內(nèi)容提要：自由法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)及后現(xiàn)代法學(xué)等反基礎(chǔ)思潮，從質(zhì)疑法律定義開始，用個性、特殊性否定法律的一般性、獨立性、體系性等法律特征；用政治、社會、經(jīng)濟(jì)等關(guān)聯(lián)因素破解法的自主性，進(jìn)而推演出法治的不可能性。在對法律不確定的論證中，法律的穩(wěn)定性被意義的流動性所替代；法律的獨立性被社會關(guān)系糾纏；法律的明確性讓位于模糊性，從而導(dǎo)致法律自主性減弱，衍生了對法治的失望情緒。然而這些反基礎(chǔ)法學(xué)的觀點，只是否定了法律特征（如一般性、明確性、獨立性等）的絕對性，沒有從根本上顛覆法律的自主性。雖然法律定義、規(guī)范等存在瑕疵，但定義功能依然重要，只是需要強(qiáng)化法律體系以及體系思維對法律自主性功能的彌補。法治需要法律定義和定義思維。
關(guān)鍵詞：法治邏輯 法律定義 法律擬制 法理思維 定義思維
劉星教授研究發(fā)現(xiàn)：“法律概念理論本身的討論，是‘傳統(tǒng)’的、‘沉悶’的，甚至是‘陳舊’的，從而也是容易‘被人遺忘的’。然而，法律概念理論對于法律、法學(xué)來說，依然是核心的、根本的，而且也是可以‘推陳出新’的�！弊罱P者延續(xù)這一觀點撰寫了《法治是被定義的生活》。文章發(fā)表后提問最多的是“法律定義是什么”，好像是首次發(fā)現(xiàn)了法律定義的重要性，其實這一命題只是被遺忘的常識。文章只是重述了法律定義是證成法治命題的重要概念，是促進(jìn)法律自主的前提基礎(chǔ)，在法治實踐中發(fā)揮重要的基礎(chǔ)作用。然而現(xiàn)存的問題是：在理論上不重視法律定義的研究，實踐中存在錯誤運用。典型的情形有三種：一是法條主義過于看重定義，表現(xiàn)為死摳字眼的機(jī)械執(zhí)法、司法；二是在辯證思維中不理會法律定義之約束作用，濫用自由裁量，隨意解釋法律。有定義而不被尊重，以至于出現(xiàn)說與做的背離，影響了法律、法治及話語系統(tǒng)的權(quán)威；三是在實用思想支配之下，一些領(lǐng)域沒有法律定義，致使法治難以展開。因此，要推進(jìn)法治就需要重述法律定義及其功能。
法律定義的本體
有個判斷得到了很多人認(rèn)同，即中國人不重視邏輯。可是這一斷定并不精準(zhǔn)，因為除了少數(shù)人接受霍姆斯“法律不是邏輯”之外，沒有多少人會直接否定邏輯的重要性，即使有也很少從正面展開，常見的是側(cè)面消解。其實，很多人知道邏輯的重要性，只是沒有正視邏輯功能的全面發(fā)揮。一些人對定義功能有早熟的理解：想讓邏輯發(fā)揮作用，就制定意義明確的法律；不想讓邏輯發(fā)揮作用，就制定模糊的、可自由裁量的法律，或干脆不制定某領(lǐng)域的法律。對于模糊性規(guī)定還能推出很多想象不到的新意，對清晰的法律也能找出休眠的理由�，F(xiàn)存問題是對法律、法治問題的思考，遺忘了法律定義和定義思維。中國法理學(xué)對法本質(zhì)、法概念、法關(guān)系、法文化等研究很多，但對法律定義研究很少。法律定義既是明確法律所指的活動，也是關(guān)于法律是什么的探究。目前關(guān)于“法律是什么”的文獻(xiàn)很多，但閱讀后不是清晰了對法律的認(rèn)識，反而是更加迷茫。很少有人從知識就是權(quán)力的角度建構(gòu)法學(xué)思維，反而在論證權(quán)力意志的合法性、正當(dāng)性等。從整體上看，這就是沒有意識到法律定義（作為法學(xué)知識體系）及定義思維（作為方法體系的組成部分）的限權(quán)作用。法治思維需要探究法律定義及基礎(chǔ)功能，用定義思維限制權(quán)力。
�。ㄒ唬┓啥x之所指
法律學(xué)人都知道法律，但卻很難下定義，“甚至嫻熟的法律專家也頗有同感，他們雖然了解法律，但是，對于法律以及法律與其他事物的關(guān)系的許多問題，他們卻不能解釋和充分理解”。法律表達(dá)及其運用都需要法律定義，難以定義也必須定義。然而，由于定義是抽象的表達(dá)方式，因而尼采說“沒有自身歷史的東西才能被定義”。法律定義是脫離歷史與現(xiàn)實的抽象，歷史的復(fù)雜性難以用定義來表達(dá)，抽象的定義會掩蓋歷史的真相，法律定義不可能把歷史與現(xiàn)實的特點都囊括進(jìn)去。雖然有些法律定義是描述性的，但不是對豐富多彩的社會歷史與現(xiàn)實的描述，而是對事物、行為的概括、抽象。法律定義舍棄了歷史與現(xiàn)實的具象，是在明確某些語詞法律屬性的基礎(chǔ)上，表達(dá)一般意義上的法律所指。在一般意義上明確法律定義在于指引思維，立法者僅是對法律有所定義，所解決的是法律思維的前提問題。
