目次
一、從法理（學(xué)）開始
二、三個(gè)追問
（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)
（二）裁判能不能采用法律以外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
（三）究竟能不能對(duì)案件作出“公正”的裁判
三、作為方法論的價(jià)值判斷
四、四個(gè)標(biāo)本
（一）標(biāo)本一：批評(píng)的尺度
（二）標(biāo)本二：知假買假行為的司法判定
（三）標(biāo)本三：夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定
（四）標(biāo)本四：民刑并立，抑或以刑代民？
五、尾聲
一、從法理（學(xué)）開始
這是一個(gè)從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識(shí)體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個(gè)部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。
民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說作為一個(gè)“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個(gè)法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?br/> 然而作為部門法的民法，由于其太過務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會(huì)被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會(huì)生活時(shí)，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無盡遐想。
按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會(huì)由一臺(tái)電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會(huì)打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場(chǎng)景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對(duì)于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無關(guān)系。
實(shí)情當(dāng)然不是這樣的。包括民法在內(nèi)的實(shí)體法律之適用，過去、現(xiàn)在、將來都不可能純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲荩门斜澈蟊厝话⒎ㄕ吆退痉ㄕ叩膬r(jià)值判斷，以及當(dāng)事人之間的利益衡量。具體到民法而言，由于民法的基本功能是對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡和調(diào)整，因此其終極工具只能是價(jià)值判斷。
在當(dāng)今的法學(xué)研究與法律實(shí)踐中，“價(jià)值判斷（抑或利益衡量）”明顯成為一個(gè)高頻詞，用來指稱在案件涉及多個(gè)利益沖突的場(chǎng)合，法院判決究竟如何作出或應(yīng)當(dāng)如何作出。此項(xiàng)命題，不折不扣屬于法理學(xué)范疇。脫胎于法理學(xué)的價(jià)值判斷方法已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于法學(xué)研究的各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域，以至于有法律的地方就需要價(jià)值判斷。與此同時(shí)，價(jià)值判斷作為法律適用理論，也已經(jīng)形成其特定的適用范圍和理論內(nèi)涵，并占據(jù)日益重要的位置。在當(dāng)今法學(xué)領(lǐng)域中，離開價(jià)值判斷談?wù)摲蛇m用，似乎無論如何也難以達(dá)到完美之境。
不寧唯是，價(jià)值判斷還超越了實(shí)定法和理論法的界限，成為一種通行的方法。例如，當(dāng)下在民法領(lǐng)域中紅透半邊天的法教義學(xué)，就并不是一個(gè)具體的學(xué)科或部門法，而是“對(duì)實(shí)在法的研究所運(yùn)用的方法，就是一種特殊的方法，即體系的、分析評(píng)價(jià)的方法，也是說體系地、分析評(píng)價(jià)地揭示實(shí)在法律規(guī)范的內(nèi)容”，亦即德語語境下的“法律方法”。而我們很清楚地看到，幾乎所有探討法教義學(xué)的人，都注意到價(jià)值判斷在其中的地位。價(jià)值判斷的統(tǒng)治力之強(qiáng)，于此可見一斑。
法律中的價(jià)值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（Max Weber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價(jià)值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價(jià)值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對(duì)的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會(huì)公認(rèn)的實(shí)體價(jià)值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會(huì)正義價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來解決糾紛。
在以立法為終極目標(biāo)的時(shí)代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們?cè)诿穹▽W(xué)的研究上更愿意以對(duì)策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動(dòng)。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時(shí)代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺(tái)，為價(jià)值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價(jià)值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)的訴愿紛爭(zhēng)為目的的實(shí)用性學(xué)科。
民法作為市民社會(huì)的基本法，其功能旨在通過對(duì)市民社會(huì)成員之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及風(fēng)險(xiǎn)的分配來確定他們之間的法律關(guān)系和法律地位，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)市民社會(huì)私法秩序的構(gòu)建。由立法行為形成的制定法固然可以為人們提供一種確定的行為規(guī)范，使人們對(duì)行為的法律效果有一個(gè)基本的預(yù)期，但這并不能阻止社會(huì)交往中各種利益的沖突與碰撞。畢竟較之于理想的法典所預(yù)設(shè)的行為模式，真正的社會(huì)交往要更加現(xiàn)實(shí)，也更加復(fù)雜。
因此，民法功能的實(shí)現(xiàn)不能僅依靠一種“紙面上的法律”，更需要的是一種“行動(dòng)中的法律”（law in action）,只有在具體的民事糾紛裁判中，互相沖突的各方利益才得以平衡，市民社會(huì)成員的法律關(guān)系也才能得以落實(shí)。按照一位德國學(xué)者的說法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律規(guī)范（Rechtsnorm），只有在法院對(duì)法律的適用當(dāng)中，法律規(guī)范才獲得更加明晰的形象，適用法律并不僅僅只是推導(dǎo)出結(jié)論，而是還要構(gòu)建法律變得更為精確的價(jià)值評(píng)判”。
所以，民法功能的真正實(shí)現(xiàn)要靠法官對(duì)民法的適用來完成。從這個(gè)層面上來說，民法更多的意義在于其裁判規(guī)范的性質(zhì)。質(zhì)言之，我們需要將關(guān)注的焦點(diǎn)由立法文本的制定轉(zhuǎn)向立法文本的適用以及司法裁判的運(yùn)行，這也就決定了，并非只有在面對(duì)不確定的規(guī)范概念或者存在法律漏洞之時(shí)才需要價(jià)值判斷，在法律適用的環(huán)節(jié)也都會(huì)存在價(jià)值判斷。
基于“法理學(xué)者只是做關(guān)于法教義學(xué)方法即法學(xué)方法論的研究”的說法，本文關(guān)于價(jià)值判斷這一民法學(xué)方法論的敘述，當(dāng)屬觀察部門法當(dāng)中的法理的一個(gè)有利視角。
二、三個(gè)追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問題時(shí)，總難免追溯到一個(gè)終極性的提問：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。
（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)
“就現(xiàn)代人文社會(huì)學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地。”然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時(shí)為人們預(yù)測(cè)相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。
