內容提要：“律令體制”說肇始于日本漢學界。中華法系不應歸結為“律令體制”，而是一種“禮法體制”。從“禮法體制”來重新認識中華法系，以廓清長期以來對其的誤讀、誤解和誤判，揭示古代中國法由禮典、律典、禮俗習慣法組成的法律樣式，尋求中華法系追求“禮法之治”“良法善治”的法文化遺傳密碼。
關鍵詞：中華法系 律令體制 禮法體制 禮法之治
一、“律令體制”說之由來
長期以來，中國古代法、中華法系屬于“律令體制”的說法幾乎占據并控制中國法律史教學和研究領域，很有必要加以重新思考并予以廓清。
“律令體制”，又有“律令制”“律令法”“律令法系”“律令法體系”等說法，最早見于日本著名法律史學家中田薰先生1933年為仁井田陞《唐令拾遺》作的序文中。20世紀50年代初，中田氏連發三文闡論中國律令體系及其沿革 。他認為：“所謂律令法系，是指由律和令兩種法典形式組成之國家統治的基本法的支那獨特的法律體系�！�
繼起的滋賀秀三在《關于曹魏<新律>十八篇篇目》（1955）一文中明確指出，“律令法體系”始于魏晉。 另一位日本學者西嶋定生提出“東亞世界”的“歷史文化圈”概念，認為其構成“要素”主要有四項：漢字文化、儒教、律令制、佛教。其中，“律令制，是以皇帝為至高無上的支配體制，通過完備的法制加以實施，是在中國出現的政治體制。此一體制，亦被朝鮮、日本、越南等采用”。 西嶋氏此說，將“律令制”論定為“東亞世界”的法制，亦即中華法系的載體。
此后，大庭脩、堀敏一、冨谷至等日本學者進一步研究“律令體制”。 如今，“律令體制”說已成為日本學界研究中國法制史乃至中國史的基礎性概念與前提。
“律令體制”說深度影響著國內的中國法律史研究，翻檢我們的各種中國法律史教材，大體上是按“律令體制”的模式編寫的。
二、質疑“律令體制”說
“律令體制”不能正確表達中華法系。
中國古代法在夏、商、周“三代”的法律樣態是禮與刑，是一種原始的“禮法體系”結構，經秦漢以降帝制社會的改造發展，除形成完備的“律令體制”外，至少還包括以下一些法律和規則。
一是“天道”“天理”“大經大法”“先王之法”“祖宗之法”�！疤斓馈薄疤炖怼笔且环N宗教、倫理和政治法律混沌一體的信仰，但與我們所熟悉的世界性三大宗教信仰不同，它不是外在和超驗的，更多的卻是理性的，而且常常成為民心和民意的代稱。“大經大法”實為以儒家經典為載體的“經義”�！跋韧踔ā眰髯詧颉⑺�、禹、湯、周文王、周武王、周公旦等古代圣王�！白孀谥ā敝副境_國皇帝定下的“祖制”“祖訓”、遺命。前引西嶋定生所謂“律令制，是以皇帝為至高無上的支配體制”，其實在中國傳統法理中，比皇帝與律令更高的“高級法”“法上法”“理想法”卻是“天道”“天理”“大經大法”“祖宗之法”等等。它們才是良法善治的淵源，也是評價當時政治法制的標準。一朝一代政治統治的合法性，刑律和令甲令乙的正當性，一些重大的疑難案件定讞的合理性，全由它們作為最后的終極標準來評判。它們才是中國古代法的靈魂所在，亦即中華法系的生命活力和定力之所在。
二是大量的鄉規民約、家法族規以及習俗等等非制定法。它們雖非國家制定，但為國家所認可，并同樣得到國家權力的維護，成為規范和調整古代中國社會的真正“實在法”之組成部分。中華民族歷史悠久，地廣民稠，民族眾多，環境復雜，業態繁富，能幾千年一以貫之地保持基本的生活樣式和秩序，所依持的便是這些底層“法下法”。如今法學界稱道的“私法”，正潛涵在這樣的“法下法”之中。這是中華法系之法體系自洽圓融的奧妙之所在。
“律令體制”說的持論者，往往是“法典論”的偏愛者，其視野所及，每囿于國家制定法和成文法形態，前述的中華法系中居于“法上法”“理想法”和處于“法下法”、非制定法、習慣法的兩個層面，也就難以入“律令體制”說的法眼。
