摘要：法學(xué)界有一種使用（也許是過(guò)度使用）“范式轉(zhuǎn)型”（paradigm shift）的傾向，但其方式卻與托馬斯·庫(kù)恩（Thomas Kuhn）的著名描述過(guò)程大相徑庭。然而，在證據(jù)法領(lǐng)域，一種非常類(lèi)似于庫(kù)恩意義上的范式轉(zhuǎn)型現(xiàn)象正在發(fā)生。它雖未達(dá)到從牛頓到愛(ài)因斯坦物理學(xué)或其他科學(xué)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型那樣的規(guī)模，但對(duì)司法證明的最佳理解正在從概率主義向解釋主義轉(zhuǎn)型。幾百年來(lái)，審判中的證明都被假定為概率性的。這種假定自從1968年約翰·卡普蘭（John Kaplan）的開(kāi)拓性文章發(fā)表以來(lái)，受到了學(xué)術(shù)界的持續(xù)關(guān)注與支持。這是一篇以概率來(lái)解釋司法證明幾乎所有方面的豐富文獻(xiàn)，從相關(guān)性的基本性質(zhì)到信息處理，再到關(guān)于事實(shí)的最終裁決。雖然概率主義很快就成為主流范式，但從喬納森·科恩（L. Jonathan Cohen）對(duì)特定證明悖論（proof paradoxes）的論證開(kāi)始，一些分析上的困難很早就被發(fā)現(xiàn)了（用庫(kù)恩的話(huà)說(shuō)，就是“異常”或“刺激物”）。羅納德·艾倫（Ronald Allen）對(duì)此進(jìn)行了拓展，他還論證了貝葉斯推理與審判的不相容，并提出了一種分析性替代方法。隨之，主流范式的捍衛(wèi)者炮制了大量文獻(xiàn)，試圖通過(guò)解釋來(lái)消除那些異常現(xiàn)象，或者守護(hù)概率范式免受潛在的侵蝕影響（事實(shí)上，庫(kù)恩在一個(gè)非常小的范圍內(nèi)關(guān)于科學(xué)范式轉(zhuǎn)型的解釋和預(yù)見(jiàn)正是如此）。在過(guò)去二十年里，這些異常現(xiàn)象已變得令人煩惱到不能再忽略它的程度，而與之競(jìng)爭(zhēng)的解釋性推論（相對(duì)似真性理論）范式的優(yōu)勢(shì)，已變得如此具有說(shuō)服力而不容忽視。因此，該領(lǐng)域正在經(jīng)歷這種范式轉(zhuǎn)型。
在此，我們對(duì)相對(duì)似真性理論以及概率范式的改進(jìn)做了總結(jié)。正如庫(kù)恩所指出的，當(dāng)范式轉(zhuǎn)變時(shí)并非所有人都贊同，總是有堅(jiān)守者、反對(duì)者和異議者。最近有三篇主要論證相對(duì)似真性不足的論文發(fā)表。我們對(duì)其進(jìn)行了分析，論證了他們的反對(duì)意見(jiàn)不是不合時(shí)宜就是徒勞的，從而奠定了相對(duì)似真性作為司法證明之最佳解釋的基礎(chǔ)。有趣的是，在我們所討論的三種批評(píng)意見(jiàn)中，竟有兩種實(shí)際上同意概率范式存在著不足（他們提供了替代方案）。第三種批評(píng)意見(jiàn)則承認(rèn)，解釋主義可能提供了一種關(guān)于司法證明的更佳進(jìn)路，卻試圖鑒于一種特定的分析困難，復(fù)興對(duì)證明責(zé)任的概率解釋?zhuān)磳⒆C明責(zé)任適用于犯罪、民事訴求及辯護(hù)的單一因素而非當(dāng)事人的完整案情，從而導(dǎo)致了合取難題的出現(xiàn)）。在分析我們的批評(píng)者所提出的替代性主張時(shí)，我們論證了他們的觀點(diǎn)每一種都并不比相對(duì)似真性提供了更好的解釋。
關(guān)鍵詞：證據(jù)；證明；認(rèn)識(shí)論；概率；最佳解釋推論
引言
對(duì)審判中證明結(jié)構(gòu)的“相對(duì)似真性”（relative plausibility）解釋?zhuān)歉鼮閺?qiáng)勁的（robustly）概率解釋之主要競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。根據(jù)這兩種解釋?zhuān)话忝袷掳讣闹饕繕?biāo)是：在資源有限以及一些追求真相之外其他價(jià)值的證據(jù)規(guī)則的范圍內(nèi)，決定哪一方更可能勝訴。在刑事案件和一般民事案件中，這兩種解釋的主要目標(biāo)也是一致的：出于政策的原因，使錯(cuò)誤遠(yuǎn)離被告。這是通過(guò)提高證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，在刑事案件中必須達(dá)到“確信無(wú)疑”，在一般民事案件中要達(dá)到“清晰且令人信服的證據(jù)”。正是從這種一般意義上，一些作者把概率解釋稱(chēng)作公認(rèn)的證明進(jìn)路。相對(duì)似真性與概率解釋之間的分歧，并不在于法律制度在某種程度上是否試圖規(guī)制錯(cuò)誤，法律制度當(dāng)然要規(guī)制錯(cuò)誤。相反，它們之間的爭(zhēng)議主要在于：其一，達(dá)成當(dāng)事人案件的過(guò)程，對(duì)一項(xiàng)裁決的結(jié)論而言是足夠充分的；其二，判決的性質(zhì)。在民事案件中，“相對(duì)似真性”理論將這一過(guò)程解釋為，旨在努力決定當(dāng)事人各方證據(jù)和爭(zhēng)議事項(xiàng)之各種解釋相對(duì)似真性的推理過(guò)程。同樣，在刑事案件中，類(lèi)似的情況是決定檢控方是否擁有似真的案情，如果有，被告是否也有似真的案情（即使沒(méi)比控方的更似真）。相比之下，更為強(qiáng)勁的概率解釋?zhuān)瑢徟幸暈閷?duì)一方當(dāng)事人競(jìng)爭(zhēng)性主張是否為真的問(wèn)題進(jìn)行一系列概率判斷的更新過(guò)程。
換句話(huà)說(shuō)，主要的分歧是經(jīng)驗(yàn)性的：什么是司法證明的最佳解釋?zhuān)咳绻赡艿脑?huà)，解決這一分歧是很重要的，因?yàn)橹挥星宄乩斫庠撝贫葘?shí)際在做什么，才能有效地對(duì)該過(guò)程進(jìn)行評(píng)判。一旦清楚了該制度在做什么，人們就可以決定它是否以及如何能夠被改進(jìn)。然而，這里潛藏著一種復(fù)雜性，即美國(guó)法律制度本身極其復(fù)雜。大約有51個(gè)獨(dú)立的“法律制度”在運(yùn)作（實(shí)際上更多），每年要處理數(shù)百萬(wàn)的案件。此外，“美國(guó)法律制度”并不是一個(gè)為了單一目的而創(chuàng)建的靜態(tài)實(shí)體，它很大程度上是一個(gè)有機(jī)的、適應(yīng)性的過(guò)程（或者，用更古老但也許更熟悉的哈耶克式術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，一個(gè)自然長(zhǎng)成而非人造的制度）。這限制了捕獲所有數(shù)據(jù)的具體簡(jiǎn)單理論或解釋的能力，并且將會(huì)出現(xiàn)異常（outliers）。因此，目標(biāo)不是要找到一種沒(méi)有例外的單一解釋?zhuān)且噲D盡可能地把握所研究對(duì)象的本質(zhì)。
從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我們的主要目標(biāo)是理解司法證明的一般性質(zhì)。我們關(guān)注證明責(zé)任，以及證明責(zé)任作為觀察法律制度的透鏡是如何構(gòu)建證明過(guò)程的。不過(guò)，證明責(zé)任僅僅是一個(gè)透鏡而已。被觀察到的是整個(gè)訴訟過(guò)程，其中包括作為其重要組成部分的證明責(zé)任。這項(xiàng)任務(wù)是經(jīng)驗(yàn)性的：什么是數(shù)據(jù)的最佳解釋?zhuān)皵?shù)據(jù)”在哪些地方體現(xiàn)了美國(guó)法律制度在審判中構(gòu)建證明的方式？第二項(xiàng)任務(wù)是根據(jù)法律制度的目標(biāo)，去考量經(jīng)驗(yàn)真實(shí)是否具有應(yīng)然的適當(dāng)性。在司法證明的語(yǔ)境中，這些目標(biāo)包括關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的特定政策目標(biāo)。除了在實(shí)證基礎(chǔ)上對(duì)比兩種司法證明的解釋?zhuān)覀冞�比較了這兩種解釋與法律制度目標(biāo)之間的契合度。
在以前的著作中，我們已論述了相對(duì)似真性比概率論提供了更好的實(shí)證性描述，也更契合于法律制度的規(guī)范性目標(biāo)。許多學(xué)者近期從不同的理論視角對(duì)我們的觀點(diǎn)提出了具體的批評(píng)。在本文中，我們將對(duì)這些批評(píng)進(jìn)行仔細(xì)審視，并解釋為什么這些批評(píng)并沒(méi)有削弱我們觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。但我們不僅是回應(yīng)其反對(duì)意見(jiàn)。在每一種情形下，這些作者都提出了關(guān)于證據(jù)性證明過(guò)程各方面的替代性解釋。在捍衛(wèi)我們觀點(diǎn)之余，我們將對(duì)他們的每一種替代性觀點(diǎn)進(jìn)行批判，以闡明為什么這些觀點(diǎn)都不能提出比相對(duì)似真性更好的描述性解釋。此外，我們還指出了他們每一種進(jìn)路都與法律規(guī)范性目標(biāo)不一致的原因。
本文第一部分介紹了證明過(guò)程和過(guò)往學(xué)術(shù)爭(zhēng)論的背景。我們概述了相關(guān)學(xué)說(shuō)和政策考量，討論了概率進(jìn)路和我們的替代性解釋進(jìn)路（相對(duì)似真性），對(duì)概率進(jìn)路的各種問(wèn)題進(jìn)行了檢視，并闡明了我們的替代性進(jìn)路為什么能夠提供更好的解釋。第二部分回應(yīng)了大衛(wèi)·施瓦茲和艾略特·索伯（David Schwartz & Elliott Sober）、戴爾·南斯（Dale Nance）、以及凱文·克萊蒙特（Kevin Clermont）在最近作品中提出的對(duì)相對(duì)似真性的反對(duì)意見(jiàn)。總體上，他們對(duì)我們的觀點(diǎn)提出了六種反對(duì)意見(jiàn)——解釋他們反對(duì)意見(jiàn)失敗的原因，將使我們有機(jī)會(huì)進(jìn)一步澄清和闡明我們的理論。盡管相對(duì)似真性提供了比傳統(tǒng)概率進(jìn)路更好的解釋?zhuān)覀兊呐u(píng)者或許還有其他更好的替代性解釋?zhuān)课覀冊(cè)诘谌恋谖宀糠挚疾欤úⅠg斥）了這種可能性。在這些批評(píng)者中，施瓦茲和索伯最接近于傳統(tǒng)的概率性進(jìn)路，在第三部分，我們?cè)u(píng)價(jià)了他們?cè)噲D捍衛(wèi)概率性進(jìn)路免受所謂的“合取難題”（conjunction problem）之努力。南斯和克萊蒙特各自提出了在很大程度上偏離傳統(tǒng)概率進(jìn)路的修正概率理論。我們?cè)诘谒牟糠峙u(píng)了南斯的理論，第五部分批評(píng)了克萊蒙特的理論。在考察了批評(píng)者的反對(duì)意見(jiàn)和替代性觀點(diǎn)之后，我們回到開(kāi)始的地方：相對(duì)似真性為現(xiàn)有的司法證明提供了最佳解釋。
證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)：概率性進(jìn)路與解釋性進(jìn)路
這個(gè)部分首先論述了證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的基本特征以及背后的政策。接著概述并對(duì)比了司法證明過(guò)程的兩種截然不同的進(jìn)路，該過(guò)程的重點(diǎn)是但不限于證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。第一種進(jìn)路即傳統(tǒng)概率，將證明標(biāo)準(zhǔn)看作概率性閾值（thresholds）。第二種進(jìn)路即相對(duì)似真性，將證明標(biāo)準(zhǔn)視為解釋性閾值。我們描述了前者存在的一般問(wèn)題，并闡明了為什么后者可以對(duì)證明過(guò)程提供更好的解釋。
（一）證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)：原則與政策
證明責(zé)任為證據(jù)性證明過(guò)程提供了一個(gè)總體結(jié)構(gòu)。對(duì)于犯罪的法律要件（legal elements）、民事訴因（civil causes of action）或者積極抗辯（affirmative defenses），一方當(dāng)事人或另一方負(fù)有證明每一項(xiàng)要件的責(zé)任。通常情況下，控方和民事訴訟中的原告分別承擔(dān)著對(duì)于犯罪和民事訴求的每一項(xiàng)要件的證明責(zé)任。對(duì)于大多數(shù)積極抗辯而言，通常由被告全部或部分地承擔(dān)證明責(zé)任。審判中的證明責(zé)任由兩個(gè)部分組成：舉證責(zé)任（burden of production）和說(shuō)服責(zé)任（burden of persuasion）。所謂舉證責(zé)任，顧名思義，即要求負(fù)有責(zé)任的一方提出證據(jù)的責(zé)任。這就產(chǎn)生了一個(gè)問(wèn)題：需要多少證據(jù)才能滿(mǎn)足舉證責(zé)任？答案是：足以滿(mǎn)足常人作出判斷時(shí)的說(shuō)服責(zé)任。說(shuō)服責(zé)任由所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)確定。
證明標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定了負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人何時(shí)滿(mǎn)足其責(zé)任。本質(zhì)上，這些標(biāo)準(zhǔn)出于法律的目的要求一項(xiàng)爭(zhēng)議事實(shí)何時(shí)被證明。在民事案件中，一般的標(biāo)準(zhǔn)是“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”。在刑事案件中，更高的標(biāo)準(zhǔn)“確信無(wú)疑”適用于犯罪的各項(xiàng)要件。第三種中間性的證明標(biāo)準(zhǔn)“清晰且令人信服的證據(jù)”有時(shí)候適用于民事訴訟請(qǐng)求和積極抗辯。這些標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮著多種重要作用。最重要的是，在對(duì)審判中的爭(zhēng)議事實(shí)進(jìn)行證明而得出結(jié)論時(shí)，它們對(duì)審判事實(shí)認(rèn)定者具有指導(dǎo)作用。此外，它們?yōu)樽C據(jù)的充分性評(píng)估——包括當(dāng)事人起初是否有足夠的證據(jù)繼續(xù)進(jìn)行審判，案件是否應(yīng)在審判期間提交給陪審團(tuán)，以及證據(jù)是否足以支持一項(xiàng)判決——提供了一系列指南。每一項(xiàng)決定都要求基于證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)結(jié)果是否“合理”進(jìn)行評(píng)估。
證明標(biāo)準(zhǔn)具有在面對(duì)不確定性時(shí)發(fā)揮事實(shí)爭(zhēng)端解決的功能。幾乎所有（實(shí)際上可能是所有）的司法事實(shí)認(rèn)定，都是在不確定性情況下作出的。在現(xiàn)代訴訟中，這些標(biāo)準(zhǔn)基于兩個(gè)相關(guān)的主要考慮因素，表達(dá)了如何解決不確定性問(wèn)題的政策選擇：準(zhǔn)確性和在當(dāng)事人之間的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配。通常認(rèn)為，“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)試圖在當(dāng)事人之間大致均等地分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，部分原因是兩種類(lèi)型的錯(cuò)誤（積極錯(cuò)誤與消極錯(cuò)誤）被認(rèn)為在社會(huì)成本方面是類(lèi)似的。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，在證據(jù)勢(shì)均力敵之時(shí)的“節(jié)點(diǎn)”上，法律旨在支持證據(jù)似乎支持的那一方，而反對(duì)負(fù)有說(shuō)服責(zé)任的一方。據(jù)此，每一方都要承擔(dān)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，即使是在那種他們應(yīng)當(dāng)獲勝的案件中，證據(jù)似乎也可能會(huì)支持對(duì)方。此外，在特定假設(shè)下，優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)也被認(rèn)為最大限度地提高了整體準(zhǔn)確性（或者最小化了錯(cuò)誤總量）。這是因?yàn)樵摌?biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為有利于得出更可能為真的結(jié)果。最后，優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了一種民事對(duì)抗雙方在法律面前人人平等的觀念。
更高的證明標(biāo)準(zhǔn)（“確信無(wú)疑”和“清晰且令人信服的證據(jù)”）并不是試圖將爭(zhēng)議事項(xiàng)的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)均等化，而是試圖將錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)從一方（通常是被告）轉(zhuǎn)移開(kāi)。這種轉(zhuǎn)移背后的明顯政策是這樣一種假定，即一種錯(cuò)誤類(lèi)型（積極錯(cuò)誤）通常比另一種錯(cuò)誤類(lèi)型具有更高的社會(huì)成本。因此，更高的證明標(biāo)準(zhǔn)主要是為了減少一種錯(cuò)誤類(lèi)型（以犧牲另一種錯(cuò)誤類(lèi)型為代價(jià)），而不是試圖使總體準(zhǔn)確性最大化。因此，確信無(wú)疑的標(biāo)準(zhǔn)被認(rèn)為需要比其他標(biāo)準(zhǔn)提供更多的證明，而清晰且令人信服的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)則要求介于優(yōu)勢(shì)證據(jù)與確信無(wú)疑之間的某種程度的證明。
（二）概率性進(jìn)路
上文概述的特征與政策在抽象層面都獲得了廣泛的接受和普遍理解。它們?yōu)榻忉屗痉ㄗC明的任何嘗試都提供了有益的開(kāi)端。要確切解釋這些特征是如何產(chǎn)生以及這些政策是如何實(shí)施的，這在法律制度的實(shí)際運(yùn)行中已被證明是相當(dāng)困難且有爭(zhēng)議的任務(wù)。朝此方向邁出的首先且重要的理論步驟是，學(xué)者們?cè)噲D依靠傳統(tǒng)概率論來(lái)解釋證據(jù)性證明過(guò)程的這些和其他特征，而概率一直都是試圖理解司法證明各個(gè)方面的有重要影響的工具。然而，需要重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，各種概率方法提供了思考法律各方面問(wèn)題的方式——它們既非法律特征本身所固有，也不必被納入法律學(xué)說(shuō)之中。
傳統(tǒng)概率進(jìn)路將證明標(biāo)準(zhǔn)定義為0~1區(qū)間的閾值。在此體系中，1代表確定為真，0代表確定為假，證明標(biāo)準(zhǔn)通常被解釋如下：“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”視為大于0.5的概率；“確信無(wú)疑”被視為0.9（或更高）的概率；“清晰且令人信服的證據(jù)”介于二者之間，通常概率在0.75左右。37對(duì)于每一有爭(zhēng)議的法律要件，事實(shí)認(rèn)定者都要評(píng)估該要件的可能性有多大（沿著0~1之間的數(shù)軸）。如果一個(gè)要件的概率超過(guò)了所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)閾值，則可認(rèn)為該要件獲得了證明。當(dāng)該要件的概率等于或低于該閾值時(shí)，則認(rèn)為其沒(méi)有得到證明。
在特定假設(shè)下，該進(jìn)路將反映這些標(biāo)準(zhǔn)潛在的規(guī)范性政策選擇。例如，優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作為一項(xiàng)受到約束的形式事項(xiàng)，證明一個(gè)爭(zhēng)議性事實(shí)的概率要達(dá)到大于0.5（或大于50%），看似是在當(dāng)事人之間大致均等地分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，以使錯(cuò)誤的總量最小化。38相比之下，要求證明到一個(gè)更高的概率閾值——例如0.95的“確信無(wú)疑”或者0.75的“清晰且令人信服的證據(jù)”——?jiǎng)t將更多的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給負(fù)有證明責(zé)任的一方。
以這種方式使證明標(biāo)準(zhǔn)形式化，具有顯而易見(jiàn)和重要的優(yōu)勢(shì)。例如，概率閾值為模糊不清的法律標(biāo)準(zhǔn)提供了清晰度和精確度（假設(shè)對(duì)這種閾值能夠達(dá)成一致的話(huà)）。此外，概率框架還為衡量證據(jù)的相關(guān)性和證明力，為整合證據(jù)事項(xiàng)，基于新證據(jù)更新先前信念，以及評(píng)價(jià)結(jié)果的“合理性”，提供了形式化方法。
盡管有這些潛在的優(yōu)勢(shì)，但傳統(tǒng)的概率性進(jìn)路仍面臨許多問(wèn)題，從而使它難以在實(shí)證上難以被接受為對(duì)司法證明的普遍性解釋。考慮到法律制度的政策目標(biāo)，概率性進(jìn)路在規(guī)范上也是不可取的（這并非否認(rèn)概率性進(jìn)路在解釋或闡明證據(jù)或證明過(guò)程某些方面的能力）。總體來(lái)看，導(dǎo)致概率性進(jìn)路不可取的問(wèn)題可以分為四種主要類(lèi)型。