德國著名法學(xué)家基爾希曼（Julius Von Kirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會(huì)的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說是無價(jià)值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義。”他進(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對(duì)象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個(gè)字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙”。
基爾希曼對(duì)于法學(xué)的科學(xué)性的批評(píng)可謂一針見血，“在日常的法律語言習(xí)慣中，人們很少說法學(xué)是科學(xué)，而是說法律信條學(xué)”。
與之相反，威廉·馮特（Willhelm Wundt）則把法學(xué)視為所有科學(xué)中的一種本土精神，是“所有科學(xué)中的最復(fù)雜的科學(xué)”，但是也“只有在德語中法律學(xué)科被稱為科學(xué)，這在傳統(tǒng)上歸因于藝術(shù)理論，法學(xué)家因此享有歷史的聲望和職業(yè)的社會(huì)重要性”。德國著名法學(xué)家拉倫茨（Karl Larenz）同樣在柏林法學(xué)會(huì)的演講中認(rèn)為，法學(xué)作為科學(xué)是不可或缺的，只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問不停止，如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問不停止，法學(xué)就會(huì)存在，其對(duì)于人類就是不可或缺的一這不僅是因?yàn)樗兄鴮?shí)踐功用，更在于它表述著人類精神的實(shí)質(zhì)。
概念法學(xué)派與注釋法學(xué)派均偏向于用邏輯標(biāo)準(zhǔn)來作為法律評(píng)價(jià)的主要甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而將價(jià)值判斷這一主觀因素排除于客觀的法體系之外，法律適用變成一個(gè)類似于算數(shù)的技術(shù)，只要依循法律內(nèi)的邏輯秩序，任何一個(gè)裁判者都能得出同樣的結(jié)果。法律適用的過程只是純粹的機(jī)械過程，而無須考慮倫理道德、社會(huì)評(píng)價(jià)、政策考量等方面的因素，法律這種高度技術(shù)性的特征如果得以實(shí)現(xiàn)，自然可使其與自然科學(xué)比肩而立。遺憾的是，這些愿景僅僅是無數(shù)概念法學(xué)家所追求但永遠(yuǎn)無法達(dá)到的夢(mèng)想。不可否認(rèn)，在假定大前提的妥當(dāng)性及小前提的該當(dāng)性皆無疑問，從而認(rèn)為不必對(duì)其進(jìn)行價(jià)值判斷便可從事價(jià)值中立思考的情形下，概念法學(xué)之類的法律方法確能提供一個(gè)縝密認(rèn)識(shí)法律規(guī)定間邏輯結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，并在該現(xiàn)狀實(shí)際適用下，幫助我們認(rèn)知法律制度。
但是，“精確的法律認(rèn)識(shí)，法律的可計(jì)算性，根本不曾有過并且將來也不會(huì)有。它永遠(yuǎn)只是一種烏托邦。或然性，是我們?nèi)祟悓?shí)際活動(dòng)的廣大范圍”。姑且先依附于這樣的判斷：所謂科學(xué)，就是建立既可以證實(shí)又可能證偽的命題，并使這些命題關(guān)聯(lián)起來形成互不矛盾的體系，用以有效解釋更多的現(xiàn)象的一種認(rèn)知范式。諸如概念法學(xué)、價(jià)值法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、歷史法學(xué)等眾多法學(xué)理論的存在及其流播，就是法學(xué)還不是一門科學(xué)的明證。然而，科學(xué)主義法律觀最大的缺點(diǎn)，恰恰是將法律思考中的價(jià)值判斷完全排除在外，或者將價(jià)值考量完全隱藏在確定性的概念體系之中，遮蔽了法律規(guī)范背后所固有的評(píng)價(jià)關(guān)聯(lián)和意義脈絡(luò)。事實(shí)上，法律的科學(xué)化已經(jīng)成為近代理性精神的體現(xiàn)，并成為現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的一種基本趨勢(shì)。
（二）裁判能不能采用法律以外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)
這個(gè)話題肯定要從概念法學(xué)一更確切地說一從對(duì)于概念法學(xué)的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對(duì)個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價(jià)值，亦有其鑲嵌于特定時(shí)空下的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時(shí)，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識(shí)、前見、體系化法律思維以及客觀情勢(shì)而形成的綜合判斷。
幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價(jià)值補(bǔ)充的概念，無論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個(gè)純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價(jià)值沖突、博弈和協(xié)調(diào)。”
法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動(dòng)力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個(gè)案正義來為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個(gè)案正義兩個(gè)目標(biāo)之間并非每每和諧無礙，而是時(shí)常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來決定取舍。
以法律之外的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判的問題還在于，放棄了規(guī)則約束，這種“個(gè)案結(jié)果導(dǎo)向或個(gè)案實(shí)體正義的司法實(shí)踐”思路勢(shì)必更多訴諸法官個(gè)人的道德直覺，或者是不太穩(wěn)定的民眾情緒，或者是兩者兼有；換言之，其很容易為個(gè)人直覺或民粹正義所左右，很難保證法律的同等保護(hù)。誠如學(xué)者所言，具體解決模式雖然肯定能解決問題，能對(duì)個(gè)案作出判斷，然而這種沒有規(guī)范依據(jù)而任由法官內(nèi)心確信的方法又何異于憑空捏造呢？
人類歷史的每一步，都證明著凡是人類有意識(shí)的活動(dòng)都受到價(jià)值判斷的引導(dǎo)，其間區(qū)別僅在于：受未經(jīng)理性反省的價(jià)值判斷的引導(dǎo)，還是受過理性反省的價(jià)值判斷的引導(dǎo)；受他人價(jià)值判斷的引導(dǎo)，還是受自己價(jià)值判斷的引導(dǎo)；受有根據(jù)的價(jià)值判斷的引導(dǎo)，還是受無根據(jù)的價(jià)值判斷的引導(dǎo)。民法作為一門實(shí)踐技藝亦不例外，其不只是在一個(gè)自給自足的概念體系內(nèi)進(jìn)行邏輯推演，更重要的在于不同價(jià)值沖突之間的平衡，以切實(shí)回答現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的各種價(jià)值判斷問題。價(jià)值判斷是現(xiàn)代民法的核心問題，在一定程度上，可以說民法的發(fā)展史就是追求價(jià)值共識(shí)的過程。
（三）究竟能不能對(duì)案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學(xué)”也不過是一種標(biāo)簽，沒有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對(duì)待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會(huì)制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會(huì)在一般理性的支配下做出公正的裁量。
法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對(duì)立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價(jià)值判斷的拘束。在“法官受制定法拘束”這個(gè)原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價(jià)值判斷。
價(jià)值法學(xué)或曰評(píng)價(jià)法學(xué)一向被認(rèn)為是作為對(duì)概念法學(xué)和利益法學(xué)進(jìn)行立場(chǎng)折中的理論而產(chǎn)生的。說白了，利益法學(xué)所主張的利益衡量實(shí)際上就是一種價(jià)值衡量，是對(duì)于何種利益居于優(yōu)先順位的判斷，實(shí)質(zhì)就是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。價(jià)值法學(xué)派以隱藏于法概念后面的價(jià)值為基礎(chǔ)展開對(duì)“法律概念”與“法律原則”間關(guān)系的探討，并提出以法律原則為紐帶的體系理論。這種體系理論的主要特點(diǎn)在于“活化法律體系”，使法律不因體系化而僵化。“它不但具有開放性，以便將來隨著人類日新月異的社會(huì)生活而演進(jìn)，而且具有動(dòng)態(tài)性，以配合人類各色各樣的社會(huì)生活而調(diào)整。”
