摘 要：新中國成立后，我國移民法律制度經(jīng)歷了嚴(yán)格防控、轉(zhuǎn)型、深化改革三個重要階段。目前，隨著我國吸引力的增強和持續(xù)擴大開放，現(xiàn)有移民法律制度存在的移民概念缺失、整體性設(shè)計和通盤謀劃不足、立法精細(xì)化欠缺、非常規(guī)移民治理能力不足等問題開始顯現(xiàn)出來。進(jìn)入新時代，為了進(jìn)一步深化改革和擴大對外開放，2018年國家移民管理局正式組建成立，開啟了新時代我國移民法律制度建設(shè)的新篇章。為加快構(gòu)建我國的移民法律制度，提升移民服務(wù)和移民權(quán)利保障水平，消除非常規(guī)移民帶來的負(fù)面影響，我國應(yīng)借鑒美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等傳統(tǒng)移民國家和德國、英國、南非等新移民國家的移民法律制度的實踐經(jīng)驗，盡快制定統(tǒng)一的移民法，統(tǒng)一移民法律概念并實行分類管理，改進(jìn)移民立法技術(shù)，提高非常規(guī)移民的風(fēng)險化解能力，實現(xiàn)移民治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
關(guān)鍵詞：移民；移民管理體制；移民歸化；移民立法
《辭海》對“移民”的解釋是：（1）遷往國外某一地區(qū)永久定居的人；（2）較大數(shù)量、有組織的人口遷移。與這兩種釋義相對應(yīng)的英文詞語分別是immigration和resettlement，本文采用的是第一種釋義。中國不是一個傳統(tǒng)的移民國家，但是，移民問題不但存在而且變得越來越重要。例如，朝鮮難民問題、非法偷渡問題、跨境婚姻移民問題、高技術(shù)移民問題都是當(dāng)前有待解決的問題，我國如何從立法上更好地解決這些問題已經(jīng)成為當(dāng)前理論界的熱點。2020年2月27日，司法部公布了《中華人民共和國外國人永久居留管理條例（征求意見稿）》（以下簡稱《永居條例（征求意見稿）》），面向社會公開征求意見，并引發(fā)了社會的普遍關(guān)注和熱議。本文以《永居條例（征求意見稿）》的發(fā)布為契機，總結(jié)我國移民法律制度的歷史演進(jìn)過程，分析當(dāng)前我國移民法律制度存在的主要問題，進(jìn)而在比較借鑒國外移民法律制度實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，提出建構(gòu)我國移民法律制度的建議意見。
一、我國移民法律制度的歷史演進(jìn)
所謂移民法律制度，是指規(guī)范移民活動、管理移民身份與服務(wù)移民生活的制度體系，是一個國家與社會在移民領(lǐng)域內(nèi)的政治法律安排與價值取向確認(rèn)的統(tǒng)一。新中國成立之初我國就初步建立起了移民法律制度，并隨著社會的發(fā)展不斷進(jìn)行調(diào)整和完善。我國移民法律制度的調(diào)整、完善，大致經(jīng)歷了三個階段。
（一）嚴(yán)格防控階段（1951—1977年）
新中國成立之初，我國的出入境管理體制主要借鑒蘇聯(lián)模式，加之新政權(quán)危機四伏，為了保障國家安全，移民法律制度體現(xiàn)了嚴(yán)格防控的特征。
1951年11月28日，中央人民政府政務(wù)院公布了《外國僑民出入及居留暫行規(guī)則》，1954年8月10日，公安部公布了《外國僑民居留登記及居留證簽發(fā)暫行辦法》，我國移民法律制度初具雛形，但并沒有建立真正意義上的移民制度。及至1964年全國人大常委會公布《關(guān)于批準(zhǔn)外國人入境出境過境居留旅行管理條例的決議》和《外國人入境出境過境居留旅行管理條例》，我國移民法律制度才逐步形成，并開始與國際接軌。此階段，我國移民法律制度注重管理，具有“嚴(yán)格防控”的特征，對外國人入境采取“嚴(yán)格防范”。當(dāng)時制定的《外國人入境出境過境居留旅行管理條例》中，對外國人的交通工具、通行路線、目的地、停留都作出了嚴(yán)格的限制。
（二）轉(zhuǎn)型階段（1978—2018年）
隨著改革開放的推行，中國與世界的聯(lián)系日趨緊密，嚴(yán)格防控的移民法律制度越來越不適應(yīng)現(xiàn)實的需要，移民法律制度開始轉(zhuǎn)型，逐步向管理與服務(wù)并重的方向轉(zhuǎn)變。
改革開放以后，我國對外國人居留的管制開始逐漸松動。1980年頒布實施的《中華人民共和國國籍法》明確規(guī)定了外國人或無國籍人申請加入中國國籍的條件（包括中國人的近親屬、定居在中國的、有其他正當(dāng)理由），開始了建構(gòu)移民歸化制度的嘗試。1985年頒布《外國人入境出境管理法》，規(guī)定了外國人因任職或就業(yè)來華，可獲得一般不超過一年的居留期限（按規(guī)定逐年申報延期），此時，定居在中國的外國人才可以不受區(qū)域限制地活動。2004年公安部和外交部聯(lián)合發(fā)布施行《外國人在中國永久居留審批管理辦法》，永久居留制度真正建立。2012年9月，中共中央組織部、人力資源和社會保障部、公安部等25部門聯(lián)合印發(fā)了《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》，著重解決享有永久居留權(quán)的外國人的相關(guān)待遇問題，并強調(diào)各部門要“增強服務(wù)意識，提高服務(wù)水平”，但是《外國人在中國永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》在執(zhí)行過程中仍存在待遇落實不到位的問題。2016年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于加強外國人永久居留服務(wù)管理的意見》，2017年公安部印發(fā)《外國人永久居留證件便利化改革方案》，這兩份文件為解決外國人待遇落實問題提供了法律政策保障。總之，我國政府日益重視對外國人的居留管理和服務(wù)保障，體現(xiàn)了我國移民法律制度逐漸由“偏重管理”到“服務(wù)與管理并重”的制度轉(zhuǎn)向。