第一，為了進(jìn)行概率解釋?zhuān)仨殞⒐砜蚣軆?nèi)的連貫數(shù)字分配給證據(jù)，以便將其與證明標(biāo)準(zhǔn)（假設(shè)為概率閾值，如高于0.5）相比較。盡管存在多種可以將概率概念化的方式，但有兩種概率能夠適用于法律證據(jù)。一種是依賴(lài)于客觀數(shù)字的概率，如相對(duì)頻率（relative frequencies）或者已知的統(tǒng)計(jì)分布（statistical distributions）。如果必要的數(shù)據(jù)都是已知的，那么，這種概率確實(shí)可以促進(jìn)法律在準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)方面的目標(biāo)。但對(duì)于大多數(shù)證據(jù)而言，這些數(shù)據(jù)根本無(wú)法獲得。即使對(duì)于能夠獲得數(shù)據(jù)的個(gè)別證據(jù)，也會(huì)遇到“參照組”（reference class）問(wèn)題。鑒于這種“客觀”方法的局限性，它根本不可能成功。當(dāng)然，它與審判中的證明運(yùn)行方式也完全不同。另一種概率依賴(lài)于“主觀概率”（通常被描述為“確信”（credences）或者“信念程度”（degrees of belief））。這種方法也不能成為司法證明的一般性解釋。無(wú)論是我們熟知的“先驗(yàn)主觀概率”，還是創(chuàng)建用于更新先驗(yàn)概率的似然比（likelihood ratios）之“數(shù)字”，都可以是任何數(shù)字，在審判中要件事實(shí)（the facts of consequence）的證明過(guò)程中，它們并不需要受到證據(jù)質(zhì)量或其證明力的任何形式約束。“主觀概率”真的就是主觀的。其提供了一種保持信念結(jié)構(gòu)一致性的方法，但與促進(jìn)結(jié)果的準(zhǔn)確性沒(méi)有必然關(guān)系。這樣一種設(shè)想雖然對(duì)于實(shí)施某些解釋而言是可行的（如果與客觀數(shù)據(jù)同時(shí)更新的話(huà)），但其并沒(méi)有促進(jìn)證明過(guò)程在準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)方面的基本目標(biāo)。最后，主觀概率進(jìn)路與旨在衡量“證據(jù)充分性”的一系列法律措施（legal devices），以及基于證據(jù)和證明責(zé)任的特定陪審團(tuán)結(jié)論是否合理，都是不一致的。
第二，概率進(jìn)路（包括客觀和主觀的形式）與事實(shí)認(rèn)定者運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行加工和推理的方式是不一致的，后者是整體發(fā)生的，而非以該進(jìn)路所預(yù)期的方式逐項(xiàng)進(jìn)行。雖然該進(jìn)路在理解證據(jù)方面具有一定的規(guī)范或教育價(jià)值，但顯然是與實(shí)際的證據(jù)評(píng)價(jià)工作方式不一致的。這種不一致，對(duì)于任何此類(lèi)旨在解釋實(shí)際證明標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證性進(jìn)路都是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樗坪跻蠡蛘甙凳臼聦?shí)認(rèn)定者以他們顯然并不擅長(zhǎng)的方式來(lái)評(píng)價(jià)證據(jù)。
第三，概率進(jìn)路的假定一方面與法律原則不一致，另一方面也與給陪審團(tuán)的指示不一致。為了使概率閾值能夠?qū)崿F(xiàn)其關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)，必須將它們應(yīng)用于作為整體的案件（例如，原告的主張必須大于0.5才為真）。52然而，法律原理和陪審團(tuán)指示通常規(guī)定將證明標(biāo)準(zhǔn)適用于單個(gè)要件，而非整個(gè)案件。因此，在一個(gè)包含兩要件A和B的訴訟請(qǐng)求中，如果原告將每一項(xiàng)都證明到0.6，那么，根據(jù)法律其將勝訴。然而，倘若這兩個(gè)要件是相互獨(dú)立的，那么，原告訴求的概率是0.36，并沒(méi)有大于0.5。這種矛盾已經(jīng)成為所謂的“合取難題”（the conjunction problem），此問(wèn)題將在后文進(jìn)行更多的討論。目前，重要的是要看到合取問(wèn)題的兩個(gè)要點(diǎn)。第一點(diǎn)是，法律將證明標(biāo)準(zhǔn)適用于訴訟請(qǐng)求、犯罪以及積極抗辯的各項(xiàng)要件。第二點(diǎn)是，當(dāng)概率閾值（證明標(biāo)準(zhǔn)）被適用于單個(gè)要件而非它們的合取（整個(gè)訴訟請(qǐng)求）之時(shí)，概率進(jìn)路將不再符合證明標(biāo)準(zhǔn)所預(yù)設(shè)的關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配目標(biāo)。鑒于第一點(diǎn)，第二點(diǎn)究竟如何理解，已經(jīng)使證據(jù)法學(xué)者陷入爭(zhēng)論。一種解釋認(rèn)為，法律犯了毀滅性的錯(cuò)誤，并且如此驚人的錯(cuò)誤在學(xué)理上應(yīng)當(dāng)被糾正。然而，另一種解釋認(rèn)為，這種矛盾可能揭示了概率閾值對(duì)于解釋法律證明標(biāo)準(zhǔn)來(lái)說(shuō)是一種糟糕的方法。至少，這些閾值不能解釋當(dāng)前標(biāo)準(zhǔn)是怎樣運(yùn)作的以及它們是如何與法律目標(biāo)保持一致的。
第四，也是最后，將證明標(biāo)準(zhǔn)視為概率閾值的進(jìn)路與證明過(guò)程和證明標(biāo)準(zhǔn)的目標(biāo)均不一致。該閾值（如0.5）在以下意義上是不可比較的，即它們被表達(dá)為在概率軸上負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人必須跨越的固定點(diǎn)，而沒(méi)有考慮到對(duì)方當(dāng)事人提出的替代性案情的概率。例如，假設(shè)原告必須證明其案件超過(guò)0.5，而被告只需要表明原告的案件只有0.5的可能性（或更低）。令人遺憾的是，這種對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋與陪審團(tuán)成員和法官評(píng)價(jià)證據(jù)的方式是不一致的，也與證明標(biāo)準(zhǔn)關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)不一致。
這里用一個(gè)形象化的例子來(lái)說(shuō)明這些問(wèn)題。拋開(kāi)上面討論的所有其他問(wèn)題，假設(shè)原告提出的事實(shí)版本有0.4的可能性，而被告提出的替代性事實(shí)版本有0.2的可能性。原告的版本低于0.5的概率閾值，所以其將敗訴。但是，原告的版本可能為真的概率，是被告替代性版本的兩倍。據(jù)此，倘若目標(biāo)是使得準(zhǔn)確性最大化的話(huà)，原告應(yīng)該勝訴。然而，其他0.4的可能性呢（？！），這是自然概率論者的回應(yīng)。如果原告的版本只有0.4可能為真，那么，根據(jù)互補(bǔ)定理，原告版本可能為假的概率是0.6（因此支持被告而非原告，將使準(zhǔn)確性最大化）。這就是該回應(yīng)的問(wèn)題所在。我們根本不知道，未知的概率空間是支持原告還是被告。此外，假設(shè)未知的0.4支持被告（就像傳統(tǒng)概率解釋所做的那樣），那么，這就與在錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)方面大致平等地對(duì)待當(dāng)事人的目標(biāo)不一致（相反，其強(qiáng)加了過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)給原告）。另一方面，拆分或者忽略該未知概率空間（等于一回事），與關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的既定目標(biāo)是一致的。
綜上所述，傳統(tǒng)概率性進(jìn)路不能作為司法證明的一般性解釋?zhuān)驗(yàn)槠洌?）難以提供任何合理且可行的方式來(lái)量化證據(jù)并與概率化證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較；（2）與法官和陪審團(tuán)成員評(píng)價(jià)證據(jù)的方式不一致；（3）與關(guān)于證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)（合取難題）的法律學(xué)說(shuō)和陪審團(tuán)指示不一致；（4）在方法上具有不可比性，與審判中的證明運(yùn)作方式以及證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在目標(biāo)相沖突。
鑒于這些問(wèn)題，概率性進(jìn)路難以作為司法證明的一般性解釋進(jìn)路。然而，解釋在性質(zhì)上是比較性的。在我們完全放棄這種傳統(tǒng)解釋之前，還有更好的解釋可以保留概率性進(jìn)路所追求的這種有價(jià)值的社會(huì)功能呢？它在何處以及如何與傳統(tǒng)進(jìn)路形成對(duì)比？現(xiàn)在，讓我們轉(zhuǎn)向這些問(wèn)題。
（三）解釋性進(jìn)路：相對(duì)似真性
相對(duì)似真性依靠解釋性閾值來(lái)解釋證明過(guò)程和證明標(biāo)準(zhǔn)。在描述該進(jìn)路的具體內(nèi)容之前，我們認(rèn)為有必要強(qiáng)調(diào)這一理論不同于傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的兩個(gè)基本方面，以及兩種進(jìn)路相似的一個(gè)基本方面。不同點(diǎn)包括：（1）事實(shí)認(rèn)定過(guò)程的核心標(biāo)準(zhǔn)（解釋性的與概率性的），以及（2）證明過(guò)程是否被刻畫(huà)為具有或不具有比較性。在解釋性進(jìn)路下，事實(shí)認(rèn)定的核心任務(wù)，不是將概率附加到各項(xiàng)要件之上，而是決定證據(jù)和事件的潛在解釋是否滿(mǎn)足所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，與概率性進(jìn)路不同，解釋性進(jìn)路在本質(zhì)上是比較性的——一種解釋是否滿(mǎn)足了證明標(biāo)準(zhǔn)，取決于支持每一方（而不僅是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事方）的可能解釋之強(qiáng)度。基本的相似之處在于，解釋和概率兩種進(jìn)路都關(guān)注同一個(gè)目的：評(píng)估爭(zhēng)議事實(shí)的似然率（likelihood）。然而，根據(jù)解釋性進(jìn)路，達(dá)到該目的的方式，是通過(guò)評(píng)價(jià)對(duì)比性解釋的相對(duì)似真性，而不是試圖將數(shù)字附加到信念上。
下面的討論首先介紹解釋性進(jìn)路的具體內(nèi)容，接著解釋該進(jìn)路如何避免前面討論的概率性進(jìn)路所面臨的問(wèn)題。其進(jìn)一步表明，解釋性進(jìn)路是目前對(duì)司法證明的最佳實(shí)證性解釋。
相對(duì)似真性進(jìn)路不是將證明標(biāo)準(zhǔn)刻畫(huà)為概率閾值（例如，0.5），而是基于解釋閾值對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相對(duì)似真性解釋。證明過(guò)程涉及兩個(gè)階段：（1）證據(jù)和事件之潛在解釋的產(chǎn)生，以及（2）根據(jù)所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些解釋進(jìn)行比較。通常，該過(guò)程取決于當(dāng)事人獲取的證據(jù)，以及提供他們認(rèn)為支持其各自案件的最佳解釋?zhuān)ɑ蚨喾N解釋?zhuān)Ｈ欢聦?shí)認(rèn)定者也開(kāi)發(fā)和依賴(lài)那些由當(dāng)事人提出的解釋之外的解釋。一方當(dāng)事人的解釋是否充分，將取解決于證明標(biāo)準(zhǔn)。解釋閾值因標(biāo)準(zhǔn)的不同而不同，更高的標(biāo)準(zhǔn)要求更高的閾值。在“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)之下，由事實(shí)認(rèn)定者決定可獲得的最佳解釋支持原告還是被告。如果所獲得的最佳解釋包括了原告訴訟主張的所有法律要件，那么，其將支持原告；當(dāng)其沒(méi)有包括多項(xiàng)要件中的一項(xiàng)時(shí)，則將支持被告。許多一般性標(biāo)準(zhǔn)影響著解釋的強(qiáng)度或質(zhì)量。這些標(biāo)準(zhǔn)包括諸如一致性（consistency）、融貫性（coherence）、符合背景知識(shí)（fit with background knowledge）、簡(jiǎn)明性（simplicity）、沒(méi)有漏洞（absence of gaps）以及需要作出不太可能的假設(shè)數(shù)量（the number of unlikely assumptions that need to be made）之類(lèi)的考慮因素。例如，假設(shè)在一起非法入侵的民事案件中涉及兩個(gè)爭(zhēng)議要件：被告是否進(jìn)入了原告的土地，以及被告是否故意為之。事實(shí)認(rèn)定者將比較原告的解釋?zhuān)ㄈ纾氨桓婀室膺M(jìn)入原告所有的土地”）或者被告提出的解釋?zhuān)ㄈ纾霸嬲`解了入侵者的身份”或“被告意外地進(jìn)入了該土地”，或者兩者皆有）是否更好地契合于庭審中提出的證據(jù)。
更高的證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)負(fù)有證明責(zé)任的一方要求更多。在刑事案件中，在“確信無(wú)疑”標(biāo)準(zhǔn)之下，控方在提出更好的解釋?zhuān)ɑ蛘呖色@得的最佳解釋?zhuān)┓矫姹仨毐绒q方做得更多：在給定證據(jù)的情況下，只有當(dāng)控方的解釋?zhuān)òㄋ蟹梢┦撬普娴模也淮嬖谒普娴霓q方解釋之時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者才能定罪。“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)要求一個(gè)介于優(yōu)勢(shì)證據(jù)與確信無(wú)疑標(biāo)準(zhǔn)之間的閾值。從解釋性視角來(lái)看，這意味著原告的解釋不僅必須要比被告的更好，而且對(duì)于決策者而言，也要比被告的顯然更似真。
由相對(duì)似真性所設(shè)定（posited）的解釋閾值，與證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在目標(biāo)是相匹配的。如上所述，這些目標(biāo)包括有關(guān)準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的政策選擇。根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，解釋閾值在當(dāng)事人之間大致平均地分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槊恳环蕉汲袚?dān)著陪審團(tuán)可能錯(cuò)誤采納對(duì)方解釋的風(fēng)險(xiǎn)。此外，在一定的假設(shè)下，準(zhǔn)確性將在一定程度上獲得提高，因?yàn)楦玫慕忉尡炔凰普娴慕忉尭赡転檎妗Ｍ瑯樱诟叩淖C明標(biāo)準(zhǔn)下，更高的閾值使得錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)從不承擔(dān)證明責(zé)任的一方轉(zhuǎn)移開(kāi)。據(jù)此，其表達(dá)了對(duì)于將一種錯(cuò)誤類(lèi)型（積極錯(cuò)誤）而非另一種錯(cuò)誤類(lèi)型（消極錯(cuò)誤）最小化的青睞。如同證明標(biāo)準(zhǔn)本身一樣，這種轉(zhuǎn)移在確信無(wú)疑的解釋閾值中是最大化的，清晰且令人信服標(biāo)準(zhǔn)的閾值的則介于優(yōu)勢(shì)證據(jù)和確信無(wú)疑的閾值之間。
解釋性進(jìn)路也避免了前述概率性進(jìn)路的每一個(gè)問(wèn)題。再重申一下，這些問(wèn)題是：（1）需要賦值以將證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較；（2）在概率論和事實(shí)認(rèn)定者用證據(jù)進(jìn)行實(shí)際評(píng)價(jià)與推理的方式之間缺乏一致性；（3）與法學(xué)原理和陪審團(tuán)指示的不一致（合取難題）；以及（4）與證明標(biāo)準(zhǔn)中潛在政策目標(biāo)的不一致。我們將依次進(jìn)行討論。
首先，在解釋性進(jìn)路中，像在實(shí)際審判中那樣，不需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行量化，也無(wú)需對(duì)滿(mǎn)足法律要件的可能性賦值。相反，事實(shí)認(rèn)定者會(huì)基于證據(jù)、他們的背景知識(shí)以及證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋閾值，來(lái)對(duì)可能的解釋進(jìn)行比較。這種溯因推理過(guò)程的可行性是解釋性進(jìn)路相對(duì)于概率性進(jìn)路的明顯優(yōu)勢(shì)，后者往往需要無(wú)法獲得的信息來(lái)實(shí)現(xiàn)（或者必須依賴(lài)于主觀信念）。此外，這種基于證據(jù)來(lái)預(yù)先對(duì)解釋進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，為評(píng)估證據(jù)的充分性或者具體事實(shí)認(rèn)定結(jié)論（particular findings）合理性提供了手段。在主觀概率性的證明觀念之下，顯然缺乏這些考量。
其次，經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)（empirical evidence）證實(shí)了事實(shí)認(rèn)定者的推理以及律師呈現(xiàn)案件的方式更符合解釋性進(jìn)路，而不是概率性進(jìn)路。陪審團(tuán)成員通常試圖構(gòu)建符合證據(jù)的敘事（narratives），這與證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋性進(jìn)路相契合。這種對(duì)證據(jù)評(píng)價(jià)的更為整體性的解釋?zhuān)c按概率對(duì)證據(jù)進(jìn)行逐項(xiàng)處理從而導(dǎo)出關(guān)于每項(xiàng)要件之概率性結(jié)論的概率性進(jìn)路，是格格不入的。
第三，解釋性進(jìn)路以一種直截了當(dāng)?shù)姆绞奖苊饬撕先°Ｕ摗Ｔ倏紤]一下一個(gè)包括兩要件A和B的民事訴求。事實(shí)認(rèn)定者不是逐項(xiàng)評(píng)估A和B并為它們分別賦值，而是評(píng)價(jià)原告的解釋?zhuān)òɑ蛘甙珹與B）是否比被告的解釋?zhuān)ㄆ鋵⒑雎訟或B，或者AB）更好。基于解釋閾值而選擇一種解釋?zhuān)?duì)該解釋進(jìn)行評(píng)估，以確定其是否包括每一項(xiàng)要件。通過(guò)這種方式將案件與要件之間的關(guān)系概念化，改善了在概率概念下產(chǎn)生的“悖論”后果，它提供了符合證明標(biāo)準(zhǔn)潛在原理的法律解釋。
第四也是最后，相對(duì)似真性的比較方面更符合證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在政策。再假設(shè)一個(gè)例子，陪審團(tuán)認(rèn)定原告的解釋?zhuān)ㄈ纾捎谀挲g而被解雇）比被告的替代性解釋?zhuān)ㄈ纾捎诒憩F(xiàn)不佳而被解雇）更有可能。進(jìn)一步假設(shè)，按照概率解釋來(lái)指示陪審團(tuán)，陪審團(tuán)成員必須給這些解釋進(jìn)行概率賦值。他們賦予原告的解釋0.4、被告0.2的概率值。在概率進(jìn)路下，原告將敗訴，盡管其提供了一種更好（因而更可能）的解釋。這種結(jié)果背離了準(zhǔn)確性和平等分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生于這樣的假設(shè)，即如果原告的解釋具有0.4的可能性，那么，被告不擔(dān)責(zé)的概率則是0.6。相反，假設(shè)未知的0.4實(shí)際上是未知的，更符合這些規(guī)則的目標(biāo)。盡管不需要量化解釋?zhuān)忉屝赃M(jìn)路對(duì)未知的部分也做了類(lèi)似假設(shè)。在解釋性進(jìn)路之下，雙方當(dāng)事人都不能事先從未知的可能性（unknown possibilities）中獲益。因此，解釋性進(jìn)路不僅更符合真實(shí)實(shí)踐，而且在解釋這些規(guī)則方面也與其潛在目標(biāo)一致。
這里用一個(gè)形象化的例子來(lái)說(shuō)明這些問(wèn)題。拋開(kāi)上面討論的所有其他問(wèn)題，假設(shè)原告提出的事實(shí)版本有0.4的可能性，而被告提出的替代性事實(shí)版本有0.2的可能性。原告的版本低于0.5的概率閾值，所以其將敗訴。但是，原告的版本可能為真的概率，是被告替代性版本的兩倍。據(jù)此，倘若目標(biāo)是使得準(zhǔn)確性最大化的話(huà)，原告應(yīng)該勝訴。然而，其他0.4的可能性呢（？！），這是自然概率論者的回應(yīng)。如果原告的版本只有0.4可能為真，那么，根據(jù)互補(bǔ)定理，原告版本可能為假的概率是0.6（因此支持被告而非原告，將使準(zhǔn)確性最大化）。這就是該回應(yīng)的問(wèn)題所在。我們根本不知道，未知的概率空間是支持原告還是被告。此外，假設(shè)未知的0.4支持被告（就像傳統(tǒng)概率解釋所做的那樣），那么，這就與在錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)方面大致平等地對(duì)待當(dāng)事人的目標(biāo)不一致（相反，其強(qiáng)加了過(guò)多的風(fēng)險(xiǎn)給原告）。另一方面，拆分或者忽略該未知概率空間（等于一回事），與關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的既定目標(biāo)是一致的。
綜上所述，傳統(tǒng)概率性進(jìn)路不能作為司法證明的一般性解釋?zhuān)驗(yàn)槠洌?）難以提供任何合理且可行的方式來(lái)量化證據(jù)并與概率化證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較；（2）與法官和陪審團(tuán)成員評(píng)價(jià)證據(jù)的方式不一致；（3）與關(guān)于證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)（合取難題）的法律學(xué)說(shuō)和陪審團(tuán)指示不一致；（4）在方法上具有不可比性，與審判中的證明運(yùn)作方式以及證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在目標(biāo)相沖突。
鑒于這些問(wèn)題，概率性進(jìn)路難以作為司法證明的一般性解釋進(jìn)路。然而，解釋在性質(zhì)上是比較性的。在我們完全放棄這種傳統(tǒng)解釋之前，還有更好的解釋可以保留概率性進(jìn)路所追求的這種有價(jià)值的社會(huì)功能呢？它在何處以及如何與傳統(tǒng)進(jìn)路形成對(duì)比？現(xiàn)在，讓我們轉(zhuǎn)向這些問(wèn)題。
（三）解釋性進(jìn)路：相對(duì)似真性