定義之“定”在于明確法律所指，即對當(dāng)為之明示；定義之“義”在于價值負(fù)荷，即定義價值指引。法律定義是意向性思維，帶有很強(qiáng)的目的性，“幾個字可以改變?nèi)澜�，幾個字就能決定我的命運：我是否應(yīng)該受非難，我是否應(yīng)該去坐牢”。法律定義通過明確法律之所指，可消除思維的任意性；由法律定義所建構(gòu)的原則、規(guī)范、責(zé)任體系等是法律思維的開端。定義之“定”是語詞成為法律的關(guān)鍵，“如果概念只是語詞或詞組，那么它們就與語詞一樣具有任意性”。法律定義不是語詞的簡單使用，而是對語詞的法律化處理，是把日常用語確定為法律。系列法律概念、定義促成了法律體系、法學(xué)體系、法治話語體系等，從而為法律思維提供了工具。想要正確理解、解釋和運用法律就需要從法律定義開始，法律思維的基礎(chǔ)是定義思維，是在執(zhí)法、司法中固定法律或釋放法律的意義。
為了準(zhǔn)確理解法律定義就需要研究分類。從立法角度看，法律定義有兩種基本分類，即直接定義和概念定義。直接定義是把一般語詞確定為法言法語；概念定義是指典型的法律概念，諸如法人、犯罪、權(quán)利等，是對“概念所欲描述之特征，已經(jīng)被窮盡列舉……列舉的特征屬于在該概念之涵攝上不可缺少、不可替代之特征”。這樣的定義是法律人創(chuàng)制的人造術(shù)語，屬于法學(xué)之中的純正概念�！斑壿嬓缘娜嗽煨g(shù)語在法理學(xué)中的適用困難重重。為實現(xiàn)對概念的準(zhǔn)確適用，就必須對這些概念進(jìn)行定義�！睙o論是概念定義還是直接定義，其目標(biāo)在于明確法律所指，沒必要把所有語詞都像人造術(shù)語那樣窮盡地列舉其特征，那會影響法律定義使用的效率。但無論哪種定義，“從法律語言的操作功能（法律安定性）看，它應(yīng)該盡量精確且單義”。但除了數(shù)字外，一般語詞很難滿足這一要求。
從語詞表達(dá)方式看，有三種法律定義。描述性定義、論斷式定義和評價性定義。描述性定義是日常語言入法的方式。法律定義不是對具體生活事實的描述，而是對社會關(guān)系、生活事實進(jìn)行抽象概括。這種概括，描述了行為方式和思維要求�！懊枋鲂愿拍罹褪侵敢环N經(jīng)由純粹的感官知覺就能正確運用的概念，而無須對之進(jìn)行精神上理解�！边@是對生活事實的類型化表達(dá)，常用于類比思維。德國法學(xué)家考夫曼認(rèn)為，法律思維是類比思維。類比思維就是將法律條款所描述的類型與生活之中事實進(jìn)行比較，進(jìn)而賦予事實以法律意義。很多人認(rèn)為，對于描述性定義不會產(chǎn)生理解的偏差，然而在司法、執(zhí)法中也經(jīng)常會發(fā)生爭議，在遭遇案件時也需要解釋�！叭绻菍γ枋鲂愿拍詈鸵�(guī)范性概念進(jìn)行定義，且這些概念屬于成文法或其他規(guī)范的組成部分，那么一旦概念的內(nèi)容發(fā)生變化，也就意味規(guī)范內(nèi)容的改變�！泵枋鲂远x既承擔(dān)法律調(diào)控任務(wù)也受制于法律目的。論斷式定義是指人們基于某個事實認(rèn)定另一個事實，如推定等。還有很多爭議比較大的概念，無法通過爭論來確定語詞的意義�；谡摂喽x的論斷性思維，對于法律實踐常見的錯誤具有矯正的作用。如不按法律解釋規(guī)則使用名義概念，對多義性概念隨便解釋，不遵守語義含義的轉(zhuǎn)換規(guī)律等。評價性定義是價值入法的方式，都可以用論斷式定義予以矯正。“評價性的概念以一種特殊的方式指涉被評價事實，也就是說被評價的事實本身也是評價意義的組成部分”，如違背公序良俗、誠實信用等。評價性概念是法律道德化的組成部分，是價值觀入法入規(guī)的方式之一，為價值、道德進(jìn)入法律思維提供了法律依據(jù)。
（二）定義思維之意蘊
定義思維即概念思維，概念思維源于柏拉圖開創(chuàng)的辯證法。這種思維把現(xiàn)象歸結(jié)為概念及概念間的演繹、歸納、推理等，對建構(gòu)法律知識體系、法學(xué)思想體系及創(chuàng)建形式化法律具有重要的作用。但自19世紀(jì)叔本華、尼采以后，概念思維受到胡塞爾、薩特、福柯等人的批判，法學(xué)之概念思維也在反基礎(chǔ)研究風(fēng)潮中式微。在中國不乏定義的使用，但卻不重視概念的研究，除了受反基礎(chǔ)法學(xué)的影響外，還有自身的原因。在一些人看來，概念定義只是文字游戲，咬文嚼字是迂腐文人所為，所要解決的問題與政治權(quán)力等沒有多大關(guān)系。其實，概念思維與權(quán)力產(chǎn)生、運用關(guān)系極為密切，只是有些短視者不知而已。社會失序都是先從定義混亂開始，從立法胡亂定義到司法、執(zhí)法隨便解釋，都是在累積統(tǒng)治倒塌的基礎(chǔ)。概念思維是以清晰的定義、普世的價值換得民心實現(xiàn)公正；是在權(quán)力與權(quán)利之間建構(gòu)平衡關(guān)系。在明確的法律定義中沒有陰謀、智謀，但卻是削除陰謀、智謀的有效范式。相對諸多的大智慧而言，在定義基礎(chǔ)上的法治顯得過于平實。捍衛(wèi)法治的定義思維，在整體宏觀思維方式面前似乎微不足道，在辯證思維面前也顯得幼稚，然而政治謀略所有缺陷都需法治予以克服。只有民主法治才能克服權(quán)力的無序更替，民主的保障是法治。法治的實現(xiàn)需要官民遵守法律，法律不完全是權(quán)力意志，而是官民之間的約定；是以定義方式表達(dá)出來的，對法律的理解、解釋和運用不能任意跋扈，而應(yīng)遵循法律思維規(guī)則。通過立法定義使法律有了所指，隨后即可以根據(jù)所指開展法律思維。