改革開放40多年來，中國已經(jīng)成長為世界第一貿(mào)易大國、世界第二大經(jīng)濟體，中國對移民的吸引力逐步增強。英國匯豐集團(tuán)2014年10月公布的《外派人員調(diào)查報告2014》（Expat Explorer Report 2014）顯示，在“最吸引外籍人士居住的國家或地區(qū)”排名中，中國總體排名位列第三，超過了美國、日本、法國和英國等發(fā)達(dá)國家。進(jìn)入新時代，中國堅持對外開放的基本國策，打開國門搞建設(shè)，積極倡導(dǎo)和促進(jìn)“一帶一路”國際合作，移民數(shù)量進(jìn)一步快速增長，對促進(jìn)國際合作，提升我國國際投資、高新科技、人力資源利用水平，發(fā)揮了重要作用。但與此同時，移民尤其是非常規(guī)移民因擠占移民地公共資源和從事違法犯罪活動，引發(fā)了民眾的不滿，帶來了一定的負(fù)面社會影響。
（三）深化改革階段（2018年至今）
隨著人口跨國流動的日益頻繁，移民對我國經(jīng)濟社會發(fā)展產(chǎn)生積極影響的同時，也給我國帶來了非常規(guī)移民問題、恐怖主義犯罪問題、環(huán)境問題等安全挑戰(zhàn)，對深化我國的移民管理服務(wù)和管理體制提出了新要求。我國移民法律制度進(jìn)入到深化改革階段，移民法律制度朝著更體系化的方向進(jìn)行。
2018年中共中央印發(fā)《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》（以下簡稱《方案》）。《方案》第十五項指出由中央統(tǒng)戰(zhàn)部統(tǒng)一管理僑務(wù)工作，將國務(wù)院僑務(wù)辦公室并入中央統(tǒng)戰(zhàn)部，不再保留單設(shè)的國務(wù)院僑務(wù)辦公室。《方案》第四十一項要求將公安部的出入境管理、邊防檢查職責(zé)整合，組建國家移民管理局，負(fù)責(zé)全國移民管理工作。2018年3月，十三屆全國人大一次會議表決通過了《關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革方案的決定》，2018年4月2日，國家移民管理局正式組建成立。國務(wù)院僑辦并入中央統(tǒng)戰(zhàn)部以及國家移民管理局的成立，是我國移民治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要舉措，意味著我國更加注重統(tǒng)籌規(guī)劃和管理移民事務(wù)，標(biāo)志著我國移民法律制度進(jìn)入到深化改革階段。為了建立長效的移民管理體制，2018年4月2日國家正式組建成立了國家移民管理局，開啟了新時代我國移民法律制度建設(shè)的新篇章。
二、我國現(xiàn)有移民法律制度存在的問題
隨著我國吸引力的增強和持續(xù)擴大開放，現(xiàn)有移民法律制度存在的移民概念缺失、整體性設(shè)計和通盤謀劃不足、立法精細(xì)化欠缺、非常規(guī)移民治理能力不足等問題開始顯現(xiàn)出來。
（一）移民概念的缺失
移民概念是移民法律制度的最基本范疇，但長期以來我國并未建立起統(tǒng)一的（國際）移民概念。在建國初期，我國主要使用“外國僑民”、“華人華僑”的概念來統(tǒng)領(lǐng)建構(gòu)移民法律制度。1964年全國人大常委會批準(zhǔn)《外國人入境出境過境居留旅行管理條例》，自此之后，“外國人”取代了“外國僑民”，成為移民法律中的重要概念。2018年4月國家移民管理局正式組建成立，標(biāo)志著我國開始采用國際通用的“移民”概念，但并沒有相關(guān)的概念解釋。沒有“移民”的概念，只有“外國人”和“華人華僑”的概念，對我國的移民法律制度建設(shè)帶來以下不利影響。
第一，給移民統(tǒng)計工作帶來不便，甚至?xí)斐山y(tǒng)計的錯誤。中華民族僑居海外歷史悠久，在歷史的長河中形成了龐大的華人華僑群體，華人華僑與移民是兩種不同的概念，并不是所有的華人華僑都能包含在移民的范疇中。但是，由于我國缺少移民的概念，在統(tǒng)計時就容易將所有華人華僑計入移民范疇，并造成對我國移民形勢的誤判。例如中國社會科學(xué)院發(fā)布的《2007年：全球政治與安全報告》，就混淆了華人華僑與海外國際移民的概念，將3500萬華人華僑全部納入到國際移民的范疇中。這一研究成果存在明顯錯誤，并一度引發(fā)了學(xué)界的質(zhì)疑。
第二，不利于對移民進(jìn)行分類和管理。移民概念的缺失，導(dǎo)致難以樹立全局性的移民治理觀念，造成移民治理的碎片化。目前我國的移民法律規(guī)范散見于《出境入境管理法》、《外國人出境入境管理條例》、《國籍法》、《護(hù)照法》、《出境入境邊防檢查條例》、《出入境證件身份認(rèn)證管理辦法（試行）》等法律文件中，大多針對各個具體的行政管理環(huán)節(jié)，“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，欠缺通盤謀劃和規(guī)范銜接，間接影響了外國優(yōu)秀人才的移民以及移民的社會融入。
（二）缺乏整體性設(shè)計和通盤謀劃