價(jià)值法學(xué)（評(píng)價(jià)法學(xué)）的正當(dāng)性，在今日已幾無爭(zhēng)議，但是其也帶來了一些新的問題。盡管價(jià)值法學(xué)認(rèn)為法律規(guī)范中的價(jià)值判斷在某種程度上可以起到規(guī)定判決結(jié)論的作用，但是在此種情形下，如何從法律規(guī)范中獲得基本價(jià)值判斷，仍成為一項(xiàng)懸而未決的難題。在許多案件中，法官的價(jià)值判斷可能會(huì)取代立法者的價(jià)值判斷，而且，可能無法依照有效的客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些價(jià)值判斷做事后的審查。事實(shí)上，對(duì)于這些標(biāo)準(zhǔn)為何，法學(xué)家也是眾說紛紜。這種意義上的價(jià)值（評(píng)價(jià)）法學(xué)也有矯枉過正之嫌，因?yàn)槠浜雎粤艘粋�(gè)重要的問題，即在司法者對(duì)于立法者的評(píng)價(jià)無從認(rèn)識(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行裁判。換言之，能否完全依賴于法官的自由裁量來進(jìn)行判斷呢？
當(dāng)然價(jià)值（評(píng)價(jià)）法學(xué)也給我們帶來了很多思考空間，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到在適用法律的過程中，主觀因素是不可能完全排除的。可能正因?yàn)槿绱耍瓊惔牡姆▽W(xué)方法論才不局限于單純對(duì)法律規(guī)范的思考，也強(qiáng)調(diào)考察事實(shí)本身。他認(rèn)為法律判斷往往包含價(jià)值判斷，價(jià)值判斷正當(dāng)化以在“規(guī)范與事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)”為必要。拉倫茨致力于尋找可以對(duì)價(jià)值判斷進(jìn)行審查的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)法規(guī)范普遍安定性與價(jià)值判斷客觀化的協(xié)調(diào)，也同時(shí)在功能層面上促進(jìn)法規(guī)范客觀地向前發(fā)展。因此，拉倫茨的理論也被稱為評(píng)價(jià)法學(xué)的現(xiàn)代軌跡或者新評(píng)價(jià)法學(xué)。
三、作為方法論的價(jià)值判斷
“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識(shí)及實(shí)踐的價(jià)值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識(shí)的問題，亦為一種實(shí)踐的活動(dòng)。”
在方法論層面，當(dāng)我們討論價(jià)值判斷問題時(shí)，主要有以下幾個(gè)核心論點(diǎn)。
第一，尋求價(jià)值共識(shí)。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會(huì)價(jià)值的共識(shí)。毋庸諱言，法官對(duì)法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會(huì)夾雜法官的個(gè)人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個(gè)案特別的具體的公正的意圖，對(duì)人類的實(shí)踐活動(dòng)而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。
與此相對(duì)，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時(shí)代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。
第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價(jià)值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個(gè)案件中都須使用價(jià)值判斷和利益衡量來解決問題。這是因?yàn)椋⒎ㄕ咴诹⒎ㄟ^程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會(huì)生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益。
“立法作為利益沖突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會(huì)關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會(huì)成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評(píng)價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評(píng)價(jià)問題提供答案。”如果對(duì)特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。
當(dāng)然，這也就對(duì)法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對(duì)那些無法通過法律解釋、類推適用和法學(xué)通說來處理的價(jià)值判斷問題時(shí)，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。
第三，以一般條款作為價(jià)值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個(gè)案的裁判指引方向。
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價(jià)值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對(duì)民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價(jià)值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。
但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對(duì)基本價(jià)值體系貫徹不徹底的情形，此時(shí)，基本權(quán)利對(duì)第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對(duì)民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價(jià)值秩序注入民法體系。
一個(gè)需要注意的問題是價(jià)值判斷與政策（政治）考量之間關(guān)系的處理。有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯^“價(jià)值判斷”無非就是對(duì)于案件判決的政策性的甚至（在功能上）政治性的判斷，只是有學(xué)者可能為回避政治而愿意美其名曰而已。此話雖然刺耳卻切中肯綮。這種情形在個(gè)案中尤為突出，在疑難案件中法學(xué)外的價(jià)值判斷與法教義學(xué)之間的關(guān)系顯得更為緊張。
法官如果固守法教義學(xué)，難免將有損于個(gè)案正義，若脫離教義學(xué)尋求于法外的價(jià)值判斷，則又會(huì)走向法律虛無主義，批評(píng)論者便又會(huì)得出法律裁判無非是政治、輿情等法外價(jià)值裁判的裝飾的結(jié)論，動(dòng)搖法的安定性根基。
第四，以法律解釋作為價(jià)值補(bǔ)充的方法。法律解釋是解釋主體基于價(jià)值判斷選擇解釋對(duì)象和運(yùn)用解釋方法的結(jié)果。價(jià)值判斷如同解釋活動(dòng)，都是一種思維的邏輯或路徑，同具方法論上的意義，但價(jià)值判斷更加靠前，先有價(jià)值判斷后有解釋活動(dòng)，價(jià)值判斷決定著法律解釋的路徑。諸如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等一般條款，都是內(nèi)涵不確定同時(shí)外延開放，在適用中，都需要法官進(jìn)行創(chuàng)造性的價(jià)值補(bǔ)充。至于在法解釋過程是否具有客觀性，法解釋是否應(yīng)在價(jià)值判斷下展開，以及價(jià)值判斷應(yīng)秉承何種限度，都是需要討論的問題。
價(jià)值判斷是無處不在的。當(dāng)面對(duì)具體案件時(shí)，依照前述價(jià)值判斷方法的核心要點(diǎn)，價(jià)值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對(duì)待當(dāng)事人雙方的糾紛時(shí)，裁判者緣何會(huì)在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價(jià)值判斷，這樣做同時(shí)也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價(jià)值徑路，從而增強(qiáng)論證的說服力；再次，結(jié)合價(jià)值判斷的結(jié)論對(duì)法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個(gè)標(biāo)本
實(shí)體法當(dāng)中的法理從來不會(huì)僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實(shí)例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時(shí)，基本的價(jià)值判斷如何形成；價(jià)值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價(jià)值判斷對(duì)于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價(jià)值判斷的交匯和干擾對(duì)于裁判思維的影響。
