫“教義”（或“通說”）。其實(shí)大家可以看到很多問題都是歷史上反復(fù)出現(xiàn)的，民法上比較多，比如“一物二賣”或“買賣不破租賃”，過去最早可能是買賣可以破租賃，后來買賣不破租賃成為主流。在理性對辯中建立起來的學(xué)說、通說，大家的共同意見，就叫作教義。各位，深入研究民法的同志，絕對不會對民法現(xiàn)在的知識體系提出不專業(yè)的疑問。你會自然而然地接受，比如某個法律行為衍生出的一系列概念和原理。否則你就要從頭再來，從頭開始。你要建立一套自己的，比如某某的民法學(xué)體系。大家一定要清楚，我們現(xiàn)在所接受的這一套民法學(xué)體系，絕對不是某一個人創(chuàng)造出來的，偉大如薩維尼，也不敢說民法這個知識體系是薩維尼自己創(chuàng)造的，他只是眾多創(chuàng)建民法知識的法學(xué)家中的一員。
所以，你可以看到法教義學(xué)在很大程度上是建立在這樣一種基礎(chǔ)之上的：法學(xué)是一門獨(dú)特的解釋性學(xué)問，這種解釋性學(xué)問遇到了價值論、目的論這樣一些糾纏的問題。這些法理問題的討論是采取論辯術(shù)式的。那么它的確是以通說或者以共同意見，即“教義”作為基礎(chǔ)的。而所有的法學(xué)知識體系都是建立在教義，對以前的那些權(quán)威學(xué)術(shù)的尊重和不質(zhì)疑的基礎(chǔ)上，所形成的一套體系。那么在法律上確立下來的這一套體系，就像自然科學(xué)所確定的那些定律一樣，具有科學(xué)的價值。我們?nèi)绻穸藱?quán)威，就徹底否定了這樣一個科學(xué)體系。這是我對第一個問題的講解，關(guān)于為什么法學(xué)是一門科學(xué)的問題，我暫時先講到這。現(xiàn)在由文顯老師再講，我怕占的時間太多。你可以回應(yīng)我，可以不同意我的觀點(diǎn)。
張保生：謝謝舒國瀅教授的精彩演講，下面請張文顯教授演講。
張文顯：剛才舒國瀅教授的演講非常精彩。我認(rèn)為這是對法教義學(xué)最清晰的一種總結(jié)。今天聽了舒國瀅教授的這番演講，我們終于可以說法教義學(xué)不是一個偽命題，法教義學(xué)也是一門科學(xué)，是一門非常有價值的法律科學(xué)。剛才舒老師一邊講，我也一邊記、一邊學(xué)，改變了我過去對法教義學(xué)的偏見。比如我過去一直認(rèn)為法教義學(xué)就是我們中國古代的律學(xué)，就是注釋法學(xué)，如果法學(xué)停留在法教義學(xué)的層面，就會使我們的思想體系枯竭，從而退化成一種知識體系。國瀅教授給大家的演講，讓我思考我過去這樣一個結(jié)論是不是要反思。
那么我想接著國瀅教授，也就這個問題談一點(diǎn)我的想法。我認(rèn)為這個問題是這樣的，內(nèi)涵非常豐富。從1995年開始，中國法學(xué)界就在討論：法學(xué)是不是科學(xué)？法學(xué)是一種什么樣的科學(xué)？法學(xué)怎樣成為真正的科學(xué)？所以當(dāng)時有些學(xué)者在《光明日報》寫過文章，說法學(xué)就是權(quán)利義務(wù)的學(xué)說，是研究權(quán)利和義務(wù)的。這樣就構(gòu)成以法學(xué)、法現(xiàn)象為研究對象的認(rèn)知活動，它是整個法學(xué)的一個普遍性問題。無論是研究法學(xué)的學(xué)者，還是法學(xué)生，這都是必須思考的問題。那么，我想這個問題至少有三個方面要回答：第一，什么是科學(xué)？因?yàn)槲覀冊O(shè)定了一個目標(biāo)——法學(xué)如何成為科學(xué)？這個問題要回答到底什么是科學(xué)。那么第二個問題，歷史上的法學(xué)是如何成為科學(xué)的？因?yàn)槲覀兘裉焯岢鲞@個命題，法律如何成為科學(xué)，不存在法學(xué)還不是科學(xué)的前提。不是說由于法學(xué)還不是科學(xué)，所以我們提出了這樣一個命題，而是說法學(xué)是如何成為科學(xué)的。否則，就不尊重我們的整個法學(xué)的歷史，就褻瀆了我們法學(xué)的先輩。第三個就是，當(dāng)下中國法學(xué)如何更科學(xué)？這個命題包含三個方面，我想就這三個方面談一談自己的看法。
第一個就是什么是科學(xué)。這個問題剛才舒國瀅教授講了，過去一直都很混亂，無論是科學(xué)界還是哲學(xué)界都沒有很好地達(dá)成一個普遍的共識，表述上、定義上都是不一致的。如果是那樣的話，科學(xué)就不再是一個論題。大家之所以不斷地提出這個是不是科學(xué)，那個是不是科學(xué)的問題，是因?yàn)閷τ诳茖W(xué)本身的定義還是有爭議的。我想引用幾個權(quán)威的辭典和百科全書的說法來談?wù)剬茖W(xué)的認(rèn)識。《辭海》1999年版是這么講的：科學(xué)就是運(yùn)用范疇、定理、定律等思維形式，反映現(xiàn)實(shí)世界各種現(xiàn)象本質(zhì)的規(guī)律的知識體系。它講了幾個關(guān)鍵詞：范疇、定理、定律，還有本質(zhì)的規(guī)律這樣一種知識體系。法國的百科全書是這么講的：科學(xué)首先不同于常識，所以我們?yōu)槭裁凑f法學(xué)院很多人還停留在常識的范疇，更多人還停留在非常識的范疇。科學(xué)首先不同于常識，科學(xué)通過分類，以尋求事物之中的條理。此外，科學(xué)通過揭示支配事物的規(guī)律，意圖說明事物本身，就是通過揭示它的規(guī)律來說明它。蘇聯(lián)大百科全書是這么講的：科學(xué)是人類活動的一個范疇，科學(xué)是總結(jié)關(guān)于客觀世界的知識，并使之系統(tǒng)化。科學(xué)這個概念本身不僅包括獲得新知識的活動，而且包括這個活動的結(jié)果。所以，請大家注意我編的法理學(xué)教材，我對法學(xué)下的定義，當(dāng)然舒老師說的可能也在這。
我就想，法學(xué)是對法律現(xiàn)象的認(rèn)知及其認(rèn)知成果的總稱，這個實(shí)際上是蘇聯(lián)對科學(xué)的定義，既是認(rèn)知活動同時又是認(rèn)知活動所形成的一種知識、理論、概念、范疇、定理等等。咱們的百科全書是這么講的：科學(xué)是通過可理解的數(shù)據(jù)計算、文字解釋、語言說明、形象展示，對已知世界的一種總結(jié)歸納和認(rèn)證。科學(xué)不是認(rèn)識世界的唯一渠道，可是它具有公允性與一致性，所以它是最可靠的方法。實(shí)際上諸如此類的還有很多。那么在這樣一些百科全書里邊，都存在著一個問題，科學(xué)之下有一個大的清單。社會科學(xué)一般是把人類學(xué)、歷史學(xué)、心理學(xué)列到科學(xué)體系里，另外也包括了法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)。經(jīng)濟(jì)學(xué)原來沒有，但后來的數(shù)量經(jīng)濟(jì)學(xué)，更接近西方自然科學(xué)的概念，所以進(jìn)入這個清單。現(xiàn)在來講，就總體而言，在世界范圍內(nèi)，科學(xué)大概分為三大類：自然科學(xué)、社會科學(xué)、思維科學(xué)，或者叫認(rèn)知科學(xué)。那么法學(xué)，我們說它是不是科學(xué)的時候，總的來講，我覺得都是這樣三個層面。
第一，科學(xué)是一種認(rèn)知活動，是主體與客體之間、思維與存在之間的一種關(guān)系。主體與客體、思維與存在的關(guān)系是哲學(xué)的基本問題，這是恩格斯說的。我是非常認(rèn)同的，我們中國哲學(xué)界也是認(rèn)可的。我想這是一個認(rèn)知活動。