從表面上看，機(jī)械執(zhí)法、司法是過分死摳法律定義，其實是不會運用法律分析問題。法律文本之大量概念定義，就是要解決法律明確性問題。而法律的明確性與可操作性密切相關(guān)。沒有明確的定義，法律實施就會出現(xiàn)困難。然而，明確性是雙刃劍，在增大可操作性的同時，也會出現(xiàn)難以應(yīng)對復(fù)雜多變社會的困難。不運用定義就無法獲得法律明確性，然而一旦用定義來明確就可能產(chǎn)生根據(jù)定義所衍生的“罪惡”，會出現(xiàn)常被詬病的“差一天就不能成為犯罪主體”，60分及格，59分就不及格的明確之惡。因而有法學(xué)家反對法律定義。“法律定義都是危險的……沒有被推翻的定義實屬罕見�！贝_實，死摳字眼是有問題的，法律運用并不完全是定義思維。然而，在法律明確性基礎(chǔ)上的嚴(yán)格執(zhí)法、司法是必要的，但是否需要死摳字眼卻需要區(qū)分情景。對于剛性規(guī)定不能違背，但對于有模糊空間的定義則需要根據(jù)法律價值、目的、原則、體系、情勢等因素做恰當(dāng)處理。死摳概念定義就是不會正確使用法律。正確運用法律需要發(fā)揮體系思維和體系解釋的功能。
（三）法治需要從內(nèi)在參與的角度理解法律
關(guān)于法律的外在思考是重要的，拿捏不好容易遺忘法律所指的意義。法律思維是定義思維。只有明確了法律之所指，法律意義的穩(wěn)定性、安全性，規(guī)范選擇的法律至上、文義解釋優(yōu)先等法治思維的原則才有意義。然而長期以來，我國法理學(xué)偏重于對法律的本質(zhì)、法律與其他社會關(guān)系的思辨研究，缺乏對法律定義的基礎(chǔ)探索，沒有意識到法律定義對思維的重要性，只是把法律界定為行為規(guī)范，而沒有意識到法律定義對思維的規(guī)范指引。法學(xué)思維是為法治探尋路徑，離不開對法律、價值與邏輯的尊重。根據(jù)法律思考是內(nèi)在參與的姿態(tài)，是對法律和邏輯規(guī)則的使用。法律的目標(biāo)是指引行為，而指引行為必先約束思維。對思維的約束主要是對法律定義（如權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、責(zé)任等）符合邏輯的使用。哲學(xué)家艾柯說：“一定存在著某種對詮釋進(jìn)行限定的標(biāo)準(zhǔn)�！逼錁�(biāo)準(zhǔn)就是明確的法律定義。法律運用不像哲學(xué)研究可永遠(yuǎn)在途中，法官判案以及其他思維決策需要在程序規(guī)定的期限內(nèi)完成。捍衛(wèi)法治的思維首先是重視法律定義，根據(jù)法律的思考的第一步是根據(jù)法律定義的思維。其次是根據(jù)體系思維以及法治之理的審視，不然就沒有法律自主，也就不可能有法治。
對法律思維的內(nèi)在參與視角的定位有非常重要的意義。筆者早期研習(xí)法理學(xué)時，不理解《法律的概念》為什么會成為世界法學(xué)名著，認(rèn)為哈特是在研究法律的概念，后來發(fā)現(xiàn)，哈特其實是以概念的定義方式來描述法律思維方式�！斗傻母拍睢分猿蔀槭澜缑�，在于以語言分析哲學(xué)為基礎(chǔ)所構(gòu)建的法理思維規(guī)則體系。就像第一版序言中所講，他“所關(guān)心的是闡明法律思維的一般框架”。雖然《法律的概念》從法律是什么的一般定義開始，但目標(biāo)不是為給出法律的一般性定義，而是在尋求法律思維方式。從表面上看是在敘述“法律的概念”，其實是言說法律的思維方法。哈特指出，法律就是規(guī)則，包括制定法、判例法規(guī)則等主要規(guī)則，但主要規(guī)則能否變成針對個案的法律，還需要承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則的運用。只有經(jīng)過執(zhí)法者、司法者等發(fā)現(xiàn)、識別、理解、解釋以及推理論證，人們才能確定具體案件中的法律意義。哈特所言的“法律的概念”是針對個案定義“法律是什么”，即在法律的一般性所指的基礎(chǔ)上的再次定義。所以他強(qiáng)調(diào)概念思維“不僅僅是盯住詞……而且也涉及這些詞所言及的實際對象。我們正在用對詞的深化認(rèn)識去加深我們對現(xiàn)象的理解”。這是從概念定義出發(fā)敘述法律思維方法。
法律定義的功能