對于用“律令體制”“律令國家”來界定古代中國的法制，日本的中國學學術界早有異義。享有日本京都學派史學集大成者榮稱的漢學家宮崎市定在其代表作之一的《中國史》中曾寫道：
“從日本模仿中國制定律令這件事，有了‘律令國家’這個詞……如果因為同為律令國家，便從中國的情況來推斷日本的情況，那還算好。要是從日本的情況來推測中國的情況，那就非常危險。 就算都有‘律令’這個名稱，在自發產生的地方和將之引進的地方，其存在基礎不一樣，存在形態也不一樣�！�
質言之，中華法系包含“律令體制”，但不限于“律令體制”，而是一種“禮法體制”。
三、中華法系是“禮法體制”
這里所說的“禮法”，不是“禮”和“法”，或“禮”加“法”，也不是指“納禮入法”，或“禮法融合”�！岸Y法”是一個雙音節的法學概念，一個法哲學范疇。它最早見于《荀子》，如《修身》篇之“故學也者，禮法也�！薄锻醢浴菲摹岸Y法之大分也”“禮法之樞要也”等。近代學人吳壽彭在翻譯亞里士多德《政治學》的“諾謨”（nomos）一詞時解釋道：
“在近代已經高度分化的文字中實際上再沒有那么廣泛的名詞可概括‘法律’、‘制度’、‘禮儀’和‘習俗’四項內容；但在中國經典時代‘禮法’這類字樣恰也常常是這四者的渾稱�！�
正是在這個意義上，只有“禮法”一詞才能將中國古代法概而統之，才能比較準確地表達中華法系的特質。
中國古代“禮法”是一個復雜的構成體。從法律形式上說，有制定法和非制定法、成文法和不成文法、法典法和非法典法；從法的層級上說，有居于“法上法”的理想法、正義法，有體例完整的歷朝刑事法“正律”，有相當于憲法的“國之大事”之祭禮和軍禮等等，有大量的民間禮俗等“法下法”。“禮法”是一個博大的系統，內含三個子系統。
首先是禮典子系統�！岸Y典”是由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。在“禮法體系”中，禮典的地位最高�，F存儒家經典“三禮”中的《儀禮》堪稱禮典之祖。歷代王朝無不重視制頒禮典。劉邦建立漢王朝，命叔孫通制定朝儀制度，施行之后，劉邦大悅:“吾乃今日知為天子之貴也!” 帝制時代的第一部禮典是晉惠帝元康元年（公元291年）頒行的《新禮》，后世稱《晉禮》。唐《開元禮》集禮典之大成，成為禮典的典范。
“禮典”首先要解決的是一代王朝的正統性、合法性的問題。另一個重要功能是確定王朝內部內朝外朝、省部院寺、中央和地方，以及中央王朝和藩邦屬國的權力與責任（即前所謂“天下之法”），規范君臣使佐、文武百官、士庶百姓的尊卑秩序。
在古代中國，“禮典”集中體現儒家經典的“經義”，是經國安邦的“大經大法”，是相當于近現代憲法地位的法上之法。
現代法理學認為：一切法律規范都須具備“假定、指示和制裁”三個要素�！岸Y典”具備“假定”和“指示”兩個要素，唯獨缺乏一個“制裁”要素。其實，對違禮行為的制裁是由刑律去完成的�！熬S護禮典運作之角色，必須透過法典來扮演”。 禮典、律典同屬于禮法系統中的兩個相須為用、相輔相成的子系統，應從“禮法”整體上去考量禮典是否具備“三個要素”，而不是將它從“禮法體系”中割裂出來。而這正是“禮法體制”的奧妙。
其二是律典子系統�！奥傻洹�，是由朝廷編纂、頒布的刑律大典 ，具有國家強制力的剛性規范。不過，律典系統必須以禮典系統為依歸，不得違反禮典系統的精神原則與具體規范。換言之，中國古代法中的律典系統，是“禮法”統攝下的律令。
第三是習慣法子系統，即以禮義為旨歸、禮俗為基礎的鄉規民約、家法族規等民間“法下法”。