第二，對事物存在的本質(zhì)、規(guī)律、聯(lián)系的一種探索。所以它不是停留在表面的，不是停留在常識的層面的，它要揭露事物內(nèi)在的真知。比如法律的本質(zhì)是什么？法律發(fā)展演化、進(jìn)步的規(guī)律是什么？法律與其他社會現(xiàn)象之間的普遍聯(lián)系是什么？我覺得是對本質(zhì)、規(guī)律、聯(lián)系（包括因果聯(lián)系）、普遍聯(lián)系等的一種探索。如果我們的認(rèn)識沒有達(dá)到這一個狀態(tài)的話，那么頂多說它是一種淺科學(xué)，不是一種深科學(xué)，或者說它沒有資格被稱為科學(xué)，因?yàn)樗鼪]有揭示事物的本質(zhì)、規(guī)律和聯(lián)系。
第三，科學(xué)的表現(xiàn)形式一定是概念化、命題化、體系化的。也就是說，當(dāng)你的認(rèn)識成果還沒上升為范疇的時候，還沒有創(chuàng)造、凝練成一個新概念的時候，你就不敢說你達(dá)到科學(xué)的認(rèn)知。另外，我沒有形成概念，但是我們學(xué)會一句話，而這句話能夠達(dá)到命題的程度，構(gòu)成一個命題也行。如果我的命題也沒有形成，但是我能夠說出一段表達(dá)，而這一段表達(dá)也不糊涂，表述得很清楚也行。不管怎么說，科學(xué)一定要有概念、命題。這些要素是必備的，而且不是支離破碎的，是體系化的。所以說一門科學(xué)、一個學(xué)科的成熟，主要表現(xiàn)為它的概念體系、命題體系的形成。所以在這個意義上，我們說20世紀(jì)80年代“中國法學(xué)幼稚”，幼稚在哪里？沒有形成我們自己的范疇體系，沒有形成我們自己的命題體系，我們還停留在一種日常的話語狀態(tài)，停留在一種描述的狀態(tài)。
在這個知識體系、理論體系的基礎(chǔ)上，能夠達(dá)成一種話語體系。因?yàn)槊總�學(xué)科都有自己的術(shù)語，醫(yī)學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會學(xué)，話語體系分得很清楚，所以它才是不同的學(xué)科。你看我們學(xué)法律的人要和學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)的人對話。說上兩句，他就知道你肯定是法學(xué)出身的，你就知道他肯定是經(jīng)濟(jì)學(xué)出身的。學(xué)科背景影響你的話語體系，你的整個思維方式發(fā)生了和其他人不一樣的變化。所以美國的大學(xué)法學(xué)院有一門課，美國的法學(xué)院和其他法學(xué)院不一樣，它要提前兩周上課，就學(xué)法律方法（legal method）。學(xué)這門課的目的就是將一個普通人的思維方式轉(zhuǎn)換成為一個法律人的思維方式，掌握法學(xué)最基本、最常用的概念、范疇、命題等。
我想這個就是對科學(xué)最基本的理解。但如果我們放開視野的話，科學(xué)可能還包括一種科學(xué)精神，一種理性精神。所以我們說法學(xué)要想成為一門科學(xué)，必須樹立科學(xué)精神。馬克斯·韋伯以及古希臘、古羅馬法學(xué)家講到法的時候，都用理性作為法學(xué)的支撐概念。我們講到科學(xué)的時候，它已經(jīng)指定一種方法——科學(xué)方法。其實(shí)方法和科學(xué)就是連接在一起的，當(dāng)我們說到科學(xué)的時候，說的一定是一套認(rèn)知客觀世界的方法。無論什么樣的調(diào)查方法，無論什么樣的邏輯方法，或者我們的唯物辯證法等都是這樣。科學(xué)本身也是一種價值。所以我們?yōu)槭裁匆岢茖W(xué)？科學(xué)是個好東西，就像民主是個好東西，法治是個好東西，人權(quán)是個好東西一樣。如果科學(xué)不是個好東西，我們?yōu)槭裁匆七M(jìn)法學(xué)的科學(xué)化，讓法學(xué)成為一門科學(xué)？所以科學(xué)就是可以改變世界觀。
恩格斯在《費(fèi)爾巴哈論》里面熱情洋溢地講達(dá)爾文的社會進(jìn)化論怎么改變了人們對有機(jī)界的傳統(tǒng)認(rèn)知。哥白尼的學(xué)說，怎樣改變了上帝和人、自然和社會。所有的東西，就像恩格斯講的，都在理性的法庭面前為自己的存在作辯護(hù)。科學(xué)的一個最高境界是什么？是一種范式，科學(xué)范式。美國哲學(xué)家?guī)於髡J(rèn)為科學(xué)的最高境界是范式，科學(xué)的革命就意味著一種范式被另一種范式所代替。比方說，牛頓的力學(xué)被愛因斯坦的相對論代替；階級斗爭為綱這樣一套理論被現(xiàn)在的社會和諧哲學(xué)所代替。所以我比較早就研究法學(xué)范式的轉(zhuǎn)換。2000年12月，我們在北京大學(xué)召開“當(dāng)代中國法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換”的會議。那次會議是首次對法學(xué)如何成為科學(xué)的綜合性學(xué)習(xí)。當(dāng)我們講到科學(xué)的時候，可能還有科學(xué)共同體的形成。我們法學(xué)界還沒有形成一個科學(xué)共同體，這是我們很犯愁的一件事。我們法學(xué)界有3萬多人，這3萬多人是不是一個由共同的法學(xué)觀、共同的法學(xué)方法論、共同的法學(xué)價值取向所形成的法學(xué)共同體？我覺得這個是法學(xué)如何成為科學(xué)所必然要研究的問題。這是我想講的第一個問題。
第二個問題，馬克思主義的誕生使法學(xué)真正成為一門科學(xué)，或者說，馬克思主義的誕生，使法學(xué)成為一門真正的科學(xué)。所以，我的法理學(xué)教材講到法學(xué)歷史的時候，講到馬克思主義法學(xué)形成的時候，肯定是依據(jù)沿用了幾十年的說法，就是我們老一輩中國法學(xué)家，至少在我們法理學(xué)科中，陳守一先生、張友漁先生、孫國華先生、沈宗靈先生，包括舒國瀅老師的導(dǎo)師張浩先生都是這樣認(rèn)為的。那么這是一個保守的、非理性的說法嗎？不是，我認(rèn)為這個命題本身就是一個科學(xué)命題。首先我要說：馬克思主義怎樣使法學(xué)成為一種科學(xué)呢？它揭示了法的本質(zhì)，形成了法學(xué)的本體論。它至少揭示了：第一，法與國家的內(nèi)在聯(lián)系。法是一種文明現(xiàn)象，是一種國家文明，是一種制度文明，是人類社會從野蠻到文明的最主要標(biāo)志，我覺得這個應(yīng)該是沒有異議的。第二，法與統(tǒng)治階級或者統(tǒng)治集團(tuán)的意志之間的因果關(guān)系，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，或者說法是人民意志的體現(xiàn)，或者說法是主權(quán)者意志的體現(xiàn)，等等。就是我們講，作為一套法律體系，法不是一種簡單的習(xí)慣、社會風(fēng)俗，它一定是與國家相連，與立法者相連的。第三，法與社會物質(zhì)生活的必然聯(lián)系，揭示了法與國家的聯(lián)系，揭示了法與統(tǒng)治階級意志的因果關(guān)系，揭示法與社會物質(zhì)生活條件的必然聯(lián)系。紀(jì)念馬克思200周年誕辰大會中談到，馬克思主義兩大轉(zhuǎn)變：一是唯物史觀，二是剩余價值學(xué)說。恩格斯講一個人能夠有一個學(xué)說、一個方向就夠了。馬克思有兩個，而且還不止這兩個。他在科學(xué)的很多領(lǐng)域，甚至包括數(shù)學(xué)領(lǐng)域都有建樹。我覺得如果一種法學(xué)的理論，沒有揭示法的內(nèi)在的本質(zhì)及其聯(lián)系的話，談不上是一種科學(xué)，不過是一種技術(shù)，不過是一種常識。由于馬克思主義法學(xué)揭示了這些問題，所以他對傳統(tǒng)法學(xué)來講是一個根本的變革，使法學(xué)成為真正的科學(xué)，達(dá)到對本質(zhì)的認(rèn)識和理論的概括，它形成了一種法、國家、階級、社會物質(zhì)生活這樣一套規(guī)律的認(rèn)知體系。