相對(duì)似真性依靠解釋性閾值來(lái)解釋證明過(guò)程和證明標(biāo)準(zhǔn)。在描述該進(jìn)路的具體內(nèi)容之前，我們認(rèn)為有必要強(qiáng)調(diào)這一理論不同于傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的兩個(gè)基本方面，以及兩種進(jìn)路相似的一個(gè)基本方面。不同點(diǎn)包括：（1）事實(shí)認(rèn)定過(guò)程的核心標(biāo)準(zhǔn)（解釋性的與概率性的），以及（2）證明過(guò)程是否被刻畫(huà)為具有或不具有比較性。在解釋性進(jìn)路下，事實(shí)認(rèn)定的核心任務(wù)，不是將概率附加到各項(xiàng)要件之上，而是決定證據(jù)和事件的潛在解釋是否滿(mǎn)足所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)。此外，與概率性進(jìn)路不同，解釋性進(jìn)路在本質(zhì)上是比較性的——一種解釋是否滿(mǎn)足了證明標(biāo)準(zhǔn)，取決于支持每一方（而不僅是負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事方）的可能解釋之強(qiáng)度。68基本的相似之處在于，解釋和概率兩種進(jìn)路都關(guān)注同一個(gè)目的：評(píng)估爭(zhēng)議事實(shí)的似然率（likelihood）。然而，根據(jù)解釋性進(jìn)路，達(dá)到該目的的方式，是通過(guò)評(píng)價(jià)對(duì)比性解釋的相對(duì)似真性，而不是試圖將數(shù)字附加到信念上。
下面的討論首先介紹解釋性進(jìn)路的具體內(nèi)容，接著解釋該進(jìn)路如何避免前面討論的概率性進(jìn)路所面臨的問(wèn)題。其進(jìn)一步表明，解釋性進(jìn)路是目前對(duì)司法證明的最佳實(shí)證性解釋。
相對(duì)似真性進(jìn)路不是將證明標(biāo)準(zhǔn)刻畫(huà)為概率閾值（例如，0.5），而是基于解釋閾值對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相對(duì)似真性解釋。證明過(guò)程涉及兩個(gè)階段：（1）證據(jù)和事件之潛在解釋的產(chǎn)生，以及（2）根據(jù)所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)這些解釋進(jìn)行比較。通常，該過(guò)程取決于當(dāng)事人獲取的證據(jù)，以及提供他們認(rèn)為支持其各自案件的最佳解釋?zhuān)ɑ蚨喾N解釋?zhuān)Ｈ欢聦?shí)認(rèn)定者也開(kāi)發(fā)和依賴(lài)那些由當(dāng)事人提出的解釋之外的解釋。一方當(dāng)事人的解釋是否充分，將取解決于證明標(biāo)準(zhǔn)。解釋閾值因標(biāo)準(zhǔn)的不同而不同，更高的標(biāo)準(zhǔn)要求更高的閾值。在“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)之下，由事實(shí)認(rèn)定者決定可獲得的最佳解釋支持原告還是被告。如果所獲得的最佳解釋包括了原告訴訟主張的所有法律要件，那么，其將支持原告；當(dāng)其沒(méi)有包括多項(xiàng)要件中的一項(xiàng)時(shí)，則將支持被告。許多一般性標(biāo)準(zhǔn)影響著解釋的強(qiáng)度或質(zhì)量。這些標(biāo)準(zhǔn)包括諸如一致性（consistency）、融貫性（coherence）、符合背景知識(shí)（fit with background knowledge）、簡(jiǎn)明性（simplicity）、沒(méi)有漏洞（absence of gaps）以及需要作出不太可能的假設(shè)數(shù)量（the number of unlikely assumptions that need to be made）之類(lèi)的考慮因素。例如，假設(shè)在一起非法入侵的民事案件中涉及兩個(gè)爭(zhēng)議要件：被告是否進(jìn)入了原告的土地，以及被告是否故意為之。事實(shí)認(rèn)定者將比較原告的解釋?zhuān)ㄈ纾氨桓婀室膺M(jìn)入原告所有的土地”）或者被告提出的解釋?zhuān)ㄈ纾霸嬲`解了入侵者的身份”或“被告意外地進(jìn)入了該土地”，或者兩者皆有）是否更好地契合于庭審中提出的證據(jù)。
更高的證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)負(fù)有證明責(zé)任的一方要求更多。在刑事案件中，在“確信無(wú)疑”標(biāo)準(zhǔn)之下，控方在提出更好的解釋?zhuān)ɑ蛘呖色@得的最佳解釋?zhuān)┓矫姹仨毐绒q方做得更多：在給定證據(jù)的情況下，只有當(dāng)控方的解釋?zhuān)òㄋ蟹梢┦撬普娴模也淮嬖谒普娴霓q方解釋之時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者才能定罪。“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)要求一個(gè)介于優(yōu)勢(shì)證據(jù)與確信無(wú)疑標(biāo)準(zhǔn)之間的閾值。從解釋性視角來(lái)看，這意味著原告的解釋不僅必須要比被告的更好，而且對(duì)于決策者而言，也要比被告的顯然更似真。
由相對(duì)似真性所設(shè)定（posited）的解釋閾值，與證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在目標(biāo)是相匹配的。如上所述，這些目標(biāo)包括有關(guān)準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的政策選擇。根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，解釋閾值在當(dāng)事人之間大致平均地分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槊恳环蕉汲袚?dān)著陪審團(tuán)可能錯(cuò)誤采納對(duì)方解釋的風(fēng)險(xiǎn)。此外，在一定的假設(shè)下，準(zhǔn)確性將在一定程度上獲得提高，因?yàn)楦玫慕忉尡炔凰普娴慕忉尭赡転檎妗Ｍ瑯樱诟叩淖C明標(biāo)準(zhǔn)下，更高的閾值使得錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)從不承擔(dān)證明責(zé)任的一方轉(zhuǎn)移開(kāi)。據(jù)此，其表達(dá)了對(duì)于將一種錯(cuò)誤類(lèi)型（積極錯(cuò)誤）而非另一種錯(cuò)誤類(lèi)型（消極錯(cuò)誤）最小化的青睞。如同證明標(biāo)準(zhǔn)本身一樣，這種轉(zhuǎn)移在確信無(wú)疑的解釋閾值中是最大化的，清晰且令人信服標(biāo)準(zhǔn)的閾值的則介于優(yōu)勢(shì)證據(jù)和確信無(wú)疑的閾值之間。
解釋性進(jìn)路也避免了前述概率性進(jìn)路的每一個(gè)問(wèn)題。再重申一下，這些問(wèn)題是：（1）需要賦值以將證據(jù)和證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較；（2）在概率論和事實(shí)認(rèn)定者用證據(jù)進(jìn)行實(shí)際評(píng)價(jià)與推理的方式之間缺乏一致性；（3）與法學(xué)原理和陪審團(tuán)指示的不一致（合取難題）；以及（4）與證明標(biāo)準(zhǔn)中潛在政策目標(biāo)的不一致。我們將依次進(jìn)行討論。
首先，在解釋性進(jìn)路中，像在實(shí)際審判中那樣，不需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行量化，也無(wú)需對(duì)滿(mǎn)足法律要件的可能性賦值。相反，事實(shí)認(rèn)定者會(huì)基于證據(jù)、他們的背景知識(shí)以及證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋閾值，來(lái)對(duì)可能的解釋進(jìn)行比較。這種溯因推理過(guò)程的可行性是解釋性進(jìn)路相對(duì)于概率性進(jìn)路的明顯優(yōu)勢(shì)，后者往往需要無(wú)法獲得的信息來(lái)實(shí)現(xiàn)（或者必須依賴(lài)于主觀信念）。此外，這種基于證據(jù)來(lái)預(yù)先對(duì)解釋進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)，為評(píng)估證據(jù)的充分性或者具體事實(shí)認(rèn)定結(jié)論（particular findings）合理性提供了手段。在主觀概率性的證明觀念之下，顯然缺乏這些考量。
其次，經(jīng)驗(yàn)性證據(jù)（empirical evidence）證實(shí)了事實(shí)認(rèn)定者的推理以及律師呈現(xiàn)案件的方式更符合解釋性進(jìn)路，而不是概率性進(jìn)路。陪審團(tuán)成員通常試圖構(gòu)建符合證據(jù)的敘事（narratives），這與證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋性進(jìn)路相契合。這種對(duì)證據(jù)評(píng)價(jià)的更為整體性的解釋?zhuān)c按概率對(duì)證據(jù)進(jìn)行逐項(xiàng)處理從而導(dǎo)出關(guān)于每項(xiàng)要件之概率性結(jié)論的概率性進(jìn)路，是格格不入的。
第三，解釋性進(jìn)路以一種直截了當(dāng)?shù)姆绞奖苊饬撕先°Ｕ摗Ｔ倏紤]一下一個(gè)包括兩要件A和B的民事訴求。事實(shí)認(rèn)定者不是逐項(xiàng)評(píng)估A和B并為它們分別賦值，而是評(píng)價(jià)原告的解釋?zhuān)òɑ蛘甙珹與B）是否比被告的解釋?zhuān)ㄆ鋵⒑雎訟或B，或者AB）更好。基于解釋閾值而選擇一種解釋?zhuān)?duì)該解釋進(jìn)行評(píng)估，以確定其是否包括每一項(xiàng)要件。通過(guò)這種方式將案件與要件之間的關(guān)系概念化，改善了在概率概念下產(chǎn)生的“悖論”后果，它提供了符合證明標(biāo)準(zhǔn)潛在原理的法律解釋。
第四也是最后，相對(duì)似真性的比較方面更符合證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在政策。再假設(shè)一個(gè)例子，陪審團(tuán)認(rèn)定原告的解釋?zhuān)ㄈ纾捎谀挲g而被解雇）比被告的替代性解釋?zhuān)ㄈ纾捎诒憩F(xiàn)不佳而被解雇）更有可能。進(jìn)一步假設(shè)，按照概率解釋來(lái)指示陪審團(tuán)，陪審團(tuán)成員必須給這些解釋進(jìn)行概率賦值。他們賦予原告的解釋0.4、被告0.2的概率值。在概率進(jìn)路下，原告將敗訴，盡管其提供了一種更好（因而更可能）的解釋。這種結(jié)果背離了準(zhǔn)確性和平等分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。這個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生于這樣的假設(shè)，即如果原告的解釋具有0.4的可能性，那么，被告不擔(dān)責(zé)的概率則是0.6。相反，假設(shè)未知的0.4實(shí)際上是未知的，更符合這些規(guī)則的目標(biāo)。盡管不需要量化解釋?zhuān)忉屝赃M(jìn)路對(duì)未知的部分也做了類(lèi)似假設(shè)。在解釋性進(jìn)路之下，雙方當(dāng)事人都不能事先從未知的可能性（unknown possibilities）中獲益。因此，解釋性進(jìn)路不僅更符合真實(shí)實(shí)踐，而且在解釋這些規(guī)則方面也與其潛在目標(biāo)一致。
在更普遍的層面上，尤其是在民事案件中，解釋性進(jìn)路也與訴訟的程序設(shè)置相協(xié)調(diào)。美國(guó)民事訴訟實(shí)踐將收集和出示證據(jù)的任務(wù)分配給當(dāng)事人，以適當(dāng)激勵(lì)他們?cè)谶@些活動(dòng)中投入最優(yōu)的時(shí)間、精力和金錢(qián)，并且他們也是最了解相關(guān)事實(shí)的人。當(dāng)事人決定提起訴訟的事項(xiàng)，調(diào)查方式以及在審判中作出何種解釋。如果他們選擇不對(duì)爭(zhēng)議的某些方面提起訴訟，或者追逐一些相對(duì)不太可能卻適當(dāng)?shù)募僭O(shè)，這也都取決于他們自己。正如全國(guó)的法院都經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的，當(dāng)事人是其案件的主人。將證明標(biāo)準(zhǔn)以概率閾值來(lái)加以界定的任何其他方法，會(huì)使當(dāng)事人用盡世上所有可能的方式去解決爭(zhēng)議發(fā)生那一天的問(wèn)題，或者更確切地說(shuō)，如果做不到這些便對(duì)原告不利。這的確是一個(gè)艱難的任務(wù)。
總之，相對(duì)似真性從幾個(gè)方面改善了證明的傳統(tǒng)概率性進(jìn)路。它并不要求將證據(jù)量化，而是為證據(jù)價(jià)值提供了一個(gè)更似真的概念；它符合事實(shí)認(rèn)定的推理過(guò)程；它避免了合取難題；它為案件要件如何與整個(gè)案件相聯(lián)系提供了一個(gè)似真性解釋?zhuān)徊⑶遥谋容^性質(zhì)既符合審判中的實(shí)際證明實(shí)踐，又符合證明標(biāo)準(zhǔn)的潛在政策。
當(dāng)然，該理論也存在一些潛在的缺陷——解釋性標(biāo)準(zhǔn)不具有概率閾值那樣明顯的清晰度和精確度，并且沒(méi)有一種先驗(yàn)方式（priori way）來(lái)組合或排列各種解釋性標(biāo)準(zhǔn)，以提供一個(gè)確定案件結(jié)果的一般性方法。對(duì)解釋的評(píng)價(jià)將取決于在零售層面而非批發(fā)層面的個(gè)案細(xì)節(jié)，以及決策者的背景知識(shí)。但是，沒(méi)有任何理論能夠解釋與司法證明一樣復(fù)雜和動(dòng)態(tài)的社會(huì)實(shí)踐之所有方面，因此，如果相對(duì)似真性不能預(yù)測(cè)或解釋一切，也就不足為奇了。不過(guò)總的來(lái)說(shuō)，正如我們之前所堅(jiān)持的，這一理論本身可以通過(guò)其相同的過(guò)程部署（deploys）來(lái)證明其自身的正當(dāng)性：對(duì)于處于爭(zhēng)議中的現(xiàn)象（即司法證明及其組成部分）而言，其是可獲得的最佳解釋。
相對(duì)似真性受到的批評(píng)
我們現(xiàn)在轉(zhuǎn)向最近對(duì)相對(duì)似真性理論的三個(gè)批評(píng)。雖然每一種批評(píng)都承認(rèn)傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的一些問(wèn)題，但他們對(duì)我們的基于解釋性閾值的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)路提出了一些挑戰(zhàn)。此外，他們都提出了關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)和法律相關(guān)方面的各自觀點(diǎn)。在隨后的部分，我們將以他們的替代性觀點(diǎn)來(lái)討論這些問(wèn)題。在本部分中，我們關(guān)注的是他們對(duì)我們理論的具體反對(duì)意見(jiàn)。盡管這些反對(duì)意見(jiàn)并未削弱我們的理論，但討論這些反對(duì)意見(jiàn)為何挫敗，為進(jìn)一步澄清和擴(kuò)展我們的積極進(jìn)路提供了機(jī)會(huì)。
我們根據(jù)主題組織了回應(yīng)，首先關(guān)注由多個(gè)批評(píng)提出的重疊或相關(guān)的反對(duì)意見(jiàn)。接著，我們討論他們各自提出的其他反對(duì)意見(jiàn)。這些反對(duì)意見(jiàn)涉及六個(gè)問(wèn)題：似真性與概率之間的關(guān)系；不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人義務(wù)；當(dāng)事人對(duì)替代性或“析取性”解釋的依賴(lài)；比優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更高的證明標(biāo)準(zhǔn)；合取難題；以及，事實(shí)認(rèn)定者推論的性質(zhì)。
（一）似真性與概率之間的關(guān)系
我們的批評(píng)者提出的第一個(gè)挑戰(zhàn)，涉及解釋的似真性與概率的關(guān)系。施瓦茲和索伯，以及南斯都認(rèn)為這種關(guān)系是模糊的，亟需予以澄清。例如，施瓦茲和索伯宣稱(chēng)，我們的進(jìn)路的具體內(nèi)容是“模糊的”，“‘X可能為真’這種說(shuō)法應(yīng)該被改寫(xiě)成‘X是已知替代性解釋中最佳的解釋’”。南斯進(jìn)一步指出：“帕爾多和艾倫并沒(méi)有闡明或說(shuō)明二者（似真性和概率）如何明顯不同”。他一方面認(rèn)為，如果一種解釋的似真性意味著“講述一個(gè)好故事”，而無(wú)論其多么不可能，那么，這根本不是一個(gè)好的法律證明標(biāo)準(zhǔn)。另一方面他又指出，我們所認(rèn)同的解釋性標(biāo)準(zhǔn)（一致性、融貫性、簡(jiǎn)明性等）“是評(píng)估認(rèn)知概率（epistemic probability）的自然標(biāo)準(zhǔn)”。在這兩種概率中，我們的觀點(diǎn)更接近于第二種。下面將對(duì)此進(jìn)行澄清。
按照我們的進(jìn)路，法律事實(shí)認(rèn)定確實(shí)旨在得出本質(zhì)上具有概然性的結(jié)論。在此意義上，相對(duì)似真性與傳統(tǒng)概率性進(jìn)路都聚焦于同一個(gè)目的或目標(biāo)之上。因此，我們的立場(chǎng)與上述南斯的第二種認(rèn)知解釋相似——推斷哪一種解釋更好，確實(shí)是基于證據(jù)推斷出什么更有可能。也就是說(shuō)，我們既不主張（1）將“更有可能”定義為“可獲得的最佳解釋”（如同施瓦茲和索伯所言），也不提倡（2）將基于解釋性標(biāo)準(zhǔn)的推論轉(zhuǎn)換成明確的概率判斷（如南斯所言）。相反，我們依賴(lài)于如下事實(shí)，即審判中的推論具有回溯性（abductive）。關(guān)于什么是可能的判斷，這取決于對(duì)解釋之似真性的判斷。換句話(huà)說(shuō)，溯因是法律事實(shí)認(rèn)定者達(dá)成概率性——即歸納性、非論證性（non-demonstrative）——結(jié)論的過(guò)程。這一過(guò)程本質(zhì)上是比較的，在此意義上，特定解釋的似真性（以及由此而得的可能性）將取決于可獲得的替代性解釋。總之，法律事實(shí)認(rèn)定者通過(guò)評(píng)價(jià)和對(duì)比各種解釋的似真性，而得出概然性結(jié)論。
法律中的溯因推理過(guò)程類(lèi)似于科學(xué)、哲學(xué)以及日常生活等其他語(yǔ)境，在這些語(yǔ)境中，解釋性考量指導(dǎo)著關(guān)于什么為真或者什么為可能的判斷。哲學(xué)家蒂莫西·威廉姆森（Timothy Williamson）這樣描述解釋和概率的聯(lián)系：
最佳解釋推論不是根據(jù)潛在解釋的概率，對(duì)它們（即這些潛在解釋?zhuān)┲苯舆M(jìn)行排序。這并不會(huì)自動(dòng)地使其與概率認(rèn)識(shí)論（probabilistic epistemology）（例如貝葉斯認(rèn)識(shí)論）相矛盾。當(dāng)（通常會(huì)發(fā)生）概率（尤其是理論上的貝葉斯先驗(yàn)概率）難以評(píng)估時(shí)，最佳解釋推論可能是一種很好的啟發(fā)式（heuristic）方法。在此情形下，最佳解釋推論可能是我們?cè)趯?shí)踐中能夠獲得的最接近于概率認(rèn)識(shí)論的方法。
威廉姆森側(cè)重于理論上的解釋?zhuān)拿枋鲆策m用于司法證明中發(fā)生的許多事情。
然而，在法律語(yǔ)境中，推理過(guò)程并不總是關(guān)于選擇最佳（因而最可能）可獲得的替代性解釋。解釋之相對(duì)比較的具體內(nèi)容，將取決于所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)。提出可獲得的最佳解釋的原告，通過(guò)這種溯因過(guò)程提出了看起來(lái)是最有可能的解釋。這就足以滿(mǎn)足優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。并且，這一結(jié)果在一個(gè)又一個(gè)的案件中得以證實(shí)。它是充分的，并不是因?yàn)槲覀円呀?jīng)將“更有可能”定義為“更好的解釋”。相反，解釋性標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)著關(guān)于可能性的推論與判斷。因此，解釋性進(jìn)路并不是多余的，也不是概率性進(jìn)路的同義詞，盡管兩者都旨在得出概然性結(jié)論。
（二）比較性證明與被告義務(wù)
第二個(gè)挑戰(zhàn)：我們的批評(píng)者聲稱(chēng)，我們的進(jìn)路與法律不一致，因?yàn)槠湟蟊桓妫ɑ蛘吒_切地說(shuō)，不承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人）提供替代性解釋。例如，施瓦茲和索伯認(rèn)為，證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋性進(jìn)路需要面對(duì)的一項(xiàng)“困難”，是“即使被告沒(méi)有提出積極的相反解釋?zhuān)嬉膊荒茏詣?dòng)勝訴”這一法律規(guī)則。同樣地，克萊蒙特也認(rèn)為，我們的進(jìn)路“通過(guò)強(qiáng)迫不負(fù)證明責(zé)任的一方，或者至少?gòu)?qiáng)加一種實(shí)際義務(wù)來(lái)選擇和制定與之競(jìng)爭(zhēng)性的真相版本，從而背離了法律。”他解釋道，法律原則“允許保持沉默的被告仍然可以獲勝”。這些觀點(diǎn)有一定道理，但與闡明問(wèn)題相比，它們更具誤導(dǎo)性。澄清為什么會(huì)這樣，也有助于揭示為何這一挑戰(zhàn)所引起的關(guān)注并不影響我們的進(jìn)路。
有關(guān)證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)化陪審團(tuán)指示和法律原則表明，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人（通常是民事和刑事被告）不要求提供替代性解釋。確實(shí)如此。然而，我們之前已經(jīng)表明，這種說(shuō)法具有嚴(yán)重的誤導(dǎo)性。首先，審判以無(wú)數(shù)種方式組織，以便比較原告和被告的解釋。有關(guān)證明責(zé)任的指示是不合時(shí)宜的（the odd man out）。
但更重要的是，“法律”說(shuō)什么并不重要，因?yàn)槌俗鲞@種比較之外，別無(wú)選擇。任何人在任何情況下提出的訴訟主張之可信性，在很大程度上都取決于替代性解釋是什么。如果事實(shí)認(rèn)定者得出結(jié)論認(rèn)為，原告的案件已被否決，那就可以確定，除原告所指控的以外還發(fā)生了其他事情。這一點(diǎn)是顯而易見(jiàn)的。當(dāng)然，在某些情況下，原告的指控不可能是真實(shí)的，但這也是由于原告案件的某些要件不可能發(fā)生——一定是存在其他情況，而事實(shí)認(rèn)定者必須擁有多個(gè)似真的備選解釋?zhuān)瑏?lái)得出這樣的結(jié)論。