我國并非傳統(tǒng)意義上的移民國家，移民法律制度建構(gòu)起步晚，雖然在不斷完善之中，但仍存在著移民規(guī)范體系整體效力層級低，偏重行政管理，服務(wù)移民與服務(wù)國民不均衡，移民歸化制度不健全，難民制度缺失等問題，反映了我國移民法律制度缺乏整體性設(shè)計和通盤謀劃。
1.移民規(guī)范體系整體效力層級低
我國現(xiàn)行的移民法律規(guī)范體系主要以行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件為主，文件效力層級較低，導(dǎo)致法出多門和立法不協(xié)調(diào)的問題，削弱了移民規(guī)范體系的權(quán)威性。而且，過于分散的移民法律規(guī)范，還會導(dǎo)致移民很難通過方便的途徑明確獲知自己的權(quán)利義務(wù)，不利于移民權(quán)利的保障和移民治理制度的開展。
2.偏重行政管理，忽視人權(quán)保障
我國移民法律制度雖然開始逐步重視對移民權(quán)利的保障，但總體上依然偏重行政管理，強調(diào)對“中華人民共和國主權(quán)、安全和社會秩序”的維護(hù)。而且，我國長期以來一直是移民輸出國，移民法律制度的主體和對象都以本國公民為主，包括華僑、僑眷以及取得國外居留權(quán)的公民，延伸至海外華人，對來自其他國家的移民多有忽視。但是，移民并不僅是被管理的對象，依法應(yīng)當(dāng)享有一定的權(quán)利。否則，就會違背我國憲法保護(hù)“在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)利和利益”的規(guī)定。
3.“服務(wù)移民”與“服務(wù)國民”不均衡
加強移民服務(wù)，是吸引更多優(yōu)秀人才來華做出貢獻(xiàn)的必要舉措。為此，《永居條例（征求意見稿）》中專章規(guī)定了“服務(wù)與待遇”。但是，中國社會歷來重視平等問題。作為人口大國，我國的社會公共資源較為緊張，而“地方戶籍”身份依然發(fā)揮著一定的社會支配作用。這種獨特的戶籍制度和地域文化，影響了人們對外國人落戶當(dāng)?shù)氐恼J(rèn)同感，甚至讓國人產(chǎn)生了外國人具有“超國民待遇”的社會烙印。這種“烙印”對移民法律制度的建構(gòu)和完善，帶來了較大的輿論風(fēng)險。所以，加強移民服務(wù)的根本性挑戰(zhàn)并不在于政府向外國人投入了多少資源，而是中國公民權(quán)利建設(shè)還面臨著一些挑戰(zhàn)，這是外國人永久居留制度改革的重要約束性條件。在沒有從根本上解決中國公民權(quán)利建設(shè)這一“外國人永久居留制度改革的重要約束性條件”的情況下，如果不加區(qū)別地給外國人以“超國民待遇”，無疑會使國民產(chǎn)生排外情緒，必將影響到移民法律制度的深化改革。
4.移民歸化制度不健全
中國社會的同質(zhì)性較高，具有較強的文化同化能力，故而移民歸化問題并未引起各方的重視。雖然《國籍法》第7條規(guī)定了外國人或無國籍人的入籍條件，其可以作為我國建構(gòu)移民歸化制度的依據(jù)，但是該條的規(guī)定比較籠統(tǒng)，且過于簡單。目前施行的《外國人在中國永久居留審批管理辦法》并未對此進(jìn)行規(guī)定。雖然《永居條例（征求意見稿）》第35條要求地方政府為永久居留外國人提供通用語言文字培訓(xùn)、國情常識等社會融入服務(wù)，但在如何引導(dǎo)永久居留外國人入籍以及外國人申請入籍是否需要接受考核等方面，仍然處于規(guī)范缺失狀態(tài)。
5.難民制度缺失
《出境入境管理法》第46條可視為我國難民制度的規(guī)范依據(jù)，但目前并沒有建立起真正的難民甄別程序機制和難民保護(hù)制度，更沒有明確難民的權(quán)利和義務(wù)。傳統(tǒng)上，我國并不是難民的主要目的地，但是我國也曾經(jīng)接受了一定數(shù)量的難民，這些難民主要是20世紀(jì)70年代的越南、老撾、柬埔寨等三個東南亞國家的難民，主要由于戰(zhàn)爭原因產(chǎn)生，且大部分是華裔。2009年8月緬甸內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)，緬甸果敢地區(qū)的邊民涌入我國成為難民。由于難民甄別程序機制的缺失，只能由聯(lián)合國難民署駐華代表處對來華尋求避難者進(jìn)行難民地位甄別，而甄別的標(biāo)準(zhǔn)則是聯(lián)合國難民署的章程。故而有學(xué)者主張，“以我國目前擁有的資源和能力，沒有理由要讓一個在我國的聯(lián)合國代表機構(gòu)替我國承擔(dān)這樣的義務(wù)”。因此，為了應(yīng)對難民問題，保障我國穩(wěn)定繁榮的環(huán)境，我國有必要把握主動權(quán)，積極落實難民立法，建構(gòu)難民法律制度。
（三）立法精細(xì)化欠缺
我國現(xiàn)行的移民立法存在著“宜粗不宜細(xì)”的立法傾向，許多條款的設(shè)計較為模糊，解釋空間較大。例如，在《永居條例（征求意見稿）》中存在著大量的不確定性法律概念，如第11條中的“突出貢獻(xiàn)”、第12條中的“杰出成就”、第19條中的“其他正當(dāng)理由”等，由于沒有明確具體、可量化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)了社會公眾的質(zhì)疑，認(rèn)為該條例賦予了執(zhí)法部門和執(zhí)法人員過大的自由裁量權(quán)，擔(dān)憂執(zhí)法人員是否會濫用自由裁量權(quán)降低核查標(biāo)準(zhǔn)，以及這些規(guī)定實施后可能出現(xiàn)漏洞等。而且，面對這些內(nèi)涵極為不確定的規(guī)定，欲申請永久居留資格的外國人也難以產(chǎn)生穩(wěn)定的預(yù)期，極有可能放棄申請，不利于我國技術(shù)移民政策的真正落地。