（一）標(biāo)本一：批評(píng)的尺度
民法的價(jià)值判斷問題大多屬于自由及其限制問題。表達(dá)自由、輿論監(jiān)督以及民事主體的具體人格權(quán)（諸如名譽(yù)、肖像、隱私之類），如果各自評(píng)判，都可謂重要且不可或缺，然而在具體司法案件中，當(dāng)上述價(jià)值目標(biāo)集合于一項(xiàng)終極判斷且相互沖突時(shí)，價(jià)值判斷就不可避免。通常認(rèn)為，法益位階原則是解決權(quán)利沖突的有益思路和有效辦法，是權(quán)衡處于不同位階上權(quán)利的有效工具。
但是，面對(duì)表達(dá)自由、輿論監(jiān)督和人格權(quán)的相互沖突時(shí)，法益位階原則卻遇到了困境一在“說話的自由”、“監(jiān)督的需要”和“個(gè)體的尊嚴(yán)”之間無法判斷孰優(yōu)孰劣。三者的不可或缺性，決定了法益位階原則適用上的困難。
平衡或者解決權(quán)利（利益）沖突的另一常用手段是對(duì)權(quán)利的限制。權(quán)利沖突表面上是權(quán)利行使的交叉，背后則蘊(yùn)含著是否對(duì)某種權(quán)利進(jìn)行限制或者強(qiáng)化保護(hù)的價(jià)值判斷。由于表達(dá)自由易使他人因此而遭受損害，對(duì)其應(yīng)加以適當(dāng)限制已成為多數(shù)人的共識(shí)。任何一個(gè)法治社會(huì)，都不會(huì)容忍無限制的表達(dá)自由對(duì)人格權(quán)的侵害。對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行限制，是平衡表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的重要手段。
當(dāng)然，為了保證對(duì)表達(dá)自由的限制不至于侵害表達(dá)自由本身的范圍，就需要對(duì)各種價(jià)值作具體的比較衡量，以便找到保護(hù)和限制表達(dá)自由的基本界限。具體到侵害人格權(quán)的案件中，由于侵權(quán)主體并不相同，其背后的利益亦有差異，因此，對(duì)不同主體進(jìn)行不同的限制，不失為調(diào)和表達(dá)自由、輿論監(jiān)督與人格權(quán)保護(hù)的可行手段。
以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為例。當(dāng)言論發(fā)布主體為消費(fèi)者時(shí)，理論與實(shí)踐通常給予更大的寬容，亦即對(duì)消費(fèi)者的表達(dá)自由進(jìn)行較小的限制，原因無非是：
首先，消費(fèi)者是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的弱勢(shì)群體，其“弱勢(shì)”主要體現(xiàn)為在交易信息的獲得上與經(jīng)營者處于不對(duì)稱的地位。法律作為一種利益調(diào)和手段，理應(yīng)向弱勢(shì)方傾斜。其次，在身份上，之所以制造出與經(jīng)營者相對(duì)的“消費(fèi)者”概念，本來就是為了在價(jià)值判斷上對(duì)其進(jìn)行傾斜考量，是故在表達(dá)自由的限制上同樣應(yīng)當(dāng)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行特殊對(duì)待，即進(jìn)行較少的限制。如此才有助于提高消費(fèi)者的權(quán)利意識(shí)，符合社會(huì)的善良風(fēng)俗，同時(shí)也能督促商家改進(jìn)自己的做法，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
當(dāng)言論發(fā)布主體為新聞媒體時(shí)，前述結(jié)論仍然適用。雖然新聞媒體并非如消費(fèi)者一般屬于弱勢(shì)群體，但新聞媒體背負(fù)著進(jìn)行輿論監(jiān)督的重?fù)?dān)，新聞表達(dá)的自由度決定了媒體輿論監(jiān)督權(quán)的行使，并直接關(guān)涉公共利益。消費(fèi)者在交易實(shí)踐中并非總能獲知一些“黑幕”，一些事關(guān)重大公共利益的事件中新聞媒體都扮演著重要的角色。
相應(yīng)的，對(duì)于媒體表達(dá)自由的限制自應(yīng)有所減弱，如果一律堅(jiān)持客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，不免會(huì)產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”一新聞媒體為避免構(gòu)成侵權(quán)，需權(quán)威機(jī)關(guān)作出定論后才予以報(bào)道，媒體輿論監(jiān)督的積極性和時(shí)效性將大為降低。在此意義上，從維護(hù)公共利益的角度出發(fā)，給予新聞媒體更多的自由度，讓它能夠更多地反映、揭露法人生產(chǎn)經(jīng)營中的問題，有利于維護(hù)社會(huì)公共利益，尤其是多數(shù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
然而，當(dāng)言論發(fā)布主體為同業(yè)經(jīng)營者時(shí)，則是另一番景象。在歐盟和美國，依據(jù)言論表達(dá)的不同價(jià)值，通常將受保護(hù)的言論分為政治言論、藝術(shù)言論和商業(yè)言論，由于三者的目的和價(jià)值不同，故受保護(hù)的程度上也有不同，其中商業(yè)言論受到的保護(hù)最弱。
在我國理論與實(shí)踐中，同業(yè)經(jīng)營者批評(píng)監(jiān)督的權(quán)利不應(yīng)因存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系而被剝奪。相反，越是“圈子里的人”，越容易了解該行業(yè)的內(nèi)幕，也越可能揭露競(jìng)爭(zhēng)公司存在的各種問題，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、凈化市場(chǎng)的目的。但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，行業(yè)中巨頭林立，對(duì)市場(chǎng)份額的競(jìng)爭(zhēng)亦呈現(xiàn)白熱化趨勢(shì)，為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，同業(yè)經(jīng)營者之間難免相互批評(píng)，以期通過減損對(duì)手的方式提高自身商業(yè)地位。
同業(yè)經(jīng)營者的身份及其所處的地位，取得信息的難度以及相關(guān)言論關(guān)涉公共利益的程度，與前述消費(fèi)者及新聞媒體均不相同，決定了對(duì)待同業(yè)經(jīng)營者不應(yīng)與對(duì)待消費(fèi)者和新聞媒體秉承同樣的標(biāo)準(zhǔn)。
詳言之，首先，同業(yè)經(jīng)營者在身份上同樣屬于經(jīng)營者，與言論指向的經(jīng)營者處于同等地位，并不存在偏斜保護(hù)的法理。其次，在信息獲得的難度上，同業(yè)經(jīng)營者也并非如消費(fèi)者及新聞媒體存在較大差異，越是具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的對(duì)手，越是了解同行業(yè)中的一些“內(nèi)幕”，因此同業(yè)經(jīng)營者并不會(huì)因?yàn)樵谛畔⑷〉蒙洗嬖谳^大難度而處于弱勢(shì)地位。
最后，由于同業(yè)經(jīng)營者并非處于客觀中立的地位，決定了同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評(píng)性言論時(shí)的目的難言純正，難免帶有貶低對(duì)手以抬高自身，從而追求更大商業(yè)利益的考慮，這也致使同業(yè)經(jīng)營者所發(fā)表的批評(píng)性言論關(guān)涉公共利益的程度較低。
因此，同業(yè)經(jīng)營者對(duì)于他人提供的商品或服務(wù)并非不能批評(píng)，但如果為了競(jìng)爭(zhēng)目的而對(duì)他人進(jìn)行商業(yè)評(píng)論或者批評(píng)，相應(yīng)的表達(dá)自由就應(yīng)受到更多的限制。申言之，同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評(píng)性言論時(shí)相較于消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)更為審慎，其秉承的目的必須正當(dāng)，基于的事實(shí)應(yīng)當(dāng)客觀真實(shí)，所持立場(chǎng)亦應(yīng)中立公允。否則，便更可能觸碰侵權(quán)的紅線。
綜上所述，同業(yè)經(jīng)營者的身份和所處地位、信息取得的難度以及關(guān)涉公共利益的程度，與消費(fèi)者和新聞媒體皆存在差異。之所以偏重保護(hù)消費(fèi)者和新聞媒體的表達(dá)自由，是因?yàn)橄M(fèi)者處于相對(duì)弱勢(shì)地位，在信息取得上與經(jīng)營者并不對(duì)稱，而新聞媒體的身份與職責(zé)在于對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)督，且二者所發(fā)表的對(duì)于商品與服務(wù)的批評(píng)性言論亦與公共利益息息相關(guān)。
但對(duì)于同業(yè)經(jīng)營者而言，由于其本身為經(jīng)營者，且獲取信息較為便捷，不存在信息不對(duì)稱的情況，加之其所發(fā)表的言論與公共利益的關(guān)聯(lián)較少，故偏重保護(hù)表達(dá)自由的法理對(duì)其并不適用。相反，基于同業(yè)經(jīng)營者的上述特征，在商業(yè)詆毀中，應(yīng)對(duì)同業(yè)經(jīng)營者課以更高的注意義務(wù)，在一定程度上限制其表達(dá)自由。這就是基本的價(jià)值判斷。