定義是普遍使用的邏輯方法，有三方面作用：一是綜合作用，即通過定義把人們對事物的認(rèn)識鞏固下來，作為以后認(rèn)識的基礎(chǔ)；二是分析作用，即通過定義揭示一個語詞或概念的內(nèi)涵和外延，從而明確它們的使用范圍，進(jìn)而弄清楚某個語詞或概念的使用是否恰當(dāng)，有無邏輯錯誤；三是交流作用，即在理性的交談和對話中，對所使用的概念獲得共同的理解避免無謂爭論，以提高人們交際的成功率。對法律定義的分析是對制定法控制能力的探究，“定義論不僅涉及包含界定內(nèi)涵和外延的語義學(xué)，也在一定程度上涉及句法學(xué)。所以，定義論是（語言）符號論的一部分，是確定某個語言符號之意義或者其句法結(jié)構(gòu)的理論。”定義不限于確定法律的內(nèi)容，還在于作出某種規(guī)定或指示。古典定義論有兩個特征：一是將定義視為規(guī)則，二是將定義作為命題。定義由被定義項與定義項組成。實際定義取向于對實際存在事物的確認(rèn)，名義定義取向于對事物應(yīng)當(dāng)為何的確證。實際定義的目的僅在于認(rèn)識和描述實際存在的事物，名義定義的目的在于做出規(guī)定。詞語被立法者使用就會成為法律文本的一部分，是以法之名的定義。對其中有一些概念，立法者還專門界定它的含義，這是實質(zhì)定義。一般來說，只有通過立法把詞語表述在文本之中，才會獲得法理論及實踐的關(guān)聯(lián)性。
（一）明確法律之所指
在法律定義問題上爭執(zhí)不休，致使反基礎(chǔ)法學(xué)家斷言，建構(gòu)主義法學(xué)在概念問題上的研究已經(jīng)失敗。面對復(fù)雜多變的社會以及形形色色的案件，有關(guān)概念的技術(shù)并不管用，許多法律定義的研究不能滿足“讓概念更加清楚、明白”的基本要求。法律沒有因概念的增多而清晰，反而添加了更多的爭論。“法律上的定義多半是將各個要素串聯(lián)起來，而這些要素的意義，比起這個（被定義之）概念在日常生活中的意義還要來得更加不清楚、更不確定且更不精準(zhǔn)。”對這一判斷能拿出很多例證予以說明，在疑難案件中還有普遍性。定義解決法律所指的清晰問題，但對法律清晰性需要有清醒的認(rèn)識，即作為清晰的定義究竟是什么意義上清晰？反基礎(chǔ)法學(xué)對清晰性的要求是：法律在遭遇案件時也應(yīng)是清晰的。但這種清晰是概括性語言所做不到的，因而我們的問題是：法律運用中一般性法律定義需要那么清楚嗎？法律的確定性、清晰性，立法者能一勞永逸地解決嗎？就法治實踐的一般需求看，法律定義只要能滿足交流、控制、指引思維就夠了。要求法律概念定義精確到不用解釋就能解決所有問題，那不僅是做不到的也是沒有必要的。如果那樣的話，就沒有必要區(qū)分立法者、執(zhí)法者和司法者。立法者只要能夠做到法律一般性意義上的清晰也就夠了，一般意義上清晰對法治來說是不可缺少的。
法律定義不是要排除解釋，而是要求在思維中使用定義。從“定義是清晰明確法律的意義所指”來看，法治反對解釋。只要有解釋就會有意義的添加或限縮，解釋越多離法治越遠(yuǎn)。然而從法治實踐看，不解釋就難以運用法律，因而法治需做好立法和解釋兩方面工作。法律定義既不能過度抽象也不能過于具體，這意味著定義要詳略得當(dāng)，過于具體就會使定義的涵蓋面太窄，不給使用者留下足夠的解釋空間就會使執(zhí)法者難以根據(jù)情勢進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兏�，會造成法律運用者只能機(jī)械執(zhí)法或司法；定義過于寬泛會使執(zhí)法、司法有太多的自由裁量，法治的目標(biāo)會落空。法律可操作性決定了定義需要繁簡適宜詳略得當(dāng)。定義是法律表達(dá)的抽象方式，只能做到一般意義上的清晰，即便如此，在表達(dá)清晰度上的要求還是有些區(qū)別。與理性思維相關(guān)的法律規(guī)范需要詳細(xì)，而與情感思維相關(guān)的表達(dá)不宜過細(xì)。民法需要疏密得當(dāng)、行政法需要細(xì)致等。但無論如何，立法者不能因為執(zhí)法、司法還需要解釋就放棄對法律明確性的追求。沒有較為清晰的法律定義，法治就失去了可能性。就各國的立法經(jīng)驗來看，立法者能夠在一般意義上明確法律，而執(zhí)法者、司法者的思維必須接受法律定義之約束。
（二）提供法律思維框架
法律定義是立法者以法之名明確法律之意涵。定義之后對法律意義的詮釋就成為法律實施的重要內(nèi)容。法治實現(xiàn)與法律定義功能的發(fā)揮密切關(guān)聯(lián)。法律定義是法學(xué)知識體系的基本細(xì)胞，法律思維水平是對法律定義的理解程度。法學(xué)基礎(chǔ)研究及教育主要是教授法律概念定義以及使用規(guī)律。沒有與法治相匹配的法學(xué)、法律等知識體系以及法律思維規(guī)則體系，法治只能是權(quán)力、命令等支配下的管理，而不可能實現(xiàn)限權(quán)意義上的法治。現(xiàn)在的問題是：在思維中法律與權(quán)力聯(lián)系密切，而與法律定義的聯(lián)系卻被遺忘。一些人只知道法律的政治功能，過度迷信法律的命令性。有些人雖然知曉法律定義的重要性，但卻在思維之中有意無意地丟棄了法律的明確性。有些研究者只知道抱怨權(quán)力的率性，而不看到知識就是權(quán)力，沒有注意到法律概念、法理知識、法律思維規(guī)則的限權(quán)意義，沒有看到法律概念定義并不完全是命令，而是法律體系或法律知識體系的組成部分。法律規(guī)范不僅是命令，更主要的是以法之名的定義。法律定義不具有強(qiáng)制性，立法所表達(dá)的法律定義來自于社會生活，還要用之于社會，為講法說理服務(wù)。之所以服從法律規(guī)范，不僅是因規(guī)范來自主權(quán)者的命令，還因為作為思維基礎(chǔ)的概念、定義、價值、法理等對思維的規(guī)制。