（四）非常規(guī)移民風(fēng)險化解能力不足
移民法律制度的建構(gòu)必須要考慮防范和解決非常規(guī)移民風(fēng)險的問題。非常規(guī)移民實質(zhì)上就是指“非法移民”，“非常規(guī)移民”的提法是為了避免“非法移民”提法可能帶來的爭議。“非法移民”這一概念有著很大的爭議性，對“非法”一詞有兩個強有力的批評：第一，把人說成是“非法”，就否認(rèn)了人之所以為人的特性：人不可能是非法的。移民也是人，不管法律地位如何，都享有應(yīng)有的權(quán)利。第二，“非法”一詞帶有犯罪活動的意味，但大多數(shù)非常規(guī)移民并非罪犯，其中多數(shù)只是違反了管理法規(guī)。我國法律中的非常規(guī)移民主要指非法入境、非法居留和非法就業(yè)的“三非”外國人（以下簡稱“三非人員”）。由于我國邊境線較長，接壤國家較多，且這些國家大多面臨著發(fā)展問題，客觀上造成了我國境內(nèi)有大量三非人員的存在，而且近年來，三非人員數(shù)量不斷增加，給我國出入境管理工作帶來一系列挑戰(zhàn)。首先，非常規(guī)移民破壞了我國正常的出入境管理秩序，干擾了出入境管理部門的正常管理；其次，非常規(guī)移民沖擊流入地的就業(yè)市場，擠占當(dāng)?shù)毓操Y源，容易導(dǎo)致當(dāng)?shù)鼐用癞a(chǎn)生排外情緒，進(jìn)而影響常規(guī)移民融入社會的進(jìn)程；再次，非常規(guī)移民涉罪率高，破壞社會秩序，影響社會穩(wěn)定；最后，非常規(guī)移民可能危害國家安全，目前已有德國末日邪教組織等境外邪教組織進(jìn)入中國，秘密傳教并且建立地下組織，危害國家安全。
我國雖采取較多措施防范和解決非常規(guī)移民風(fēng)險，但仍存在著能力不足的缺陷，影響治理效果。目前非常規(guī)移民風(fēng)險化解能力不足主要表現(xiàn)在以下兩方面：
第一，治理重點偏內(nèi)向。從世界各國治理非常規(guī)移民的經(jīng)驗來看，普遍采用“寬出嚴(yán)進(jìn)”的指導(dǎo)思想，即移民法的管控對象主要針對外國人非法入境，而對于本國公民出入境則處于從屬地位。受傳統(tǒng)的非常規(guī)移民輸出國的定位影響，多年來我國形成了“重打擊本國非法移民出境、輕打擊外國非法移民入境”的保守思維，在面對國內(nèi)出現(xiàn)的外國人“三非”問題時，治理手段欠缺，集中于運動式治理，效果并不明顯。
第二，治理措施過于剛性。為治理非常規(guī)移民，法律賦予了有關(guān)機關(guān)采取不準(zhǔn)入境、驅(qū)逐出境、拘留審查、監(jiān)視居住、限制出境等多種強制性措施的權(quán)力，但這些措施過于剛性，對某些非常規(guī)移民采取剛性措施會明顯過當(dāng)，不利于非常規(guī)移民的權(quán)利保障。
三、移民法律制度的比較與借鑒
他山之石，可以攻玉。近代以來，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等傳統(tǒng)移民國家和德國、英國、南非等新移民國家，在移民法律制度的建構(gòu)實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，可以為我國移民制度在深化改革階段的持續(xù)完善提供借鑒。
（一）以“移民”概念統(tǒng)領(lǐng)移民法律制度的建構(gòu)
與我國以“外國人”、“華人華僑”等概念統(tǒng)領(lǐng)移民法律制度的建構(gòu)不同，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等傳統(tǒng)移民國家和德國、英國、南非等新移民國家，都以“移民”概念統(tǒng)領(lǐng)本國移民法律制度的建構(gòu)。各國對移民的定義不盡相同，為了統(tǒng)一對移民的認(rèn)識，可以參照國際組織對移民的定義。
國際組織在統(tǒng)一移民的定義方面做了大量工作。1953年，聯(lián)合國經(jīng)濟社會事務(wù)統(tǒng)計局提出了“國際移民數(shù)據(jù)統(tǒng)計”的標(biāo)準(zhǔn)化建議，以在外國居住“一年以上”作為“國際移民”的標(biāo)準(zhǔn)。為了使各成員國提交的相關(guān)數(shù)據(jù)具有可對比性，1998年聯(lián)合國公布了《國際移民數(shù)據(jù)統(tǒng)計建議》（以下簡稱《1998建議》）。《1998建議》將移民定義為“任何一位改變了常住國的人，但是因為娛樂、度假、商務(wù)、醫(yī)療或宗教等而短期出國者，不包括在內(nèi)”。《1998建議》進(jìn)一步將移民界分為短期移民和長期移民：短期移民系遷移到其原籍國以外的另一個國家至少3個月以上、一年以下；長期移民系遷移到其原籍國以外的另一個國家至少一年以上。國際移民組織（IOM）將移民定義為：離開本人之原籍國或此前的常住國，跨越國家邊界，為了定居性目的而永久性地或在一定時期內(nèi)生活于另一國家的人。有學(xué)者通過梳理和比較國際組織對移民的定義，歸納出了國際移民定義的三個基本要點：一是跨越主權(quán)國家邊界；二是在異國居住的連續(xù)性時間跨度；三是遷移的目的性。
在移民的分類方面，盡管學(xué)理上移民有較多的分類，但是實踐中，為了便于吸引優(yōu)秀人才，方便對移民的管理，各國普遍以“移民的身份”作為移民分類的標(biāo)準(zhǔn)。例如美國移民法將移民大致分為親屬移民、職業(yè)移民、多樣化移民等三大類，每個大類下又有更精細(xì)多樣的劃分；加拿大將移民類型分為七種：魁北克省投資移民、聯(lián)邦技術(shù)移民、企業(yè)家移民、加拿大省政府提名移民、自雇移民、家庭團(tuán)聚移民、難民；澳大利亞現(xiàn)行移民法將移民分為五種：家庭團(tuán)聚移民、商業(yè)投資移民、技術(shù)移民、人道主義移民和難民；新西蘭將移民分為五種：技術(shù)移民、投資移民、創(chuàng)新移民、家庭移民、人道移民。