為什么馬克思主義法學(xué)能夠達(dá)到對法的科學(xué)認(rèn)識呢？我覺得有這樣幾個條件。第一，它形成了一套科學(xué)的方法論。我們講馬克思主義主張世界觀就是方法論，就是它繼承性改造和升華了以費(fèi)爾巴哈為代表的唯物主義哲學(xué)，它繼承、發(fā)展也改造了以康德、黑格爾作為一條線的唯心主義的辯證法。他綜合了唯物論和辯證法以及歐洲哲學(xué)的很多工作，不光是費(fèi)爾巴哈、康德、黑格爾，形成了唯物辯證法，或者叫辯證唯物論。唯物辯證法，辯證唯物論，作為一種方法論，它的特點(diǎn)是什么呢？我覺得它的特點(diǎn)是——堅持社會存在決定社會意識。我們的法律作為一種社會意識，它是由社會存在決定的。為什么？一個時代的法律區(qū)別于另一個時代的法律，一種社會制度下的法律區(qū)別于另一種社會制度下的法律。當(dāng)代中國的法律區(qū)別于清末的法律，清末的法律區(qū)別于民間社會的法，它是社會存在與社會經(jīng)濟(jì)、社會文化等的一種差別。另外，社會現(xiàn)象普遍聯(lián)系和相互作用的觀點(diǎn)，即法與經(jīng)濟(jì)、社會、政治、歷史等等的聯(lián)系與相互作用。所以我們講法理學(xué)的時候，專門有一章論述法學(xué)與其他學(xué)科的關(guān)系。
其次，由于法和其他社會現(xiàn)象是互相聯(lián)系、相互作用的，所以我們要以多學(xué)科的理論和方法來研究法律問題，但這是社科法學(xué)。社科法學(xué)是什么？我不知道在座有沒有主張社科法學(xué)的，我在北京的時候就講，你們社科法學(xué)怎么翻譯成英文呢？社會科學(xué)是social science，法學(xué)是legal science或者science of law，社科法學(xué)怎么翻譯呢？“social science of law”，世界上有這樣的說法嗎？他們說我們翻譯成sociology of law。我說那不是法律社會學(xué)嗎，怎么是社科法學(xué)呢？他們說有時候翻譯成law and society，我說那也不叫社科，那是現(xiàn)象，所以我說這個構(gòu)詞本身就說明這是個偽命題。所以你看社科法學(xué)的文章翻譯成英文的時候，標(biāo)題都是sociology of law，法律社會學(xué)，或者是law and society，沒有用“social science of law”，沒有這種說法。馬克思講普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)，不能理解到社科法學(xué)上。
最后，它的方法論明確了社會意識包括法律現(xiàn)象發(fā)展的觀點(diǎn)。沒有永恒的制度，沒有永恒的法典。這樣一個唯物辯證法的理論，能夠運(yùn)用于法律現(xiàn)象研究，能夠揭示出法律的本質(zhì)規(guī)律和聯(lián)系。唯物辯證法在這里叫辯證唯物論，在社會科學(xué)領(lǐng)域有一個非常大的優(yōu)勢，就是提煉出了實(shí)踐的范疇，所以馬克思哲學(xué)也可以稱為實(shí)踐哲學(xué)，他提出一個實(shí)踐的范疇，主體和客體之間通過一定的中介發(fā)生相互作用的客觀過程。人怎么樣達(dá)到對客觀世界的認(rèn)識？靠的是實(shí)踐，無論直接的生產(chǎn)實(shí)踐，還是勞動實(shí)踐。總而言之，實(shí)踐就是科學(xué)的本質(zhì)，這是科學(xué)的特征。所以馬克思把自己的哲學(xué)稱為實(shí)踐哲學(xué)，所以它才是真正的科學(xué)。科學(xué)是認(rèn)識客觀世界的實(shí)踐方法，很多哲學(xué)家和科學(xué)家都是這樣界定的。
所以第二個問題，法學(xué)就是科學(xué)，馬克思主義法學(xué)的誕生，使法學(xué)從淺科學(xué)的狀態(tài)成為真正的科學(xué)。馬克思主義之前的其他法學(xué)，包括舒國瀅教授講的羅馬法，它們里面有很多很深刻的思想，也有很多精彩的論述，但是全面系統(tǒng)地對法律現(xiàn)象進(jìn)行本質(zhì)的揭示，規(guī)律的揭示，普遍聯(lián)系、相互作用的揭示，馬克思是第一人。
第三個問題就是在當(dāng)代中國法學(xué)如何更科學(xué)。我們不能讓它躺在100年前馬克思的結(jié)論上，“睡大覺，吃老本”。我們要推進(jìn)馬克思主義的創(chuàng)新，推進(jìn)法學(xué)進(jìn)一步科學(xué)化。我們可以講幾個問題，譬如說法的概念，我們過去也用馬克思在《共產(chǎn)黨宣言》中，以及列寧的一些說法：法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，法是國家制定和認(rèn)可的規(guī)則、規(guī)范，法是由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。這就是我們對法的定義，這是對法現(xiàn)象最簡明的一個概括、理解，那我們現(xiàn)在就不能這樣定義了。譬如我們中國的法律，階級斗爭已經(jīng)不是社會的主要矛盾，所以就不能說法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，而要說法是全體人民共同意志的體現(xiàn)。我們說，法固然是國家制定和認(rèn)可的，但是也有很多法是國家解釋的。我們的立法解釋、司法解釋，某種程度上在創(chuàng)造新的立法。法律如果真正體現(xiàn)了人民意志，保障人權(quán)，維護(hù)公正，促進(jìn)和諧，那都未必要依靠國家強(qiáng)制力的存在。國家強(qiáng)制力只是在終極意義上，類似國家常規(guī)力量是備而不用的。所以，孫國華先生提出一個著名的觀點(diǎn)，法是理與力的結(jié)合。理，真理的理，道理的理，法理的理；力，力量的力。法是理與力的結(jié)合。我覺得這就是對馬克思法學(xué)觀的一種創(chuàng)新。
還有，像我們過去的法概念，它局限于國內(nèi)法。那我們在這個全球化的時代，國內(nèi)法和國際法越來越有機(jī)銜接，甚至在很多領(lǐng)域越來越一體化。我們的法概念能不能夠解釋國際法現(xiàn)象？能不能解釋全球化的法律現(xiàn)象，這就要變革。比如說我們最近編的法理學(xué)教材，在講到法概念的時候，專門講國際法也是我們法律體系的組成部分。因?yàn)閲H法不是國際上存在的法，而是我們批準(zhǔn)的國與國之間的規(guī)則。我們和人家協(xié)定，我們參加國際公約，經(jīng)過權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的任何規(guī)則，成為我們法律的一個組成部分。國際法不是一個主權(quán)國制定出來的，而是大家在共識基礎(chǔ)上形成的規(guī)則。還有法學(xué)怎樣更加科學(xué)：要解釋新的現(xiàn)象，回答新的問題，凝練新的概念，變革法學(xué)固有的研究范疇，形成新的研究范式。譬如說現(xiàn)在人工智能非常火。我們浙江大學(xué)也是人工智能研究的重鎮(zhèn)。在我們浙大光華法學(xué)院，我看每周幾乎都有大數(shù)據(jù)、云計算這樣主題的活動。但是，人工智能、云計算、無人駕駛等等，它們對規(guī)則體系的變革是怎么樣的？它們是怎樣改變了我們傳統(tǒng)的法律概念？它們怎樣壓縮了人與法、國家與法、社會與法之間的空間？很多規(guī)則成為法律，法律是規(guī)則的技術(shù)化，像這樣的東西可能和我們傳統(tǒng)的認(rèn)知都不一樣。
如果你不回答這些問題，你說法學(xué)是一門科學(xué)，科學(xué)在哪里？人工智能的本質(zhì)是什么？人工智能發(fā)展的規(guī)律是什么？趨勢是什么？在我們法學(xué)領(lǐng)域它的影響到底是什么？我女兒也研究這樣的東西，我說你現(xiàn)在基本上是標(biāo)簽化、空泛化的研究，都沒有上升到一種哲學(xué)范疇。我們什么時候能夠把有關(guān)人工智能的法律上升到法理學(xué)的理論層面？所以我就告訴她，你應(yīng)該冷靜思考一下，為什么人工智能在日本、中國炒得這么熱，但人工智能的科學(xué)、人工智能的哲學(xué)理論是牛津大學(xué)和劍橋大學(xué)研究出來的。我們大數(shù)據(jù)、云計算搞得這么好，但是我們沒有這方面的理論。就像我們沒有核心技術(shù)那個“芯”一樣，我們沒有核心的理論。