家法族規的第一原則就是“合乎禮教” ，以禮義為旨歸。自宋代以降，名臣大儒如司馬光、朱熹、方孝孺、曾國藩等皆熱衷于家禮、家法的制訂，使得習慣法系統愈加成熟地圓融于禮法體系之內。習慣法位于禮法系統的底層，規范著老百姓日用的方方面面。在古老久遠的禮法社會中，它們無處不在、無時不有，還無人不曉，是真正的“天網恢恢，疏而不失”的“無法之法”。
古代禮法社會的維系，僅靠禮典和律典自上至下的規范和強制是遠遠不夠的，在相當程度上得助于習慣法之類的“法下法”。正是由于這些民間“法下法”，使得禮法精神扎根于社會之土壤、滲入百姓之心田，成為一種信仰，成為一種行為習慣，成為一種生活的常理、常情、常識。“無法之法”，是為有法，體現了禮法社會中人們關于私法關系的聰明才智。
禮典、律典、習慣法三個子系統互相之間關系緊密。從立法精神來看，律典子系統、習慣法子系統均須取于禮義、禮制，如有不合，則不具備合法性。從積極規范來看，禮典子系統、習慣法子系統構成了上和下兩道防線，為天子以至于庶人提供了行為規范。從消極制裁來看，禮典子系統一般不具有自身的罰則，而須以律典子系統為保障；習慣法子系統雖然有一些懲戒措施，但須符合禮法原則，并得到國家的認可，且只能作為律典子系統之補充。三者各司其職、相輔相成，共同構成了多層次、多面相、多樣態、多功能的禮法體系。
四、走出“律令體制”
對于中國法律史學來說，走出“律令體制”說，很不易，但必須。“律令體制”的思維路徑，與法律實證主義、成文法主義、法典主義、法條主義脫不了干系，難以理解中國古代法和中華法系多姿多彩的法律與規則結構。被“律令體制”一葉障目的結果，難免自陷于“諸法合一”“民刑不分”“以刑為主”“民法不發達”“民事違法也適用刑罰”“嚴刑重罰”“缺乏法律正義”“崇尚法律工具主義”“卡迪司法”之類的評價泥潭，乃至自損、自貶、自棄、自毀幾千年法律傳統。而一些曾經在“律令體制”說中備受誤解、誤讀、誤判的問題，放到“禮法體制”下觀照，方可一窺究竟，識其奧義，令人有豁然開朗之感。
“律令體制”說所依持的法典主義價值觀給中國法律史帶來不少誤讀。這里舉出兩例：
一是成文法說。即把“重視制定成文法”說成是中華法系的一大特點，而這“成文法”實為歷代王朝制定之“正律”，亦即刑事法之律典。上文說到，中華法系的制度載體，系由“禮典”“律典”、禮俗習慣法組成的“禮法體制”，它是成文法與非成文法的和合體。
就成文法而言，中華法系向來重視禮和禮典，并非僅有刑律之典。它在三代“禮與刑”的形式中已初成格局。晉“刑鼎”哪稱得上“中國成文法之始”！退一步而論，即使認定其為一種成文的刑事特別法，從立法程序和立法原則上論，也屬于僭越立法權，且違背禮法，是一個非法之法。其實，我國成文禮法的公布遠早于鄭“刑書”、晉“刑鼎”。
李約瑟論及中國古代法律時說：
“在中國歷史上一貫表現出一種強烈的反對編撰法典和討厭法律原則的傾向。中國人有一種深刻的信念，認為任何案件必須根據它的具體情況進行裁判，也就是說，就事論事。雖然從漢朝后期每個朝代都有法學家編了不少的判例匯集，而且每個朝代都有欽定的法規。但是總的來說，這些法規從來沒有起過像歐洲的查士丁尼法或其他偉大法典的作用。而且在中國人思想上‘公正’的觀念比‘成文法’的觀念要重要得多。同樣地中古世紀的中國社會還有一種不喜歡法律訴訟的傾向。老百姓盡可能避免到那個要錢的縣衙門去。”
這位“中國通”學者目光犀利，很多看法是對的。譬如說，古人更重視于追求實體公正等。但很明顯，他仍然是站在“律令體制”的觀念上來看待中國古代法的。確實，歷代刑律典“從來沒有起過像歐洲的查士丁尼法或其他偉大法典的作用”。它們雖為治國所不可或缺，也一向為盛世所不尚 。古人崇尚的是“禮法”，在官方是“禮典”，在民間是以禮俗為主的習慣法。成文“律典”必須符合“禮法”，且只是“禮法”中的一部分，除規范刑事行為外，還起到保障“禮典”和禮俗習慣法的作用。