（二）制定移民法典，建立移民歸化和難民制度
移民法制成熟國家的經(jīng)驗表明，制定移民法典是移民法制發(fā)展的必然趨勢。美國于1952年頒布《移民與國籍法》，融合了以往所有關(guān)于移民的法律和法規(guī)，奠定了當(dāng)代美國移民法的基礎(chǔ)和框架。澳大利亞于1958年制定的《移民法》和1998年制定的《移民條例》，一直以來都是澳大利亞移民政策的主要依據(jù)。傳統(tǒng)上采用分散立法模式的德國，亦隨著實踐的發(fā)展，采用打包修訂的方式，將《難民程序法》和《國籍法》等法律進(jìn)行了選取、修改、合并，又加入了新的《歐盟自由遷徙法》等新法律內(nèi)容，形成了移民法典，適應(yīng)了德國移民發(fā)展的新形勢。這些國家的移民法制發(fā)展經(jīng)驗表明，有必要順應(yīng)形勢的發(fā)展，通過制定移民法典完善移民法律制度。
移民法制成熟國家在移民法制實踐中，往往堅持“本國人利益優(yōu)先”的原則，在法律政策上作出優(yōu)先保護(hù)本國人利益的傾向性規(guī)定。例如德國移民法中規(guī)定用人單位在審查工作申請時要優(yōu)先保障本國公民和歐盟公民的利益，雖然該規(guī)定被德國《新移民法》廢止，但是“本國人利益優(yōu)先”的原則并沒有發(fā)生根本性改變，在稅率、社會保障等方面，德國法律仍然保持著本國人利益優(yōu)先的傾向性規(guī)定。
為了吸引優(yōu)秀的移民入籍，服務(wù)于國家建設(shè)，移民法制成熟國家還會建立移民歸化制度，鼓勵具備一定語言水平和認(rèn)同該國文化、政治的外國人申請入籍。以移民歸化制度較為成熟的美國為例，美國《新移民法》第四章專章規(guī)定了移民歸化制度，詳細(xì)列明了外國人入籍的條件。這些條件包括申請人應(yīng)當(dāng)具備最低的英語水平，并愿意宣誓效忠美國，宣布放棄對原籍國家的一切效忠行為，申請人必須了解普通的美國歷史、政府結(jié)構(gòu)及憲法等。美國政府為了鼓勵移民申請入籍，還為“化共教育”提供資金支持。
難民問題是各國移民法律制度都予以關(guān)注的一個問題。各國對難民的認(rèn)定往往采納《關(guān)于難民地位的公約》和《關(guān)于難民地位的議定書》對難民的定義。《關(guān)于難民地位的公約》將難民定義為：由于1951年1月以前發(fā)生的事情并因有正當(dāng)理由，諸如由于種族、宗教、國籍、屬于某一社會團(tuán)體或具有某種政治見解的原因留在其本國之外，并且由于此項畏懼而不能或不愿受該國保護(hù)的人；或者不具有國籍并由于上述事情在他以前經(jīng)常居住國家以外而現(xiàn)在不能或者由于上述畏懼不愿返回該國的人。但是，該公約限定了1951年1月1日之前在歐洲產(chǎn)生的難民，所以不具有普遍適用性。1967年國際上訂立了《關(guān)于難民地位的議定書》，該議定書取消了《關(guān)于難民地位的公約》的時空限制，保留了其他規(guī)定。多數(shù)國家都建立了難民制度，設(shè)置了難民認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和難民甄別程序，規(guī)定了難民的權(quán)利和義務(wù)，美國和英國等移民法制成熟國家還通過實行難民配額制，調(diào)節(jié)難民的比重。
（三）立法精細(xì)化，限制行政機關(guān)裁量權(quán)
移民法制成熟國家較為注重實現(xiàn)立法的精細(xì)化，使用較為精確的概念，對可能產(chǎn)生爭議的不確定性法律概念，通常會在法律文本中進(jìn)行解釋。例如南非共和國《移民法》第1條即對“準(zhǔn)入”、“申請”、“雇主”、“婚姻”、“建筑物”、“配偶”等不確定性法律概念進(jìn)行了解釋，減少了概念的爭議性，提高了《移民法》的可操作性。以“配偶”為例，南非共和國《移民法》對這一概念進(jìn)行了詳盡的解釋，回答了是否包括“同性配偶”以及“異性同居未婚者”的問題，“配偶”的范圍得以明確。
除了實現(xiàn)立法精細(xì)化之外，移民法制成熟國家還通過實施積分評估制度（亦稱“記點積分制”）限制行政機關(guān)的裁量權(quán)。積分評估制度是指，一國根據(jù)自身國家勞動力市場對人才的需求情況，制定一套相對完整、可量化評估的評估體系，并客觀規(guī)定評估體系內(nèi)各項評估指標(biāo)所對應(yīng)的分值，只有移民累積到一定的分值才可以獲得永久居留資格。美國、澳大利亞、英國、新加坡、新西蘭等國都建立了積分評估制度。以加拿大為例，加拿大在對技術(shù)移民的評估中就包含了年齡、教育程度、職業(yè)需求，工作經(jīng)驗，官方語言能力，個人適應(yīng)能力等十項因素，每項因素對應(yīng)了詳細(xì)的打分標(biāo)準(zhǔn)，申請人必須獲得70分以上，才能獲得移民簽證。積分評估制度的實施，可以限制行政機關(guān)的裁量權(quán)，避免審核標(biāo)準(zhǔn)主觀化，提高了移民申請的透明度和可預(yù)期性。
（四）剛?cè)岵?gòu)非常規(guī)移民區(qū)分對待機制
與我國偏重對非常規(guī)移民采取剛性治理措施不同，有些國家注重剛?cè)岵扇〈驌襞c疏導(dǎo)相結(jié)合的治理方式，原則上引導(dǎo)非常規(guī)移民主動離境回國，只有當(dāng)非常移民拒不離境的，才采取剛性措施，強制驅(qū)逐出境。例如南非共和國《移民法》中就規(guī)定“發(fā)揚一種在共和國內(nèi)鼓勵非法外國人自愿離境的氛圍”，“將不愿意自動離開共和國的非法外國人驅(qū)逐出境”。引導(dǎo)非常規(guī)移民主動回國可以保障非常規(guī)移民的權(quán)利，還可以緩解執(zhí)法資源的緊張。此一做法可資我國借鑒。