因此，從表面上看這是對(duì)的，作為一個(gè)正式事項(xiàng)，民事或刑事案件中的被告確實(shí)都不必提供替代性解釋?zhuān)蛘吒緹o(wú)需提供任何解釋。但事實(shí)上，他們幾乎總是這樣做。原因很明顯：如果只有一種對(duì)證據(jù)的似真解釋?zhuān)屠硇缘娜藢?huì)得出結(jié)論認(rèn)為：這是真的。換句話(huà)說(shuō)，那些“保持沉默”（stand mute）的被告——法律通常允許他們這樣做——將敗訴。這就是為什么訴訟律師不首先討論“否定”對(duì)方的“案情”，而是表明他們（自己）關(guān)于該事實(shí)的版本才是真實(shí)的。類(lèi)似的考量甚至適用于刑事案件。當(dāng)被告對(duì)控方的解釋進(jìn)行質(zhì)疑時(shí)，由于證據(jù)提供了替代性解釋?zhuān)钥胤降慕忉尶赡苁遣凰普妗⒉豢赡芑颉昂翢o(wú)意義”的。另一方面，當(dāng)面對(duì)一個(gè)強(qiáng)有力的指控案件時(shí)，被告可以保持沉默并可能被定罪，或者，他們將努力提出似真的替代性解釋。
但是，我們的批評(píng)者聲稱(chēng)，在許多案件中，被告（民事或刑事）的辯護(hù)是基于“發(fā)生了其他事情”，而非提供任何具體的替代性解釋。他們指出，這些是我們理論的反例。我們對(duì)此并不認(rèn)可。這些情況確實(shí)存在，但作為回應(yīng)，重要的是認(rèn)識(shí)到以下三點(diǎn)：其一，這種在審判中的一般性論點(diǎn)——即“發(fā)生了其他事情”并未具體說(shuō)明發(fā)生了什么——正如施瓦茲和索伯所主張的，并非證明責(zé)任的特征。承擔(dān)證明責(zé)任的一方有時(shí)也可通過(guò)這種一般性論點(diǎn)獲得成功——例如，在事實(shí)不言自明（res ipsa loquitur）的案件中，原告未能確定具體的原因，卻可以通過(guò)證明“被告的過(guò)失行為導(dǎo)致自我損害”而勝訴。因此，一種理論必定能夠解釋而得出這樣的結(jié)論，即在審判中這些論點(diǎn)的存在是證明責(zé)任之必要特征，這是錯(cuò)誤的。其二，這種在審判中“發(fā)生了其他事情”的論點(diǎn)（無(wú)論是否由承擔(dān)或者不承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人作出）的案件數(shù)量是有限的，它們是例外而非訴訟的常態(tài)。再次需要牢記的是，這里所考慮的是一個(gè)龐大的、不斷蔓延的系統(tǒng)，其有時(shí)會(huì)變得難以控制。其三，即使當(dāng)被告沒(méi)有提出一個(gè)具體替代性解釋時(shí)，事實(shí)認(rèn)定者仍會(huì)通過(guò)考慮可能的替代解釋?zhuān)ɑ谒麄冏约旱闹R(shí)庫(kù)）來(lái)評(píng)價(jià)原告或控方的解釋。例如，與最后這一點(diǎn)相關(guān)的是，克萊蒙特教授注意到，“在審判過(guò)程中，可能會(huì)自然而然地形成一種對(duì)負(fù)有證明責(zé)任一方的真相版本乃是虛假的信念。”當(dāng)然有可能，因?yàn)樵娴淖C據(jù)確實(shí)可能表明，除了他或她所聲稱(chēng)的之外，還有其他事情發(fā)生。除了得出發(fā)生了其他事情的結(jié)論外，對(duì)原告版本的“否定”信念又是如何產(chǎn)生的呢？
總體而言，法律沒(méi)有正式要求，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人去承擔(dān)超越現(xiàn)行法律規(guī)定之外的任何義務(wù)，這充其量是出于對(duì)正式法律結(jié)構(gòu)與人們思維方式之間差異的好奇。被告可以選擇“保持沉默”，根據(jù)法律原則，他們經(jīng)常被允許這樣做，然而這將給他們帶來(lái)危險(xiǎn)。鑒于所爭(zhēng)議的證據(jù)和事實(shí)的性質(zhì)，有時(shí)不提出關(guān)于事件的具體版本而是依賴(lài)于更一般性的斷言，將是對(duì)當(dāng)事人有利的。他們能否成功地這樣做，將取決于有效實(shí)施的實(shí)體法，而不一定要遵循證明責(zé)任。最后，無(wú)論當(dāng)事人雙方是否都提供了具體的解釋?zhuān)聦?shí)認(rèn)定者（作為人類(lèi)推理者）都會(huì)評(píng)價(jià)在其知識(shí)背景下所獲得的任何解釋?zhuān)约霸撝R(shí)所暗示的其他可能解釋。
（三）替代性或者析取性解釋
前一個(gè)挑戰(zhàn)涉及被告提供替代性解釋的義務(wù)。我們的批評(píng)者提出的第三個(gè)相關(guān)挑戰(zhàn)是，事實(shí)認(rèn)定者是否會(huì)考慮當(dāng)事人沒(méi)有提出的替代性解釋?zhuān)约爱?dāng)事人是否會(huì)提供“析取性”（disjunctive）解釋?zhuān)ɑ驅(qū)煞N或更多可能性結(jié)合起來(lái)的解釋?zhuān)Ｅu(píng)者認(rèn)為替代性的或聚合性的（aggregated）解釋使我們的理論呈現(xiàn)出這樣一種困境：要么（1）我們不允許它們，這既違反了現(xiàn)行法律，也會(huì)導(dǎo)致更多事實(shí)錯(cuò)誤這種不良后果；要么（2）我們?cè)试S它們，這將導(dǎo)致我們的理論與傳統(tǒng)概率觀“趨同”進(jìn)而“崩塌”。
我們的回應(yīng)主要集中在這一所謂困境的第二個(gè)方面。在之前的文章中，我們已經(jīng)論證了司法證明允許替代性解釋和析取性解釋。133在這里，我們解釋為什么與我們的批評(píng)者所主張的相反，這些解釋不會(huì)削弱我們的理論。不過(guò)，在轉(zhuǎn)向該困境的第二方面的具體內(nèi)容之前，討論析取性解釋將有助于澄清關(guān)于第一方面的一些細(xì)節(jié)，同時(shí)也與第二方面相關(guān)。
相對(duì)似真性指出，事實(shí)認(rèn)定者比較及評(píng)價(jià)關(guān)于證據(jù)的競(jìng)爭(zhēng)性解釋。一些批評(píng)者將這一比較過(guò)程的要求解讀為：（1）每一方必須選擇且只能選擇事實(shí)的一種版本來(lái)與證據(jù)相比較，以及（2）事實(shí)認(rèn)定者必須只考慮這兩種解釋。然而，在我們的進(jìn)路中并沒(méi)有要求對(duì)事實(shí)認(rèn)定過(guò)程進(jìn)行這些限制。我們贊同，事實(shí)認(rèn)定者可以自由地考慮和推斷當(dāng)事人沒(méi)有提出的可能性，而且，我們意識(shí)到，法律有時(shí)候也允許當(dāng)事人通過(guò)提出替代的可能性進(jìn)行“析取”。后者可能發(fā)生在給出兩種不同可能性之時(shí)，也有可能發(fā)生在被告援引支持無(wú)責(zé)任的全部可能性范圍之時(shí)。法律是否允許當(dāng)事人這樣做，以及這樣做是否有意義，將取決于案件的具體內(nèi)容。不過(guò)，一般而言，當(dāng)事人在選擇如何出示他們的案件方面有很大的空間——這些選擇之一將涉及他們希望援引多大的可能性或概率空間來(lái)支持自己的案件。這可能涉及一個(gè)故事，一個(gè)由兩種（或更多）可能性組成的析取性解釋?zhuān)蛑С炙麄儼讣恼麄�(gè)概率范圍。我們的進(jìn)路符合這種情形，比較過(guò)程是在各方如何選擇對(duì)比其案件的背景下進(jìn)行的。
雖然我們承認(rèn)析取性解釋?zhuān)灿兄诔吻逦覀兊呐u(píng)者為什么認(rèn)為兩種解釋的一個(gè)相對(duì)比較，將“增加錯(cuò)誤裁決的風(fēng)險(xiǎn)”并“導(dǎo)致原告比通常情況下更常獲得賠償”。再回到我們的例子，事實(shí)認(rèn)定者得出結(jié)論，認(rèn)為原告的解釋是0.4的可能性，被告的解釋是0.2的可能性。正如我們上面所解釋的，當(dāng)余下的0.4是未知時(shí)，比較性進(jìn)路（原告勝訴）更符合準(zhǔn)確性和平等分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。因此，在某種程度上，批評(píng)是基于這樣的假設(shè)，即所有未知的可能性都應(yīng)該支持不承擔(dān)證明責(zé)任的一方，這是與優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則的目標(biāo)相矛盾的。然而，更可能的情況是，我們的批評(píng)者認(rèn)為剩余的0.4也是支持被告的第三種可能性。如果是這樣，并假設(shè)法律允許這種析取的話(huà)，那么我們贊同，被告不應(yīng)被限制去選取這一個(gè)或者那一個(gè)；相反，被告應(yīng)該勝訴，因?yàn)榕c原告的版本相比，這種析取的可能性更大。
做了這些澄清之后，我們現(xiàn)在直接轉(zhuǎn)向所提困境的第二方面。確切地說(shuō)，我們的批評(píng)者為什么認(rèn)為，接受析取性解釋會(huì)導(dǎo)致我們的理論崩塌？南斯認(rèn)為，之所以發(fā)生這種情況，是因?yàn)橹С置恳环降摹白钏普娼忉尅睂⒖偸侵С置恳环降摹八锌赡芄适碌奈鋈 薄５绻沁@樣的話(huà)，那么，“該理論就變成與決策理論標(biāo)準(zhǔn)相同了”。施瓦茲和索伯也提出了類(lèi)似的觀點(diǎn)，認(rèn)為析取解釋導(dǎo)致了我們的進(jìn)路與證明標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)概率性進(jìn)路趨同。按照批評(píng)者的說(shuō)法，我們的理論只有在“要求對(duì)事實(shí)認(rèn)定者的故事聚合作出進(jìn)一步限制”的情況下，才能避免崩潰。出于兩個(gè)原因，我們不認(rèn)同這些批評(píng)。
其一，批評(píng)者們依賴(lài)于該真實(shí)（且明顯）的暗示，即如果我們?cè)试S對(duì)整個(gè)概率空間進(jìn)行析取，那么，我們將像傳統(tǒng)概率進(jìn)路那樣，總是在填充該空間。然而，這種暗示并沒(méi)有導(dǎo)致解釋性進(jìn)路顯得多余。需要明確的是，我們拒絕原告的解釋必須占據(jù)一半以上可能的概率空間這一假設(shè)，如果認(rèn)真考慮的話(huà)，這將要求原告證明，該空間的一半以上已經(jīng)支持自己。但即使我們承認(rèn)這一假設(shè)，解釋性進(jìn)路在幾個(gè)重要方面也仍然不同于傳統(tǒng)概率性進(jìn)路。例如，仍然是解釋性標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)推論，解釋性考量為證明標(biāo)準(zhǔn)提供閾值，而非概率性標(biāo)準(zhǔn)和閾值。即使前者最終涉及概率性結(jié)論，情況也是如此。因此，在某種程度上，解釋性進(jìn)路提供了一種更好的司法證明進(jìn)路，即使雙方當(dāng)事人把所有的可能性都擺到桌上。
其二，也是更重要的，并不是我們的理論需要為聚合解釋?zhuān)╝ggregating explanations）設(shè)置限制原則。法律、當(dāng)事人以及事實(shí)認(rèn)定者已經(jīng)這樣做了。受法律的某些限制，雙方當(dāng)事人在決定援引多大概率空間（以及具體性或一般性的程度上）和如何最好地將他們自己的案件與對(duì)手的案件進(jìn)行對(duì)比方面，都留有余地。
需要明確的是，我們看到了我們的批評(píng)者們正在試圖表達(dá)的觀點(diǎn)：當(dāng)然，支持每一方的最可能的解釋?zhuān)瑢⑹侵С帜且环降乃锌赡芙忉尩奈鋈。ㄆ鋵⒅辽倥c任何單一析取項(xiàng)或子集一樣可能）。但是，這里有另一個(gè)例子，在該例子中傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的形式與審判實(shí)踐是分離的。在審判中，援引可能性的全部范圍往往不利于當(dāng)事人。考慮一下民事被告可能掌握爭(zhēng)議事件中實(shí)際發(fā)生信息的任何案件。當(dāng)面對(duì)特定原告關(guān)于被告擔(dān)責(zé)的解釋時(shí)，對(duì)被告來(lái)說(shuō)，給出表明其無(wú)責(zé)任的替代性版本，比做如下?tīng)?zhēng)辯將很可能更有說(shuō)服力：“不是我；或者，雖然是我，但這是一個(gè)意外；或者，我確實(shí)故意這樣做了，卻是別人造成了該損害。”或者設(shè)想在一起謀殺案中，控方已經(jīng)提供了有罪的證據(jù)解釋。據(jù)推測(cè)，我們的批評(píng)者大概會(huì)認(rèn)為，被告可以帶著電話(huà)本上法庭說(shuō)：“可能發(fā)生了別的事情”，而這將摧毀相對(duì)似真性解釋。在第一點(diǎn)上他們是對(duì)的，但關(guān)于第二點(diǎn)卻是錯(cuò)誤的。被告大概可能這樣做。令人詫異的是，被告?zhèn)儏s都沒(méi)有這么做。正如我們當(dāng)中一人所說(shuō)，當(dāng)事人都是模糊性的丟棄者，而非創(chuàng)造者。他們并未選擇對(duì)“整個(gè)概率空間”起訴，因?yàn)檫@樣做幾乎總是給事實(shí)認(rèn)定者帶來(lái)法庭災(zāi)難。
因此，在比較不同的解釋時(shí)，我們不贊同說(shuō)，一方當(dāng)事人所能提供的最似真解釋?zhuān)偸强赡艿奈鋈№?xiàng)之全部范圍。解釋性進(jìn)路再一次比概率性進(jìn)路更契合于實(shí)踐。后者認(rèn)為，并不是一直都爭(zhēng)論析取項(xiàng)的全部范圍，因?yàn)樗耆珱](méi)有意義。相比之下，解釋性進(jìn)路與當(dāng)事人在如何定義和對(duì)比其案件方面所作出的選擇相適應(yīng)。它還適應(yīng)于以下概率：事實(shí)認(rèn)定者可能會(huì)考慮各方當(dāng)事人未提出（或者選擇不提出）的替代性解釋?zhuān)桓怕市赃M(jìn)路則認(rèn)為他們應(yīng)該總是為每一方考慮所有可能解釋。
總而言之，在沒(méi)有降低傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的情況下，我們的理論解釋了替代性和析取性解釋?zhuān)哺悠鹾嫌谶@些解釋在審判中產(chǎn)生以及使用的方式。
（四）更高的證明標(biāo)準(zhǔn)
第四個(gè)挑戰(zhàn)關(guān)注除優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之外的證明標(biāo)準(zhǔn)——“確信無(wú)疑”和“清晰且令人信服的證據(jù)”。盡管我們的批評(píng)者承認(rèn)，在優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)與解釋比較之間有一種自然的契合，但他們主張，我們的理論不能解釋更高（或更低）的證明標(biāo)準(zhǔn)。克萊蒙特認(rèn)為，解釋的“依次比較”，“無(wú)法輕易解釋比優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更高或更低的證明標(biāo)準(zhǔn)”，因?yàn)椋衅渌麡?biāo)準(zhǔn)“很難以比較的方式進(jìn)行表達(dá)”。南斯在其批評(píng)中更進(jìn)一步宣稱(chēng)，我們關(guān)于這些標(biāo)準(zhǔn)的解釋?zhuān)皩?duì)于非閉合性地進(jìn)一步澄清這些標(biāo)準(zhǔn)的意義或理由，于事無(wú)補(bǔ)”。此外，他堅(jiān)持認(rèn)為，確信無(wú)疑標(biāo)準(zhǔn)的解釋性進(jìn)路，“完全放棄了對(duì)比較性的強(qiáng)調(diào)”，并且“在任何意義上都不具有比較性”。
這些批評(píng)都偏離了目標(biāo)。在澄清我們的理論如何以一種非閉合方式解釋這些標(biāo)準(zhǔn)之前，我們首先關(guān)注所有試圖為這些標(biāo)準(zhǔn)賦予內(nèi)容的理論所面臨的一項(xiàng)困難：即缺乏清晰的標(biāo)準(zhǔn)——它們是不明確的、模糊的，并且經(jīng)常存在不確定的應(yīng)用。即使是在那些主張和假設(shè)這些標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)了概率閾值的人之中，對(duì)于概率應(yīng)當(dāng)如何概念化、數(shù)字應(yīng)該是什么以及標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何適用于個(gè)案，也存在相當(dāng)大的差異。的確，據(jù)我們所知，在批評(píng)了相對(duì)似真性理論在這方面的模糊性之后，沒(méi)有一個(gè)批評(píng)者對(duì)什么是清晰且令人信服的證據(jù)和確信無(wú)疑，提出自己的精確解釋。鑒于這些標(biāo)準(zhǔn)缺乏明確性，如果對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)的描述性或解釋性進(jìn)路能夠消除在其含義或適用方面的所有不確定性，那確實(shí)是令人驚訝的。據(jù)此，我們不認(rèn)為，不能解決圍繞這些標(biāo)準(zhǔn)的所有不確定性，就是我們理論（或者任何其他理論，包括概率論）的失敗。
這種對(duì)我們關(guān)于更高證明標(biāo)準(zhǔn)理論的特殊挑戰(zhàn)，是基于兩個(gè)假設(shè)，但它們都是錯(cuò)誤的：第一，我們對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋是“閉合的”；第二，更高的證明標(biāo)準(zhǔn)不是也不能用“比較性”術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)。我們分別進(jìn)行說(shuō)明。
我們的理論從解釋性閾值的視角來(lái)解釋證明標(biāo)準(zhǔn)。在優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)之下，解釋性閾值是直接進(jìn)行比較的：負(fù)有證明責(zé)任的一方，必須基于證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定者的認(rèn)知能力，對(duì)證據(jù)和事件提出比其他替代性解釋更好的解釋。更高的證明標(biāo)準(zhǔn)對(duì)負(fù)有證明責(zé)任的一方要求更多，因此，在我們的理論中需要提高解釋性閾值，以滿(mǎn)足更高標(biāo)準(zhǔn)的要求。當(dāng)存在有罪的似真解釋?zhuān)覜](méi)有無(wú)罪的似真解釋時(shí)，確信無(wú)疑標(biāo)準(zhǔn)就得到了滿(mǎn)足。根據(jù)此觀念，定罪所要求的證明標(biāo)準(zhǔn)，比優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要高得多。即使控方的解釋比被告的更好，被告也可能勝訴——任何無(wú)罪的似真解釋?zhuān)ㄎ幢蛔C明或消除的解釋?zhuān)⿲?duì)于提出一個(gè)合理懷疑而言都是足夠的。同樣，即使辯護(hù)性解釋沒(méi)有被提出（或者由事實(shí)認(rèn)定者所構(gòu)建），如果事實(shí)認(rèn)定者得出結(jié)論認(rèn)為控方的解釋不具有似真性，那么，該標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有得到滿(mǎn)足（無(wú)論其是否比被告的解釋更好，也可能根本沒(méi)有被告的好）。以這種方式提高解釋閾值，符合該標(biāo)準(zhǔn)將錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)從刑事被告身上轉(zhuǎn)移開(kāi)來(lái)的目標(biāo)。
類(lèi)似的考慮，也適用于眾所周知的模糊性標(biāo)準(zhǔn)——“清晰且令人信服的證據(jù)”。該標(biāo)準(zhǔn)適用于某些類(lèi)型的民事案件（以及刑事案件中的積極抗辯），通常被假定為是介于優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)和確信無(wú)疑之間的中間標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人不需要消除任何合理懷疑，但他們必須比證明這些要件更有可能為真做得更多。因此，這一中間標(biāo)準(zhǔn)反映了關(guān)于準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的中間立場(chǎng)。然而，對(duì)于該標(biāo)準(zhǔn)在這些要求之間的確切位置，還不是很清楚。我們過(guò)去（和現(xiàn)在）也沒(méi)有打算為這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是什么提供一個(gè)精確的固定位置，正如上面所提到的，其他人也沒(méi)有這樣做——相反，我們已經(jīng)嘗試用解釋性術(shù)語(yǔ)來(lái)解釋現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)。我們的理論提供了一種介于優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和確信無(wú)疑之間的解釋閾值。一方面，為了滿(mǎn)足該標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人不必有唯一似真的解釋?zhuān)ú幌翊_信無(wú)疑那樣）；另一方面，當(dāng)事人必須比僅僅提供可獲得的最佳解釋做得更多。當(dāng)事人不僅必須提供比替代性解釋更好的解釋?zhuān)乙姓f(shuō)服力，無(wú)論在何種程度上，都要使其“清晰且令人信服”。在實(shí)踐中，這通常意味著，只要事實(shí)認(rèn)定者決定哪種解釋更好的問(wèn)題只是一種“僥幸的勝出”（close call）之時(shí)，被告都應(yīng)當(dāng)勝訴（即使事實(shí)認(rèn)定者認(rèn)為原告的解釋略微更好一些）。
解釋性進(jìn)路并不是“閉合”的。根據(jù)我們的理解，如果一種進(jìn)路沒(méi)有提供除在標(biāo)準(zhǔn)本身的描述中已包含內(nèi)容之外的新內(nèi)容或要求，那么，其就是閉合的。標(biāo)準(zhǔn)本身并未提到或涉及解釋或解釋性標(biāo)準(zhǔn)。在以解釋閾值解釋標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，我們?yōu)槌吻暹@些標(biāo)準(zhǔn)所要求的是什么，它們?cè)鯓臃显撨^(guò)程（包括推論過(guò)程和評(píng)估證明力）的其他方面，以及它們?cè)鯓臃弦?guī)則的政策目標(biāo)，提供了額外內(nèi)容。換句話(huà)說(shuō)，將這些標(biāo)準(zhǔn)描述為解釋閾值，并不是簡(jiǎn)單地對(duì)其進(jìn)行重述。當(dāng)然，解釋閾值沒(méi)有為這些標(biāo)準(zhǔn)提供“量化”或“比率”，但是，這并沒(méi)有使其變得閉合。我們的觀點(diǎn)是，承認(rèn)滿(mǎn)足證明標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)是解釋性的，并且承認(rèn)，每種標(biāo)準(zhǔn)都要求不同的解釋閾值，從而使這些標(biāo)準(zhǔn)本身變得（非閉合的）清晰和容易理解了。