（二）標(biāo)本二：知假買假行為的司法判定
自1995年“王海打假案”以來，我國理論與實(shí)務(wù)界對(duì)于“知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償”這一問題歷經(jīng)數(shù)十載仍爭(zhēng)論不斷，多數(shù)論爭(zhēng)沿用了概念法學(xué)的分析方法，主要圍繞法律條文中的術(shù)語展開語義分析，其中對(duì)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定的“消費(fèi)者”概念的解釋分歧乃其典型例證。
全國人大法律委員會(huì)在對(duì)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行修改時(shí)曾經(jīng)指出：“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是保護(hù)市場(chǎng)交易中處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的法律，體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)。至于平等民事主體之間的其他關(guān)系，則受合同法等法律的規(guī)范。同時(shí)，‘生活消費(fèi)需要’的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地。”
立法者這種刻意保留的態(tài)度，賦予了論者較大的解釋空間與余地。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條是以“是否為生活消費(fèi)”來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行定義，故只要購買人的購買目的不是為了生產(chǎn)經(jīng)營，就應(yīng)認(rèn)定為消費(fèi)者，即使是知假買假行為也有權(quán)請(qǐng)求懲罰性賠償。
也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“知假買假”案件的原告，其訂立合同的目的不是“為生活消費(fèi)的需要”，因此按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不是消費(fèi)者，故不受消法保護(hù)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在“消費(fèi)者為消費(fèi)行為”之時(shí)，方可適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，“知假買假者”雖然也可以認(rèn)定為是消費(fèi)者，但其購買超過日常生活需要商品的行為屬于“非消費(fèi)行為”，因此不受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。
必須承認(rèn)的是，上述解釋路徑在邏輯上皆能融貫自洽，持此觀點(diǎn)的論者與持彼觀點(diǎn)的論者互相之間都無法說服，由此帶來的后果便是，司法實(shí)踐中形成完全相反的兩套裁判方案，造成“同案不同判”，嚴(yán)重影響司法裁判的統(tǒng)一性與確定性。
在知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償這一疑難問題面前，概念邏輯的推演本身無法對(duì)上述互相沖突的結(jié)論做出取舍，正如學(xué)者所總結(jié)的那樣，“對(duì)于知假買假這類具有顯著的中國特色的問題，其產(chǎn)生原因、實(shí)踐類型和社會(huì)效應(yīng)都有本土復(fù)雜性，希望將復(fù)雜現(xiàn)實(shí)問題轉(zhuǎn)化為形式問題來處理的努力，常常無助于有效解決現(xiàn)實(shí)問題”。在概念法學(xué)的形式理性捉襟見肘、難以充裕自如之時(shí)，價(jià)值判斷方法作為概念規(guī)則適用的補(bǔ)充，將開始發(fā)揮作用。
實(shí)質(zhì)上，在概念分歧面前，決斷的要素只能是價(jià)值判斷，即通過做出實(shí)質(zhì)的價(jià)值選擇指引解釋的路徑和方向。其實(shí)，立法者對(duì)“消費(fèi)者”概念有意保留的態(tài)度，也說明了對(duì)“消費(fèi)者”的具體判定并非概念定義本身能夠解決的問題，避免賦予概念絕對(duì)化的內(nèi)涵，有助于防止裁判過分關(guān)注概念本身，從而鼓勵(lì)司法充分發(fā)揮其能動(dòng)性，于個(gè)案中做出取舍。實(shí)踐中，知假買假的形式紛繁多樣，個(gè)案中所糾葛的利益關(guān)系也不盡相同，但大致可以將知假買假區(qū)分為良性的與惡性的知假買假。
面對(duì)此種區(qū)分，裁判者應(yīng)有的價(jià)值判斷是，支持良性的知假買假，不支持惡性的知假買假。為保持價(jià)值上的融貫，法官在裁斷具體個(gè)案做出價(jià)值判斷時(shí)，需要考量如下因素。
首當(dāng)其沖的是需要考慮“知假買假”行為是否與誠實(shí)信用的民法基本原則相符。誠實(shí)信用原則作為民法中的帝王條款，雖然可能在一些特定時(shí)期的價(jià)值權(quán)衡體系中，被置于某一價(jià)值下考慮，但無論如何，其內(nèi)在意蘊(yùn)與外化表征都不能被忽視或低估。
法官在裁斷具體案件時(shí)，也應(yīng)充分認(rèn)識(shí)并重視裁判結(jié)果對(duì)整個(gè)社會(huì)誠信度的影響，對(duì)于確有不誠信行為的經(jīng)營者判決懲罰性賠償自屬應(yīng)當(dāng)，但面對(duì)以不誠信為內(nèi)核的惡性知假買假行為，亦應(yīng)發(fā)揮司法的指引作用。
無論是多次購買逐一索賠、同一購買行為分開結(jié)賬以惡意制造出多份合同關(guān)系，抑或是利用已經(jīng)勝訴的判決再次購買以期再次獲賠的打假行為，以及由此演化出的以訴訟為手段對(duì)商家進(jìn)行敲詐勒索的行為，皆有悖于誠實(shí)信用，即使這種知假買假行為在形式上、邏輯上符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，但在價(jià)值上應(yīng)對(duì)其予以否定評(píng)價(jià)，方可避免助長此種愈演愈烈的惡性知假買假行為的歪風(fēng)。
再有，裁判者還需要考量，如果支持案涉“知假買假”的行為，能否發(fā)揮制度本身的作用與價(jià)值。
考究《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條的規(guī)范目的，其承載了如下期待：首先，相應(yīng)制度被視為“對(duì)于公共政策的私人執(zhí)行”，易言之，懲罰性賠償在一定程度上是對(duì)公力救濟(jì)之不逮的私力補(bǔ)償，若運(yùn)用得當(dāng)，則有利于彌補(bǔ)分散的個(gè)體消費(fèi)者訴訟動(dòng)力缺陷，從而提高不安全產(chǎn)品的發(fā)現(xiàn)和追訴概率；雖然“保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”和凈化市場(chǎng)環(huán)境并不一定是打假者的本意，但其針對(duì)商家欺詐的訴訟活動(dòng)卻能夠帶來這方面的客觀效果。其次，相應(yīng)制度屬于私法上的治理手段，與行政法、刑法等公法形成了多元的治理機(jī)制，可以發(fā)揮合力治理作用。
無可否認(rèn)的是，部分知假買假行為在客觀上的確發(fā)揮了打擊假冒偽劣等違法經(jīng)營行為的功能，擔(dān)負(fù)起了凈化市場(chǎng)的職能，彌補(bǔ)了行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管缺失；在價(jià)值導(dǎo)向上支持此種知假買假行為，有助于達(dá)到制度本身的目的。但必須注意的是，將私法引入公法制度固有的弊端在于，無論是程序設(shè)計(jì)還是制度保障，私法與公法畢竟難以完全并軌，私法介入公法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)極易導(dǎo)致社會(huì)效果的偏離。
換言之，此種彌補(bǔ)國家監(jiān)管不足的功能期待，極易使知假買假者受利益驅(qū)使逐漸成為“職業(yè)打假人”。一旦知假買假者將打假作為職業(yè)后，希望的自然是假貨越多越好，因?yàn)檫@樣才能依靠懲罰性賠償制度保持牟利狀態(tài)的延續(xù)，確保這一“職業(yè)”有利可圖。當(dāng)打假成為一種經(jīng)營行為時(shí)，無法不令人產(chǎn)生一種擔(dān)憂，即利益驅(qū)動(dòng)下的“營利”式打假會(huì)否背離《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》旨在保護(hù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者、打擊假冒偽劣產(chǎn)品的初衷。
此種名為“打假”實(shí)為謀私利的行為，在客觀效果上很可能不僅對(duì)假貨的減少并無助益，反而對(duì)有限的司法資源造成巨大浪費(fèi)。畢竟在“逐利”的“打假”行為中，職業(yè)打假人與假貨之間難免發(fā)生共存關(guān)系一假貨越多打假人賺得越多，假貨越少打假人便無利可圖。面對(duì)此種打假行為，司法機(jī)關(guān)亦須明確表達(dá)否定性態(tài)度。通過實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷區(qū)分對(duì)待良性的知假買假和惡性的知假買假，能夠彌補(bǔ)概念邏輯的不足，使裁判者作出的裁判既能彰顯制度價(jià)值，又能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
從現(xiàn)有審判實(shí)踐來看，法官的“實(shí)踐智慧”得到了充分展現(xiàn)。