亦有些歐洲國家建立了非常規(guī)移民的區(qū)分對待機制，對非常規(guī)移民中符合一定條件的給予合法身份。這些國家為了滿足國內(nèi)某些產(chǎn)業(yè)在某些時間段對勞動力的需求，在一定時段給予非常規(guī)移民以臨時移民的身份。以希臘為例，希臘曾進(jìn)行了三波非常規(guī)移民的合法化，第一波合法化中，總統(tǒng)頒布《358/1997號總統(tǒng)令》和《359/1997號總統(tǒng)令》，鼓勵（在希臘工作或者正在找工作的）非常規(guī)移民向政府登記，符合這項法令條件的移民可以獲得一張相當(dāng)于工作許可證的“臨時居住許可證”，即“白卡”。我國亦可以根據(jù)國情，建立非常規(guī)移民區(qū)分對待機制。
四、完善移民法律制度的建議
為加快構(gòu)建和完善我國的移民法律制度，提升移民服務(wù)和移民權(quán)利保障水平，消除非常規(guī)移民帶來的負(fù)面影響，我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等傳統(tǒng)移民國家和德國、英國、南非等新移民國家的移民法律制度的實踐經(jīng)驗，統(tǒng)一移民法律概念并實行分類管理，加強整體性設(shè)計和通盤謀劃，盡快制定統(tǒng)一的移民法典，實現(xiàn)立法的精細(xì)化，提高非常規(guī)移民的風(fēng)險化解能力，實現(xiàn)移民治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
（一）統(tǒng)一移民法律概念，實行分類管理
只有統(tǒng)一移民法律概念，并對移民實行分類管理，才能更加體系化地建構(gòu)和完善我國的移民法律制度。不同學(xué)者對移民的定義并不完全一致，有學(xué)者認(rèn)為，“國際移民是指以在國籍所屬國或出生國以外的國家或地區(qū)作長期或短期居留為目的而出入國境的自愿或非自愿遷徙活動”。亦有學(xué)者認(rèn)為，“跨越主權(quán)國家邊界，以非官方身份在非本人出生國居住達(dá)一年以上的特定人群，即為國際移民”。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)參照國際組織對移民的定義，并結(jié)合我國國情，統(tǒng)一移民法律概念。參照《1998建議》中對移民的定義，結(jié)合我國人口普查統(tǒng)計外籍人口時遵循的“在我國境內(nèi)居住三個月以上”的時間標(biāo)準(zhǔn)，我國可以將移民定義為：跨越主權(quán)國家邊界，以非官方身份在非本人出生國居住（包括合法居住和非法居住）達(dá)三個月以上的特定人群。
在移民分類標(biāo)準(zhǔn)的問題上，筆者認(rèn)為，為了更好地吸引國際優(yōu)秀人才，可以借鑒美國、加拿大、澳大利亞等國的經(jīng)驗，以“移民的身份”為標(biāo)準(zhǔn)展開分類，可以將移民分為七種：投資型移民、技術(shù)型移民、學(xué)習(xí)型移民、工作型移民、休閑型國際移民、團(tuán)聚型移民、難民。我國應(yīng)當(dāng)盡量通過立法明確各類移民的定義。
（二）加強移民法律制度的整體性設(shè)計和通盤謀劃
加強移民法律制度的整體性設(shè)計和通盤謀劃，需要盡快制定移民法典，增加移民規(guī)范體系的權(quán)威性，需要統(tǒng)籌行政管理與人權(quán)保障、服務(wù)移民與服務(wù)國民的關(guān)系，還需彌補制度漏洞，加強移民歸化制度和難民制度建設(shè)。
1.制定移民法典，增加移民規(guī)范體系的權(quán)威性
移民法制成熟國家的經(jīng)驗表明，制定移民法典是移民法制建設(shè)的必然趨勢，也是加強移民法律制度整體性設(shè)計和通盤謀劃的首選方案。我國并不存在一部移民法典，移民規(guī)范散見于《出境入境管理法》、《護(hù)照法》、《國籍法》等法律中，我國應(yīng)當(dāng)盡快整合各部法律規(guī)范，對入境、出境、居留、國籍、護(hù)照、移民融入等作通盤考慮，還要統(tǒng)籌兼顧移民對本國的影響、移民政策與勞工市場的關(guān)系、移民對象、吸收移民方法、新移民融入、移民權(quán)益保護(hù)、非法移民以及移民各個環(huán)節(jié)銜接，在此基礎(chǔ)上制定移民法典。以移民法典的制定為契機，還要注重發(fā)揮法律在移民治理中的作用，通過立法和解釋法律，改變目前低位階規(guī)范性文件占多數(shù)的現(xiàn)狀，提高移民法律規(guī)范體系的權(quán)威性，同時加強對低位階規(guī)范性文件的合法性審查，避免規(guī)范間的沖突，保持移民法制的統(tǒng)一。
2.行政管理與人權(quán)保障并重
移民法律制度的完善需要堅持行政管理與人權(quán)保障并重，對移民人權(quán)予以保障是我國必須履行的憲法義務(wù)和國際法義務(wù)，我國政府應(yīng)當(dāng)提高服務(wù)意識，積極履行義務(wù)，無論常規(guī)移民還是非常規(guī)移民、難民，我國都要保障其基本的、正當(dāng)?shù)臋?quán)利。需要注意的是，行政管理與人權(quán)保障的緊張關(guān)系，涉及到國家主權(quán)原則與人權(quán)保障原則的沖突。在移民法中，國家主權(quán)原則具有優(yōu)先性，行政管理和人權(quán)保障都是國家主權(quán)范圍內(nèi)的事項，不能將移民人權(quán)的保障凌駕于一國的國家主權(quán)之上。在國家主權(quán)原則下，國家可以根據(jù)需要，通過對不同種類移民作出差異化的權(quán)利保障安排，調(diào)節(jié)不同類型移民的比重，服務(wù)于國家目標(biāo)。我國憲法在序言部分確立了“集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”的國家目標(biāo)，根據(jù)這一目標(biāo)，我國可以在移民權(quán)利保障方面重點向國家需要引進(jìn)的人才傾斜。