現(xiàn)在轉(zhuǎn)向該挑戰(zhàn)的第二個(gè)方面，批評(píng)者還主張我們的進(jìn)路不再具有比較性，因?yàn)榇_信無(wú)疑和清晰且令人信服的標(biāo)準(zhǔn)不能以比較術(shù)語(yǔ)表達(dá)。我們對(duì)這個(gè)批評(píng)感到困惑。其中一些困惑涉及模糊性，即在這種語(yǔ)境下“比較”意味著什么？如果“比較”是指，只有當(dāng)一種解釋比其他替代性解釋更好時(shí)——或者，不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人必須提供至少與其對(duì)手一樣好的替代性解釋時(shí)——該標(biāo)準(zhǔn)才能被滿(mǎn)足，那么，是的，我們贊同它們?cè)谶@種意義上并不具有“比較性”。這是優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。正如我們已經(jīng)解釋過(guò)的，除了直截了當(dāng)?shù)谋容^，更高的標(biāo)準(zhǔn)（以及它們所要求的閾值）還有更多的內(nèi)容。然而，在另一種意義上，更高的標(biāo)準(zhǔn)仍然是“比較性的”。即在確定閾值是否得到滿(mǎn)足的意義上，它們是比較性的，因?yàn)槠鋵ǹ紤]和比較每一方可能的替代性解釋。換句話(huà)說(shuō)，直到事實(shí)認(rèn)定者已將一方的解釋與替代性解釋進(jìn)行了比較之后，才能認(rèn)定解釋閾值已經(jīng)被滿(mǎn)足。確實(shí)，在刑事案件中，如果檢控方?jīng)]有提供足夠強(qiáng)有力的案情，事情就可能永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)展到這一階段。但是，在確信無(wú)疑標(biāo)準(zhǔn)被滿(mǎn)足之前，必須與可能的辯護(hù)性解釋進(jìn)行比較（事實(shí)認(rèn)定者必須審查是否存在任何無(wú)罪的似真解釋?zhuān)驗(yàn)樵谶@些案件中應(yīng)該宣判無(wú)罪）。同樣，在運(yùn)用清晰且令人信服標(biāo)準(zhǔn)的案件中，如果沒(méi)有將其與替代性解釋進(jìn)行比較，你就不能確定原告的解釋是否足夠好。按照解釋閾值來(lái)闡明更高的標(biāo)準(zhǔn)，就要求解釋必須基于可能的替代性解釋進(jìn)行評(píng)價(jià)——從這個(gè)意義上說(shuō)，它們是比較性的，但是，解釋閾值對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)提出的要求，比僅僅優(yōu)于替代性解釋要多。
在相當(dāng)大的程度上，這種批評(píng)表達(dá)了一種對(duì)標(biāo)簽化而非潛在推理的不滿(mǎn)。的確，我們已經(jīng)將所有標(biāo)準(zhǔn)集中在“相對(duì)似真性”的標(biāo)簽之下，該標(biāo)簽更直接地映射到了優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)上，但是，我們也清楚地說(shuō)明了解釋性進(jìn)路如何處理其他標(biāo)準(zhǔn)。
（五）解釋與合取難題
施瓦茲和索伯提出第五項(xiàng)挑戰(zhàn)。正如在第一部分所討論的那樣，事實(shí)上證明標(biāo)準(zhǔn)通常適用于單個(gè)要件而不是整個(gè)案件，這給傳統(tǒng)概率性進(jìn)路帶來(lái)了概念上的困難。由于法律似乎忽視了合并各個(gè)要件的形式后果，并且似乎容忍背離證明標(biāo)準(zhǔn)目標(biāo)的結(jié)果，這種所謂的“合取難題”便產(chǎn)生了。然而，我們的進(jìn)路則避免了合取難題，因?yàn)樵趯?duì)解釋進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，證明標(biāo)準(zhǔn)適用于整個(gè)案件并分配給雙方當(dāng)事人。接著，這些要件在確定所選擇的解釋是否包含形式要件時(shí)發(fā)揮著作用。
并非如此，施瓦茲和索伯就對(duì)此表示反對(duì)。他們主張，即使我們避開(kāi)了證明標(biāo)準(zhǔn)的形式概率框架，我們的進(jìn)路也面臨著同樣的合取難題。他們認(rèn)為，如果原告必須在“每一要件”上獲勝，那么，“合取難題就會(huì)重演”。為什么這一難題會(huì)重演呢？他們聲稱(chēng)這是因?yàn)椋?br/> 所有解釋性理論告訴我們，事實(shí)認(rèn)定者履行這兩項(xiàng)任務(wù)——確定最可能的整體性主張，以及對(duì)每一要件的最可能的解釋——無(wú)需實(shí)際進(jìn)行乘法運(yùn)算。
他們假設(shè)，因?yàn)槲覀兊睦碚摗耙髮?duì)所有要件分別進(jìn)行審視，以確定原告在每一要件上都有最佳解釋”，以及當(dāng)陪審團(tuán)成員“依次裁決這些要件時(shí)”，可能結(jié)果會(huì)發(fā)現(xiàn)原告對(duì)每一要件都有最佳解釋?zhuān)珜?duì)整個(gè)案件卻沒(méi)有最佳解釋?zhuān)@與原來(lái)的合取難題情況相同。他們?cè)诟爬ㄟ@一特定批評(píng)的結(jié)論時(shí)指出，如果我們對(duì)每一要件和整個(gè)訴訟主張都適用解釋性標(biāo)準(zhǔn)，那么，我們的理論將與他們所偏愛(ài)的證明要求趨于一致（南斯之前提出的觀點(diǎn)）。
所有這些批評(píng)都是基于對(duì)我們理論的誤讀。施瓦茲和索伯的批評(píng)所做的錯(cuò)誤假設(shè)是，我們的理論“需要分別考察各項(xiàng)要件，以確定原告對(duì)每一要件都有最佳解釋。”他們假設(shè)，這就是“包含”或“具體化”各項(xiàng)形式要件的解釋之含義。然而，根據(jù)我們的進(jìn)路，競(jìng)爭(zhēng)性解釋的評(píng)價(jià)是基于證明標(biāo)準(zhǔn)的適用，而非逐項(xiàng)要件進(jìn)行。它是在整個(gè)訴訟主張的層面進(jìn)行的——一旦選擇了所選取的解釋?zhuān)瑒t將其與形式要件進(jìn)行比較，以確定其是否包含在該解釋之中，或者是否適用于該解釋。施瓦茲和索伯認(rèn)為，將證明標(biāo)準(zhǔn)適用于每一項(xiàng)要件將再次產(chǎn)生合取難題，這一觀點(diǎn)是正確的——這不僅適用于傳統(tǒng)的概率性進(jìn)路，也適用于其他理論進(jìn)路。不過(guò)，這并不是我們的理論。
（六）解釋與推論過(guò)程
最后，且與前面的挑戰(zhàn)有關(guān)，克萊蒙特基于事實(shí)認(rèn)定者是在“整體上”評(píng)價(jià)競(jìng)爭(zhēng)性解釋而非逐個(gè)要件地對(duì)證據(jù)和推理進(jìn)行評(píng)價(jià)，提出了第六項(xiàng)挑戰(zhàn)。他主張，我們的理論與這種推論過(guò)程之間的關(guān)系，給我們的理論帶來(lái)了兩個(gè)潛在問(wèn)題。其一，這似乎與告訴陪審團(tuán)成員要逐個(gè)要件進(jìn)行評(píng)價(jià)這一陪審團(tuán)指示相矛盾。其二，這意味著該理論帶有“包袱” （baggage），因?yàn)槠湟竽撤N類(lèi)型的整體主義進(jìn)路來(lái)處理證據(jù)（例如故事模型）。我們依次進(jìn)行討論。
首先，根據(jù)我們的進(jìn)路，我們已經(jīng)解釋了關(guān)于要件的陪審團(tuán)指示如何適用于解釋?zhuān)ㄋ鼈冊(cè)诮忉尩倪x擇之后起作用）。在這種解釋中，并不存在矛盾。然而，更重要的是，無(wú)論陪審團(tuán)指示在這一點(diǎn)上說(shuō)了什么，顯而易見(jiàn)的是，事實(shí)認(rèn)定者實(shí)際上是在整體上進(jìn)行操作的——這是信息處理的方式。再次強(qiáng)調(diào)一下，關(guān)于證明責(zé)任的陪審團(tuán)指示，只是需要解釋的一部分。除了這些指示之外，司法過(guò)程系統(tǒng)地對(duì)民事和刑事案件的當(dāng)事人施加了比較性的過(guò)程。我們認(rèn)為，符合這一過(guò)程，對(duì)任何司法證明理論來(lái)說(shuō)都是一個(gè)重要的考量因素——一項(xiàng)對(duì)我們的理論符合這一過(guò)程而傳統(tǒng)概率理論卻與之不符的檢驗(yàn)。如果陪審團(tuán)指示的某些方面似乎與這一事實(shí)不一致，那么，正如我們上面所論述的，陪審團(tuán)指示的這些方面就是反常的。
其次，我們不贊同將符合證據(jù)的實(shí)際處理方式視為“包袱”。考慮到我們特定的理論目標(biāo)，至少對(duì)解釋現(xiàn)行的司法證明過(guò)程是這樣的。我們的進(jìn)路是一種“自然化”（naturalized）方法——將當(dāng)前關(guān)于人類(lèi)認(rèn)知的事實(shí)與局限性納入考慮之中。結(jié)果可能是，其他理論可以更好地解釋其他可能世界的證明標(biāo)準(zhǔn)，例如，人類(lèi)（或其他類(lèi)型的決策者）以不同的方式進(jìn)行推理，以不同的方式進(jìn)行審判，或者無(wú)窮盡的其他事情都是不同的。但是，鑒于我們所關(guān)注的事項(xiàng)，我們認(rèn)為，因其符合證據(jù)處理的主流實(shí)證進(jìn)路，我們的進(jìn)路有優(yōu)勢(shì)而非缺憾。
然而，在最后一點(diǎn)上，我們?cè)俅螐?qiáng)調(diào)彭寧頓和黑斯蒂的“故事模型”與相對(duì)似真性之間的區(qū)別。克萊蒙特指出，我們的理論在某種程度上與故事模型存在聯(lián)系。并非如此。當(dāng)一種解釋與實(shí)證數(shù)據(jù)相一致時(shí)，這總是有益的，此為這兩種理論之間的結(jié)合。不過(guò)故事模型只是對(duì)于信息處理的一種心理學(xué)解釋——其并不包含對(duì)說(shuō)服責(zé)任的解釋。這是對(duì)相對(duì)似真性的重要補(bǔ)充。它揭示了訴訟框架和自然推理在多大程度上促進(jìn)了當(dāng)事人去闡明和捍衛(wèi)對(duì)所發(fā)生之事的解釋?zhuān)瑥亩鴮?dǎo)致在這些替代性解釋中做出選擇（或由事實(shí)認(rèn)定者基于這些替代性解釋構(gòu)建出其他解釋?zhuān)４送猓肮适隆敝皇且环N關(guān)于司法證明的解釋形式。不管是出于何種原因，概率之爭(zhēng)總是集中在侵權(quán)和刑事案件上，在這些案件中，常常是提出按照時(shí)間順序敘述的故事，但還有許多其他類(lèi)型的訴訟不存在這種形式的故事，比如反托拉斯訴訟，或無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚以及許多合同訴訟。在這些案件或者其他案件中，競(jìng)爭(zhēng)性解釋也可以被提出，不過(guò)卻未必以“故事”的常規(guī)意義形式而出現(xiàn)。
總結(jié)一下到目前為止的討論：第一部分討論了我們的進(jìn)路為何比傳統(tǒng)進(jìn)路提供了更好的解釋。本部分已經(jīng)針對(duì)我們進(jìn)路的幾種可能的反對(duì)意見(jiàn)做了回應(yīng)。我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上沒(méi)有一種反對(duì)意見(jiàn)能夠削弱我們進(jìn)路作為司法證明更優(yōu)解釋的地位。然而，我們還沒(méi)有考察我們的批評(píng)者提出的替代性觀點(diǎn)。或許他們有更好的解釋。我們將用接下來(lái)的三個(gè)部分來(lái)考察他們的這些自信的觀點(diǎn)。
三、施瓦茲和索伯：對(duì)合取難題的進(jìn)一步檢視
施瓦茲和索伯通過(guò)將傳統(tǒng)概率性進(jìn)路從合取難題中解救出來(lái)這種方式，試圖復(fù)興關(guān)于證明的傳統(tǒng)概率性進(jìn)路。顯然，他們認(rèn)為“合取難題”是“最嚴(yán)重的（證明）悖論，對(duì)概率論構(gòu)成了最大挑戰(zhàn)”。而且，通過(guò)處理該問(wèn)題，概率性進(jìn)路的優(yōu)點(diǎn)得以保留。正如我們上文所討論的，問(wèn)題是從證明標(biāo)準(zhǔn)適用于單個(gè)要件這一事實(shí)而提出的，而非作為整體的主張。施瓦茲和索伯試圖以更符合概率性進(jìn)路的方法，重新解釋陪審團(tuán)指示和基本法律原則，對(duì)此事的現(xiàn)狀進(jìn)行回應(yīng)。他們認(rèn)為，法律實(shí)際上需要對(duì)要件的合取（而非每一要件）進(jìn)行證明。闡述他們論證失敗的原因，將使我們能夠厘清關(guān)于所述司法證明理論的幾個(gè)關(guān)鍵批評(píng)點(diǎn)，并進(jìn)一步闡明解釋性進(jìn)路的優(yōu)越性。
讓我們回到合取難題的一些根據(jù)上來(lái)。傳統(tǒng)概率論的一個(gè)定理是，兩個(gè)獨(dú)立事件的結(jié)合概率是它們各自概率的乘積；另一個(gè)定理是，在給出第一個(gè)事件已發(fā)生的條件下，兩個(gè)相依事件的聯(lián)合概率是第一個(gè)事件的概率乘以在第一個(gè)事件已發(fā)生條件下第二個(gè)事件的概率。這些理論，顯然有益于考慮法律責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)。如果在任意要件實(shí)際上是錯(cuò)誤的情況下，錯(cuò)誤地做出對(duì)原告有利的裁決；那么，將說(shuō)服責(zé)任適用于各個(gè)要件而非整個(gè)案件，將會(huì)產(chǎn)生不恰當(dāng)?shù)腻e(cuò)誤分配。例如，如果兩個(gè)要件各自被證明具有0.6的概率，它們相互獨(dú)立，則至少一個(gè)為假的概率為0.64（因此做出有利于被告的裁決是恰當(dāng)?shù)模４藛?wèn)題及相關(guān)問(wèn)題早在三十年前就引起了證據(jù)學(xué)者們的關(guān)注，并推動(dòng)發(fā)起了嘗試解釋司法證明性質(zhì)的學(xué)術(shù)研究。盡管就缺陷是什么以及如何回應(yīng)這些缺陷仍存在很大分歧，但人們普遍一致認(rèn)為，合取難題表明司法證明的傳統(tǒng)概率性解釋存在著這些缺陷。寧愿接受合取效應(yīng)，只是現(xiàn)實(shí)世界的一個(gè)方面， 而不是任何數(shù)學(xué)結(jié)構(gòu)的函數(shù)，一些學(xué)者試圖通過(guò)解釋合取效應(yīng)及其相關(guān)問(wèn)題，來(lái)努力維持對(duì)于司法證明的更為強(qiáng)勁的概率性解釋。
相對(duì)溫和一些的施瓦茲和索伯，關(guān)注的是該爭(zhēng)論的一小部分：試圖把概率性進(jìn)路從合取難題中解救出來(lái)。但是，他們的論證甚至還沒(méi)起步，因而無(wú)法理解為什么了解本文正在研究的內(nèi)容是至關(guān)重要的。證據(jù)文獻(xiàn)（讓人產(chǎn)生）好奇的地方之一是，許多為司法證明概率性進(jìn)路辯護(hù)的討論，似乎沒(méi)有牢牢把握或結(jié)合概率論的數(shù)學(xué)基礎(chǔ)。當(dāng)然，那些沒(méi)獲得數(shù)學(xué)學(xué)位的人總能或多或少成功地使用“概率”這一術(shù)語(yǔ)。不過(guò)，當(dāng)討論從這些日常用法中發(fā)生改變時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，例如，從數(shù)學(xué)用法來(lái)看，明天會(huì)下雨的概率，以及聲稱(chēng)司法證明的最佳解釋?zhuān)际菙?shù)學(xué)概率。
施瓦茲和索伯似乎假設(shè)，人們可以分配代表事件發(fā)生“概率”的數(shù)字，這種陳述是有意義的，僅此而已。情況不是這樣。像所有的數(shù)學(xué)一樣，概率論數(shù)學(xué)是形式的，而非實(shí)體的。數(shù)學(xué)推導(dǎo)出（spins out）公理、定義和邏輯運(yùn)算的形式含義。它必須經(jīng)過(guò)解釋?zhuān)趴蛇\(yùn)用到現(xiàn)實(shí)世界的任務(wù)中，不過(guò)如上文所述，在司法證明背景下，對(duì)概率表述的任何解釋都沒(méi)有多大意義。這一點(diǎn)已在本文中有所討論，這也是數(shù)學(xué)上高超的概率論支持者為什么會(huì)接受將主觀概率作為司法證明解釋的原因。正如我們?cè)谏衔脑俅斡懻摰模饔^概率的困難在于，它真是主觀的。實(shí)際上，先驗(yàn)概率和似然比都是由決策者決定的。正如這一解釋的創(chuàng)始人所意識(shí)到的，它的魅力僅在于與主觀信念保持一致，而非促進(jìn)對(duì)現(xiàn)實(shí)的準(zhǔn)確評(píng)估。如果施瓦茲和索伯僅關(guān)注于準(zhǔn)確的決策過(guò)程（decision-making），而非在保持一致的主觀信念方面實(shí)現(xiàn)個(gè)人滿(mǎn)足感的話(huà)，那么，他們的論點(diǎn)實(shí)際上是行不通的。
相反，施瓦茲和索伯或許想要采取相對(duì)頻率的概率性進(jìn)路（relative-frequency account of probability）。他們以多伯特案（Daubert litigation）中的因果關(guān)系證明為例，指出了相對(duì)似真性理論的困境，以及為什么概率性方法（probability approaches）顯然更好。毒物侵權(quán)案件中的因果關(guān)系，不能代表法律系統(tǒng)處理證明問(wèn)題的方式。這些案件實(shí)際上往往會(huì)因?yàn)槟撤N物質(zhì)（substance）導(dǎo)致特定的結(jié)果，從而削弱證據(jù)的強(qiáng)度。此類(lèi)案件的證明總是具有相對(duì)頻率的性質(zhì)，因?yàn)檫@就是在流行病學(xué)研究（epidemiological studies）領(lǐng)域中建立因果關(guān)系的方式。而且，他們對(duì)案件的表述也很奇怪。施瓦茲和索伯似乎認(rèn)為，在這些案件中，“被告沒(méi)有提供替代選擇”；但是，這根本就是錯(cuò)的。毒物侵權(quán)案中的被告，通常會(huì)在庭審中提出因果關(guān)系的多種來(lái)源作為辯解，事實(shí)認(rèn)定者本質(zhì)上被要求決定哪個(gè)更似真：該情況是由藥劑（agent）導(dǎo)致的，還是由其他原因引起的。正如上文我們所討論的，相對(duì)似真性允許雙方當(dāng)事人去爭(zhēng)論他們想要爭(zhēng)論的事項(xiàng)，包括那些不連貫的概率，以此來(lái)輕松地處理這些案件。
但是，拋開(kāi)毒物侵權(quán)案件這樣的特例，相對(duì)頻率解釋對(duì)一般案件的運(yùn)行意味著什么？文獻(xiàn)中預(yù)設(shè)了一種答案，但它再次證明了相對(duì)頻率進(jìn)路的非似真性：原告將用盡世上一半以上的方法去解決爭(zhēng)議發(fā)生那一天的問(wèn)題，以支持被告承擔(dān)責(zé)任。這是一個(gè)嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，恰恰是因?yàn)橥ǔ](méi)人知道所有可能性大約是多少，更沒(méi)有人知道如何獲得關(guān)于它們的證據(jù)。所以，互補(bǔ)公理（complementation axiom）即，原告案件及其否定的概率相加為1。對(duì)于證據(jù)的概率性進(jìn)路來(lái)說(shuō)，互補(bǔ)公理問(wèn)題與合取定理的問(wèn)題一樣多，甚至更多。傳統(tǒng)概率的概率空間充斥著總和為1的概率事件。這種知識(shí)簡(jiǎn)直不屬于人類(lèi)境況（human condition）的一部分。
這些概念性問(wèn)題，以及他們無(wú)法解決它們，就是我們一開(kāi)始說(shuō)施瓦茲和索伯的論點(diǎn)不成立的原因。即使我們先把這些抽象問(wèn)題放在一邊，他們的論證仍有其他嚴(yán)重的問(wèn)題。最重要的是，他們的法律解釋與法律原理和證明過(guò)程都不一致。論證他們解釋與法律之間的這種不兼容性，將能更詳細(xì)地強(qiáng)調(diào)相對(duì)似真性的解釋性?xún)r(jià)值。
他們的核心主張，以及他們“解決”合取難題所依據(jù)的前提，是審判中的證明要求證明（除每一單個(gè)要件之外）各要件的合取。如果真是這樣的話(huà)，人們會(huì)期待陪審團(tuán)指示這樣說(shuō)。但是，幾乎所有陪審團(tuán)指示都告訴陪審團(tuán)成員，要將證明標(biāo)準(zhǔn)適用于每一單個(gè)要件——這將產(chǎn)生合取效應(yīng)——但沒(méi)人告訴他們?nèi)フJ(rèn)定合取的概率。施瓦茲和索伯對(duì)這一現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了回應(yīng)，他們反駁道，當(dāng)指示告知陪審團(tuán)成員“每個(gè)”或“任何”要件必須被證明達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)時(shí),這僅僅是滿(mǎn)足了證明責(zé)任的必要條件（而不是充分條件）。未能證明任何單個(gè)要件，意味著原告沒(méi)有履行證明責(zé)任，但證明一個(gè)要件是不充分的。這也為考慮要件的合取打開(kāi)了空間——除了要證明每個(gè)要件達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（如超過(guò)0.5）之外，原告還必須證明合取也同樣要超過(guò)該標(biāo)準(zhǔn)。因此，根據(jù)這一解釋?zhuān)谶@些案件中，承擔(dān)證明責(zé)任的一方雖然已經(jīng)分別證明了所有要件，但未證明這些要件的合取，那將因此而敗訴。施瓦茲和索伯因此得出結(jié)論認(rèn)為，任何可感知的“合取難題”，都是基于這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的邏輯錯(cuò)誤：通過(guò)混淆必要條件和充分條件誤解了陪審團(tuán)指示。他們聲稱(chēng)，隨著這種誤解的消除，概率性進(jìn)路與法律之間的契合將得到重建。
證明責(zé)任的解釋因?yàn)橥耆狈θ魏畏芍С郑峭耆凰普娴摹Ｔ跊](méi)有對(duì)每個(gè)案件和每個(gè)陪審團(tuán)指示進(jìn)行調(diào)查之前，我們顯然不能證明這種否定——即他們的立場(chǎng)未在法律中得到體現(xiàn)。相反，我們將論證他們立場(chǎng)的分析性缺陷，指出絕大多數(shù)支持我們立場(chǎng)的證據(jù)是完全不矛盾的，然后指出，如果他們當(dāng)真希望嘗試這樣做的話(huà)，我們將證明他們是如何錯(cuò)誤的。
施瓦茲和索伯論證的起點(diǎn)是這一事實(shí)，即陪審團(tuán)指示會(huì)告知陪審團(tuán)逐個(gè)要件地適用這些指示。通常隨后的一條指示是，如果任何要件沒(méi)有為適當(dāng)?shù)恼f(shuō)服責(zé)任所認(rèn)定，則應(yīng)作出對(duì)被告有利的裁決。除了通過(guò)說(shuō)服責(zé)任所要求的指示去認(rèn)定每一要件之外，如何去理解這些其他的指示是有困難的。施瓦茲和索伯認(rèn)為并非如此。他們指出（就像在他們之前南斯所做的一樣），這在邏輯上是一致性的,即如果至少一個(gè)要件未被證明，則應(yīng)該做出支持被告的裁決，如果各項(xiàng)要件的合取滿(mǎn)足了說(shuō)服責(zé)任，則應(yīng)該做出支持原告的裁決。這在邏輯上是正確的，但在實(shí)踐中卻無(wú)關(guān)緊要。主要問(wèn)題是語(yǔ)義的，而非邏輯的。這盡管是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性問(wèn)題，但實(shí)際上每個(gè)人聽(tīng)到類(lèi)似指示都會(huì)將其解釋為，如果你認(rèn)定每一要件都滿(mǎn)足了適當(dāng)?shù)恼f(shuō)服責(zé)任，判決就應(yīng)該支持原告。告訴一個(gè)外行人，如果任何要件沒(méi)有被證明到優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)該支持被告，這很明顯傳達(dá)了一個(gè)信息，即如果其剛才告知的所有要件實(shí)際上已被優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)所認(rèn)定，那就應(yīng)該支持原告。如果這是錯(cuò)誤的，那么，為什么世界上有關(guān)辯方獲勝裁決的指示會(huì)故意不準(zhǔn)確，因?yàn)闆](méi)有說(shuō)：“即使你通過(guò)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定了每一個(gè)要件，如果此案在整體上沒(méi)有滿(mǎn)足說(shuō)服責(zé)任，那么，你仍有可能返回去做一項(xiàng)支持被告的裁決嗎？”