就非制定的不成文法而言，主要是以禮俗，以及以禮俗為主干的家法族規、鄉規民約等習慣法。這是一個相對獨立的“禮法”子系統，是古代中國的民商事法律和規則的主要載體。中華法系并非“民刑不分”，并非諸法合體于律典之中。它與羅馬民法體系最大的不同點，是家庭和家產制本位原則，以“戶”，也就是社會學上的“家”，作為主要的民事主體，“戶主”，也就是“家長”則是其當然代表。古代中國疆域遼闊、民族眾多、人口稠密、交易頻繁，在民商事關系上卻不必制定出幾千上萬條成文法條加規范，社會生活基本上井然有序，奧妙就在于人們遵循“法下法”的禮俗習慣規范，能夠預見遵從或違背的后果。什么是良法？符合時宜地宜并能得到人們信守、服從的“公序良俗”便是正義的“法”。這種處理私法關系的聰明才智，世上少見�！盁o法之法”，是為有法，亦為善治之良法，值得今人尊重、珍惜和借鑒。
二是法治與人治對立斗爭主線說。即認為法家法治與儒家人治的對立斗爭是一條貫穿于兩千多年中國法律史的主線�！叭酥巍焙汀胺ㄖ巍笔且粚Ψ懂�，共處于一個法律理論體系內，或治國方略體系中，二者唱的是對臺戲，相輔相成，互相依存，缺一不可。依現代法治論裁量，中國古代的君主專制政治總體上歸屬于人治。法家非法治之論，秦政非法治之政。古代中國無論在法理上還是在法律實務上均未進入法治與人治相對立的思維模式，或運作進程，不存在一條“法治”與“人治”對立斗爭的主線。儒家治國方略中，有“良法”與“君子”并重說（孟子） 、“治人”與“治法”兼備論（荀子） 、“任人”與“任法”結合論（王夫之） ，這是對良法善治的不懈追求，以“人治主義”一言蔽之難以得其真諦。要之，最適宜于概括古代中國治國之道的是這樣八個字：“德禮政刑，修齊治平”。這是一種“禮法之治”。
五、“禮法體制”與“禮法之治”
走出“律令體制”，放眼“禮法體制”來觀照中華法系，來審視儒家治國之道，來探尋其“禮法之治”下的良法善治追求，那真是一種“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”的感覺，從而對古代儒家“禮法之治”的治道有著別樣的認識：
其一、關于德主刑輔的治國方略�？鬃诱f：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格�！� 由此奠定儒家德禮優于政刑，德禮為主、為本、為體，政刑為從、為末、為輔的原則，這是一種綜合治理的治國方略�！岸Y法之治”是一種德性政治，它至少在以下三個方面為我們提供有益的啟迪。
第一，法律和政策必須與道德相向而行。在“禮法之治”下 ，“禮之所去，刑之所取”。在立法、執法和司法的理論和實務上，保持法律與道德的相向而行、相輔相成。凡是道德上應受遣責的行為，也為法律所禁止；反之亦然。著名美國比較法學家伯爾曼在其《法律與宗教》中指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設�！比绻豁椃苫蛘哂幸鉄o意地違背社會道德和公序良俗，那它實際上便成惡法，強行實施，必成惡政。其后果遠不是“形同虛設”和失去對法律的信仰，而是會進一步損害民眾，傷及民心。社會上曾流傳“依法缺德”“依法損德”的俚言諷語，譏刺有的法規政令，有的司法判決損害親情、道德和公序良俗， 值得警惕。