典型的例子是，在個(gè)案之中，打假人訴請(qǐng)懲罰性賠償已經(jīng)獲得支持后，為了謀取更多利益，再一次購買若干相同商品起訴請(qǐng)求賠償時(shí)，裁判者往往并不陷入概念法學(xué)的泥淖，其一般判法是僅僅認(rèn)定第一個(gè)購買行為屬于為生活消費(fèi)而得受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)，對(duì)于之后的購買行為，由于屬于明知瑕疵而仍然購買，且數(shù)量不屬于為生活消費(fèi)的范疇，遂判決駁回相應(yīng)的起訴。還有諸多經(jīng)營者提出購買者不屬于消費(fèi)者時(shí)，提供了原告購買的產(chǎn)品不符合理性人的消費(fèi)水平、其之前有過多次購買相同產(chǎn)品并起訴的先例等例證，法院也會(huì)據(jù)此駁回原告的懲罰性賠償請(qǐng)求。
誠然，法律條文若能夠始終在概念上前后融貫，對(duì)法律規(guī)則的穩(wěn)定性和可預(yù)期性斷然有益，但實(shí)踐中對(duì)待知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償這一疑難問題的解決方案，充分說明了在概念語句的模糊性無可避免之時(shí)，裁判者在解釋路徑的尋求上就不得不倚賴于通過價(jià)值判斷的方法進(jìn)行補(bǔ)充，通過對(duì)個(gè)案中知假買假行為可能帶來的社會(huì)效應(yīng)做出評(píng)價(jià)，最終進(jìn)行權(quán)衡與取舍。換句話說，面對(duì)諸如知假買假能否請(qǐng)求懲罰性賠償?shù)纫呻y問題的拷問，概念法學(xué)已然無法應(yīng)對(duì)自如，此時(shí)，運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充方法進(jìn)行裁斷，恐怕是切實(shí)可行的對(duì)策。
（三）標(biāo)本三：夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定
我一直認(rèn)為，圍繞夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定而發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)，很大程度上是事實(shí)的認(rèn)定問題。按照法律適用的最一般技術(shù)，一份判決的形成相當(dāng)于形式邏輯中的三段論。
在三段論演繹中，法律規(guī)范充當(dāng)大前提，法律事實(shí)是小前提，判決就是推理結(jié)論。其中的法律事實(shí)就是指經(jīng)法官認(rèn)定的有法律意義的事實(shí)，通常通過法庭調(diào)查以及當(dāng)事人舉證質(zhì)證來完成。這種程序上的操作看上去似乎與價(jià)值判斷毫無關(guān)系，事實(shí)作為一項(xiàng)客觀的存在，取決于裁判者是否以及如何發(fā)現(xiàn)，與主觀價(jià)值判斷無涉。
也正因如此，事實(shí)之調(diào)查和認(rèn)定，一般不會(huì)被納入價(jià)值判斷的范疇。然而以下這個(gè)典型事例將表明，盡管經(jīng)驗(yàn)的判定、邏輯的推理以及證據(jù)規(guī)則的設(shè)置為裁判當(dāng)中案件事實(shí)的形成提供了可靠性基礎(chǔ)，但在無法判定和邏輯無法推知的情況下，必要的價(jià)值判斷對(duì)案件事實(shí)的形成仍然具有重要的影響。
1950年《婚姻法》頒布以來，我國對(duì)于夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則一直堅(jiān)持“目的推定制”。原《婚姻法》第24條規(guī)定，“離婚時(shí)原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以共同生活時(shí)所得財(cái)產(chǎn)償還”，該條規(guī)定確認(rèn)了夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的準(zhǔn)則。現(xiàn)行《婚姻法》第41條延續(xù)了此種做法，該條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。”
由此可知，以所負(fù)債務(wù)的目的和用途推定該債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，是我國《婚姻法》多年來堅(jiān)持的原則。簡(jiǎn)單地說，如果夫妻負(fù)擔(dān)的某項(xiàng)債務(wù)系用于夫妻共同生活，無論該項(xiàng)債務(wù)是以夫妻雙方名義還是夫妻一方的名義負(fù)擔(dān)，都屬于夫妻共同債務(wù)；反之，則為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。民事裁判中要判斷某項(xiàng)債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)這一法律問題，前提是必須查證該項(xiàng)債務(wù)是否被用于夫妻共同生活，這是一個(gè)純粹事實(shí)問題。
在實(shí)踐中，判定以夫妻雙方名義共同負(fù)擔(dān)的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)自不待言，即使對(duì)于夫妻一方為了家庭日常生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，亦可以借助家事代理權(quán)理論，將之歸入夫妻共同債務(wù)的范圍。實(shí)務(wù)中面臨的最大考驗(yàn)、也是社會(huì)反響最為激烈的，是對(duì)于以夫妻一方名義對(duì)外負(fù)擔(dān)的超出家庭日常生活的債務(wù)，能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。換言之，法官糾結(jié)的是如何準(zhǔn)確地做一道“以夫妻一方名義對(duì)外負(fù)擔(dān)的超出家庭日常生活的債務(wù)是否用于夫妻共同生活”的事實(shí)判斷題。
這道判斷題的答案倚賴于裁判者的價(jià)值取向。2003年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》[以下簡(jiǎn)稱《婚姻法司法解釋（二）》]給出了一個(gè)較為確切的回答。該解釋第24條第1款規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。”該條規(guī)定以夫妻日常家事代理權(quán)為法理，確認(rèn)了夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則。
根據(jù)該條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，在用途上均得推定為系用于夫妻共同生活，為夫妻共同債務(wù)，但不排除配偶一方舉出反證。另外，如果配偶一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者證明存在《婚姻法》第19條第3款的情形，即債權(quán)人明知夫妻存在分別財(cái)產(chǎn)制的約定，則該債務(wù)為舉債方個(gè)人債務(wù)。
顯然，在價(jià)值判斷上，由于將推翻法律上夫妻共同債務(wù)存在的事實(shí)的“推定”的舉證責(zé)任分配給了配偶一方，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的推定論體現(xiàn)出了濃厚的保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)交易安全的色彩。
該條解釋出臺(tái)后，司法實(shí)踐開始使用上述推定方式處理婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的認(rèn)定，此種裁判規(guī)則隨即引發(fā)巨大爭(zhēng)論。批評(píng)意見主要認(rèn)為，在法理基礎(chǔ)上，該條解釋以日常家事代理權(quán)為依據(jù)，構(gòu)建夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則，屬于對(duì)日常家事代理權(quán)的誤用，因?yàn)椤叭粘Ｉ睢眱H屬于“共同生活”的一部分，夫妻共同債務(wù)的范圍包括但不限于基于日常家事代理權(quán)產(chǎn)生的夫妻共同債務(wù)；在規(guī)范構(gòu)造上，司法解釋對(duì)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定以“婚內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”取代了《婚姻法》規(guī)定的“共同生活”標(biāo)準(zhǔn)，違背了立法本意；尤其是，在價(jià)值取向上，《婚姻法司法解釋（二）》確定的共債推定規(guī)則不僅不利于維系和鞏固夫妻團(tuán)體關(guān)系，而且有違強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立和個(gè)人主義勃興的時(shí)代潮流。
另外，在司法實(shí)踐中，基于司法解釋規(guī)定的除外情形過少的現(xiàn)狀，有人稱在接近九成的夫妻共同債務(wù)糾紛案中，夫妻一方對(duì)外舉債都被推定為夫妻共同債務(wù)。鑒于無辜被拖累負(fù)債者數(shù)量龐大，論者進(jìn)而呼吁，應(yīng)當(dāng)廢除《婚姻法司法解釋（二）》
第24條。
在我看來，就規(guī)范層面而言，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的設(shè)計(jì)并無問題。具體來說，《婚姻法司法解釋（二）》第24條雖表述為“婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”，但其實(shí)質(zhì)上跳過了一項(xiàng)論證的中間環(huán)節(jié)，即推定婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，都會(huì)用于“共同生活”，進(jìn)而再依據(jù)《婚姻法》第41條的規(guī)定，將該債務(wù)劃歸為夫妻共同債務(wù)。夫妻共同債務(wù)推定的基本精神仍未超出《婚姻法》第41條規(guī)定的內(nèi)涵，也并未改變以“共同生活”作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