還有像全球化、人類命運(yùn)共同體，這里有很多需要研究的問題，是我們傳統(tǒng)的法學(xué)理論解釋不了的。人類命運(yùn)共同體，要不要人類利益的共同體？要不要人類價值的共同體？這就涉及普世價值、人類社會共同價值這樣一些范疇。命運(yùn)共同體如果沒有利益共同體和價值共同體作為前提的話，那是不可能的。所以習(xí)近平總書記在聯(lián)合國峰會上提出了和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由是全人類的共同價值，也是聯(lián)合國的崇高目標(biāo)。共同價值和普世價值的關(guān)系，是怎么樣的？這些問題都需要我們認(rèn)真回答。你看全球正義，特朗普搞這一套，他這是全球非正義。我們推進(jìn)全球正義的很多舉措，都被他們顛覆。譬如說世界貿(mào)易組織規(guī)則體系，伊朗和六國的核協(xié)定，這都是全球正義的巨大成就，但特朗普都在顛覆。那么全球正義遇到的挑戰(zhàn)，背后的規(guī)律性的東西怎么衡量？我們法學(xué)不要去回答這些嗎？還有現(xiàn)代化、人治和法治的問題是人類社會的基本問題，是任何一個國家在步入現(xiàn)代化的進(jìn)程中必須要解決的基本問題。過去我們的全球化理論是不是把這個上升為基本問題？人治和法治的主要問題是現(xiàn)代化的基本問題，這個就很難說。
還有社會主要矛盾深刻變化，社會矛盾已經(jīng)從人民日益增長的物質(zhì)文化需要和落后的社會生產(chǎn)之間的矛盾，轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在法治領(lǐng)域里，在法學(xué)的領(lǐng)域里，怎么樣表述社會主要矛盾的變化對我們法學(xué)的影響，美好生活的增量部分是什么呢？民主、法治、公平、正義、安全、發(fā)展，人的全面發(fā)展、社會的全面進(jìn)步，還有環(huán)境。美好生活的增量部分，聚焦在法治領(lǐng)域，這種現(xiàn)象內(nèi)在的必然的聯(lián)系、因果的聯(lián)系是怎么樣的？有一種命題和概念的標(biāo)準(zhǔn)，這不就是我們要研究的嗎？
另外，我們要使法學(xué)成為一種科學(xué)的話，還要善于進(jìn)行政治話語與學(xué)術(shù)話語之間的轉(zhuǎn)化。我們的法治理論主要存在于哪里？是講話、批示、座談，還有中央文件等等。這就有鮮明的工作話語、政治話語或者說實(shí)踐話語的特點(diǎn)。如何上升為一種理論的范疇，是不是需要有一個學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)化？但同時，我們學(xué)術(shù)界也沿襲了西方這樣一套法治話語，我們怎樣將這種政治話語、工作話語等實(shí)踐話語進(jìn)行學(xué)術(shù)話語的轉(zhuǎn)換，形成一種具有內(nèi)在邏輯的、具有理論風(fēng)格的概念？
這就是法學(xué)成為科學(xué)要做的。傳統(tǒng)的、西方的話語體系，現(xiàn)在失靈了，政治的話語體系又沒有上升到法理學(xué)、法哲學(xué)的層面上。這樣的話語轉(zhuǎn)換，是我們應(yīng)該努力的方向。還有一句話，科學(xué)的盡頭是哲學(xué)；也有一種說法，科學(xué)的盡頭是神學(xué)。我們知道，很多對人類科學(xué)技術(shù)有深刻影響的科學(xué)家，到最后都是哲學(xué)家，而且是大哲學(xué)家。我們中國的錢學(xué)森錢老，后來他的哲學(xué)思想也不少。很多科學(xué)家，我們原來認(rèn)識一位院士，他數(shù)學(xué)很好，結(jié)果他說數(shù)學(xué)的盡頭是哲學(xué)，他就研究哲學(xué)去了，研究數(shù)理邏輯。耶林早就說過，法學(xué)就是在法律事務(wù)中的科學(xué)意識，這種意識必須往法哲學(xué)的方向發(fā)展，以便探求現(xiàn)實(shí)世界法律之起源與效力所賴以成立之最終基礎(chǔ)。耶林這句話說得非常深刻。
第二次世界大戰(zhàn)以來，法學(xué)成為法哲學(xué)、法理學(xué)與法律學(xué)。法律學(xué)一般被稱為法注釋學(xué)或者法教義學(xué)。如果我們把思想僅僅停留在這個層面上，或者停留在被誤讀的法教義學(xué)的層面上的話，法學(xué)，特別是我們法理學(xué)，還有民法學(xué)、憲法學(xué)，公法和私法的進(jìn)步會受到制約，我們沒有達(dá)到法理學(xué)的層面。
法理學(xué)面向最主要的就是三個關(guān)鍵詞：一是“反思”，我們對以往的認(rèn)識進(jìn)行再思考，反思就是以思想為對象的思考，對認(rèn)識的再認(rèn)識。二是“追問”，遇到什么事情我們都要問：為什么？是什么？如何成為這樣？我們要追問，我們有很多概念都是很模糊的，比方說“合法”這個概念，“合法”是合乎憲法和法律的意義，還是說包括了那些應(yīng)當(dāng)成為法律的規(guī)則，或者說“合法”指的就是不違法，這就有很大差別。法理學(xué)、行政法學(xué)都講“法無授權(quán)不可為”“法無禁止則自由”，那么這里的“法”是什么？這都涉及追問。三是“批判”，辯證法的本質(zhì)就在于批判。有了批判才能揚(yáng)棄，才能使法學(xué)這門科學(xué)越來越清爽，去除偽科學(xué)的東西，留下真正科學(xué)的知識。還有一個就是，在反思、追問和批判的過程當(dāng)中法律思維也要進(jìn)行變革。就是說我們的法學(xué)要成為一門科學(xué)，我們要研究法律的思維、法治的思維和法理的思維，怎樣把這種不斷提升的思維方式統(tǒng)一起來，這仍是一項(xiàng)未竟之業(yè)。
總而言之，今天就通過這樣一個討論，我覺得我們各自受到了不同的啟發(fā)，特別是舒國瀅教授講的好多問題。所以我們大家對這個問題繼續(xù)探索。我就說這些，不對的地方，歡迎舒老師和大家批評指正。
張保生：謝謝張文顯教授的精彩演講。我想今天這個主題非常明確，法學(xué)和科學(xué)，law和science它們之間什么關(guān)系？作為聽眾之一，我覺得對法理學(xué)，對法學(xué)和科學(xué)研究有精深造詣的兩位專家，都提出了他們精辟的建議。我概括這里面可能有的三個問題。
第一個問題，法學(xué)是不是科學(xué)？剛才舒國瀅教授講到，亞里士多德把證明的推理和辯證的推理分開，證明的推理有一個必然的前提，從必然的前提出發(fā)，實(shí)際上就是我們說的狹義的自然科學(xué)。辯證的推理以多數(shù)人接受的意見為前提。所以顯然法學(xué)不是證明的推理，它更多的是一種辯證的推理。但是如果說從教義學(xué)的角度，要想維護(hù)法學(xué)的這種純潔性、純粹性，要防止科學(xué)對它的入侵，實(shí)際上也是有一定難度的。所以第一個問題，法學(xué)是不是科學(xué)？如果法學(xué)不是科學(xué)，那么第二個問題，法學(xué)是不是有一個多學(xué)科、跨學(xué)科發(fā)展的趨勢？如果法學(xué)有一個跨學(xué)科發(fā)展的趨勢，或者張老師說的科學(xué)性的問題，法學(xué)要追求科學(xué)性，它就要從自身的理論體系出發(fā)。第三個問題，法學(xué)和科學(xué)之間的界限會不會是法學(xué)變成科學(xué)？科學(xué)會不會代替法學(xué)或者代替法律？那么第二個問題實(shí)際上就是，法學(xué)自20世紀(jì)開始，實(shí)際上受到了多學(xué)科的入侵，首先是心理學(xué)，然后是經(jīng)濟(jì)學(xué)，還有女權(quán)主義、法醫(yī)學(xué)、各種法庭科學(xué)的入侵，就好像大家覺得法學(xué)不再那么純潔了。這里面確實(shí)有一個傳統(tǒng)，剛才舒國瀅教授也講到了，就是法學(xué)一貫不太重視事實(shí)。我們通常講的法學(xué)理論，它比較偏重法律適用。