立法者完成的“所指”只是從一般性、體系性的角度明確了法律之定義，屬于法律定義分類中的名義定義。名義定義是在給對象進(jìn)行法律化命名，表現(xiàn)為在法律條款中只是使用了某一字詞，對該語詞進(jìn)行法律化認(rèn)定，一般不需要概念化加工。只要在法條中明確該詞就可成為法律的組成部分。但日常用語直接變成法律定義是重要的。什么事情都很好辦“只在明確”，其所表達(dá)的就是“避免語義不清和模棱兩可最有效的方法就是定義術(shù)語”。明確的指令使人知道了該如何去做，即明確的命令很好執(zhí)行，明確的法律便于操作。法律定義的功能就在于明確法律之所指，就是要強(qiáng)化法律的獨立性、明確性、穩(wěn)定性、安全性、規(guī)范性等基本特征，所針對的問題是不斷被稀釋的基本屬性。有了定義就要接受定義的約束。這當(dāng)然不是說按照定義來制定決策處理案件，那樣的話就會犯刻舟求劍的錯誤。然而這只是問題的一個方面，作為法律的命令，執(zhí)行起來也很復(fù)雜。詞義的不確定、多義性和變遷性是語言理解過程的重要特征，因而即使確定了定義也還必須有解釋、論證以及推理等方法的使用。法律定義以及所構(gòu)建的知識體系，為思維提供了分析框架，在此基礎(chǔ)上可以開展法律、法治和法理思維。
法律體系由部門法構(gòu)成，而構(gòu)成部門法的是某類法律規(guī)范。法律規(guī)范體系由概念定義的分類體系組成，概念定義是法律體系的最小單元。定義思維是基礎(chǔ)的法學(xué)思維，包括兩個層次：一層是立法角度的定義思維，即把法律以定義的方式表達(dá)出來，建構(gòu)法律基本屬性包括一般性、獨立性、明確性、穩(wěn)定性等。法律的這些屬性是思維抽象的結(jié)果，表達(dá)的是法律的規(guī)定性。由概念定義所展示的法律規(guī)定性像一張網(wǎng)絡(luò)，可以幫助人們整理感性材料，通過演繹、歸納、論證、發(fā)現(xiàn)、解釋等將概念、定義具體化。這導(dǎo)致第二層次的定義思維，即在對一般性定義使用后的再定義。當(dāng)法律成為分析框架并用于解決法律問題時，定義思維已經(jīng)改變了方向，不再是抽象化思維，而屬于涵攝思維，是運用定義概念所搭建的法律框架所展開的分析，是對案件材料的加工，并賦予事實以法律意義的思維過程。
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德國法學(xué)家發(fā)現(xiàn)：“只有建立起演算化的邏輯系統(tǒng)之后，才可能成功地發(fā)展出將準(zhǔn)確定義的種類與具有充分精確性的單獨定義或與偽定義種類區(qū)分的定義論�！倍x的基本功能就是讓法律概念更清楚，讓意義更明確；是用定義的方式把多變語義固定起來，以便捷準(zhǔn)確地交流，進(jìn)而發(fā)揮指引思維、評價行為的作用�！岸x無疑在法學(xué)中扮演著重要的角色。在法律推理中，只有對前提中出現(xiàn)的表述進(jìn)行精確定義才能推導(dǎo)出可驗證的結(jié)論。對于某些重要的基礎(chǔ)性概念，立法者甚至?xí)诜蓷l款中直接陳述其意義�！狈啥x是法律思維的前提，“若要適當(dāng)思考，必須正確使用字詞，否則我們無法達(dá)致真正的意義”。定義之所以對法治有重要意義，是因為根據(jù)已有定義，運用邏輯推理、體系解釋等綜合性構(gòu)造、推演出新的意義。在司法實踐中人們發(fā)現(xiàn)：“倘若沒有法律定義，（專業(yè)）術(shù)語的使用者就必須對概念的使用取得一致�！狈墒菍λ痉ㄕ摺�(zhí)法者和守法者發(fā)出的邀約，接受定義約束就是承諾。法治就是這樣一種契約精神支配下的秩序。“法律是經(jīng)由規(guī)范化的過程所形成的具有強(qiáng)制力的命題�！泵}是“當(dāng)為”的要求，未形成定義就無法明確法律效力的具體要求，很多爭議就是因為定義不清。定義明確之后接下來的工作就是用清晰定義定分止?fàn)帯Ｈ欢�，現(xiàn)有法學(xué)理論對定義并沒有給予足夠的重視，甚至對法律概念的研究也不是很多�！叭绻婚T學(xué)科終極地定義了它的概念，也即終極地認(rèn)知了它的對象，那么它就無事可做了�！笨墒桥c之相反的是，只要還在進(jìn)行科學(xué)研究，那就意味著概念定義就是未完成的。由于案件糾紛時刻向法律定義提出挑戰(zhàn)，因而對定義的探究不可能結(jié)束。只是需要注意到，一般法律定義為法律思維提供了便捷的手段，使思維過程更加經(jīng)濟(jì)。