換句話說，配偶一方不僅可以依據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第24條的除外規(guī)定證明在訂立合同時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成了該債務(wù)系個(gè)人債務(wù)的合意，或者存在《婚姻法》第19條第3款的情況，還可以通過證明案涉?zhèn)鶆?wù)與夫妻日常生活無關(guān)（如負(fù)債時(shí)夫妻已經(jīng)分居），從而推翻共同債務(wù)的推定。在此意義上，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定在規(guī)范上和《婚姻法》第41條的規(guī)定并不存在沖突，前者只是舉證責(zé)任分配的程序性規(guī)定，后者則是夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。
問題在于，無論是通過事實(shí)的證明還是借助推定規(guī)則來擬制，夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否知曉、以及是否從配偶一方所負(fù)債務(wù)中獲益，都是這項(xiàng)規(guī)則得以正確妥當(dāng)適用的前提，而此項(xiàng)前提判斷的形成恰恰構(gòu)成真正的沖突——價(jià)值取向上的沖突。
如前所述，推定論體現(xiàn)出對(duì)債權(quán)人利益和維護(hù)交易安全的偏重保護(hù)，難免造成對(duì)配偶另一方保護(hù)的缺失。根據(jù)《婚姻法》第19條第1款的規(guī)定，我國的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制為婚后所得共同所有制，在學(xué)理上這種共有屬于共同共有，論者通常會(huì)認(rèn)為，既然夫妻婚后收入屬于共同共有，則因共同生活所負(fù)債務(wù)也由夫妻共同償還自然也理所應(yīng)當(dāng)。
《婚姻法司法解釋（二）》第24條正是在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的立法現(xiàn)狀下做出設(shè)計(jì)，其預(yù)設(shè)判斷乃確信夫妻間屬于最親密共同體，對(duì)于以夫妻一方名義所負(fù)的債務(wù)，推定另一方應(yīng)當(dāng)明知；反之，如果不將該項(xiàng)債務(wù)歸為夫妻共同債務(wù)，將可能導(dǎo)致夫妻雙方惡意串通轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，通過減少債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的方式損害債權(quán)人的利益。
因此，第24條基于偏重保護(hù)債權(quán)人利益的需要對(duì)夫妻共同債務(wù)的證明責(zé)任進(jìn)行了分配，將婚姻存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義負(fù)擔(dān)的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人原則上可以就夫妻共同財(cái)產(chǎn)受償，除非配偶一方能夠舉出反證證明該債務(wù)僅為債務(wù)人的個(gè)人債務(wù)，以推翻這種推定。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)推定的夫妻共同債務(wù)，限于以夫妻共同財(cái)產(chǎn)和舉債方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，配偶方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)原則上不屬于責(zé)任財(cái)產(chǎn)。
在區(qū)分夫妻共同債務(wù)不等于夫妻連帶債務(wù)的前提下，理論上配偶方可能蒙受的不利益也被限制在了夫妻共同債務(wù)的應(yīng)有份額內(nèi)，而未及于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因此在利益衡量上，雖然使配偶方承受了一定的不利，但該種不利具有可控性，故司法解釋的制定者在價(jià)值層面的考量本身也并不欠缺正當(dāng)性。
問題出在操作上，司法解釋制定者利益平衡的考量很不幸地在實(shí)踐中往往落空，即對(duì)非舉債方不利益進(jìn)行控制的價(jià)值目的并未完滿實(shí)現(xiàn)。如前所述，配偶一方證明在訂立合同時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成了該債務(wù)系個(gè)人債務(wù)的合意，或者證明存在《婚姻法》第19條第3款的情況本就存在困難，如果訴諸通過證明案涉?zhèn)鶆?wù)與夫妻日常生活無關(guān)，則配偶一方需要舉證證明案涉?zhèn)鶆?wù)“未用于共同生活”，或者配偶一方“未分享共同利益”，但是，“未用于”也好，“未分享”也罷，二者皆屬于消極事實(shí)，從可能性的角度，證明某一事實(shí)并未發(fā)生實(shí)在強(qiáng)人所難，在邏輯上也難以成立。
這就導(dǎo)致配偶方欲在訴訟中舉出反證極其困難，法律上關(guān)于共同債務(wù)的推定幾乎無法被推翻。由此導(dǎo)致的后果是，配偶方的不利益并未被限制在合理范圍內(nèi)，配偶方時(shí)常需要承擔(dān)“被離婚”又“被負(fù)債”的后果，致使其利益受到巨大損害，甚至釀成社會(huì)關(guān)注。
為在價(jià)值層面解決前述弊端，增強(qiáng)對(duì)配偶方利益的保護(hù)，最高人民法院在充分調(diào)研后，于2018年1月發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《夫妻債務(wù)糾紛解釋》），解釋第3條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。”
該規(guī)定意味著在事實(shí)判斷上，對(duì)于夫妻一方名義所負(fù)的超出日常生活需要的債務(wù)，不再直接推定為夫妻共同債務(wù)，而有賴于債權(quán)人證明該債務(wù)用于“夫妻共同生活”或者用于“共同生產(chǎn)經(jīng)營”等積極事實(shí)。
同時(shí)，《夫妻債務(wù)糾紛解釋》除規(guī)定正在審理的一審和二審案件均適用新司法解釋外，還特意強(qiáng)調(diào)已經(jīng)終審的案件，若是存在認(rèn)定事實(shí)不清、適用法津錯(cuò)誤、結(jié)果明顯不公的，也應(yīng)該依法再審予以糾正并改判，以保護(hù)配偶一方受損的權(quán)益。這一舉動(dòng)明顯做出舉證責(zé)任上的偏移，有可能顯著改善舉債方配偶在訴訟中的“不利”地位。當(dāng)然，在新的司法解釋所確立的規(guī)則當(dāng)中，維持家庭倫理需要的利益，相較于交易安全和交易效率的利益，被賦予了更為優(yōu)越的地位。
這一立場(chǎng)上的變化，無疑是價(jià)值判斷上的取舍考量。無論是《婚姻法司法解釋（二）》還是《夫妻債務(wù)糾紛解釋》，都是以《婚姻法》第41條的規(guī)定為基礎(chǔ)，二者的價(jià)值差異直接影響了對(duì)于婚姻存續(xù)期間以夫妻一方名義所負(fù)的債務(wù)“是否用于共同生活”的事實(shí)判斷問題，前者是推定所有的債務(wù)都用于共同生活，而后者則是將超出日常生活需要的債務(wù)推定為未用于夫妻共同生活，而需要債權(quán)人舉證加以證明。同為事實(shí)問題，價(jià)值導(dǎo)向的差異引致出的舉證責(zé)任規(guī)則，將有可能對(duì)此產(chǎn)生顛覆性的影響。
此項(xiàng)變化的效果仍然有待評(píng)價(jià)。將舉證責(zé)任分配給了證明積極事實(shí)發(fā)生的債權(quán)人一方，看上去似乎更加有助于查清案件事實(shí)，但由此帶來的問題是，按照日常生活常理，夫妻一方是否將案涉?zhèn)鶆?wù)用于共同生活的證據(jù)均為夫妻方所掌握，債權(quán)人要證明債務(wù)用于夫妻共同生活絕非易事，由此必然帶來對(duì)交易安全的擔(dān)憂。
相應(yīng)地，債權(quán)人為了保障自身債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就不得不要求所有的債務(wù)人在發(fā)生債務(wù)時(shí)讓其配偶在債權(quán)債務(wù)協(xié)議上簽字，以實(shí)現(xiàn)“共債共簽”，此舉會(huì)否極大地增加交易成本，喪失交易的效率，不無疑問。尤其是在陌生人交易的場(chǎng)合，債務(wù)人是否有配偶、債務(wù)人所聲稱的配偶（甚至所提供的結(jié)婚證）是否真實(shí)，債權(quán)人其實(shí)難以確定。
就算形式要件全部滿足，如果配偶方不同意交易，進(jìn)而不愿意實(shí)施“共債共簽”，理性的債權(quán)人就很可能取消交易。如果市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最具代表性的合同動(dòng)輒就因?yàn)槟稠?xiàng)規(guī)則的存在而無法成立，則交易阻滯、流通喪失，財(cái)富流將受到極大限制。
總之，當(dāng)價(jià)值判斷倒向家庭倫理時(shí)，在天平的另一頭，會(huì)否“按下葫蘆起了瓢”？
規(guī)則并無對(duì)錯(cuò)之分，對(duì)于夫妻共同債務(wù)事實(shí)認(rèn)定和舉證規(guī)則的探討，無非是在價(jià)值層面再次反映出配偶方保護(hù)與債權(quán)人保護(hù)之間的緊張關(guān)系，前者突出代表著家庭倫理與道德人倫價(jià)值，后者則是交易效率與交易安全價(jià)值的典型體現(xiàn)，二者的碰撞與交融，方才是法律真正的魅力所在。
（四）標(biāo)本四：民刑并立，抑或以刑代民？