但是，自20世紀(jì)以來，很多法學(xué)家們都開始意識到，比如說艾倫提出了這樣一個問題：法學(xué)研究權(quán)利義務(wù)，但事實(shí)是先于權(quán)利和義務(wù)而存在的。如果沒有準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定，權(quán)利和義務(wù)就會失去意義。舉一個例子，比如趙駿老師的電腦，我一會兒散會的時候說他的電腦是我的，我要拿回北京。我們倆就會產(chǎn)生爭端，趙駿老師的財產(chǎn)權(quán)會受到侵犯。通常法律是解決爭端的，要解決這個爭端，就要確定誰擁有這個財產(chǎn)？這是要通過證據(jù)來確定事實(shí)問題。趙駿老師可以拿發(fā)票來證明電腦是他的，但是我也可以舉出兩個證人，張文顯老師和舒國瀅老師是我的證人。他們證明昨天晚上6點(diǎn)的時候，趙駿老師已經(jīng)把電腦賣給了我。而我跟趙駿老師要發(fā)票的時候，趙駿老師說丟了，我說我不在乎，因?yàn)殡娔X很便宜，我就要了，實(shí)際上權(quán)利義務(wù)是通過這種舉證、質(zhì)證實(shí)現(xiàn)的，邊沁說準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)是正義之基，是法治的基石。
當(dāng)然這里也就涉及對法學(xué)的挑戰(zhàn)，昨天我們跟舒國瀅老師也在討論，比如證據(jù)法，什么叫證據(jù)法？我們界定為規(guī)制事實(shí)認(rèn)定的法律規(guī)范，但是證據(jù)法長期以來是可采性規(guī)則，可采性規(guī)則就是排除規(guī)則。陳瑞華老師說證據(jù)法就是限制事實(shí)認(rèn)定的法律規(guī)則，在事實(shí)認(rèn)定的道路上設(shè)置了很多法律障礙。當(dāng)然這個觀點(diǎn)還是值得商榷的，證據(jù)法里有很多規(guī)則。它不是限制事實(shí)認(rèn)定的法律規(guī)則，它是促進(jìn)事實(shí)認(rèn)定的法律規(guī)則，比如邊沁就提出，證據(jù)是正義之基，排除證據(jù)就是排除正義。排除非法證據(jù)，也是排除正義。因?yàn)樽C據(jù)越多越好，不是越少越好。證據(jù)越少，越不容易認(rèn)定電腦到底是趙駿的還是我的，最好我倆把所有的證據(jù)都舉出來，但是我們可能有人會舉出非法證據(jù)，非法證據(jù)要排除掉，排除以后就更不利于準(zhǔn)確地認(rèn)定事實(shí)，我們就很難發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，正義就很難實(shí)現(xiàn)，權(quán)利義務(wù)關(guān)系都很難維持。邊沁認(rèn)為應(yīng)該恢復(fù)到自然推理，就是證據(jù)排除規(guī)則越少越好。可采性規(guī)則越少越好。
剛才說這個證據(jù)法學(xué)跨學(xué)科發(fā)展的趨勢，就為了能夠更多地提供證據(jù)，這樣的科學(xué)證據(jù)，大量地出現(xiàn)。現(xiàn)在中國已經(jīng)達(dá)到了美國20世紀(jì)80年代的水平，就是平均每個案件都有三四個科學(xué)證據(jù)。這又提出另外一個問題，就是大家說大數(shù)據(jù)、攝像頭、AI、DNA，這些都可以用來查明事實(shí)真相，那么是不是我們可以把法庭變成科學(xué)法庭，讓科學(xué)家來當(dāng)法官。
所以，這又提出了第二個問題，包括人工智能的研究，人工智能的算法。我要提出兩個命題，第一個命題，AI超過科學(xué)家也不能當(dāng)法官。第二個問題，AI超過國王也不能當(dāng)法官，因?yàn)閲跄懿荒墚?dāng)法官這個問題已經(jīng)解決了。所以這個問題我只是簡單提一點(diǎn)，我把更多的時間留給同學(xué)們對兩位專家的精彩演講進(jìn)行提問。
舒國瀅：我用五分鐘回應(yīng)兩位教授的一些說法。第一個問題，法學(xué)研不研究事實(shí)，我剛才說，法學(xué)不研究事實(shí)的客觀性因素，法學(xué)研究事實(shí)的規(guī)范性因素，所以這個要區(qū)分。這兩者有區(qū)別？當(dāng)然是有區(qū)別的，剛才我已經(jīng)舉例了。我到底打沒打？這算是客觀性問題。打了他，這個該怎么判是規(guī)范性問題，這要區(qū)分開。所以在事實(shí)的客觀性的證明上，科學(xué)家當(dāng)然可以講，任何學(xué)科都是有幫助、有價值的。所以這是兩回事。即使一個事實(shí)，它的客觀性已經(jīng)解決了，事實(shí)已經(jīng)明確了，但是它的規(guī)范性問題，其他專家都應(yīng)該退居次席，規(guī)范性是法學(xué)家的事，這是我要解釋的第一個問題。
第二個問題我想就是張老師講的馬克思主義法學(xué)。是不是從古羅馬的法律以后，法學(xué)才建立科學(xué)的觀念？這個我們這樣分析，馬克思主義本身，有一些用語是意識形態(tài)(ideology)的，有一些是科學(xué)(science)的。意識形態(tài)和科學(xué)的判斷是什么？我覺得還是有直覺的判斷，直覺的判斷就是說邏輯。其實(shí)法學(xué)里面有一些是理論科學(xué)問題，有一些是實(shí)踐科學(xué)問題。什么叫理論科學(xué)？就是說在法學(xué)中有一些問題看上去好像是描述，比如我說我現(xiàn)在拿著這個東西，這是個事實(shí)，但是拿著這個東西在法學(xué)上它是有概念的。在民法上這個叫持有，持有但未必能夠占有，法學(xué)上在對這個事實(shí)進(jìn)行描述的時候，會用各種規(guī)范的要素分析這個事實(shí)。持有是一個身體的動作，但是持有這個東西意味著什么？這個東西是不是我的？或者說我替別人保管，或者說我在一定時間上無意的持有，我們叫它無因管理狀態(tài)。這里就要考察另外一個事實(shí)，心理要素。在持有這個物的時候，我的心理要素一定要達(dá)到特定標(biāo)準(zhǔn)，這也是事實(shí)。比如這個東西是我在馬路上撿到的，我持有它，這里有很多可能的法律關(guān)系存在。
首先，要考慮物的性質(zhì)。你持有這個物，它有很多狀態(tài)，它是什么物，無主的還是有主的，是自然物還是拾得物，都要先做物的對象分析。其次，要考察的就是持有這個物的人的心理因素。我持有這個物是想歸還，還是想占有。心態(tài)不一樣，心理的要素不一樣，產(chǎn)生的法律后果也不一樣。這是法律要解決的，這個事實(shí)從法律上來講，它有規(guī)范性。我們可以看到這里的問題很多，比如說我在持有的時候，不知道這個物是有主物，我持有它，這時我的心理狀態(tài)是想歸還的，實(shí)際上持有的狀態(tài)，是無因管理狀態(tài)。法律上描述這個現(xiàn)象，它絕對不是普通老百姓所講的持有、占有，不是那么簡單的。老百姓經(jīng)常討論殺人現(xiàn)象，其實(shí)未必就符合我們講的規(guī)范上的故意殺人罪。
張保生：刑法上持有可以是推定的，比如持有毒品、槍械……
舒國瀅：他先是做持有的外觀性考察，然后再考察持有的心理有沒有阻卻性因素，那刑法老師講清楚的。比如說，持有毒品是怎么持有的？它有很多阻卻性因素或者非阻卻性因素，做很細(xì)的區(qū)分。所以法學(xué)研究，大家可以看到，有很多的可能爭議，要用很多理論解決，包括可采性問題。比如說，你想證明我借了你30萬元，你拿了一個借條，證明我借了這30萬元，你拿的這個東西就有一個可采性問題。這里不僅是一個直接拿借條來證明這個事情確實(shí)有的問題。這里首先要考察此證據(jù)的可采性，它是不是真實(shí)的。比如說字是誰寫的，誰留下來的，是不是我本人的一個欠條，即使是我寫的欠條，我在什么情況下寫的，是不是偽造的等。這些跟證明有關(guān)，主要談證明規(guī)則：在什么情況下，我認(rèn)為你這個東西是合法的證據(jù)，它能夠?qū)Π讣淖C明起支持作用？它要做這樣的一些規(guī)定，這些要有科學(xué)的證成。所以我們經(jīng)常會談法學(xué)的證明方式叫justification，justify。就是它能證明什么東西你的主張是正當(dāng)?shù)模皇钦fprove什么東西是客觀的，這不是法律做的一件事情，我就講這么多。