第二，實行社會綜合治理。在維護社會秩序和穩定，以及在社會控制、犯罪的預防和矯治的上，德禮為主、法刑為輔帶有古人所謂的“標本兼治、重在治本”的政治辯證法，未嘗不是一種古老而樸素的綜合性社會治理和犯罪控制學說。
第三，“為政以德”，官德為先。古書中很少講“德治”。所謂“德治”，絕非道德治國，而是“仁民愛物”的“德政”。在古賢那里，“德治”是針對“刑治”而言的�！暗轮餍梯o”的治國之道，就是要求執政者施“德政”，行“德教”，以德惠民，以德導民�！罢撸��！薄盀樯喜徽毖赡堋罢恕保」糯岸Y法之治”，強調“為政在人”“賢者在位，能者在職”，官員是成敗的關鍵，官德是關鍵中的關鍵。這對現代法治建設仍有借鑒意義。法治不是只講制度不顧為政者品德，有道德的社會是法治的基礎，現代法治原本屬于德性政治、德性法治，而官員道德仍然是法治成敗的關鍵，在后發性法治國家尤其如此。
其二，關于科舉取士制度�？婆e取士、“選賢任能”，是儒家“賢人政治”主張的制度化、法制化成果，在“禮法體制”中舉足輕重。士子寒窗十載，一旦考取進士，便成“天子門生”。美國著名學者顧理雅認為，科舉制度是“中國對世界的最大貢獻”，其重要性超過物質領域中的四大發明。
古代科舉制度自隋大業元年(605年)創始至清光緒三十一年(1905年)廢除，歷經1300年之久。其間產生出700多名狀元、近11萬名進士、數百萬名舉人。歷史上諸多治國安邦的名臣、名相、有杰出貢獻的思想家、文學家、藝術家、科學家、外交家、軍事家等大都出自這些狀元、進士和舉人之中。聞名于法律史的包拯、沈家本是進士，海瑞是舉人。孫中山稱贊其為世界各國中用以拔取真才之最古最好的制度。他設計的“五權憲法”制度的“考試權”，就汲取了科舉制的優長。
科舉屬于禮部職能，有嚴格的管理和程序規定，其法規體系至宋朝而趨于完備。元朝仁宗皇慶二年 (1313年)《皇慶詔書》對科舉考試的時間、層級、報名者年齡、道德要求等作出詳細規定,并擬訂了懲罰措施，是科舉史上的一部重要立法。1384年,明太祖命禮部頒布《科舉集成》,是中國第一部完整的考試規則，自此有了獨立編制的科舉法。清朝編撰的《欽定科場條例》，有六十卷之多，相當完備。
中國古代科舉法律制度不僅有嚴格的實體正義規則，而且有看得見的程序正義細則，從而形成公開考試、公平競爭、擇優錄取的人才選拔制度。入仕主要不是靠血緣、靠關系、靠門第而是靠“學問”成為一種共識。“朝為田舍郎，暮登天子堂”，并不能一言以弊之為“是一句空話”。
其三，關于定罪量刑原則。罪刑法定無論是作為一種學說還是作為一種法律制度，均成就于西方近代。 其基本含義是“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。它可分解為以下主要原則：（一）不溯及既往，亦稱禁止事后法；（二）刑事立法必須清晰明白，刑法規范以成文法而不是以習慣法的形式公布；（三）禁止類推；（四）法官應當嚴格解釋，其解釋必須符合法律的本義。據此反觀中國傳統禮法制度，確不存在嚴格意義上的、整體性的罪刑法定司法制度。但我國古代立法及司法上亦重視依律定罪量刑，中華法系在儒家仁學正義論和“中道”思想的指導下，罪刑關系處于一種既法定又非法定、既非法定又法定的狀態。這種理論是在西晉時期確立起來的。
晉武帝時，廷尉劉頌提出了三個層次司法制度設想：
“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時宜，故人主權斷�！怪髡呤匚�，死生以之，不敢錯思于成制之 外，以差輕重，則法恒全。事無證據，名例不及，大臣論當，以釋不滯，則事無閡。至如非常之斷，出法賞罰，若漢祖戮楚臣之私己，封趙氏之無功，唯人主專之，非奉職之臣所得擬議�！�
“主者”，指主司官吏，他們執法斷獄必須嚴守律文；“大臣釋滯”，是說像劉頌這樣的廷尉、三公尚書才有權“議事以制”，運用法理、經義解決疑難案件；“人主權斷”，即最后呈報皇帝御批，以示生殺予奪之權操于君主，也表示人命至重，應當恤刑慎殺。但這種程序性、象征性的規定不能斷言為皇帝握有不受限制的擅殺大權。這樣就形成了一個法吏實行嚴格的罪刑法定、“大臣”可以非法定“類舉”議罪、“人主”權斷的司法體制。至此，中國古代司法理論格局基本定型。
在這種司法制度下，州縣依律斷案，有嚴格的司法責任，定罪量刑是確定的。大案、要案、疑難案件上報后，三法司會審、九卿會審，或朝審、秋審也都有確定的程序。一般情況下，皇帝的最后“擅斷”大多是例行公事，任意改變會審結果，或一意孤行地生殺予奪，也是不合“禮法之治”的。
其四，關于刑罰制度。以往的一些議論，給人們以古代中國嚴刑重罰、冤獄遍地、酷刑泛濫的印象，而儒家法思想既然占有主流地位，難逃罪責。事實恰恰相反，儒家歷來反對酷刑，主張慎刑、恤刑。
中國古代反酷刑的歷史大致可分為三個階段：
一是反肉刑階段。時間大致上在隋唐以前。漢文帝曾廢肉刑，但仍保留宮刑和斬右趾。這以后，肉刑時廢時興，直到隋《開皇律》、唐《永徽律》的制定，確立了笞、杖、徒、流、死的新五刑制度，肉刑作為一種法律明文規定的正刑、主刑方告終結。
二是反笞、杖的身體刑階段。時間大致上為清末以前。這一時期，除了繼續鞏固反肉刑的成果，重點轉到減輕和取消殘酷的身體刑。歷代有識之士主要是在實施笞、杖的刑具、對象、部位、數量上加以限制，并明文規定可以用錢贖，以減輕它的殘酷性。
三是以反對各種刑訊逼供和非法定的酷刑為重點的階段。時間是在清末刑制改革以后，至今尚未完成。
前兩個時期反酷刑的思想武器主要是儒家的仁學正義學說。
同“正義”一樣，酷刑也是一個歷史的、時代的范疇。儒家反酷刑有歷史局限性，它不是以維護個人權利為出發點的，相反，甚至容忍家族內部的酷刑。儒家法文化特別看重家族的榮譽，在懲治犯罪中，往往把毀損犯罪嫌疑人或犯罪人本人及其家庭、家族的榮譽和名譽作為一種附加的懲治手段。因此，中國古代廣泛存在著游街、示眾等做法，按今天的文明水平和維護人權的要求，也是一種酷刑。
其五，關于“無訟”。 儒家“無訟”思想是其“和為貴”哲學的司法領域運用，對古代中國的“調處息訟”制度起著推動、提升和強化作用。
“調處息訟”主要適用于民間“細故”案件。這種制度發軔于西周 。漢、唐時期，在鄉級基層組織設有 “嗇夫”“鄉正”之類小吏，負責調處民事糾紛。宋代，調處制度得到法律的確認。司法官吏對于民間訴訟，一般先行采取調處息訟。 元代形成了“調處”和“息訟”的系統法律。在基層鄉里設社，社長負責調處民事糾紛，調處結果對雙方當事人具有法律約束力。 明代在全國各鄉設立“申明亭”，民間糾紛小事由老人主持，在申明亭調處。經調處不能和息的，方得向官府起訴。 清代，調處在民事訴訟中處于被優先考慮的地位�？滴酢妒ブI十六條》的“和鄉黨以息爭訟”“明禮讓以厚風俗” ，成為清代處理民間糾紛的最高準則。
“調處息訟”制度為民眾提供了一種解決糾紛的“非訴訟”途徑選擇，減少“累訟”對當事人造成的壓力，有效協調“熟人社會”的人際關系，緩和社會矛盾。在傳統中國社會，“調處息訟”無疑是一種最經濟、最快捷地解決糾紛的制度，是當事人不需要求告官府、匍匐跪拜、受凌辱呵斥和勒索盤剝而獲得適當救濟的制度，也是對當事人的人格尊嚴侵害比較地少一些、輕一些，而使其所享有的倫理和人性溫情相對地多一些、濃一些的制度。
“禮法之治”傳統中有可汲取正面價值的不限于這些，上述五個方面只是必要的列舉。