“民刑交叉”或“刑民交叉”，此類現(xiàn)象，學(xué)界也有稱為“民刑交織”、“刑民交錯(cuò)”或者“民刑結(jié)合”，單就其內(nèi)涵而言，尚未形成共識(shí)。就案件處理中所涉疑難，歸納起來主要包括刑、民程序的協(xié)調(diào)與實(shí)體責(zé)任的確定兩個(gè)方面。其中，前者主要涉及訴訟模式的選擇，即究竟應(yīng)該“先刑后民”還是“先民后刑”，抑或“刑民并行”；后者則以刑民交叉案件的定性和類型化為出發(fā)點(diǎn)，確定刑民兩種責(zé)任及二者之間關(guān)系。
具體而言，由于案件的法律事實(shí)產(chǎn)生了重合，根據(jù)民法產(chǎn)生了民事責(zé)任，而根據(jù)刑法卻產(chǎn)生了刑事責(zé)任，同時(shí)法律主體也存在一定程度的重合，作為合同一方的當(dāng)事人同時(shí)就其合同行為而成立犯罪。對(duì)于刑事責(zé)任部分要通過刑事訴訟運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行制裁，對(duì)于民事責(zé)任部分要通過民事訴訟對(duì)私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)最終的權(quán)利救濟(jì)，由此產(chǎn)生了不得不面對(duì)的民刑交叉難題。
在處理此類案件時(shí)，如何評(píng)價(jià)民事合同的效力，乃是刑民交叉中最為重要的法律實(shí)體問題。涉嫌犯罪的民事案件在司法實(shí)踐中屢見不鮮，裁判上往往最顯復(fù)雜、疑難。然而現(xiàn)有法律并未作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致案件處理上混亂不堪，不同地區(qū)、不同法院乃至同一法院的不同法官對(duì)此在法律適用上極不統(tǒng)一。
尤其是在合同糾紛中，當(dāng)事人一方犯罪、另一方則據(jù)此主張合同無效的情形，在審判實(shí)踐中最為常見，但因沒有相應(yīng)的法律依據(jù)而處理結(jié)果迥異。由于合同無效的法律后果相對(duì)簡(jiǎn)單、易于掌握和操作，同時(shí)其在對(duì)受害人的救濟(jì)上（如刑法上的追繳）并無明顯不同，故而相當(dāng)長的一段時(shí)間中并未引發(fā)太大的困惑和障礙。
在對(duì)被告人的行為作出法律評(píng)價(jià)時(shí)，法官受傳統(tǒng)刑事主導(dǎo)觀念的影響，傾向于將構(gòu)成刑事犯罪事實(shí)中涉及的民事行為也一概歸于無效，由此對(duì)當(dāng)事人的意思自治作出完全徹底的否定。例如在涉及民間借貸合同（借款合同）及其擔(dān)保合同的效力認(rèn)定上，傳統(tǒng)觀點(diǎn)就認(rèn)為，借款人在向社會(huì)公眾借款時(shí)有犯罪的故意和行為，或者出借人在出借款項(xiàng)時(shí)有貪污受賄等犯罪行為，因此所涉及的民間借貸合同只能認(rèn)定無效。尤其是在刑事領(lǐng)域，這種觀念根深蒂固，且具有很強(qiáng)的“誘致性傳導(dǎo)力”。非法集資犯罪更是此類案件中較為典型的類型。
在我看來，意欲回答刑事判決究竟何以影響民事合同的效力，仍然要遵從不同部門法的價(jià)值和價(jià)值判斷。
刑事規(guī)范的基本模式為禁止，其主要目標(biāo)和功能在于打擊那些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為，從而保護(hù)國家、集體、社會(huì)以及公民個(gè)體的利益。因此，刑事法律關(guān)系就是犯罪人與國家之間的關(guān)系，而這是一種不平等的法律關(guān)系，作為公法的刑法所維護(hù)的國家和社會(huì)公共利益的特征正是如此范圍宏大且內(nèi)容抽象。
比如，之所以規(guī)定綁架行為為犯罪行為，乃是緣于這種行為不僅侵犯了他人的人身安全和生命健康，侵害了他人自主移動(dòng)場(chǎng)所的自由，而且還侵犯了國家的正常運(yùn)轉(zhuǎn)與社會(huì)的安寧秩序。這點(diǎn)與民法恰恰不同。以私法自治（意思自治）為基礎(chǔ)的民法，建基于個(gè)人與個(gè)人之間關(guān)系的調(diào)整。
民事規(guī)范的基本范式是授權(quán)，法律宣示民事主體依法享有的各類權(quán)利，并對(duì)權(quán)利所受到的損害提供可靠的救濟(jì)，以此來保障各類主體的意思自治和契約自由。換言之，任何民事主體均擁有在法律允許的范圍內(nèi)完全獨(dú)立自主地決定與其利益相關(guān)的任何事項(xiàng)，并有權(quán)根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑起法律關(guān)系的可能性。民法規(guī)范以尊重當(dāng)事人意思自治為要素，以肯定當(dāng)事人意思表示為手段，以維護(hù)當(dāng)事人意思結(jié)果為目標(biāo)，充分體現(xiàn)民事主體所享有的行為自決和行動(dòng)自由，從而促進(jìn)民事權(quán)益最大化。
在法不禁止的范圍內(nèi)，個(gè)人享有充分的行動(dòng)自由，不過不得妨礙他人同樣得以享有的自由，因而對(duì)合同條款效力的判斷，不僅要考慮合同當(dāng)事人的利益，而且還要考慮與合同存在利害關(guān)系的第三人的利益。但是，為避免不當(dāng)干預(yù)進(jìn)而損害私法自治下的行動(dòng)自由，在對(duì)雙方的合同損害第三方（國家、集體和個(gè)人）的利益加以干預(yù)時(shí)，這里的“利益”應(yīng)當(dāng)是具體的利益，而非宏觀、抽象的利益。
總之，判斷刑事判決對(duì)民事合同效力的影響時(shí)，需要從價(jià)值上考慮合同承載的交易行為的價(jià)值是否屬于刑法所禁止或否定性評(píng)價(jià)的價(jià)值，如果合同承載的交易行為并非刑法所禁止或否定性評(píng)價(jià)的對(duì)象，則合同并不必然因犯罪行為而無效。
不過，即使明確了民法價(jià)值與刑法功能的異同，在法律適用中仍然面臨法教義學(xué)上的困惑。僅舉一例說明，《合同法》第52條第5項(xiàng)中所稱之“法律”是否當(dāng)然包括刑法？目前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)涉犯罪合同的效力問題遠(yuǎn)未達(dá)成一致，實(shí)務(wù)上，認(rèn)定涉犯罪合同無效的裁判依據(jù)以其違反《合同法》第52條第5款規(guī)定為主流。
如前所述，作為法律行為的合同，是私法自治的技術(shù)工具。民事主體通過訂立合同設(shè)定彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同之所以產(chǎn)生約束力，是因?yàn)榫喖s雙方當(dāng)事人基于彼此的意思自治而達(dá)成協(xié)議，共同為雙方關(guān)系設(shè)立相互遵從的規(guī)則。由于人類生活中的絕大多數(shù)利益安排都需要借助與他人的合作來實(shí)現(xiàn)，從而合同成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下人類活動(dòng)的最重要手段。
通常情況下，私法自治確保的合同自由具有與前者同樣的價(jià)值，合同當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果并不受他人觀念的評(píng)判。合同雙方當(dāng)事人訂立合同的目的是為了達(dá)到一定的私法效果，合同作為一種民事私法行為，其效力應(yīng)當(dāng)由民法認(rèn)定，而不能當(dāng)然地以刑法的判斷代替民法的判斷。“凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，“合同”與“犯罪”二者所評(píng)價(jià)（或適用）的對(duì)象并非一致，如果僅僅因?yàn)槊袷潞贤婕胺缸飫t一概認(rèn)定為無效，則等于承認(rèn)公法的利益和目的必須為私法所服從、所遵循、所追求。
民法有其自身的規(guī)則體系和調(diào)整方法，民事合同是否有效應(yīng)由民法來衡量，刑法不能越俎代庖，只有通過《合同法》和其他法律規(guī)范相結(jié)合才能對(duì)合同效力作出正確判定。說到底，刑法規(guī)范一般不直接調(diào)整私法行為，其中的強(qiáng)制性規(guī)定只是對(duì)某類犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，本身并不產(chǎn)生私法上的效果，故刑法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定不能直接援引作為確定合同效力的依據(jù)，需結(jié)合其他規(guī)范加以解釋。
在認(rèn)定合同效力時(shí)，仍然要根據(jù)合同法有關(guān)合同效力的規(guī)定以及合同當(dāng)事人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道借款行為涉嫌犯罪或用于違法目的等事實(shí)，綜合予以判斷。
因此，不能認(rèn)為《合同法》52條第5項(xiàng)中據(jù)以認(rèn)定合同無效的“法律、行政法規(guī)”當(dāng)然地包括刑事法律規(guī)范。
五、尾聲
價(jià)值判斷是困擾人類智慧的難解之題，也當(dāng)然是民法問題的核心。探索這條民法中的典型法理問題的道路充滿艱辛，以至于分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對(duì)象。如果我在這篇文字中同樣傳遞出一種面對(duì)價(jià)值判斷難題時(shí)所產(chǎn)生的認(rèn)知上的迷茫和無奈，那么可能不幸（抑或有幸）再次印證了他們的定論：“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。” 再次轉(zhuǎn)述這種消極言論并非真心要傳遞某種虛無主義的情緒，恰恰相反，回到本次討論的主旨上來說，探索“實(shí)踐性”“部門性”的民法學(xué)與“理論性”“指導(dǎo)性”的法理學(xué)之間的關(guān)聯(lián)與互動(dòng)，乃至試探人類理性的有限性和世界的無限復(fù)雜性的對(duì)抗，所彰顯的正是人類作為思考動(dòng)物的優(yōu)越。正好比一萬個(gè)人讀《圣經(jīng)》，會(huì)有一萬種讀法。
民法，這部“人民權(quán)利的圣經(jīng)”，在涉及其中的價(jià)值判斷的時(shí)候，也大抵如是吧。