此外，這里有一個(gè)分析性要點(diǎn)：為了提供對(duì)那個(gè)主張的正當(dāng)性支持，依賴(lài)于當(dāng)前指示與一些附屬主張的邏輯一致性，是一種相當(dāng)奇特的推理形式。各種主張的一致性本身實(shí)際上并沒(méi)有正當(dāng)性力量。證明責(zé)任的陪審團(tuán)指示關(guān)注要件與主張的一致性，如月亮是由綠色奶酪制作的。它也與“月亮是由俄羅斯人創(chuàng)造的幻覺(jué)”這一明顯不一致的主張相一致。在施瓦茲和索伯所倡導(dǎo)的推理形式下，作出陪審團(tuán)指示的形式，為所有這三種主張都提供了支持，這確實(shí)是一種令人匪夷所思的推理形式。
簡(jiǎn)而言之，這在很大程度上只是一種修辭。擺脫這種修辭的方法是，著眼于他們所解釋的證據(jù)，包括如果其結(jié)論如果為真的話(huà)，人們將期待看到的東西。如果法律制度想讓事實(shí)認(rèn)定者去確定合取，人們將認(rèn)為會(huì)有如此表述的指示。我們尋找了，但并沒(méi)有找到。施瓦茲和索伯建議，這也許是因?yàn)橹贫戎皇羌僭O(shè)，常人會(huì)做整體性思考（我們贊同這一點(diǎn)）。那么，這是否會(huì)陷入僵局？不見(jiàn)得。下一步要看法院如何在真實(shí)案件中實(shí)際上適用證明標(biāo)準(zhǔn)，而不是僅僅依賴(lài)模范陪審團(tuán)指示。施瓦茲和索伯依賴(lài)南斯的論點(diǎn)，后者認(rèn)為密西西比州的陪審團(tuán)指示，顯示出了一種合取路徑。施瓦茲和索伯還斷言，美國(guó)第五巡回上訴法院要求對(duì)合取的證明。我們查閱后并沒(méi)有找到指示事實(shí)認(rèn)定者去認(rèn)定合取的單個(gè)案件，并且，我們發(fā)現(xiàn)在第五巡回法院和密西西比州法院，有許多指示陪審團(tuán)成員逐項(xiàng)要件地適用證明責(zé)任的案件，并明確指出認(rèn)定每個(gè)要件（element）來(lái)滿(mǎn)足所需的說(shuō)服責(zé)任，這不僅是必要的，而且也是充分的。例如，在布雷迪訴本德堡縣案（Brady v.Fort Bend County）中，陪審團(tuán)被指示原告必須用優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)確立他們主張的每一個(gè)要件，“如果你認(rèn)定，原告已證實(shí)了其主張的每一個(gè)要件，則必須決定被告是否以?xún)?yōu)勢(shì)證據(jù)證明，R.喬治·莫利納（R. George Molina）會(huì)出于其他原因選擇不雇傭原告。”如果施瓦茲和索伯是正確的，那么這個(gè)案件（以及其他無(wú)數(shù)案件）就是對(duì)法律的虛假敘述。該（陪審團(tuán)）指示應(yīng)該是：“如果你認(rèn)定，原告已證實(shí)了其主張的每個(gè)要件，你必須接著考慮該原告是否通過(guò)優(yōu)勢(shì)證據(jù)證實(shí)了其整個(gè)案件。如是說(shuō)，則接著要考慮，被告是否以?xún)?yōu)勢(shì)證據(jù)證明，R.喬治·莫利納會(huì)出于其他原因選擇不雇傭原告。”同樣，在帕爾默訴比洛克西地區(qū)醫(yī)療中心有限公司案中，密西西比州最高法院得出結(jié)論：“當(dāng)訴求是缺乏知情同意（infored consent）時(shí)，原告有責(zé)任以?xún)?yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)去證明證據(jù)初步充分的案件（the prima facie case）的每個(gè)要件：義務(wù)，義務(wù)的違反，近因和損害。”并沒(méi)有提到合取。即使在刑事案件中，雖然由于指令裁決的限制,合取論證（conjunction argument）可能會(huì)獲得一些支持，但是，證據(jù)充分性的上訴審查，還是以逐要件的方式進(jìn)行。例如，密西西比州最高法院在博斯特訴州政府一案的問(wèn)題在于，陪審團(tuán)能否認(rèn)定每項(xiàng)要件都達(dá)到了確信無(wú)疑，而且也沒(méi)有提及合取。
盡管我們沒(méi)有通過(guò)所有的巡回（法院）和州（法院）來(lái)尋找這些共性，我們也請(qǐng)上述批評(píng)者提出證據(jù)，而不只是進(jìn)行僵化的邏輯或語(yǔ)義論證。這不是爭(zhēng)論誰(shuí)在這場(chǎng)辯論中負(fù)有證明責(zé)任。我們舉出大量證據(jù)證明，說(shuō)服責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)含義，是逐要件適用該標(biāo)準(zhǔn)，我們也論證了每個(gè)相反論點(diǎn)的錯(cuò)誤。在等式的一側(cè)有大量證據(jù)，另一端卻沒(méi)有。我們也預(yù)測(cè)不會(huì)有。我們所討論的這些例子是反映整個(gè)法律領(lǐng)域一個(gè)更大一般模式的組成部分。例如，在民事案例中，當(dāng)?shù)貐^(qū)法院評(píng)價(jià)和上訴法院審查爭(zhēng)議證據(jù)的充分性，如簡(jiǎn)易判決和作為法律事項(xiàng)的判決時(shí)，標(biāo)準(zhǔn)被適用于每個(gè)要件而不是合取。法院評(píng)估每個(gè)要件的證據(jù)，是否足以讓理性的陪審團(tuán)以?xún)?yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定該要件，雖然如上所述，他們這樣做是根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的替代性解釋。法院隨后不會(huì)繼續(xù)評(píng)估證據(jù)對(duì)于合取是否充分。當(dāng)法院評(píng)價(jià)證據(jù)是否足以支持一項(xiàng)定罪時(shí)，刑事案件中也存在相同的模式。法院評(píng)價(jià)是否有足夠的證據(jù)，讓理性陪審團(tuán)認(rèn)定每個(gè)要件（element）都達(dá)到確信無(wú)疑標(biāo)準(zhǔn)，而不是每個(gè)要件加上它們之間的合取。此外，逐個(gè)案件討論溫希普案的憲法性要求，集中在哪些要件必須單個(gè)被證明到確信無(wú)疑，而不是哪些要件的合取必須被如此證明。
如果施瓦茲和索伯是正確的，不僅所有這些案件都是對(duì)法律的曲解，而且每一單個(gè)涉及特殊裁決的案件也是如此。在這些案件中，陪審團(tuán)被指示去核實(shí)各種各樣的要件，只有當(dāng)所有要件以及辯護(hù)不成立都被核實(shí)后，才能做出支持原告的裁決。我們?cè)俅螌徱暎⑽窗l(fā)現(xiàn)一個(gè)特殊裁決的案件接著繼續(xù)做如下指示的單個(gè)案件：“在你們依據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定了原告的每一要件之后，你們必須接著認(rèn)定該案是否整體上滿(mǎn)足了說(shuō)服責(zé)任。”這意味著，說(shuō)服責(zé)任規(guī)則是普通案件的一般裁決規(guī)則，不同之處只是采用了特殊裁決的形式。據(jù)我們所知，沒(méi)人認(rèn)為情況是這樣。
一個(gè)又一個(gè)案件都具有相似的模式，但無(wú)論是在民事案件還是刑事案件中，都沒(méi)有提及合取。美國(guó)法律制度要求事實(shí)認(rèn)定者認(rèn)定要件的合取的主張，是完全錯(cuò)誤的。對(duì)陪審團(tuán)指示最自然的理解恰恰相反，對(duì)案件進(jìn)行的常規(guī)指示明顯是相反的，上訴法院對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)的常規(guī)適用也是相反的。如果在這一點(diǎn)上還有任何其他分歧的話(huà)，那些認(rèn)為我們錯(cuò)了的人，應(yīng)該提供一些排除這種不相關(guān)性的證據(jù)，即對(duì)陪審團(tuán)指示的語(yǔ)言，存在許多牽強(qiáng)附會(huì)的替代性解讀方式。
最后，即使施瓦茲和索伯關(guān)于要求陪審團(tuán)成員去認(rèn)定合取是正確的，問(wèn)題仍然是這將意味著什么。正如我們論證過(guò)的，這意味著對(duì)所提供的各種替代性解釋進(jìn)行比較，以便讓原告或檢控方獲勝，所選擇的解釋必須將各個(gè)要件具體化。這就是全部?jī)?nèi)容所在。施瓦茲和索伯抱怨說(shuō)，這并沒(méi)有“解決”合取難題。從某種意義上說(shuō)，他們是對(duì)的，因?yàn)槭澜缟蠜](méi)有什么問(wèn)題是非要解決不可的。像相對(duì)似真性所解釋的法律制度，通過(guò)將合取效應(yīng)分配到雙方當(dāng)事人的案件中來(lái)改善合取問(wèn)題。我們理論的要點(diǎn)，不是要“解決”合取難題,也不是要完美映射龐大美國(guó)法律體系中的每一單個(gè)案例，而是要促進(jìn)對(duì)那種復(fù)雜系統(tǒng)的理解。我們認(rèn)為，相對(duì)似真性比其他任何可獲得的解釋都更好——它如何處理合取效應(yīng)只是原因之一。
南斯：決策論、認(rèn)知概率和分量
讓我們轉(zhuǎn)向第二個(gè)例子：南斯教授的概率證明理論。他的著作是學(xué)識(shí)淵博的典范，包含了許多有關(guān)證據(jù)領(lǐng)域各種問(wèn)題的有趣、遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)和有益的分析，但我們?cè)谶@里只對(duì)他的證明理論感興趣。南斯在傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的基礎(chǔ)上提出了一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜的理論進(jìn)路，但在幾個(gè)方面偏離了傳統(tǒng)概率性進(jìn)路。他的研究進(jìn)路在三個(gè)主要方面不同于傳統(tǒng)進(jìn)路（第一部分討論過(guò)）：（1）證明標(biāo)準(zhǔn)之概率閾值視個(gè)案而定；（2）以“認(rèn)知”概率進(jìn)行證據(jù)解釋?zhuān)唬?）對(duì)證據(jù)的“分量”（weight）要求。
在對(duì)傳統(tǒng)路徑進(jìn)行這些調(diào)整時(shí)，南斯將他的方法論描述為“既非完全描述性，亦非完全規(guī)范性”。相反，他解釋說(shuō)，他的理論是“解釋性的”，因?yàn)樵摾碚撛噲D解釋“應(yīng)該如何理解證明標(biāo)準(zhǔn)”。該理論“不需要與現(xiàn)行法律運(yùn)作的所有細(xì)節(jié)相匹配”——相反，其旨在“闡明法律是如何運(yùn)作，以及如何在保持忠于法律中隱含的基本假設(shè)和義務(wù)的同時(shí)更好地運(yùn)作。”在討論該理論時(shí)，我們認(rèn)為將描述性和規(guī)范性區(qū)分開(kāi)是很重要的。正如我們將在下文解釋的那樣，南斯的理論未能提供比我們的解釋性路徑更好的實(shí)證性描述。南斯可能也認(rèn)同這一點(diǎn)。正如我們所指出的，他并沒(méi)有宣稱(chēng)提供了一個(gè)更好的解釋性進(jìn)路，而是在從事一種有些模糊的（對(duì)我們而言）“解釋性努力”。盡管如此，為了免生疑問(wèn)，我們將證明，他的主張?jiān)诿枋錾鲜清e(cuò)誤的。另外，我們還論證了該理論的規(guī)范性方面與他所接受的證明責(zé)任和標(biāo)準(zhǔn)背后的“基本假設(shè)和義務(wù)”的不兼容性。現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向南斯理論的具體內(nèi)容，主要關(guān)注其不同于傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的三個(gè)方面。
南斯理論的第一個(gè)要素，涉及證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的概率閾值。傳統(tǒng)進(jìn)路下的閾值被假定為概率軸上的某個(gè)固定點(diǎn)，大于0.5的優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)，更高標(biāo)準(zhǔn)則數(shù)值增加。南斯將此要求稱(chēng)之為“區(qū)分力”（discriminatory power）,他否定了每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都有一個(gè)固定位置的傳統(tǒng)假設(shè)。該觀點(diǎn)通常始于該規(guī)則關(guān)于準(zhǔn)確性和在當(dāng)事人之間分配事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的普遍可接受性目標(biāo)。正如證據(jù)法文獻(xiàn)數(shù)十載所討論的那樣，決策論提供了將這些基本目標(biāo)形式化并加以思考的有益方式。具體而言，它提供了一種將可能錯(cuò)誤的類(lèi)型（積極錯(cuò)誤與消極錯(cuò)誤）與成本結(jié)合起來(lái)，以及將正確結(jié)果的類(lèi)型（真陽(yáng)性與真陰性）與收益結(jié)合起來(lái)的框架。如果人們知道這些概率的每一個(gè)具體數(shù)值，就可以計(jì)算出“最大化預(yù)期效用”的閾值。證據(jù)法文獻(xiàn)中通常的理論性路徑，是將這個(gè)框架作為一般類(lèi)別應(yīng)用于每一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。然而，南斯將這種決策論方法運(yùn)用于其邏輯結(jié)論。每個(gè)案件都是不同的，所以，每種可能的結(jié)果都將有其自身的價(jià)值。因此，他得出結(jié)論認(rèn)為，閾值的大小應(yīng)該因案而異。盡管這些標(biāo)準(zhǔn)旨在反映政治道德的一般考量，南斯仍堅(jiān)持認(rèn)為，為了對(duì)每個(gè)案件的要求進(jìn)行“量身定制”（tailor），法律事實(shí)認(rèn)定者可能需要對(duì)閾值進(jìn)行“邊際”（marginal）和“零售”（retail）式調(diào)整。
作為證明標(biāo)準(zhǔn)的一種描述性理論，這種解釋與該標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)作方式的幾個(gè)重要組成部分難以適應(yīng)。首先，正如南斯所承認(rèn)的那樣，這并不是實(shí)際的事實(shí)認(rèn)定者裁決案件或者從證據(jù)得出推論的方式。在這一點(diǎn)上，我們似乎與他的“解釋性”路徑存在根本的方法論分歧。我們認(rèn)為，符合這些推論的實(shí)踐情況，對(duì)于解釋證明標(biāo)準(zhǔn)是至關(guān)重要的（不過(guò)，也許他的“解釋性”方法論將他的分析從這些束縛中解放出來(lái)了，在此情況下，他和我們僅僅只是追求不同的目標(biāo)）。確實(shí)，南斯承認(rèn)在事實(shí)認(rèn)定過(guò)程中，解釋和解釋性推論扮演著重要角色。然而，他提出，概率性閾值基于其他標(biāo)準(zhǔn)因案而異，而不是將這些角色與證明標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)系起來(lái)。第二，在“零售”層面設(shè)置概率性閾值的標(biāo)準(zhǔn)，一般不會(huì)反映在陪審團(tuán)指示中：例如，事實(shí)認(rèn)定者不會(huì)被告知，通過(guò)考慮與不同可能結(jié)果相關(guān)的效用去“調(diào)整”這些標(biāo)準(zhǔn)。有人會(huì)認(rèn)為，如果這是法律試圖要實(shí)現(xiàn)具體情況具體分析,那么，陪審團(tuán)成員將被告知去這樣做以及如何這樣做。第三，雙方當(dāng)事人一般不會(huì)，而且通常也不被允許提供與這些結(jié)果相關(guān)效用的證據(jù)。第四，討論這些標(biāo)準(zhǔn)的司法意見(jiàn)，并沒(méi)有做出這樣的零售調(diào)整，或者考慮由理性的陪審團(tuán)在評(píng)價(jià)證據(jù)的充分性時(shí)作出可能的調(diào)整。法院考慮一個(gè)理性的陪審團(tuán)能否得出證據(jù)滿(mǎn)足了固定標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論，但他們并沒(méi)有考慮，理性陪審團(tuán)在概率尺度上能否確定該標(biāo)準(zhǔn)的閾值。第五，在認(rèn)為正當(dāng)程序要求將“清晰且令人信服的證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)適用于終止父母權(quán)利的程序時(shí),美國(guó)最高法院已明確警告該理論所提出的可變性類(lèi)型：
本法院從未批準(zhǔn)過(guò)在特定程序中逐案確定適當(dāng)?shù)淖C明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)如同其他“程序性正當(dāng)程序規(guī)則一樣，在發(fā)現(xiàn)真相的過(guò)程中由固有的錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)所塑造，其適用于案件的一般情況，而非罕見(jiàn)例外。”因?yàn)樵V訟當(dāng)事人和事實(shí)認(rèn)定者在給定程序開(kāi)始時(shí)就必須知道將如何分配錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)，證明標(biāo)準(zhǔn)必須預(yù)先被刻度化。
總的來(lái)說(shuō)，這些特征表明，南斯的理論是對(duì)當(dāng)前證明標(biāo)準(zhǔn)的一種糟糕的描述性進(jìn)路。我們贊同，決策論考量對(duì)準(zhǔn)確性與錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)的法律制度目標(biāo)提供了一種有用的形式化方法。在實(shí)踐中，法律試圖實(shí)現(xiàn)這些結(jié)果的最佳描述性進(jìn)路，是通過(guò)考慮不同可能的解釋?zhuān)ǜ鶕?jù)不同的解釋性閾值），而不是通過(guò)要求陪審團(tuán)成員和法官（無(wú)論明示還是暗示）去做出關(guān)于最優(yōu)概率性閾值應(yīng)該是什么的與眾不同的判斷。
然而，該理論也具有規(guī)范性的雄心，盡管這些雄心的范圍是模糊的。南斯一方面認(rèn)識(shí)到，一個(gè)不受約束的、個(gè)案預(yù)期效用方式存在著理論與實(shí)踐的障礙，然而另一方面，他似乎支持事實(shí)認(rèn)定者的個(gè)案調(diào)整。他的懷疑主義贏得了勝利。的確，如果目標(biāo)是最大化預(yù)期效用——以及每個(gè)已知可能結(jié)果的個(gè)案效用——那么，該理論的縝密性將是對(duì)傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的改進(jìn)。畢竟，作為一個(gè)正式事項(xiàng)，在每個(gè)案件中的最佳結(jié)果，都比在某些案件中不能最大化效用的分類(lèi)閾值更可取。但是，在我們生活的世界中，將可變的證明標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加給傳統(tǒng)進(jìn)路，會(huì)將大量的復(fù)雜性和信息成本引入證明過(guò)程。每一個(gè)可能的案件都必須設(shè)想先驗(yàn)概率并提供一種規(guī)則，或者當(dāng)事人（或法院，鑒于南斯以法院為中心（court-centric）的證據(jù)法觀點(diǎn)）將必須為具體案件建立適當(dāng)?shù)男в煤瘮?shù)（utility function）。當(dāng)然，這反過(guò)來(lái)又取決于事實(shí)究竟是什么，我們認(rèn)為，在大多數(shù)訴訟案件中，這是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。因此，可以推測(cè)，相關(guān)事實(shí)的概率將會(huì)被認(rèn)定，接著另一輪訴訟將會(huì)發(fā)生在當(dāng)事人對(duì)與相關(guān)事實(shí)的真實(shí)性概率有關(guān)的效用提出質(zhì)疑之時(shí)。坦白地講，我們簡(jiǎn)直不知道這樣的爭(zhēng)議會(huì)變成什么樣子。
或者，人們可能采取主觀路徑,僅僅指示事實(shí)認(rèn)定者考慮相關(guān)效用（utilities），正如南斯所建議的那樣。他們必須這樣做的依據(jù)是什么？隨機(jī)的外行人，或者在此方面受過(guò)高等教育的專(zhuān)業(yè)人士，怎么知道如何根據(jù)其他人（立法機(jī)關(guān)，法院…）的預(yù)期效用偏好，來(lái)對(duì)個(gè)案進(jìn)行調(diào)整呢？當(dāng)事人可以提出什么樣的證據(jù)，來(lái)理性地解決此類(lèi)問(wèn)題？人們可以接受主觀性，并告訴事實(shí)認(rèn)定者去按照他們認(rèn)為合適的方式做出調(diào)整，但很明顯，這將會(huì)導(dǎo)致基于無(wú)知信念的特殊標(biāo)準(zhǔn)的引入。除了事實(shí)認(rèn)定者個(gè)人的自我滿(mǎn)足之外，這將如何提高任何人的預(yù)期效用（utility）則完全是一個(gè)迷。
除了與計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的問(wèn)題之外，該理論還繼承了困擾傳統(tǒng)路徑的所有其他問(wèn)題。首先，南斯的理論與傳統(tǒng)進(jìn)路一樣，為了實(shí)現(xiàn)其決策——理論的結(jié)果，標(biāo)準(zhǔn)必須適用于整個(gè)案件而不是各項(xiàng)要件。因此，合取難題再次出現(xiàn)了。當(dāng)閾值被應(yīng)用于各項(xiàng)要件時(shí)，該理論在準(zhǔn)確性和錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)方面產(chǎn)生了次優(yōu)結(jié)果。這就是為什么南斯試圖將此類(lèi)要件加上它們的合取要求寫(xiě)入法律中的原因。第二，基于其理論的證明標(biāo)準(zhǔn)也如傳統(tǒng)進(jìn)路一樣是非比較性的，一旦每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的閾值固定之后，他們會(huì)假定每個(gè)要件與它的否定命題相加為1。因此，出于類(lèi)似原因，它不太可能會(huì)促進(jìn)法律的基本目標(biāo)。傳統(tǒng)進(jìn)路的最后一個(gè)問(wèn)題涉及對(duì)證據(jù)量化的需要，數(shù)字需要與固定閾值進(jìn)行比較。不過(guò)，正如我們上文所討論的，這種基于客觀數(shù)據(jù)或主觀信念進(jìn)行的量化，遇到了困難。南斯的理論也需要數(shù)字，并且正如我們將看到的，它也會(huì)遇到與傳統(tǒng)進(jìn)路類(lèi)似的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題將我們帶入了該理論不同于傳統(tǒng)進(jìn)路的第二個(gè)方面。