趙駿：從三位老師報告點(diǎn)評當(dāng)中我受益匪淺，我想提兩個問題。第一個就是剛才保生老師提到的，處理法學(xué)和其他社會科學(xué)、自然科學(xué)之間的關(guān)系更多的是一個鷹派的觀點(diǎn)。我想從一個鴿派的視角來看，因?yàn)槠渌鐣茖W(xué)和自然科學(xué)，它們各自的比較優(yōu)勢是不一樣的。我提的問題就是，在什么領(lǐng)域，法學(xué)和其他社會科學(xué)（比如經(jīng)濟(jì)學(xué)）、自然科學(xué)（比如數(shù)學(xué)）之間應(yīng)該開展合作？甚至在什么樣的領(lǐng)域，其他社會科學(xué)和自然科學(xué)能夠幫助法學(xué)更加科學(xué)化？
第二個問題就是，剛才張文顯老師提到法學(xué)是一門科學(xué)，因?yàn)榉▽W(xué)和其他的社會科學(xué)還不太一樣，它的本土性比較強(qiáng)，那怎樣在跨國的交流對話當(dāng)中，能夠使得它朝著更加健康的方向發(fā)展？我就提這兩個問題，謝謝。
張文顯：法學(xué)有一個基本宣言，涉及哲學(xué)最基本的原則——跟世界是普遍聯(lián)系的。社會現(xiàn)象也是普遍聯(lián)系的，我們說法律要調(diào)整人的行為，調(diào)整社會關(guān)系，規(guī)范人和自然的關(guān)系、人和動物的關(guān)系、人和人的關(guān)系。那這樣的話，它就涉及很多的行為科學(xué)、規(guī)范科學(xué)。比方說核能、基因工程，科學(xué)領(lǐng)域里技術(shù)性的問題，就涉及自然科學(xué)；故意或過失，就涉及心理學(xué)的問題；要是研究沒有法律從習(xí)慣，這樣就涉及文化學(xué)、人類學(xué)的問題；要研究一個宏觀問題的話，如對于怎樣解釋法治經(jīng)濟(jì)建設(shè)，那么可能就涉及建設(shè)經(jīng)濟(jì)體系的問題；等等。既然它是普遍聯(lián)系、相互作用的，那么研究方法一定是法學(xué)和其他學(xué)科結(jié)為“兄弟”，形成跨學(xué)科、交叉學(xué)科、多學(xué)科的研究。在很多年前也是這樣。比如說過去《民法通則》提出：沒有法律依政策。現(xiàn)在《民法總則》已經(jīng)刪掉這條，把政策排除到民法淵源之外。這馬上就遇到一個問題，我們國家很多改革是由政策推進(jìn)的。改革過程中出現(xiàn)了矛盾糾紛，沒有現(xiàn)成的法律來處理，我們不依據(jù)政策依據(jù)什么？所以，怎么執(zhí)行就是一個法律政治學(xué)的問題，這就是立法政策和司法政策的問題。我當(dāng)法院院長，在法院工作的時候，我說什么時候都少不了政策因素，我們在很多問題上都是這樣。比如，城鎮(zhèn)化的問題，受教育的問題，哪一個離得開政策？當(dāng)時很多專家都說《民法通則》這么做是不合適的。后來我就提出《民法通則》不廢除，這就保留了作為法律淵源和審判依據(jù)的政策，《民法通則》依然有效，所以說，仍然是從法律里找到政策作為法律淵源的依據(jù)。像這些問題，光從法條里找，那是找不到的。你必須把法律和改革、法律和政策連接起來，才能考慮這個法律的制定是否符合現(xiàn)實(shí)，將來社會矛盾糾紛出現(xiàn)時才能真正積極應(yīng)對。
另外就是法學(xué)，我不知道你講的是法律的本土性，還是法學(xué)的本土性。如果從法理學(xué)角度講，要研究一般的法，古今中外所有的法，這樣得出的結(jié)論才能夠解釋一切法律現(xiàn)象。如果把我們的認(rèn)識局限于中國法，或者說外國法，如美國法律，你就解答不了全球出現(xiàn)的問題，所以說就要有一種比較抽象的理論來概括。但是世界上任何一個國家的法律，因?yàn)槎际且员緡姆蔀橹饕芯繉ο螅绹姆▽W(xué)家也不是說都研究外國法。就整個法律體系來講，他研究的就是美國的財產(chǎn)法、合同法、示范城市法、志愿服務(wù)法等。所以我想這里邊就是說，理論上有它的普遍性和特殊性。中國法學(xué)當(dāng)下在全球化的視野里，不可能不研究國際的、世界的、聯(lián)合國的法律等等。同時，我們整個法律體系還是要以本國法為主。
舒國瀅：我回應(yīng)一下提問和回答。第一個，一定要區(qū)分法律科學(xué)和有關(guān)法律的科學(xué)。就這個現(xiàn)在仍然用的詞science of law和science about law。如果這點(diǎn)不清楚，這就不合適，這就是我今天講的主題。法學(xué)是什么？擅長做的是什么？關(guān)于法律的科學(xué)，這個問題已經(jīng)解決了。在德國，有關(guān)法律的因素，比如說哲學(xué)、歷史學(xué)、文學(xué)都可以研究。不一定研究法理，它研究法律現(xiàn)象，它們各自從不同的學(xué)科，例如，從歷史學(xué)角度研究羅馬法文獻(xiàn)，哲學(xué)研究形而上學(xué)的主題，但這是與法律科學(xué)區(qū)分開，也就是與法教義學(xué)區(qū)分開的。法教義學(xué)研究的問題是法本身的法理，這里面有兩個層面的問題。
第一個層面的問題，就是法學(xué)之所以被稱為實(shí)踐科學(xué)，它離不開制度實(shí)踐。所以法學(xué)應(yīng)該是對國家的制度實(shí)踐的一種理論提煉、理論體系的建構(gòu)。所以這本身區(qū)別于法律的其他研究。比如歷史研究、哲學(xué)研究、經(jīng)濟(jì)學(xué)研究、社會學(xué)研究。你把它叫作法學(xué)研究都沒問題，但是一定要清楚這些不是法學(xué)本身的科學(xué)。所以，對這一點(diǎn)，如果我們業(yè)內(nèi)還達(dá)不成共識，最后中國法學(xué)一定會走向知識分化，這是第一個問題我要回答的。
第二個問題，就是中國法學(xué)未來怎么走？中國法學(xué)現(xiàn)在是各種西方法學(xué)知識的演練場，各種不同知識背景的人，把自己知道的法學(xué)拿到中國這個制度實(shí)踐場來研究。所以，法學(xué)現(xiàn)在確實(shí)很難建成一個知識共同體，不叫科學(xué)共同體，是知識共同體。在小圈子里，比如民法學(xué)界最為對立的可能是研究英美法系私法的那一批人和大陸法系，特別是德國法系的對立。所以現(xiàn)在整個民法學(xué)界，從美國回來的這批民法學(xué)者，很難融入民法學(xué)界，原因就在于他們是分享不同的知識的。這變成一個問題。中國當(dāng)下的法學(xué)離不開這樣一個“拐棍”，原因是什么？我們自己沒有創(chuàng)造出適合自己本土的一套話語體系，我們只能像德國當(dāng)年繼受羅馬法一樣，去繼受德國法或者法國法。所以，民法的學(xué)習(xí)，至少不懂德國的民法，目前就很難在中國立足。德國已經(jīng)把羅馬法發(fā)展到最新階段，就是學(xué)說匯纂體系，它已經(jīng)取代了意大利和法國民法學(xué)者的研究，所以是最新的。瑞士的整個理論不過是跟著德國，沒什么新的特別發(fā)展。所以不懂得德國法，你要想研究民法就很困難。