“關(guān)于定義的諸多問題一直困擾著法理學(xué)，甚至是法律本身�！边@主要是因為沒有從方法論角度探尋定義使用的思維規(guī)則。我國法理學(xué)對法律的界定，過于強(qiáng)調(diào)了定義的階級本質(zhì)、社會本質(zhì)，只在形式上看到法律是行為規(guī)范。這是不全面的，這與不重視邏輯的思維融貫相關(guān)，非常容易引發(fā)思維的專斷。在法律定義之中不僅只有義務(wù)，還有權(quán)利。職權(quán)和責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)構(gòu)成了法律行為規(guī)范。法律定義不僅是對行為指引和對行為合法、違法的衡量，還包括對思維的指引。對思維的引導(dǎo)是對法律定義的認(rèn)同。法律思維是對法律定義概念的恰當(dāng)使用，所謂恰當(dāng)使用就是在思維過程中遵循法律思維的規(guī)則。“定義上的任意性，不能適應(yīng)于法律概念，繼而出現(xiàn)一個問題：應(yīng)該依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，法律概念才會有對錯之分？”法律運用需要遵循邏輯思維規(guī)則，這些規(guī)則不僅是對如何思維的指引，也是判斷對錯的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然思維對錯還要接受價值觀念的評判，還需要接受歷史、社會的檢驗。這里的歷史是指客觀的歷史，而不是編造的歷史，社會也不是任意定義的社會。法律思維規(guī)則并不保障法律運用結(jié)果的正確性，但卻是便捷思維不可缺少的。
法律定義的運用
有哲學(xué)家意識到“定義是清楚思考與理性討論的關(guān)鍵”。法律定義具有對象化、抽象化、靜態(tài)化等特點，為司法、執(zhí)法、守法提供前提。然而在執(zhí)法、司法中這些特點都要發(fā)生變化。抽象化的定義要具體化，靜態(tài)化的定義要動態(tài)化。立法者創(chuàng)設(shè)法律是在定義法律，而執(zhí)法者、司法者運用法律就是在具體語境之中再次定義法律。因而實施法治需要重視法律定義。沒有定義就不成法律，而沒有再定義就不可能有法律實施�！罢Z詞的意義在于它在語言中的使用�！币蚨荒軆H注意到名詞意義上的法律定義，還必須注意到定義的使用過程。羅斯認(rèn)為：“法律思維的任務(wù)正在于以這樣的方式來對法律規(guī)則作概念化處理，即它們可以被還原為體系性秩序，并借此盡可能清晰和方便地說明現(xiàn)行法。”法律運用不僅有法律發(fā)現(xiàn)、法律檢索，還有法律解釋、法律推理、法律論證、法律論辯、法律修辭等方法。在方法體系之中除法律發(fā)現(xiàn)（法律檢索）外都是對法律的重新定義。
�。ㄒ唬⿵亩x出發(fā)開展法律思維
以法律為研究對象的法學(xué)，大體上可歸結(jié)為兩種：關(guān)于法律的思考和根據(jù)法律的思考。關(guān)于法律的思考對研究視角及方法沒有限制，可開展自由探索；根據(jù)法律的思考屬于法教義學(xué)，不能脫離法律定義，是以內(nèi)在參與者角度來審視法律的意義。法學(xué)既需要從內(nèi)在參與者視角定義法律，也需要旁觀者視角的外形化研究。外形化研究主要是為立法者定義法律表達(dá)做準(zhǔn)備的研究，不宜直接運用于執(zhí)法、司法。社科法學(xué)等是外在化研究的典范。這種研究不是在法律規(guī)范體系中探尋法律的意義，而是重視套用科學(xué)、價值、哲學(xué)、社會學(xué)原理等敘說法律，反對法律意義的自主性、獨立性等。但如果在法律意義之中植入了太多的社會因素，就會消解法律固有的意義，削弱法律定義的規(guī)范功能，因而“任何社會活動都有內(nèi)在邏輯與外在依據(jù)。外在依據(jù)不能構(gòu)成活動本體,不管依據(jù)如何充分、如何重要,都難以取代活動的本體邏輯與內(nèi)涵�；煜嘶顒拥倪壿嬇c依據(jù)無異于取消該活動”。雖然外在化研究沒有直接否定法律的意義，而僅在倡導(dǎo)“僅靠法律是不夠的”，但卻在漫不經(jīng)心的修辭中承認(rèn)了法律多元，所有的規(guī)范都成了“法”，從而混淆了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的區(qū)分，造成了最佳規(guī)范選擇的困難，懸置了法律至上的法治原則，消解法律的權(quán)威性、絕對性的目標(biāo)。這就是輕視法律定義以及定義思維的運用的后果。筆者不反對外在化研究，但認(rèn)為捍衛(wèi)法治的法學(xué)思維需要以內(nèi)在參與者的角度開展。
為什么法律思維需要從定義開始？
理由之一在于，法治需要法律的自主，需要使用法律定義開展思維。辯證思維帶來了諸多的爭論，可能導(dǎo)致法律更大的不確定，從定義出發(fā)、根據(jù)法律思考能部分解決法律的不確定性。諸多爭論只能通過再定義來解決。但按照法治要求再定義并不是隨便定義，已有的法律定義是再定義的基礎(chǔ)。再定義需要避免一般與個別交叉所產(chǎn)生的誤解，防止以個別、特殊否定一般的思維傾向。理解法律需要注意立法和法律運用兩個維度，立法是從擬制的角度定義法律，是明確法律的一般意義所指。立法所明確的法律定義解決的是法治的開端或者說思維依據(jù)問題。然而，立法之法律定義只是解決了法律的一般性、明確性、體系性、獨立性等思維前提問題。司法者、執(zhí)法者還要展示法律意義的自主性。法律自主性是法律生命得以延續(xù)的基礎(chǔ)，沒有法律的自主就不會有法律生命的延展。只有法律自主才能演繹出多樣性的法律人生。有了法律自主性才有法治舞臺。法治舞臺不盡是政治的安排，主要是法律自主意義的釋放。法律的自主性來自于法律的明確性、獨立性、安全性、穩(wěn)定性擬制。法治是由法律所定義的秩序，因而必須認(rèn)真對待法律定義。