該理論的第二要素依賴(lài)于“認(rèn)知”概率的特定進(jìn)路。南斯認(rèn)識(shí)到，問(wèn)題依賴(lài)客觀（頻度）或主觀（確信）概率，繼而提出審判中的目標(biāo)概率是“認(rèn)知的”（或“理性的”）。在此種解釋下，概率是指基于證據(jù)（形成的）“理性”或“被證成”的信念程度。他解釋說(shuō)，這些概率為事實(shí)認(rèn)定者的實(shí)際主觀信念提供一個(gè)規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)：“一個(gè)人認(rèn)為某個(gè)命題為真的主觀確信概率，應(yīng)該等同于這個(gè)命題的認(rèn)知概率,該命題是根據(jù)（相對(duì)于）已擁有的證據(jù)來(lái)確定的。”此外，認(rèn)知概率“必須符合數(shù)學(xué)概率的公理。”在這種觀念下，“所有理性人”，在“給定相同證據(jù)”的情況下將具有相同認(rèn)知概率。
不過(guò)，對(duì)“認(rèn)知概率”的依賴(lài)，減少了他試圖避免的相同困境。的確，在裁判背景下，該理論的概率概念似乎與主觀概念沒(méi)什么不同。我們對(duì)此解釋一下。讓我們假設(shè)存在這樣的認(rèn)知概率，即在給定證據(jù)的情況下，對(duì)于某一特定命題，每一個(gè)理性事實(shí)認(rèn)定者都必須具有一定的信念程度或證成的層級(jí)。這種概率將是既可知又不可知的。讓我們假設(shè)它是可知的。我們懷疑大多數(shù)證據(jù)或證據(jù)集合體都將是這樣，但如果它存在，那么根據(jù)定義，這就是唯一可以達(dá)成的理性裁決。這些案件將永遠(yuǎn)不可能進(jìn)入審判。另外，在此類(lèi)“認(rèn)知概率”已知的案件中，將包含邏輯真實(shí)（很少進(jìn)入訴訟），否則它們幾乎肯定會(huì)符合已知的“客觀”頻率概率。簡(jiǎn)而言之，知道正確的“認(rèn)知”概率將是訴訟中罕見(jiàn)的例外，特別是在進(jìn)入審判的案件中。
在大數(shù)案件中，所有理性代理人（rational agents）必須達(dá)到的認(rèn)知概率將是未知的。不過(guò)，就是在這種情況下，該理論減少了概率的主觀性觀念。在一段生動(dòng)的文字中，南斯斷言，即使裁判的目標(biāo)是認(rèn)知概率，“事實(shí)認(rèn)定者仍將不可避免地使用自己的主觀概率。”不過(guò)，在解釋其理論如何映射到由事實(shí)認(rèn)定者做出的實(shí)際評(píng)估時(shí)，他再次依賴(lài)于主觀評(píng)估：
出于實(shí)踐目的，例如裁判，重要的是，能夠?qū)φJ(rèn)知概率不可避免的主觀評(píng)估做出比較性斷定，包括粗略的定量比較，例如對(duì)于數(shù)字r,斷言p(C|E)或多或少（粗略地）等于r乘以p(not-C|E)。
此處的關(guān)鍵點(diǎn)在于：（1）告知陪審團(tuán)成員基于證據(jù)作出主觀評(píng)估；與（2）告知他們基于證據(jù)作出他們認(rèn)為認(rèn)知概率是什么的主觀評(píng)估，其實(shí)兩者沒(méi)有區(qū)別。任何注意到這兩者之間存在區(qū)別的事實(shí)認(rèn)定者，都會(huì)改變他們的主觀評(píng)估以符合他們所理解的認(rèn)知概率，至少在他們?cè)噲D變得“理性”時(shí)會(huì)是這樣。但是，出于所有相關(guān)的目的，當(dāng)陪審團(tuán)成員做出他們的主觀概率決定仍然是一個(gè)主觀概率概念時(shí)，告訴他們要“理性”并要“審查證據(jù)”。
因此，南斯面臨著和傳統(tǒng)路徑一樣的困境，他的理論需要為證據(jù)賦值。我們?nèi)绾瘟炕C據(jù)，而與證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較？對(duì)于這個(gè)數(shù)值應(yīng)該是多少，要么有一個(gè)正確的“客觀”答案，要么沒(méi)有，應(yīng)該有一個(gè)正確“客觀的”答案。如果該數(shù)值是已知的，那么事實(shí)認(rèn)定者幾乎沒(méi)什么可做了。這是唯一合理的答案。但是，這種情況在訴訟案件中很少見(jiàn)。這些數(shù)值在標(biāo)準(zhǔn)案件中并不存在，或者是未知的。在這種情況下，我們別無(wú)選擇，只能依靠基于證據(jù)的主觀評(píng)估。不管采取何種形式，如，“我認(rèn)為瓊斯犯下謀殺罪的可能性是0.95”，或者“我認(rèn)為關(guān)于瓊斯犯下謀殺罪有多大可能性的正確答案是0.95”，都存在同樣的問(wèn)題。
最后，南斯的理論與傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的第三個(gè)不同之處在于，他為證明標(biāo)準(zhǔn)建立了一種“分量”要求。根據(jù)該理論的這一要素，當(dāng)事人除提供證據(jù)外，還需要做更多的事情，以便理性的事實(shí)認(rèn)定者能夠得出結(jié)論認(rèn)為，所適用的證明標(biāo)準(zhǔn)（在其理論下，是指“可變閾值”）已經(jīng)被滿(mǎn)足。除了提供充足的證據(jù)來(lái)滿(mǎn)足該標(biāo)準(zhǔn)之外，“請(qǐng)求方必須提供其理應(yīng)提供的任何證據(jù)，以確保證據(jù)足夠完整。”不承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人，負(fù)有對(duì)等的義務(wù)。例如，在民事被告的案件中，這些包括：（1）有證據(jù)表明理性的陪審團(tuán)能夠得出結(jié)論，認(rèn)為該標(biāo)準(zhǔn)尚未得到滿(mǎn)足；以及（2）“被告必須提供其理應(yīng)提供的任何證據(jù)，以確保證據(jù)足夠完整。”未能滿(mǎn)足任意一項(xiàng)要求的話(huà)，根據(jù)該理論，將會(huì)導(dǎo)致一項(xiàng)作為法律事項(xiàng)的裁決來(lái)反對(duì)被告。在陪審團(tuán)審判中，該理論將勞動(dòng)分工適用于這兩項(xiàng)要求：陪審團(tuán)決定證據(jù)是否超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)閾值，法官?zèng)Q定所提出的證據(jù)在分量上是否足夠。如果法官判定證據(jù)性基礎(chǔ)不充分，那么，作為一個(gè)法律事項(xiàng)，該標(biāo)準(zhǔn)就沒(méi)有被滿(mǎn)足，即使證據(jù)足以使理性的事實(shí)認(rèn)定者得出結(jié)論，認(rèn)為已經(jīng)滿(mǎn)足了該標(biāo)準(zhǔn)。
盡管南斯曾一度承認(rèn)，“分量監(jiān)控功能”對(duì)于證據(jù)充分性的決定并未“明確構(gòu)筑入傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)之中”，他聲稱(chēng)，要揭示這種決定中隱含的分量原則。此外，充分性規(guī)則只是法院用來(lái)規(guī)制分量的一種學(xué)理方法（doctrinal device），其他還包括可采性規(guī)則和證據(jù)開(kāi)示制裁。即使法院沒(méi)有明確或“自覺(jué)”引用分量原則，此類(lèi)方法的使用是“作為優(yōu)化（或至少稍微改善）凱恩斯主義分量（Keynesian weight）的最佳解釋”。他的理論匯集了法律實(shí)踐的證據(jù)，嘗試去解釋隱含在法律中（連觀察者和參與者自己都沒(méi)有注意到的）的原則：
這里回顧的一系列法律工具的存在和使用表明，在允許證據(jù)開(kāi)示及其實(shí)施過(guò)程中超出常規(guī)影響（regulative affect）的情況下，對(duì)于某些裁判官員是否需要擔(dān)心凱恩斯分量的擴(kuò)張，給出了答案，盡管答案并非總是清晰和明確的。
如同南斯的解釋理論不同于傳統(tǒng)概率性進(jìn)路的其他方式一樣，該理論的分量要求未能解釋法律。讓我們檢視一下有關(guān)該原則的一些證據(jù)。正如我們將看到的，在所引用的支持分量要求的案件中，既不能為該要求提供任何支持，也難以通過(guò)其他的考量因素來(lái)做出更好的解釋。不過(guò)，有必要澄清一下。我們將南斯關(guān)于司法證明性質(zhì)的解釋性主張視為是對(duì)現(xiàn)行法律的解釋。因此，我們把他援引的一些舊案件放在一旁，這些案件是現(xiàn)代證據(jù)開(kāi)示制度出現(xiàn)之前作出的。在現(xiàn)代證據(jù)開(kāi)示制度中，法院扮演了更為積極的角色，試圖迫使當(dāng)事人提供證據(jù)。當(dāng)我們轉(zhuǎn)向更現(xiàn)代的案件時(shí)，關(guān)于司法管控分量要求的證據(jù)是很弱的。
南斯指出證據(jù)來(lái)源之一，是涉及“證據(jù)充分性”判定的案件，這些案件據(jù)稱(chēng)是支持該理論的依據(jù)。根據(jù)該理論，當(dāng)證據(jù)滿(mǎn)足兩項(xiàng)要求時(shí)就是充分的：理性的事實(shí)認(rèn)定者能夠得出結(jié)論說(shuō)，證據(jù)超出了證明標(biāo)準(zhǔn)所要求的閾值；以及，法官可以得出結(jié)論說(shuō)，證據(jù)完整或有足夠的分量。南斯援引了波斯納法官在第七巡回法院的意見(jiàn)，認(rèn)為原告在庭審中的證據(jù)根據(jù)優(yōu)勢(shì)標(biāo)準(zhǔn)足以支持一項(xiàng)裁決。該案與滑倒受傷有關(guān)，原告聲稱(chēng)，被告的一名叫不出名字的員工應(yīng)該對(duì)其受傷負(fù)責(zé)（把肥皂水灑在了原告摔倒的地方）。盡管審判法院和上訴法院均未要求超出當(dāng)事人自己選擇出示的證據(jù)以外的任何證據(jù)，南斯還是注意到這種司法行動(dòng)的可能性，他的觀點(diǎn)如下（我們重復(fù)了他的原話(huà)）：
不僅沒(méi)有理由懷疑原告隱瞞了不利的證據(jù)，而且鑒于種種風(fēng)險(xiǎn)，指望其進(jìn)行更徹底的調(diào)查也是不合理的。這是一個(gè)小案，但并未小到可以不經(jīng)意地將其從聯(lián)邦法院系統(tǒng)排除，只是小到它會(huì)使試圖強(qiáng)迫當(dāng)事人去提供更多證據(jù)變得毫無(wú)意義。正如我們所說(shuō)，我們沒(méi)法從證據(jù)缺失（the paucity of evidence）中得出結(jié)論說(shuō)，原告害怕做出更細(xì)的調(diào)查，因?yàn)閾?dān)心她會(huì)發(fā)現(xiàn)是顧客而不是沃爾瑪員工灑下了肥皂水。
南斯的主張至關(guān)重要的一點(diǎn)是，當(dāng)案件涉及“更大賭注”時(shí)，波斯納法官將會(huì)愿意考慮要求原告提出更多的證據(jù)。分量原則當(dāng)然也符合這一觀點(diǎn)。但是，有三件事與這種解釋相悖。第一，這是一個(gè)非常奇怪的論點(diǎn)。它斷言，一個(gè)案件實(shí)際上與它所持的觀點(diǎn)相反，該觀點(diǎn)是按照關(guān)于法院在未審理之前可能做什么的意見(jiàn)，從模糊性判決所作的推測(cè)。南斯不是從反事實(shí)的角度來(lái)為自己辯護(hù)，而是應(yīng)該提出一些實(shí)際的例子來(lái)證明其斷言為真。第二，解讀波斯納法官評(píng)論的更自然的方式是，在很大程度上，法院可能傾向于有所作為，如果其認(rèn)為原告是以某種不利于被告的方式在玩游戲的話(huà)。這不是分量問(wèn)題，而是證據(jù)開(kāi)示問(wèn)題。我們預(yù)測(cè)，如果法院認(rèn)為存在更多的證據(jù)，而且雙方當(dāng)事人都能獲得這些證據(jù)，那么，這些案件的結(jié)果將是相同的。做出這種預(yù)測(cè)的原因，則是南斯論點(diǎn)要面對(duì)的第三個(gè)困難，即該法院以及全國(guó)各地法院的大量案例解釋表明，在提出證據(jù)和辯論爭(zhēng)點(diǎn)時(shí)，當(dāng)事人是“他們自己案件的主人”。一般而言，法院援引“案件的主人”原則后，絕大多數(shù)都傾向于遵從當(dāng)事人的證據(jù)選擇和出示。后一原則比法官管控和預(yù)測(cè)當(dāng)事人證據(jù)選擇的分量要求，更符合法律。
但是，即使由當(dāng)事人做出的選擇明確主導(dǎo)了司法分量管控，正如我們主張的那樣，大概在一些明顯的案件中，分量確實(shí)是最佳解釋?zhuān)繒呵覓侀_(kāi)暗示這種監(jiān)測(cè)之可能性的觀點(diǎn)，對(duì)于南斯進(jìn)路的最佳證據(jù)將是有關(guān)充分性的案件，在這些案件中滿(mǎn)足了第一個(gè)要求但卻未滿(mǎn)足分量要求。換句話(huà)說(shuō)，在原告的案件足以使理性的陪審團(tuán)根據(jù)優(yōu)勢(shì)證據(jù)作出支持原告的認(rèn)定的情況下，但法院仍然認(rèn)為證據(jù)不足。南斯以齊赫(Zych)案為例做了詳細(xì)討論，他聲稱(chēng)，該案提供了一個(gè)對(duì)“有關(guān)凱恩斯分量的司法要求”之“驚鴻一瞥”（revealing glimpse）。然而仔細(xì)研究該案后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它并不支持這種說(shuō)法。
齊赫案是一個(gè)海事案件，在該案中，原告尋求確立一項(xiàng)發(fā)現(xiàn)于密歇根湖底的一艘廢船之物權(quán)。原告聲稱(chēng)，該船是1868年沉沒(méi)的一艘客船，名叫海鳥(niǎo)號(hào)。為什么此案被認(rèn)為可以支持分量要求呢？根據(jù)南斯的說(shuō)法，“決定性的事實(shí)是該沉船是否 ‘埋置于’該州淹沒(méi)的土地中，如果是的話(huà)，該州（伊利諾伊州）就對(duì)該沉船擁有更好的所有權(quán)憑證。地區(qū)法院因?yàn)樵摯昂芸赡鼙宦裰谩保鷾?zhǔn)了該州的駁回動(dòng)議。正如南斯所解釋的那樣：法院是基于訴狀和動(dòng)議文件，并且在“未聽(tīng)審正式證據(jù)”的情況下這樣做的。然而，“上訴法院撤銷(xiāo)并發(fā)回重審了該案，要求就沉船是否埋置進(jìn)行證據(jù)聽(tīng)證”。換句話(huà)說(shuō)，它看起來(lái)像是一個(gè)符合前述理論兩部分結(jié)構(gòu)的案件。看起來(lái)地區(qū)法院似乎做出了一項(xiàng)（“很可能被埋置”）的事實(shí)性認(rèn)定（即原告通過(guò)優(yōu)勢(shì)證據(jù)證實(shí)了這一事實(shí)），并且上訴法院撤銷(xiāo)原判——不是因?yàn)樗煌膺@一認(rèn)定的合理性——而是因?yàn)樗贸鼋Y(jié)論認(rèn)為，需要進(jìn)行證據(jù)聽(tīng)證。根據(jù)南斯的說(shuō)法，上訴法院關(guān)注的是證據(jù)分量。
齊赫案的細(xì)節(jié)顯示了它并不支持分量要求。一個(gè)線(xiàn)索是存在爭(zhēng)議的意見(jiàn)涉及駁回動(dòng)議。雙方當(dāng)事人都沒(méi)有請(qǐng)求一項(xiàng)關(guān)于埋置的事實(shí)認(rèn)定。從地區(qū)法院的命令中可以清楚表明，法官將“埋置”問(wèn)題定性為法律問(wèn)題。法院援引了其他案件的一般主張，即“被遺棄的沉船通常被認(rèn)為‘埋置于’淹沒(méi)的土地。”顯然，法院的理由是，只要船只沉沒(méi)了，那么不管該船的任何部分是否被掩埋和貼地，都“很可能被埋置”：
考慮以上援引的案例，依據(jù)《淹沒(méi)土地法案》（submerged lands act），沉船很有可能埋置于該州擁有的淹沒(méi)土地中，而普通法中認(rèn)定的埋置例外，賦予了該州一個(gè)在沉船事故中貌似有理的（colorable）所有權(quán)主張。
在撤銷(xiāo)原判的過(guò)程中，上訴法院所做的不僅是命令一項(xiàng)證據(jù)聽(tīng)證。首先，它指出，地方法院的命令是基于錯(cuò)誤的法規(guī)。第二，它解釋道，根據(jù)所適用的法規(guī)（《廢棄沉船法案》），“埋置”是一個(gè)有特殊含義的“事實(shí)問(wèn)題”。出于該法規(guī)的目的，“埋置”要求做出一項(xiàng)關(guān)于該船只殘骸“至少部分被掩埋”或“牢固地貼地”的事實(shí)認(rèn)定。因此，法院撤銷(xiāo)原判并發(fā)回重審，其解釋說(shuō)，需要進(jìn)行證據(jù)聽(tīng)證以確定該事實(shí)問(wèn)題。但是，在發(fā)回重審中，并沒(méi)有舉行證據(jù)聽(tīng)證。相反，正如該地區(qū)（法院）所解釋的那樣：
在發(fā)回到本法院后，當(dāng)事人在沒(méi)有舉行上訴法院所建議的證據(jù)聽(tīng)證的情況下，解決了“埋置”問(wèn)題。為了回應(yīng)該州提出的承認(rèn)請(qǐng)求，齊赫在本訴訟中承認(rèn)了海鳥(niǎo)號(hào)[被埋置]……當(dāng)事人和法院都承認(rèn)這個(gè)證據(jù)的采納是充分的。
正如這些細(xì)節(jié)所表明的，此案與在司法上強(qiáng)加的分量要求無(wú)關(guān)。審判法院在第一次審判時(shí)，沒(méi)有做出事實(shí)性認(rèn)定（雙方當(dāng)事人也沒(méi)有要求）。而在第二次審判時(shí)，法院尊重了當(dāng)事人不對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)提供證據(jù)的選擇。與其說(shuō)這是一個(gè)關(guān)于法院推翻了當(dāng)事人對(duì)于證據(jù)選擇的案件，還不如說(shuō)是一個(gè)沒(méi)有證據(jù)被提出的案件，因?yàn)楫?dāng)事人沒(méi)有選擇將其作為一項(xiàng)爭(zhēng)議來(lái)處理。
南斯試圖將分量要求解讀為可采性裁定也同樣存在問(wèn)題。例如，他引用錢(qián)伯斯訴密西西比州案來(lái)支持一項(xiàng)分量要求。該案涉及被告被制止提供第三方有罪供認(rèn)的證據(jù)（通過(guò)整合該州阻止當(dāng)事人彈劾己方證人的傳聞規(guī)則和“擔(dān)保”規(guī)則（“voucher” rule））。出于幾方面的原因，我們發(fā)現(xiàn)這是一個(gè)奇怪的案件。重要的是，被告?zhèn)鲉镜谌阶鳛樽C人（是為了彈劾他），并且被告還試圖提供被排除的證據(jù)。更一般地說(shuō)，錢(qián)伯斯案被一系列界定為被告擁有進(jìn)行辯護(hù)的憲法性權(quán)利的案件所遵循。此案并不是關(guān)于法官通過(guò)宣布一方的證據(jù)不完整就推翻當(dāng)事人選擇的案件。南斯聲稱(chēng)，該意見(jiàn)“具有增加凱恩斯分量的效果。”那又如何呢？增加分量并不能解釋該裁定。正如該法院所論述的那樣，在考慮有關(guān)提出辯護(hù)權(quán)利的其他案例時(shí)，這些案件被解釋為：（1）排除證據(jù)規(guī)則的任意性，以及（2）被排除證據(jù)的可靠性。這兩種考慮因素都不一定與分量有關(guān)。例如，當(dāng)法院裁定被告不擁有引入測(cè)謊儀證據(jù)的憲法權(quán)利時(shí)，這是因?yàn)樽C據(jù)的可靠性存在問(wèn)題，以及政府排除可靠性存疑證據(jù)的權(quán)益。不過(guò)，倘若允許被告提供該證據(jù)，將會(huì)“增加凱恩斯分量”。
這些觀點(diǎn)相當(dāng)尖銳地挑戰(zhàn)了南斯關(guān)于分量原則存在的描述性主張。證據(jù)完全是相反的。另外，上面的例子也對(duì)這一原則的規(guī)范性提出了質(zhì)疑。南斯論述幾種使分量要求更為有力的方法，主要有成本、實(shí)用性和證據(jù)的重要性等問(wèn)題，以及當(dāng)事人采取了合理、疏忽還是不誠(chéng)信的行為，以致未能提供法官認(rèn)為應(yīng)該有的證據(jù)。由于以下兩個(gè)原因，我們先把有關(guān)這些問(wèn)題的理論之其他細(xì)節(jié)放在一旁。首先，我們懷疑除了證據(jù)開(kāi)示需求和制裁之外，更有力的司法干預(yù)是否可能提高結(jié)果的準(zhǔn)確性。當(dāng)事人（至少在民事案件中）往往比法官更加了解自己的案情，并且在確定提出哪些爭(zhēng)點(diǎn)以及如何最好地證明這些爭(zhēng)點(diǎn)方面，有著明顯的自身利益。總之，我們可以在“案件的主人”這一原則中看到相當(dāng)大的智慧。即使齊赫案中的法院認(rèn)為證據(jù)聽(tīng)證會(huì)是最好的，當(dāng)事人卻不一定這么認(rèn)為。其次，即使有必要對(duì)證據(jù)決定進(jìn)行更多的司法事后審查（second-guessing）,我們?nèi)匀粦岩伞胺至俊倍强煽啃裕瑧?yīng)該是控制原則。正如謝弗案表明的那樣，不可靠的證據(jù)可能會(huì)增加分量。如果要在“更有分量但更不可靠”與“分量不夠但更可靠”的兩個(gè)證據(jù)性基礎(chǔ)之間進(jìn)行選擇，我們不明白為什么會(huì)有人選擇前者。
總而言之，南斯提出了一種詳細(xì)而復(fù)雜的理論，該理論與傳統(tǒng)概率性進(jìn)路有著三點(diǎn)重要的不同：因案而異的證明標(biāo)準(zhǔn)閾值、認(rèn)知概率和分量。盡管做了許多修正，他的理論與傳統(tǒng)進(jìn)路一樣，未能提供一個(gè)比相對(duì)似真性更好的解釋。
克萊蒙特：魔幻現(xiàn)實(shí)主義、模糊集合（fuzzy set）與信念函數(shù)
我們的第三個(gè)也是最后一個(gè)例子，是凱文·克萊蒙特（Kevin Clermont）最近試圖用“模糊集合理論”和“信念函數(shù)”來(lái)解釋證明標(biāo)準(zhǔn)。他聲稱(chēng)，從這些概念視角來(lái)審視法律，可以解決合取難題，并構(gòu)建一個(gè)比所提出的任何其他理論（包括我們的理論）都更好的司法證明解釋。像我們討論施瓦茲和索伯以及南斯的觀點(diǎn)一樣，我們將論證，克萊蒙特的司法證明進(jìn)路也未能提供一個(gè)比相對(duì)似真性更好的解釋。
上面標(biāo)題中使用的“魔幻現(xiàn)實(shí)主義”，是我們而不是他命名的。盡管該術(shù)語(yǔ)在藝術(shù)批判主義中有悠久的歷史，但隨著1982年加布里埃爾·加西亞·馬爾克斯（Gabriel Garcı´aMa´rquez）成功獲得諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)，“魔幻現(xiàn)實(shí)主義”才在文學(xué)界嶄露頭角。該術(shù)語(yǔ)包含許多不同的理念，但其核心信條是將現(xiàn)實(shí)主義與神秘主義元素相結(jié)合，可以提高讀者對(duì)他們自身現(xiàn)實(shí)感的鑒賞。克萊蒙特教授的理論讓人聯(lián)想到魔幻現(xiàn)實(shí)主義，因?yàn)樗麑⒗潇o分析與不切實(shí)際的魔法因素結(jié)合在一起。他的分析在對(duì)復(fù)雜法律的清晰闡明方面具有啟發(fā)性，并體現(xiàn)出其驚人的學(xué)識(shí)。問(wèn)題在于，他理論的核心方面，如同加西亞·馬爾克斯對(duì)時(shí)間描述一樣，實(shí)際都是虛幻的，因此難以對(duì)法律進(jìn)行解釋。他確實(shí)走的如此之遠(yuǎn)，以至于他論證的一部分“可能聽(tīng)起來(lái)像魔法”。正如我們將表明的，它的確如此。
克萊蒙特的理論依賴(lài)于兩個(gè)核心觀念的結(jié)合：模糊集合與信念函數(shù)。這種結(jié)合產(chǎn)生了一種與傳統(tǒng)概率路徑不同的司法證明理論，體現(xiàn)在兩個(gè)基本方面。首先，依賴(lài)模糊集合理論，克萊蒙特否定了兩個(gè)或多個(gè)命題結(jié)合的合取定理。第二，依賴(lài)信念函數(shù)，他否定了一個(gè)命題的概率及其否定命題之和為1的互補(bǔ)公理。克萊蒙特認(rèn)為，這種結(jié)合提供了一種比傳統(tǒng)概率性進(jìn)路或相對(duì)似真性進(jìn)路更好的證明標(biāo)準(zhǔn)描述進(jìn)路。在討論了他理論的每一個(gè)組成部分后，我們認(rèn)為并非如此。