刑法現(xiàn)在也存在這個問題。我個人觀察是：目前的教義學(xué)，只有這兩個領(lǐng)域是較為成熟的。那其他教義學(xué)，像憲法教義學(xué)、行政法教義學(xué)，因?yàn)檫@兩個領(lǐng)域沒有共享的知識，每個國家的憲政制度是不一樣的，很難共享。比如，我們中國特色社會主義國家，我們怎么與西方的資產(chǎn)階級的憲法政治共享某些根本利益？那是很難的。所以在這個領(lǐng)域，在歐洲、在德國，教義學(xué)的進(jìn)展也是進(jìn)進(jìn)退退，到現(xiàn)在為止也很難說有體系。我個人觀點(diǎn)是：刑法和民法可以說基本上完成了科學(xué)化過程，而后來的教義學(xué)領(lǐng)域都是按照民法的模式來建構(gòu)自己的體系，但是它不是按照民法的理念。民法理念和公法理念是不同的，它按照它的方式來建構(gòu)。所以大家要清楚，我國現(xiàn)在整個法學(xué)走向，我把它叫作“西方法學(xué)的中國表達(dá)”。不管我們承不承認(rèn)，即使有馬克思主義法學(xué)可以作為一個更高的背景，但是西方法學(xué)的中國表達(dá)是一個必經(jīng)階段，我們離不開這個“拐棍”。這個就是法律的自我殖民地化，不是我們愿不愿意的問題。我們自己不能提供一套自我解讀的知識體系，我們只能借鑒。但要清楚，近百年以來，這套民法和刑法知識不斷地融入我國社會，現(xiàn)在離開這一套知識體系，誰也“玩不轉(zhuǎn)”。
再講最后一個問題，法教義學(xué)如何應(yīng)對開放的問題，就是所謂的社會經(jīng)濟(jì)、文化政治這一類問題，一定要有自己的教義學(xué)，不要把政治直接納入法學(xué)體系。比如說，政策是不是法源？它要用法源理論來解決，法源理論是可以科學(xué)化的。我們要用法源理論去解決這些實(shí)際存在的制度實(shí)踐問題。如果這一套理論解決不了，那科學(xué)水準(zhǔn)還是非常低的，所以大家一定要清楚，法學(xué)家的職責(zé)就是法律的科學(xué)，這是它的基地，我們的工作目的是要把這個科學(xué)建立起來。沒有科學(xué)，那誰都可以成為所謂的法學(xué)專家，來踐踏這一塊領(lǐng)域。
何躍軍：舒老師您好，我來自寧波大學(xué)法學(xué)院，我剛剛聽您舉了兩個例子，一個是打人的例子，一個是持有杯子的例子。您對行為進(jìn)行規(guī)范性和客觀性的界分。那么我第一個問題就是想問一下，我們法學(xué)研究者，到底應(yīng)該如何對待這種界分，尤其是這是一種分割的狀態(tài)。第二個問題就是我們法學(xué)是研究ought to be的這樣一個看法的，而客觀性的這個問題是一個to be的看法。我想問這個ought to be和to be之間如何進(jìn)行轉(zhuǎn)化，尤其是在法學(xué)研究過程中，我們的結(jié)論到底是怎樣得出來的？謝謝舒老師。
舒國瀅：事實(shí)可不可以轉(zhuǎn)化成規(guī)范的問題？這叫休謨問題。我想舉一個例子就知道它的問題是什么樣的。比如說我們100個人手牽手，在紅燈的時候過馬路，這叫中國式過馬路，這是一個事實(shí)，但是這個事實(shí)本身不能變成一個規(guī)范。比如說，在紅燈的時候，橫穿馬路是禁止的，即便我們現(xiàn)在每天都這么做。這就是事實(shí)和規(guī)范之間的不可逾越，或者不可以混淆。規(guī)范問題一定是指我們要從規(guī)范的觀點(diǎn)去觀察事實(shí)。我們有傳統(tǒng)的觀察規(guī)范的那一套理論，對教義是非常重要的，我們不能夠自己想當(dāng)然。像有一些法學(xué)家，特別是法理學(xué)者喜歡想當(dāng)然說：我認(rèn)為當(dāng)年的立法是錯的。當(dāng)然有人說習(xí)慣法是很好的，比如有人說少數(shù)民族中，有人發(fā)現(xiàn)一處水源，插上一根草，就說這是我的。為什么這個不好？當(dāng)?shù)鼐旌头ㄔ壕蛻?yīng)該保護(hù)插草的人，但是學(xué)者沒有注意到一個問題：插的草是在占有什么資源。這本身已經(jīng)有教義，如果說這個是集體所有，插草是在宣告，他能不能自己說持有就能占用。一些想當(dāng)然的學(xué)者認(rèn)為：我發(fā)現(xiàn)的就是我的。他很粗暴地把先占理論簡化，仿佛過去先占理論是非常復(fù)雜的一套理論，這樣簡化的現(xiàn)代法治，做了一個顛覆性的解釋。
張保生：我們時間有點(diǎn)超了，下面最后再提一個問題。
郭棟：在談到科學(xué)性的時候，我們會有這樣一個觀感：自然科學(xué)的科學(xué)性要高于社會科學(xué)，社會科學(xué)的科學(xué)性要高于人文學(xué)科。法學(xué)處于什么地位呢？法學(xué)處于社會科學(xué)里科學(xué)性的末端，徘徊在社會科學(xué)和人文學(xué)科之間。在法學(xué)學(xué)科內(nèi)部有這么一種說法，法理學(xué)的科學(xué)性是最強(qiáng)的，也有另外一種說法，民法學(xué)的科學(xué)性是最強(qiáng)的。如果我們承認(rèn)第一個觀點(diǎn)的話，那就有一種很尷尬的現(xiàn)象，因?yàn)橛袑W(xué)者批評說中國法理學(xué)現(xiàn)在處于生死存亡的危急關(guān)頭。
舒老師對于這個問題的解答，是以教義這個關(guān)鍵詞為突破口的。我提的一個問題就是，教義之學(xué)要經(jīng)歷一個教義之前的追問，jurisprudence的一個理論前提是尊重既有的規(guī)范秩序。我的問題就是規(guī)范之前的問題，也就是立法法理學(xué)legisprudence的問題。舒老師您教義之學(xué)的理論體系是怎么把立法問題囊括進(jìn)來的？
張老師對這個問題的回答是以法理作為關(guān)鍵詞的。法理學(xué)是法理之學(xué)，而非法學(xué)的一般理論和基礎(chǔ)理論。關(guān)于法理這條線索，我的一個問題就是，它要經(jīng)受一個法理之下的追問。法理是法理學(xué)的中心主題，同時也是法學(xué)的共同關(guān)注，這里就涉及法理學(xué)和其他部門法學(xué)在研究法理這個問題時的分工問題。張老師提到了我們研究法理要用到一種哲學(xué)式的反思方法。我的問題就是，這種反思是一種基于外部式觀察的反思，還是一種內(nèi)在式參與的反思？也就是反思應(yīng)該是從末端介入，還是從邏輯起點(diǎn)就開始介入？如果從邏輯起點(diǎn)介入的話，法理學(xué)和部門法學(xué)的界限到底在哪里？如果從末端介入，那面臨的問題就是，我們法理學(xué)的理論成果如何被部門法學(xué)接受和認(rèn)可？
其實(shí)，上述兩個問題的解決關(guān)系到一個更大的問題，這個問題就是，如何建構(gòu)一套規(guī)范科學(xué)的科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)來判斷和認(rèn)定我們的法學(xué)的科學(xué)化程度。剛才舒老師提到了，不過在我看來是一種直觀式的東西。在內(nèi)部，我們是否可以建構(gòu)一套法律規(guī)范科學(xué)式的科學(xué)性標(biāo)準(zhǔn)，在法學(xué)內(nèi)部來判定哪個部門法學(xué)的科學(xué)性更高，哪個科學(xué)性較低。在外部，真正實(shí)現(xiàn)法律科學(xué)對于其他科學(xué)入侵的抵擋。我就說到這里，請老師賜教。