3.平衡“服務(wù)移民”和“服務(wù)國民”
在“服務(wù)移民”和“服務(wù)國民”的關(guān)系上，我國可以借鑒德國經(jīng)驗，實行“本國人利益優(yōu)先”的原則。在我國戶籍制度仍然存在的條件下，本國人利益優(yōu)先的實現(xiàn)有著一定的復(fù)雜性。有學(xué)者提出“以居住證權(quán)利為參照，統(tǒng)一規(guī)定綠卡資格待遇”的方案。該方案以居住證權(quán)益作為衡量本國人和外國人利益的標(biāo)準(zhǔn)，居住證作為持有人享有城市公共服務(wù)和便利的證明；永久居留身份證作為持有人享有權(quán)利的證明；同等條件下，賦予居住證更多的權(quán)益，方才符合“本國人利益優(yōu)先”原則的要求。但是這一方案在大城市與特大城市中可能失靈。近年來，我國戶籍制度改革在大城市以及特大城市仍然進(jìn)展緩慢，居住證難以作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，在這種背景下，可以從各大城市推出的人才落戶政策切入，貫徹“本國人利益優(yōu)先”的原則。目前，各大城市都加入到“搶人大戰(zhàn)”中，各大城市紛紛推出了人才落戶政策，例如《北京市引進(jìn)人才管理辦法（試行）》規(guī)定了對優(yōu)秀人才、科技創(chuàng)新人才、文化創(chuàng)意人才、教育科學(xué)衛(wèi)生體育等專業(yè)人才的引進(jìn)措施，并且強調(diào)要“加強引進(jìn)人才落戶保障”，“引進(jìn)人才的配偶和未成年人子女可隨調(diào)隨遷”。天津市也啟動了“海河英才”人才引進(jìn)計劃，并且制定了優(yōu)厚的服務(wù)保障條件。雖然各地政府擁有較大的裁量權(quán)，但應(yīng)當(dāng)受到“本國人利益優(yōu)先”原則的約束，同等條件下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先招錄本國公民，不能給國內(nèi)非本地戶籍居民享受同等服務(wù)設(shè)置更高的門檻。
4.加強移民歸化制度建設(shè)
我國應(yīng)當(dāng)借鑒美國等國家的經(jīng)驗，樹立移民歸化意識，加強移民歸化制度建設(shè)，吸引優(yōu)秀人才來華工作。我國應(yīng)當(dāng)以《國籍法》第7條作為建立移民歸化制度的規(guī)范依據(jù)，使得《永居條例》的規(guī)定與《國籍法》相協(xié)調(diào)，建立移民歸化的服務(wù)機制、引導(dǎo)機制和考核機制。《永居條例》中除了要規(guī)定地方政府為永久居留外國人提供語言文字培訓(xùn)、國情常識、法律政策咨詢等社會融入服務(wù)之外，還應(yīng)當(dāng)加強宣傳，引導(dǎo)、鼓勵優(yōu)秀的永久居留外國人入籍。對于申請入籍者要設(shè)定門檻，制定優(yōu)選標(biāo)準(zhǔn)，從而保證申請入籍者可以符合中國公民資格的要求。考核中應(yīng)當(dāng)包含漢語語言文字水平考核和對中國歷史、政治認(rèn)同的考核，只有考核通過，才能加入中國國籍，特殊情況下可以適當(dāng)放寬考核限制。
5.加強難民制度建設(shè)
在難民的保護(hù)上，我國一直持較為積極的立場。我國于1982年加入了《關(guān)于難民地位的公約》，還積極參與了亞太難民、流離失所者及移民問題政府間磋商機制、巴里進(jìn)程、科倫坡進(jìn)程和湄公河次區(qū)域反拐問題部長級倡議等地區(qū)磋商機制活動。在難民安置實踐中，我國也形成了獨特的人權(quán)保障理念：我國沒有建立難民營，而是采取了社會融合安置法，根據(jù)他們在原住國所處的自然環(huán)境、社會環(huán)境以及他們的生活習(xí)慣、原工作的性質(zhì)等將其安排在與這些條件相類似的建設(shè)農(nóng)場、林場、漁業(yè)社等地方。在已經(jīng)明確由國家移民管理局負(fù)責(zé)難民的管理，并由國家移民管理局內(nèi)設(shè)的外國人管理司承擔(dān)難民身份甄別及臨時安置、遣返工作的情況下，我國應(yīng)當(dāng)及時通過制定《難民法》，建立難民制度，確立難民甄別機構(gòu)和甄別程序，明確難民的權(quán)利義務(wù)，同時將我國在難民安置實踐中總結(jié)出的經(jīng)驗用法律形式固定下來。難民制度的建設(shè)應(yīng)堅持《關(guān)于難民地位的公約》確立的“不推回原則”和“不歧視原則”，不拒絕越過邊界入境的難民停留，在緊急情況下不拒絕難民入境，不對難民采取歧視性措施。出于人道主義精神，我國還應(yīng)對非法入境難民保持寬容，難民往往難以辦理有效出入境證件，大多是非法入境，國家不應(yīng)以對待一般外國人的法律標(biāo)準(zhǔn)要求他們。為了使得難民接收與我國的經(jīng)濟狀況相適應(yīng)，我國可以借鑒美國和英國的經(jīng)驗，通過實行配額制，調(diào)節(jié)難民的比重。
（三）改進(jìn)立法技術(shù)，建立積分評估制度