理由之二在于，法治思維需要從定義開始，沒有定義無法開展法治思維。法律調(diào)整不僅需要賦予主體以權(quán)力，而且還要用定義賦予事實和行為以法律意義。沒有明確的法律就沒有辦法對思維和行為開展以法之名的調(diào)整，就會產(chǎn)生概念的混亂，胡亂進(jìn)行定義會出現(xiàn)思維的矛盾。根據(jù)法律思考的法理教義，要求人們首先需要了解法律定義。定義是構(gòu)成法律語句的基本細(xì)胞，思維能否接近法治的要求，關(guān)鍵要看明確的法律定義是否被使用。不同定義導(dǎo)致不同結(jié)論，法律定義需要設(shè)法避開模糊的含義，盡量予以清晰地表達(dá)�！岸x在法律科學(xué)中都扮演著重要角色。對于法律邏輯而言，它們在精確固定初始材料方面具有決定意義。只有對前提中出現(xiàn)的概念進(jìn)行精確定義才能聯(lián)結(jié)起可驗證的結(jié)論。”法治思維的基本特征是一般優(yōu)于個別，正確結(jié)論都是根據(jù)正確的前提而推出。從基本走向看，法治思維就是一般優(yōu)于個別模式的推演，針對個案事實的意義是從一般法律中推演出來�！胺扇擞凶C立（說明）包攝的需求�！碑�(dāng)然法律定義所表達(dá)的法律一般性，只具有相對意義，因為執(zhí)法、司法活動是在具體語境之中對法律再次定義。
理由之三在于，法學(xué)研究及法學(xué)教育的需要。所有的思維都是運用概念（定義）、判斷、推理等進(jìn)行的活動。“法律概念的表達(dá)，實質(zhì)上體現(xiàn)了一種態(tài)度、一種立場。同時法律概念的分析，從其本身來說，是內(nèi)在于法律、法學(xué)職業(yè)的要求的；這是在說，無論自覺與否，從事法學(xué)專業(yè)的主體必須回應(yīng)法律概念的解釋問題，不然將無法實現(xiàn)社會分工所要求的細(xì)節(jié)操作�！狈筛拍疃x的使用不是雜亂無章的，需要遵循法治邏輯或法律思維規(guī)則。法學(xué)思維的重點是在思維流動中確定法律的意義。因而法律思維規(guī)則具有非常重要的意義。在法學(xué)教學(xué)過程中，有些教授非常重視對法律概念、定義的講解。然而“有很大一部分法律訓(xùn)練，特別是在精英法學(xué)院里，就是研究法律的不確定性，并且創(chuàng)造了一種與一般的外行人并且事實上也與許多法律人看法相距遙遠(yuǎn)的關(guān)于法律的基本看法”。這被視為對法條主義、概念法學(xué)的背叛。其實，對法律概念定義的不重視主要表現(xiàn)在法理學(xué)的研究之中，說明法學(xué)思維（包括法律思維、法治思維和法理思維）以及法治話語體系的建構(gòu)出了問題，以至于在實踐中出現(xiàn)不會運用法律概念、定義的現(xiàn)象。
�。ǘ﹫�(zhí)法、司法需要再定義
執(zhí)法、司法不僅要尊重法律定義，還要在個案中重新定義。雖然“從概念的歷史來看，任何定義只是對概念內(nèi)容的‘快照’，因此不能普遍和持久地適用”。可是在立法階段只能做到定義所指的明確。可就是一般性明確，解決了法律思維、法律推理的前提預(yù)設(shè)。沒有法律的一般性，一般優(yōu)于個別的涵攝思維就不可能展開。然而，一些人只認(rèn)識到了定義所指的明確性規(guī)定，而沒有注意到法律定義只是法律的部分。法律是整體性、詮釋性概念，既包括規(guī)范本體所指的定義，也包括運用法律思維、法律方法的再次定義。立法者的法律定義思維是塑造法學(xué)思維的重要步驟�！胺晒ぷ髡卟荒芑乇軐Ψ筛拍钸M(jìn)行定義。一方面法律工作者必須努力保持專業(yè)術(shù)語的可理解性和明確性，從而避免法律術(shù)語成為普通百姓不可逾越的語言障礙。但是另一方面，按照法治國家原則組織起來的發(fā)達(dá)的工業(yè)社會中，對公民而言，法律秩序的復(fù)雜性又極大地限制了其明晰性�！睂τ谑艿较拗频拿魑�，需要執(zhí)法者、司法者運用專業(yè)技能等再次明確。無論立法、司法、執(zhí)法都是在對法律進(jìn)行定義。只不過立法者是在一般意義上定義法律，而執(zhí)法、司法是在具體語境中為個案定義法律。再次定義不能走反基礎(chǔ)法學(xué)的思路，要求司法者、執(zhí)法者不可不顧法律規(guī)范、定義為每一個案件重新立法。后現(xiàn)代法學(xué)所指出的法律的模糊、不確定以及意義的流動性等需要由執(zhí)法者、司法者來完成。一般性、概括性的法律，為執(zhí)法者、司法者留下了自主空間。只不過法治要求執(zhí)法者、司法者等需要尊重法律的一般定義。