張文顯：很多問題，其實(shí)都有一些原點(diǎn)性。剛才舒老師提到這個，其實(shí)就是這樣的，美國法學(xué)家帕特森提出一個觀點(diǎn)，就是說法學(xué)研究兩類的問題：一類是theory about law，關(guān)于法的理論。還有一類是theory of law，研究法的理論。實(shí)際上theory of law研究法的內(nèi)在方面，它有一個規(guī)范體系，怎么建構(gòu)，怎么運(yùn)行。那么theory about law實(shí)際上研究法律的外在方面，外部的因素是如何決定法律成為這樣的法律，決定法律是這樣運(yùn)行的。我們中國的人民代表大會制度和美國的三權(quán)分立制度，就決定了不同的法律運(yùn)行方式。為什么現(xiàn)在法教義學(xué)和社科法學(xué)討論得轟轟烈烈，無非就是法教義學(xué)，它關(guān)注theory of law，它研究這個問題。外部東西屬于法律政治學(xué)的、社會學(xué)的、經(jīng)濟(jì)學(xué)的，這些我不管，我就研究我的問題，我是自洽的。然后“社科法學(xué)”，當(dāng)然是帶引號的，如果不把這樣多學(xué)科的交叉學(xué)科的知識和理論方法綜合起來，對法律是什么、為什么應(yīng)當(dāng)是這樣、如何成為這樣的問題就回答不了。回答不了這些問題，你想建立規(guī)范性的體系，運(yùn)行法律體系，那是不可能的。所以你提這個問題，也是與原點(diǎn)性問題相關(guān)聯(lián)的。法理學(xué)不是要研究法律的實(shí)然性問題：法律是什么？我們要研究法律的應(yīng)然性問題：法律應(yīng)當(dāng)是什么？我們還要研究法律的必然性問題，它的形成、它的發(fā)展、它和外部的關(guān)聯(lián)。所以說，這樣把實(shí)然性、應(yīng)然性、必然性三性的問題糅合起來，就構(gòu)成一個完整意義上的法學(xué)體系。但不是說每個人、每一個法律部門都要研究這三項(xiàng)問題。但作為一個法律體系，它必須是這樣的，作為法理學(xué)必須是這樣的。而研究民法、合同法的，沒必要研究“從身份到契約”，沒必要研究那么宏觀的問題。但是我們研究法理，就要研究這個問題了：契約真正從哪里來？契約精神向何處去？契約自由、契約正義，這些問題怎么解釋？所以說就是不同的學(xué)科劃分，不同的法學(xué)家，在法學(xué)整個領(lǐng)域里還有分工。
舒國瀅：“立法法理學(xué)”的提法我本人不太同意。還要回到那個問題上，法教義學(xué)就是法律科學(xué)。它其實(shí)為什么不能簡單地等同于注釋法學(xué)，就是它不是簡單的對國家成文實(shí)在法的注釋。研究法律科學(xué)的這一批人，站在科學(xué)的角度去批評，他把所有的現(xiàn)行法律作為素材進(jìn)行批評。它具有一種超然的科學(xué)品性。這里就會有一個雞生蛋、蛋生雞的問題，就是法教義學(xué)是不是跟地域有關(guān)系。按照薩維尼當(dāng)年的解釋，法律是有雙重生命的：一是把民族的精神作為它的生命載體。二是一種技術(shù)生命，由法學(xué)家來呵護(hù)法律成長，這兩者都不可以脫離。他反對編纂法典的原因，是我們的法律科學(xué)還沒有成熟到可以為國家提供法典成品這樣一個具式的成果。要有法典，先要有科學(xué)，科學(xué)在法典之前。所以大家可以想象到，法教義學(xué)最簡單的一個發(fā)展，不是有了法典之后才有了法教義學(xué)，而是有法典之前應(yīng)該有法教義學(xué)。
教義學(xué)的素材從哪兒來？要有國家的司法實(shí)踐，即使沒有法典，也有法院的判決，積累了大量的判決書才可供國家形成民法、刑法此類教義學(xué)的基礎(chǔ)。比如羅馬法不是中世紀(jì)有效的法律，它只是作為大學(xué)學(xué)者的一套教義傳授下來。所以羅馬法構(gòu)成了教學(xué)的素材，1871年正好德國統(tǒng)一的時候，要制定溫德沙伊德的三卷本的學(xué)說匯纂法教義，適得其時就成了《德國民法典》法條的理論基礎(chǔ)。法教義學(xué)起的作用不僅僅是注釋法典，注釋也帶有批判，它是一種批評性注釋。它不是簡單地解釋這個條文怎么用，它是從科學(xué)的角度說明哪些條文可能規(guī)定得不明確。用符合科學(xué)體系的方式來進(jìn)行解釋，這就是教義的主要功能。法教義學(xué)的終結(jié)之處，出現(xiàn)在法理學(xué)科里。
法教義學(xué)主要的功能是實(shí)踐，就它的這個推動的因素，就是實(shí)踐要有人研究。怎么判案，怎么立法，都要有一套科學(xué)的方法論。現(xiàn)在又遇到一個問題，教義學(xué)這套理論的基礎(chǔ)是什么？哲學(xué)給教義學(xué)提供哲學(xué)基礎(chǔ)或者理論基礎(chǔ)。教義學(xué)是科學(xué)，跟物理學(xué)和哲學(xué)關(guān)系是一樣的。形而上學(xué)叫metaphysics，physics是物理科學(xué)或者自然科學(xué)，meta是科學(xué)之后或者原科學(xué)，它解決物理學(xué)的那些形而上學(xué)的問題。那什么是形而上學(xué)？法理學(xué)不討論具體的民法的規(guī)范是怎么用的。只討論概念，這些概念背后的抽象的法律關(guān)系，特別是那些原理，就是它超越教義學(xué)所討論的那個范圍的哲學(xué)問題。
其中有一些事情，它本身是被案件引發(fā)的，有些問題不是教義學(xué)能解決的。我們討論的疑難案件，德國的告密者案所帶來的問題，首先是教義問題。四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案中，首先是教義問題。在民法教義學(xué)這個層面上，我們按照現(xiàn)行的民法規(guī)定、繼承法規(guī)定，我是不是能夠解決情婦繼承財產(chǎn)的問題？法官在裁判案件的時候，他運(yùn)用了《民法通則》第七條，這個問題就不再簡單是教義學(xué)問題。或者說，這是教義學(xué)問題提出來的一個哲學(xué)問題，法律原則在什么情況下可以取代規(guī)則，棄規(guī)則不用而直接運(yùn)用原則問題，教義學(xué)本身不能解決這個問題。這就是原則和規(guī)則之間有什么關(guān)系的問題，原則和規(guī)則是不是有沖突，沖突怎么解決的問題。
德國也一樣，告密者案中告密者舉報她丈夫，后來這個告密者被控為殺人，她是否構(gòu)成殺人罪？這個問題按照刑法教義學(xué)解決不了，后來拉德布魯赫提出一個解決公式，也就是提出什么是真正的法律的問題。1934年德國出臺的告密者法令，是不是我們必須在本案中作為裁判依據(jù)的大前提？這個問題教義學(xué)解決不了，教義學(xué)只能說凡是法都要遵守。那前提本身受到質(zhì)疑的時候，就不是教義學(xué)能解決的，那是哲學(xué)問題。所以，這里面是有分工的。告密者法是不是法，變成一個非常緊要的問題。拉德布魯赫提出一個解決辦法，說一般來講我們不能夠破壞法，所有問題都以“我們認(rèn)為的法是法”這樣的一個判斷來作為裁判案件的前提，不行，那就很容易破壞法治，破壞法的安定性。但它同時也看到，在實(shí)踐中會出現(xiàn)實(shí)際的法律與理想的法律之間的區(qū)分，理想的法律是正義的。有時候正義和實(shí)際的法律之間的沖突是可以忍受的，就是說它沒有達(dá)到不可忍受的地步，這個時候正義仍然要向法律屈服。法律雖然跟正義有矛盾，好像有點(diǎn)不太符合正義，但是為了不犧牲法治，正義也應(yīng)該向法律屈服。這個時候，我們要尊重那些有那么一點(diǎn)點(diǎn)不太符合正義的法治。正義當(dāng)然仍然是一個爭議非常大的問題。既然這樣的話，我們要尊重法的安定性。他講的第三個問題是什么呢？法律與正義。法律引發(fā)的爭議和沖突，達(dá)到不能容忍的時候，這個時候，我們可以說那個法律不再具有法性，所以他就說是不法、非法。
這個判決一出來，確實(shí)解決了1946年以后的德國的告密者案的疑難問題，但是它也帶來了一系列法律上的問題。戰(zhàn)后英美法哲學(xué)的發(fā)展，在很大程度上是得益于德國的告密者案的案件結(jié)果。包括哈特與富勒的爭論、哈特和德富林的爭論、哈特后來和德沃金的爭論，主要是這個案件引發(fā)的。我們可以講，為了正義而否定一個國家的法律，作為哲學(xué)問題是非常要緊的一個大問題。你說它是或不是，盡管好像是兩種哲學(xué)，但是它帶來的實(shí)踐問題都是負(fù)面的。說它非法帶來的負(fù)面問題就是：它其實(shí)從理論上破壞了法律的安定性。哪怕德國的法律是惡法，但是也不能隨意說一個國家的主權(quán)者發(fā)布的命令，一個理論就把它否定了。要這樣的話，大家要清楚，以后我們所有的法律，造反就可以把它推翻掉，或者不造反，那種溫和抵抗、不合作主義，或者是使用新的溫和抵抗權(quán)，我就可以抵抗這個國家，我可以拿很多理論來對抗法。