我國應(yīng)當(dāng)積極學(xué)習(xí)移民法制成熟國家的立法經(jīng)驗，改進(jìn)移民立法技術(shù)，實現(xiàn)移民立法精細(xì)化，使移民立法盡量保持詳盡、周密，便于遵行，并減少行政機關(guān)的裁量空間。雖然移民管理是較為復(fù)雜、專業(yè)的事項，而且涉及到外交問題和政治問題，需要為行政機關(guān)保留必要的裁量空間，但是這種裁量空間不宜過大。在制定和修改移民規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)減少原則性的規(guī)定，使用內(nèi)涵確定的詞匯。如果移民立法難以避免使用“突出貢獻(xiàn)”、“杰出成就”等難以明確界定的概念，應(yīng)當(dāng)盡量給出解釋，至少應(yīng)當(dāng)在立法中明確最低的標(biāo)準(zhǔn)。
除此之外，還可以通過引入積分評估制等手段規(guī)范行政機關(guān)的裁量權(quán)。《永居條例（征求意見稿）》第8條明確規(guī)定了國家要適時制定積分評估制度，積分評估制度已經(jīng)被提上了制度建設(shè)的日程。我國可以借鑒美國、澳大利亞、加拿大等國家的積分評估制度的經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，建構(gòu)本土的積分評估標(biāo)準(zhǔn)體系，提高移民評估的透明度和可預(yù)期性。
（四）提高非常規(guī)移民的風(fēng)險化解能力
為了更好地化解非常規(guī)移民的風(fēng)險，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的有益經(jīng)驗，多管齊下。
首先，應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)內(nèi)向型的移民管理制度，重點防范“三非人員”，加大對三非人員的打擊力度，建立常態(tài)化的非常規(guī)移民預(yù)防和解決機制。對于非法入境行為，可以加強邊境建設(shè)，對移民采用信息化手段展開監(jiān)管，防止非法偷渡、非法越界行為的發(fā)生，加強對非法入境的處罰力度，從源頭上治理非常規(guī)移民問題；對于非法就業(yè)行為，加大雇主責(zé)任，雇主在明知被雇傭者沒有合法身份而為雇傭，或者在知道了被雇傭者的非法身份后沒有終止雇傭關(guān)系而繼續(xù)雇傭的，對雇主要嚴(yán)厲懲罰，提高當(dāng)前的懲罰水平；對于被遣返和驅(qū)逐出境的非常規(guī)移民，應(yīng)當(dāng)禁止再次入境，或者設(shè)置不準(zhǔn)再次入境的期限。
其次，借鑒南非共和國等國家在非常規(guī)移民治理上的經(jīng)驗，采取打擊與疏導(dǎo)相結(jié)合的策略，剛?cè)岵瓌t上引導(dǎo)非常規(guī)移民主動回國，對拒不回國的采取剛性措施，保障恢復(fù)正常的出入境管理秩序。
再次，根據(jù)我國國情，建立非常規(guī)移民區(qū)別對待機制，嘗試有條件、有限制、部分接納非常規(guī)移民，探尋拓寬常規(guī)移民的渠道。筆者認(rèn)為，目前有兩類非常規(guī)移民可以有條件地被接納，這兩類非常規(guī)移民為：非法就業(yè)的留學(xué)生和已經(jīng)在中國長期生活，融入了當(dāng)?shù)丨h(huán)境，并且結(jié)婚生子且不愿回到原籍國的外國婦女。對于第一類非常規(guī)移民，可以通過調(diào)整法律政策，放寬就業(yè)限制，壓縮其變?yōu)榉浅Ｒ?guī)移民的空間。對于第二類非常規(guī)移民，出于維護(hù)其子女利益和人道主義的考慮，如果經(jīng)過社會評價其不具有社會危害性的，可以考慮給予其合法身份。為了防止非常規(guī)移民利用制度漏洞，對于非常規(guī)移民合法身份的給予應(yīng)當(dāng)慎重，且設(shè)置嚴(yán)格的條件。
最后，要積極尋求國家間、地區(qū)間的多邊合作，共同治理非常規(guī)移民問題。移民治理不只是一國的內(nèi)政問題，而且“是全球化時代國際社會必須共同面對的一個重大課題”。正如《全球移民契約》中所指出的，每一個國家都是移民國家，國際移民是全球化世界的一個決定性特征，沒有一個國家能夠獨自應(yīng)對國際移民帶來的挑戰(zhàn)和機遇。非常規(guī)移民治理不能只依靠中國一方發(fā)力，需要建立完善的國際合作機制。
五、結(jié) 語
在新時代，我國移民法律制度建設(shè)開啟了新篇章，移民法律制度朝著更體系化的方向進(jìn)行。一個良好的移民法律制度應(yīng)當(dāng)具備兩個品質(zhì)：第一，能夠服務(wù)于國家的發(fā)展目標(biāo)；第二，具備較強的風(fēng)險防控能力。我國憲法確立的根本任務(wù)和根本目標(biāo)決定了我國移民法律制度建構(gòu)與完善的最終目的一定是為了實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。所以，我國移民法律制度應(yīng)當(dāng)定位為現(xiàn)代化進(jìn)程的推動力量和倍增器，以及國際優(yōu)質(zhì)資源、稀缺資源的有效流入渠道。
在移民法律制度的深化改革階段，我國應(yīng)當(dāng)堅持目標(biāo)導(dǎo)向，針對移民法律制度現(xiàn)存的一系列問題，借鑒國外有益經(jīng)驗，統(tǒng)一移民法律概念并對移民實行分類管理，盡快制定統(tǒng)一的移民法典，提升移民規(guī)范體系的權(quán)威性，提高非常規(guī)移民的風(fēng)險化解能力，實現(xiàn)移民治理體系和治理能力現(xiàn)代化，逐步建立起既服務(wù)于國家現(xiàn)代化建設(shè)目標(biāo)又具備較強的風(fēng)險防控能力，既具有體系性又具開放性的移民法律制度。