克萊蒙特理論的第一個(gè)核心理念是“模糊集合”。模糊集合論致力于用“集合隸屬度”（membership in a set）概念來(lái)解決語(yǔ)言的模糊性問(wèn)題。想象一下高個(gè)子集合。高的含義是什么？它是模糊的。但根據(jù)模糊集合論，一個(gè)人越高，他或她隸屬該集合的可能性越大，以至于或許一個(gè)身高5英尺11英寸的人隸屬該集合的概率只有0.7，而一個(gè)身高6英尺10英寸的人隸屬該集合的概率有0.95：“模糊邏輯主要涉及，在我們自然語(yǔ)言中出現(xiàn)的關(guān)于含混或模糊術(shù)語(yǔ)的量化與推理。在模糊邏輯中，這些模糊術(shù)語(yǔ)被稱(chēng)之為語(yǔ)言變量……模糊集合論的潛在力量在于，它使用語(yǔ)言變量而不是量化變量去表達(dá)不精確的概念。”模糊集合論的一個(gè)特征是，它將兩個(gè)模糊集合的交集定義為，這兩個(gè)集合中較低者的隸屬程度。克萊蒙特試圖利用集合論的這一特征去解釋證明標(biāo)準(zhǔn)，但是，因?yàn)槠涫墙⒃谀：险摰恼`用和數(shù)學(xué)邏輯的錯(cuò)誤基礎(chǔ)上，他的解釋難免失敗(我們將在下文詳述）。
由于接受證明標(biāo)準(zhǔn)適用于單一要件，他爭(zhēng)辯說(shuō)，模糊集合論解決了合取難題。他聲稱(chēng)，該問(wèn)題“在模糊邏輯的力量之下瓦解了”，因?yàn)椤癕IN運(yùn)算符提供了合取信念將與可能性最小的要件相匹配。”換句話(huà)說(shuō)，“根據(jù)MIN規(guī)則，適用于逐項(xiàng)要件的證明標(biāo)準(zhǔn)，與適用于整個(gè)合取故事的證明標(biāo)準(zhǔn)之效果等同。”舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子，對(duì)合取難題的傳統(tǒng)描述是，兩個(gè)獨(dú)立事件的概率，為它們各自概率的乘積。如果問(wèn)題是，誠(chéng)實(shí)地對(duì)一枚無(wú)偏倚的硬幣做兩次拋擲，得到兩個(gè)人頭朝上的概率是：0.5 x 0.5=0.25。正如我們已經(jīng)詳細(xì)論述過(guò)的，這種應(yīng)用對(duì)于具有多項(xiàng)要件（甚至對(duì)條件依賴(lài)進(jìn)行控制）的案件而言，是顯而易見(jiàn)的，同時(shí)也是潛在令人不安的。克萊蒙特教授暗示說(shuō)，并非如此。因?yàn)椋幸龅木褪牵瑢⑦@個(gè)問(wèn)題設(shè)想為模糊邏輯的問(wèn)題，然后，魔法般地，合取“概率”變成了0.5！
克萊蒙特將模糊集合論應(yīng)用于司法證明，存在著四個(gè)主要問(wèn)題：第一個(gè)，改變?nèi)藗兊母怕收摚⒉粫?huì)改變這個(gè)世界或人們關(guān)于這個(gè)世界的知識(shí)。這是一個(gè)基本觀點(diǎn)，但是，它揭示了克萊蒙特的理論與法律中事實(shí)的不確定性之間的尷尬契合。第二和第三個(gè)問(wèn)題是更為技術(shù)性的（盡管我們將嘗試讓普通的法律讀者也理解這些討論），并且涉及模糊集合論的錯(cuò)誤運(yùn)用。其中，包括將集合的交集與要件之間的合取混為一談，以及混淆了模糊集合與隸屬關(guān)系語(yǔ)句（membership statements）。每一個(gè)都涉及數(shù)學(xué)邏輯的基本錯(cuò)誤。第四個(gè)問(wèn)題涉及對(duì)司法證明過(guò)程的錯(cuò)誤建模，這在某種程度上使得模糊集合論看起來(lái)比實(shí)際更合理。我們依次討論這四個(gè)問(wèn)題。
首先，目前尚不清楚，主要解決語(yǔ)言模糊性的模糊集合，其隸屬度如何映射到審判中事實(shí)的不確定性問(wèn)題。克萊蒙特給出了以下圖像，來(lái)支持模糊邏輯相對(duì)于傳統(tǒng)概率的優(yōu)越性，并“指出了法律處理的重點(diǎn)”：
假設(shè)你在沙漠里長(zhǎng)達(dá)一個(gè)星期沒(méi)有喝水了，然后，你拿出兩個(gè)標(biāo)注K和M的瓶子（分別標(biāo)注：可飲用水模糊集合的隸屬度為0.91，可飲用水的概率為0.91）,（你）面對(duì)這對(duì)兒瓶子，并考慮必須選其一飲用，你會(huì)選擇飲用哪一瓶？大多數(shù)人在接受該實(shí)驗(yàn)時(shí)，可能會(huì)立即看到K包含沼澤水，但其可能不會(huì)……含有諸如鹽酸等液體。也就是說(shuō)，0.91的隸屬度意味著，K的成分與完全可飲用水非常相似……。另一方面，M可飲用的概率“等于0.91”，意味著經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)驗(yàn)，大約在91%的實(shí)驗(yàn)中，M的成分被預(yù)期是可飲用的；剩下9%的成分將是致命的——大約十分之一的幾率。因此，大多數(shù)被試者會(huì)選擇喝沼澤水。
他沒(méi)有解釋?zhuān)摾邮侨绾斡成涞剿痉ㄗC明上的。為了以一種有效的方式映射到事實(shí)不確定性上，案件中兩種形式的信息都必須可以系統(tǒng)地獲得作為證據(jù)，即要么形式可以互換而解決當(dāng)前的問(wèn)題，要么人們通過(guò)改變自己的概率觀念可以改變世界。關(guān)于司法證明有兩件事是顯而易見(jiàn)的。其一，包括克萊蒙特教授在內(nèi)，想必我們都同意，水瓶中的成分，將不會(huì)因?yàn)椴捎玫氖悄：^念還是概率觀念而改變。另外，事實(shí)認(rèn)定者，就像我們的沙漠流浪者一樣，要么知道（或相信）每一瓶都有91%的機(jī)會(huì)是水，要么相信它是91%的純凈水，要么他們都不知道。改變概率觀念，不會(huì)魔法般地把瓶子中的東西，或者人們關(guān)于這些東西的知識(shí)，從一個(gè)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪粋�(gè)。世界就是這樣，它不會(huì)因?yàn)橐粋�(gè)人概率觀念的改變而改變。
這不僅對(duì)單個(gè)事實(shí)問(wèn)題而言為真，而且對(duì)合取難題也是如此。模糊邏輯不能消除或“瓦解”合取效應(yīng)，因?yàn)槠涫沁@個(gè)世界的一種特征——不是通過(guò)改變一個(gè)人的概率理論，就可以魔法般地改變的東西。事實(shí)認(rèn)定者隨時(shí)都需要決定兩個(gè)或以上爭(zhēng)議事實(shí)問(wèn)題，它們中的每一個(gè)，對(duì)于做出支持當(dāng)事人的認(rèn)定而言都是必要的，任何錯(cuò)誤的決定都會(huì)造成錯(cuò)誤（并且錯(cuò)誤將會(huì)隨之累積）。它們?nèi)繛檎娴母怕剩皇恰翱赡苄宰钚∫钡母怕剩拖襁B續(xù)獲得兩個(gè)人頭朝上的概率不是0.5（而是0.25）。合取效應(yīng)是這個(gè)世界的特征（而且是一個(gè)棘手的問(wèn)題）——它不會(huì)因?yàn)榘l(fā)誓效忠模糊邏輯而發(fā)生改變，就像瓶子中的東西不會(huì)改變一樣。
克萊蒙特教授說(shuō)，事實(shí)并非如此，他斷言，“模糊邏輯告訴我們，即使是獨(dú)立事件，也適用MIN運(yùn)算符”，甚至是對(duì)不確定性問(wèn)題而非模糊性問(wèn)題。在評(píng)論一個(gè)同時(shí)具備不確定性（身份）問(wèn)題和模糊性（過(guò)錯(cuò)）問(wèn)題的假設(shè)時(shí)，他說(shuō)，“盡管（在這種情況下）MIN規(guī)則是一個(gè)顯而易見(jiàn)的選擇，但我認(rèn)為，如果兩種事實(shí)認(rèn)定的百分比僅測(cè)量了隨機(jī)的不確定性，它也應(yīng)該適用。考慮另一個(gè)強(qiáng)調(diào)為什么這是錯(cuò)誤的例子。盜竊的經(jīng)典定義是，以永久剝奪財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為目的，偷走他人的私有財(cái)產(chǎn)。假設(shè)雙方當(dāng)事人就是否為偷走存在爭(zhēng)議（也許物品丟失了或涉嫌欺詐），如果是偷走的，那么是誰(shuí)干的（可能誤認(rèn)），以及是否有永久剝奪的意圖（可能是個(gè)惡作劇）。進(jìn)一步假設(shè)（雖不切實(shí)際，卻有助于做出必要的分析），在所有證據(jù)都被考慮之后，事實(shí)認(rèn)定者得出結(jié)論：（1）有0.9（或者任何滿(mǎn)足確信無(wú)疑的證明）的幾率是偷走的，（2）有0.9的幾率是被告人干的，（3）有0.9的幾率他是以永久剝奪的意圖這樣干的，以及（4）這些事實(shí)都是隨機(jī)獨(dú)立的。很明顯，事實(shí)認(rèn)定者在任何或所有這些問(wèn)題上，都可能是錯(cuò)的，而傳統(tǒng)概率明確告訴你，這些情況都很可能發(fā)生。三個(gè)事件均為真的概率是：0.9 x 0.9 x 0.9=0.729，這意味著，發(fā)生其他事件的概率為1.0-0.729=0.271，這可能無(wú)法證明確信無(wú)疑。所有這些均完全獨(dú)立于語(yǔ)言的模糊性，即在案件中，沒(méi)人爭(zhēng)論什么是偷走、身份和意圖的含義。然而，即使在他們爭(zhēng)議模糊性的其他案件中，不確定性仍然存在。要想讓克萊蒙特教授在與合取有關(guān)的文獻(xiàn)中添加任何內(nèi)容，他一定會(huì)說(shuō)，如果我們僅從模糊集合、隸屬關(guān)系語(yǔ)句或其他方面來(lái)考慮這些問(wèn)題，那么，合取難題就消失了。但這僅是在不確定性消失的情況下才會(huì)發(fā)生。然而，不確定性不會(huì)消失。他說(shuō)，他并沒(méi)有聲稱(chēng)我們思考事物的方式可以改變真實(shí)世界，但在他看來(lái)，他認(rèn)為自己的方法解決了合取難題，這是他必須堅(jiān)持的。
我們現(xiàn)在轉(zhuǎn)向第二和第三個(gè)問(wèn)題，它們涉及由數(shù)學(xué)邏輯的基本錯(cuò)誤而導(dǎo)致的模糊集合論的錯(cuò)誤應(yīng)用。第二個(gè)問(wèn)題是，數(shù)學(xué)上的概率合取與集合理論中的集合交集，這兩種不同概念之間的合并（或許部分原因是集合交集有時(shí)被混淆成集合“合取”）。這兩種概念是不一樣的，沒(méi)有任何形式可以讓其中一個(gè)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪粋�(gè)。雖然克萊蒙特用MIN運(yùn)算符定義集合的交集是對(duì)的，但這并不能保證得出兩個(gè)或多個(gè)事件的概率合取等同于可能性最小的事件這一結(jié)論。這兩個(gè)概念是完全不同的。當(dāng)事件被認(rèn)為是模糊集合時(shí)，也不能保證得出這樣的結(jié)論。
集合論定義交集的理由是，它測(cè)量的是集合具有的相同隸屬度，而不是測(cè)量一個(gè)事件或另一個(gè)事件在確定的概率空間內(nèi)將會(huì)發(fā)生的概率。為了更清楚地說(shuō)明這一點(diǎn)，請(qǐng)考慮以下圖表：（1）在1-10之間的所有質(zhì)數(shù)集合；（2）1-20之間的質(zhì)數(shù)集合；以及（3）在1-100之間的質(zhì)數(shù)集合。它們的交集，也就是克萊蒙特教授所說(shuō)的合取，是整數(shù)2、3、5和7。現(xiàn)在問(wèn)一個(gè)不同的問(wèn)題。假設(shè)從整數(shù)1-100的集合中隨機(jī)抽取，那么，隨機(jī)抽取的數(shù)字在三個(gè)原始集合之一的概率是多少？很明顯，其隨著集合的不同而不同。
明白這一要點(diǎn)，至關(guān)重要。不確定性的知識(shí)，與在模糊集合或明確集合中觀察到的隸屬度知識(shí)完全不同。它們不能通過(guò)指令就發(fā)生相互轉(zhuǎn)化，這一指令即克萊蒙特教授的理論所宣稱(chēng)的，通過(guò)將要件的合取等同于集合的交集。
本質(zhì)上，克萊蒙特的論點(diǎn)忽視了在模糊集合論中集合交集的含義。模糊集合交集并不處理兩個(gè)要件均為真的可能性，或兩個(gè)不同元素隸屬同一個(gè)集合的可能性，或一個(gè)元素隸屬多個(gè)集合的可能性，或任何其他的概率觀念。而是，“在模糊集合中，一個(gè)元素可能部分屬于具有不同隸屬關(guān)系的兩個(gè)集合。一個(gè)模糊交集是在同時(shí)包含每個(gè)元素的兩個(gè)集合中較低隸屬關(guān)系的集合。”換句話(huà)說(shuō)，實(shí)際上，克萊蒙特將對(duì)某個(gè)單一元素在兩個(gè)或多個(gè)模糊集合中的隸屬度的測(cè)量，視為兩個(gè)或多個(gè)要件為真的概率替代品。
由于一個(gè)數(shù)學(xué)邏輯的錯(cuò)誤，第三個(gè)問(wèn)題與其涉及模糊集合理論的類(lèi)似誤用有關(guān)。一方面，克萊蒙特的理論混淆了隸屬關(guān)系語(yǔ)句，另一方面也混淆了模糊集合。他舉出以下例子來(lái)表明他所聲稱(chēng)的模糊集合交集的含義，但該例子所表明的并非如此：
從兩個(gè)隸屬關(guān)系語(yǔ)句開(kāi)始……湯姆有0.30隸屬于A[A=高]，以及0.4隸屬于B[B=聰明]。這些數(shù)字表示：“湯姆不那么高”和“湯姆不那么聰明”。
這種模糊的結(jié)合將會(huì)得出：“因?yàn)闇窙](méi)那么高也沒(méi)那么聰明，所以，湯姆不是一個(gè)又高又聰明的人。”……在這一交集中得出了0.30的信念。
如上所述，模糊集合的交集確實(shí)是如他所描述的那樣被定義的，但是，模糊集合的定義并未擴(kuò)展到隸屬關(guān)系語(yǔ)句，隸屬關(guān)系語(yǔ)句并不是集合（當(dāng)然，它們可以是集合的隸屬）。正如在明確集合論和邏輯學(xué)中一樣，集合交集的定義是一回事，對(duì)于邏輯運(yùn)算符“邏輯與”和“邏輯或”的定義則是另一回事，概率含義更是另外一回事。這個(gè)例子最特殊之處在于，你可以確切地知道，湯姆到底有多高且有多聰明，而不必去評(píng)估湯姆不那么高且不那么聰明的可能性（這一交集的信念是0.30）。這就是首先在高和聰明上產(chǎn)生的隸屬語(yǔ)句。無(wú)論隸屬函數(shù)是什么，在高的模糊集合中一定身高的隸屬度是0.3，在聰明的模糊集合中一定智力的隸屬度是0.40。集合中的模糊性，并非隸屬語(yǔ)句中的模糊性。的確，模糊集合論的支持者認(rèn)為，這類(lèi)問(wèn)題屬于概率問(wèn)題，這與人們能夠?qū)⒓辖患亩x以及將其運(yùn)用到隸屬關(guān)系語(yǔ)句中（如同克萊蒙特在他的例子中所做的那樣）的觀點(diǎn)大相徑庭。從模糊性的角度來(lái)討論各種概率問(wèn)題是完全一致的，例如，隸屬模糊集合事項(xiàng)的概率，不確定性與模糊性的相交等等。現(xiàn)在許多人從事這個(gè)領(lǐng)域的研究并發(fā)展了模糊概率論。但這并非克萊蒙特所假設(shè)的。概率理念并沒(méi)有發(fā)揮作用，起作用的是模糊性理念。你知道湯姆隸屬于既高且聰明的模糊集合，并確切地知道其為真的程度。
克萊蒙特教授可能反對(duì)這一觀點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)一個(gè)人身高或智力的觀察可能是不確定的，而且可以用模糊語(yǔ)言來(lái)表達(dá)。兩者都正確，但無(wú)論不確定性和模糊性將是什么，都不會(huì)改變以上的分析。這的確突顯了克萊蒙特分析的另一個(gè)問(wèn)題。模糊集合的使用，要求隸屬關(guān)系函數(shù)允許從觀察到模糊集合的算法映射。克萊蒙特從未給出一個(gè)實(shí)際隸屬關(guān)系函數(shù)，因而忽視了這一點(diǎn)。我們?cè)谏厦娼o出了適用隸屬關(guān)系函數(shù)的最明確解釋?zhuān)珣?yīng)當(dāng)承認(rèn)，其可能是完全不同的東西。不過(guò)，分析性要點(diǎn)仍然存在。
模糊集合應(yīng)用的第四個(gè)問(wèn)題，涉及審判中證明問(wèn)題的錯(cuò)誤建模。這種錯(cuò)誤建模使得克萊蒙特關(guān)于合取難題的分析在實(shí)際中似乎更具有似真性。他給出一個(gè)涉及模糊概率與傳統(tǒng)概率相結(jié)合的案例，并多次重復(fù)類(lèi)似的案例，仿佛這種結(jié)構(gòu)是范式。假設(shè)有證據(jù)表明，湯姆有60%幾率實(shí)施了某種行為（一種傳統(tǒng)概率測(cè)量），以及，無(wú)論行為者是誰(shuí)，他都有70%“幾率”（一種模糊測(cè)量）“存在過(guò)錯(cuò)”，這里克萊蒙特教授指的是需要承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)克萊蒙特教授的（說(shuō)法），當(dāng)一個(gè)人整合了60%幾率的“身份”和70%隸屬于“過(guò)錯(cuò)”的集合時(shí)，運(yùn)用模糊合取概念，有責(zé)任的概率應(yīng)該被認(rèn)定為60%。
想了解錯(cuò)誤建模，我們需要理解“過(guò)錯(cuò)”的含義。克萊蒙特教授的腦海里有一些無(wú)疑會(huì)是“過(guò)錯(cuò)”的范例。例如，一個(gè)駕駛員看到交通燈是紅色的并有足夠時(shí)間停下來(lái)——此外，還看到行人正進(jìn)入十字路口——盡管如此，他還是在不顧行人安全的情況下決定繼續(xù)通過(guò)該十字路口，完全無(wú)視禁止闖紅燈的法律義務(wù)。現(xiàn)在倘若把這些假設(shè)中的一部分拿開(kāi)，如此一來(lái)，這個(gè)人的行為就沒(méi)有那么極端了。例如，這名駕駛員越靠近十字路口，他的“過(guò)錯(cuò)”就越少，用模糊集合術(shù)語(yǔ)很容易理解這一點(diǎn)。這的確是克萊蒙特教授所說(shuō)的隸屬模糊集合的一個(gè)很好的例子。但這里存在一個(gè)問(wèn)題。當(dāng)作出將某一風(fēng)險(xiǎn)集合等同于疏忽的決定時(shí)（也許還會(huì)上訴），接著事情就結(jié)束了。有一個(gè)可以想象的更極端的事實(shí)集合（從做錯(cuò)事的角度來(lái)看，比實(shí)際發(fā)生的“更極端”），它與這些行為之集合與構(gòu)成“過(guò)錯(cuò)”還是“疏忽”都不相關(guān)。一旦做出決定，將一組事實(shí)假設(shè)為集合，如果為真，便等同于過(guò)錯(cuò)，則特定要件便被證實(shí)具有確定性。所以，由于法律術(shù)語(yǔ)的含義，這里的“合取”將一個(gè)要件設(shè)置成0.6，將另一個(gè)設(shè)置成1.0——如他所說(shuō)，但并非由于他的原因，確實(shí)等于0.6的合取概率。
最后，我們現(xiàn)在轉(zhuǎn)向克萊蒙特援引支持其理論的另一個(gè)核心理念：信念函數(shù)。信念函數(shù)是鄧普斯特·謝弗（Dempster-Shafer）理論的一部分，它是在不確定性情況下將推理形式化的另一努力。克萊蒙特并沒(méi)有詳細(xì)地闡述這一基本理論，他既沒(méi)有對(duì)該理論進(jìn)行批評(píng)也沒(méi)有提出該理論在某些情況下已經(jīng)被指出的成問(wèn)題的后果。相反，他的理論只是利用其一個(gè)方面：即信念函數(shù)允許某一事實(shí)及其否定命題的概率之和小于1的信念，換句話(huà)說(shuō)，證據(jù)也許對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)遺留下一些剩余的懷疑。
由于上文已詳細(xì)討論過(guò)的理由，我們?cè)谶@里完全同意克萊蒙特教授的這一觀點(diǎn)，即信念不需要加合為1。所謂絕對(duì)概率或以所有可能證據(jù)為條件的概率，都不是審判中的證明標(biāo)準(zhǔn)。審判中的證據(jù)幾乎從來(lái)沒(méi)有——可能永遠(yuǎn)也不會(huì)——完整地描繪出已成為爭(zhēng)議問(wèn)題的那一天可能發(fā)生之事的所有可選方案的全部圖景。因此，像我們所爭(zhēng)論的那樣，以比較性術(shù)語(yǔ)去概念化司法證明是正確的。這正是法律制度處理這一問(wèn)題的方式。事實(shí)認(rèn)定者的注意力，集中在雙方當(dāng)事人希望進(jìn)行訴訟的事項(xiàng)上，而不是從上帝視角來(lái)看待訴訟場(chǎng)景。
然而，克萊蒙特教授隨后做了一個(gè)不那么明智的進(jìn)一步分析活動(dòng)。為了將其觀點(diǎn)與我們的區(qū)分開(kāi)，他聲稱(chēng)，司法證明涉及對(duì)原告案件理論與其否定命題的逐項(xiàng)要件比較，這種比較是根據(jù)“信念函數(shù)”來(lái)概念化的，并且，在該信念函數(shù)中，要件的信念與該要件之否定的信念不需要相加為1。通過(guò)逐個(gè)要件進(jìn)行相關(guān)的比較，克萊蒙特直接重述了他試圖解釋清楚的合取難題。關(guān)于要件的事實(shí)不確定性，將產(chǎn)生概率性后果。錯(cuò)誤將作為對(duì)單個(gè)要件假陽(yáng)性的錯(cuò)誤之后果，不斷積累來(lái)反對(duì)被告。這與起初產(chǎn)生問(wèn)題的效果是一樣的。我們認(rèn)為，克萊蒙特教授是正確的，即法律制度的作用是減少這種麻煩的現(xiàn)象，但它是通過(guò)采取相對(duì)似真性而不是對(duì)單個(gè)要件采用信念函數(shù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
盡管克萊蒙特教授在許多問(wèn)題上的分析都富有洞察力，然而，他關(guān)于模糊集合和信念函數(shù)的應(yīng)用，無(wú)法解釋證明標(biāo)準(zhǔn)。他的分析帶來(lái)了一系列問(wèn)題：魔法般地改變外部世界的認(rèn)知；錯(cuò)誤適用模糊集合理論；將事實(shí)認(rèn)定與法律術(shù)語(yǔ)含義的確定混為一談；以重述其本來(lái)試圖避免問(wèn)題的方式適用信念函數(shù)。
雖然我們認(rèn)為，我們已經(jīng)論證了克萊蒙特理論的分析性困難，但我們還是想指出他的一些價(jià)值。他對(duì)復(fù)雜主題的博學(xué)闡述簡(jiǎn)直令人感到震驚。另外，從模糊集合論的角度去思考模糊法律術(shù)語(yǔ)的含義是有趣的，而且或許是有用的。但是，由于本文所列出的這些原因，他試圖提出一種比相對(duì)似真性更好的解釋?zhuān)](méi)能成功。
結(jié)論
回到我們開(kāi)始的地方，我們當(dāng)然認(rèn)為，相對(duì)似真性理論是關(guān)于司法證明一般性質(zhì)的可獲得的最佳解釋。經(jīng)過(guò)數(shù)十年的嘗試，沒(méi)人能夠?yàn)閺?qiáng)勁的概率性解釋提供一個(gè)合理的根據(jù)。盡管該解釋在某些方面具有說(shuō)服力，但它沒(méi)有尊重以西方法律制度為例的人類(lèi)實(shí)際狀況。該理論要求得太多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)人類(lèi)所能提供的，并且無(wú)法適應(yīng)人類(lèi)實(shí)際的認(rèn)知實(shí)踐。它也無(wú)法解釋司法證明的許多方面。或許是感受到伴隨強(qiáng)大的算法解釋的消亡而來(lái)的失意，其他學(xué)者都在嘗試構(gòu)建基于同樣算法的不同解釋?zhuān)牵鲇谀切┪覀円呀?jīng)論述過(guò)的原因，他們無(wú)一例外也都失敗了。相反，相對(duì)似真性具有強(qiáng)大的解釋價(jià)值，能夠?qū)υV訟過(guò)程進(jìn)行許多解釋。支持相對(duì)似真性的其他標(biāo)志是，其只與司法證明的瑣碎方面不一致，因?yàn)檫@些方面是實(shí)際存在的，且接受而非排斥人類(lèi)的認(rèn)知實(shí)踐。最后，沒(méi)有一種普遍理論可以解釋復(fù)雜適配過(guò)程的所有方面。因此，相對(duì)似真性是迄今為止為司法證明所能提供的最佳解釋。