法律思維不僅受法律定義約束，還要受法治原則、法律價值和法律思維規(guī)則等牽制。思維是對法律定義等符合邏輯規(guī)則的運用，當(dāng)然法學(xué)思維不僅有根據(jù)法律思考的法律思維，還有運用法律處理社會矛盾的法治思維及尊重邏輯規(guī)則運用的法理思維。有許多法律思維規(guī)則對定義的正確使用有約束功能。法理思維是運用法律定義、邏輯方法理解復(fù)雜世界的簡約手段。法律定義在其中發(fā)揮著極為重要的作用，明晰的定義是法理思維的基本工具。法治的要義是法律定義的實現(xiàn)，需要釋放法律的意義；需要窮法達(dá)義、盡法達(dá)理；法律意義的改變也需要持法達(dá)變，而不能隨意亂變。在直接依據(jù)法律定義難以解決問題時，放棄法律定義是不切法治的想法�？此坪唵蔚囊婪ㄞk事需要在法律定義的基礎(chǔ)上重新塑造定義，應(yīng)該充分認(rèn)識到制度化法律——即定義法律的重要性，需要尊重法律文本中被固定化的意義。
（三）再定義需要法律方法
說現(xiàn)在不重視定義、概念的話，好像有點說不過去，因為司法、執(zhí)法中存在著不少的死摳字眼的現(xiàn)象。實際上死摳字眼不是不重視，而是過于重視概念，把定義推向了絕對，引起了對法律定義的誤解、反感。需要注意到，“由于法律、法律適用以及法學(xué)著作都要使用定義，所以必然形成法學(xué)專業(yè)術(shù)語。這種局面是無法改變的，但必須防止其濫用”。過度使用定義會疏遠(yuǎn)公眾，而不用定義難以實現(xiàn)法治。對于定義的這種窘境，哈特的方法是“常見的定義一次要做兩件事情,一件事情是通過提供一個代號或公式來把被定義的詞轉(zhuǎn)換成其他易懂的用語；另一件事情是通過揭示該詞所涉及的事物的特征(既包括此事物與同類事物的共有特征,也包括使之與其他種類事物區(qū)別開來的特征)來劃定它的范圍�！惫仃P(guān)于定義做兩個事情的思想對筆者啟示很大，即立法者定義法律，實現(xiàn)了法律初步明確；而執(zhí)法者、司法者則需要使用法律定義引導(dǎo)思維，針對個案再次定義，以使事實也具有法律意義。定義功能的發(fā)揮是一個復(fù)雜的過程，需要法律方法塑造。
可問題在于，既然法律定義已經(jīng)明晰了法律，那么對于執(zhí)法、司法的三段論推理的大前提，為什么還要用方法論再次塑造呢？
第一，雖說法治是被定義的秩序，但這是宏觀的判斷，只是從思維方向上說，沒有法律定義就沒有法治。所言說的是法治秩序之大勢，并不是說法律定義能解決所有問題。法律定義所解決只是一般法律的明確性，是相對明確，而不是說法律意義都是明確的。然而，正是部分明確解決了法律思維的前提，不明確部分是為司法、執(zhí)法能動性發(fā)揮所提供的空間。必須看到，制定法之文字已經(jīng)進(jìn)行了明晰化定義，但依然存在很多的不確定；特別是在與個案遭遇以后，法律定義的不周延性、模糊性還會顯現(xiàn)出來。這就需要運用法律解釋方法把不清楚的法律說清楚。法律解釋方法，既包括有文義解釋優(yōu)先，也包含有體系解釋、目的解釋，這是再次定義的常用方法。第二，明確的法律定義也可能與法律價值、目的等發(fā)生沖突。這就要用價值衡量的方法。然而法律價值多是一些大詞，具體含義不容易確定。不僅價值與規(guī)范定義之間常常存在沖突，而且價值之間也有不少矛盾。這就需要法律論證方法的介入，以便在語境中找出更恰當(dāng)?shù)囊饬x。第三，在法律實施過程中法律的穩(wěn)定性可能會與社會的變化性之間發(fā)生矛盾。法律定義可能會與社會之情理等不一致，特別是我國諸多法律定義，不是原初擬制而是移植的產(chǎn)物。所以，在法律定義之后還需要處理好法律與社會、情理法的矛盾。對這類問題的解決，不能僅有姿態(tài)還必須輔之以方法。這種方法有人稱為社會學(xué)解釋方法�？缮鐣忉寣W(xué)的方法必須符合法治思維的基本要求，即在窮盡了規(guī)范法律的手段不能盡法達(dá)義，不能解決當(dāng)前問題之際方可使用。在規(guī)范法律能解決問題的場景不宜用社會學(xué)解釋方法。
結(jié) 語
經(jīng)現(xiàn)實主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)等解構(gòu)后，由規(guī)范法學(xué)所建構(gòu)的整體性、體系性的法律被肢解了，法律的明確性、穩(wěn)定性、可預(yù)測性等被模糊性、不確定性和意義的流動性所代替，從而在思維中失去了“邏輯必然導(dǎo)出”的方式，由定義概念、原則規(guī)范所支撐的法律體系出現(xiàn)碎片化。從法學(xué)思想史的角度看，這種解構(gòu)是認(rèn)識法律的可能路徑之一，處理得當(dāng)可以把被解構(gòu)的、碎片化的法律重組起來。這樣就不會危及法治在方法論上的可能性。然而后現(xiàn)代等屬于玩世不恭的法學(xué)，只管解構(gòu)漠視建構(gòu)；沒有看到法律就是定則，沒有定義不可能有定則。法治思維是使用定則，即使用定義。定是指明確的含義，義是指所蘊含的道義。沒有確定的法律就沒有法律推理的前提，沒有法律定則就沒有法學(xué)思維。因而，法學(xué)思維認(rèn)識到法律定義以及定義思維的重要性，從而解決法律思維、法治思維、法理思維的基礎(chǔ)性前提。關(guān)于法學(xué)、法治研究所有努力都是為了定——即心靈和秩序的穩(wěn)定；義——即公平正義的實現(xiàn)。定若山岳，謂之定力；義謂道義，價值所求。