摘要：近世以來中國法理學研究成就巨大，但也存在四大缺陷：向上看，它不具備對“法律是什么”與“為什么要遵守法律”等法學元命題進行追問的能力，無法型構自己的法哲學或者法律理論體系；向下看，它對本國現實的民生問題與具體法律實踐極少有分量的關照，成了不知刀向何處的屠龍之術；向前看，它主動與中國的歷史與文化語境割袍斷義；向后看，它也面臨不知“向何處去”的困局。通過將法理學的發展放置在與國家法律實踐互動的層面上進行觀察，通過從學術史與思想史的雙重維度，從學術思想與國家建構的二元互動，來對150多年來中國法理學研究的基本動力、進取路徑、內在理路、深層結構、資源汲取、價值取向進行梳理，可以看出它已淪為知識之學而非思想之學。
關鍵詞：法理學；現代化；西化；知識之學；思想之學
前言
2008年是中國改革開放30周年，也是改革開放后中國法理學研究進入新階段的30周年；而如果從鴉片戰爭算起，中國有現代意義上的法學研究甚至超過了150年。必須承認，肇端于清末，興盛于民國，重啟于改革開放的中國法律現代化進程，取得的成就舉世矚目，其中之一就是法理學研究的發展。
然而，基于中國法理學產生與發展的具體歷史語境，這個成就之中也可能存有缺憾。本文的任務就是通過對150年來中國法理學研究的歷史軌跡做出分析，鉤索出其中所潛藏的隱秘邏輯。而這個軌跡必須被放置在中國一百多年來大變革的背景之中進行考察，在“現代中國思想的興起”的脈絡之中進行理解。法理學的發展也必須被放置在與國家法律實踐相互動的層面上來進行觀察，必須從學術史與思想史的雙重維度，從學術思想與國家建構的二元互動，來對150多年來中國法理學研究的基本動力、進取路徑、內在理路、深層結構、資源汲取、價值取向進行梳理。
本文首先將論證，清末修律變法實踐對“自強”、“求富”精神或者戰略的貫徹，對以“模范列強”而圖廢除治外法權以鞏固統治的權宜與戰術的執行，已經在很大程度上影響了中國法理學后來的命運與品格，那就是它必須被納入到整個國家轉型、國家重構以及國家建設的整體布局之中，而很難有其獨立與自足的地位。受此影響，法理學研究主要是求法律與法學之“用”而非其“體”，從而導致中國法理學在元命題追問能力上的欠缺。
固然有傳統的掙扎與紐結，但在追求“自強”這一中國法制變革隱秘的主題之下，中國法學仍然義無反顧地與自己的歷史文化傳統決裂，走向“模范列強”、學習西法的道路。但問題并不止此，本文接著將論證，以與傳統決裂的方式而邁向“自強”道路，已經逾越了法律、政治、經濟或者軍事而進入了文化的層面，不管此后一系列的現代化運動是否在實質上是“西化”，這種“自強”必然的含蘊就是對“自己”與“傳統”的“自貶”，而這個過程充斥著三個邏輯斷裂。文章最后指出，作為深層的思想背景，它又產生了貧困的中國法理學，也即只能是知識之學而非思想之學的中國法理學。
一、變法：以法治國與以法強國
（一）自強與變法
直到19世紀中期，“中國國家和社會仍然認為自己是東亞文明的中心。它和周圍非中國人的關系是假定以中國為中心的優越感這一神話為前提的。”其實一切并非“神話”，廣袤的土地，眾多的人口，悠久的歷史，發達的學術，深邃的思想，強悍的軍隊，有效的政治，獨特的律法，富庶的經濟，中國這個多民族統一國家在長達近3000年的歷史中一直有著足以傲視全球的資本。正是這傲人的傳統，為“日之將夕”的晚清在古今中西的時空擠壓中，提供了緩沖的余地與折沖樽俎的背景。從1840年，五戰五敗，喪權辱國，創巨痛深，當發現傲人的過去不再是資本而是累贅，當巨大的祖國不再是依靠而是需要挽救的病夫時，晚清巨變中的世人與世相，就別有一種異樣的滋味。
中國近代法律的進程，就是伴隨著這個民族救亡圖存的社會運動與實踐，以及一百多年來富國強兵的夢想而進行的。魏源與林則徐開風氣之先，提出“盡收外國之羽翼為中國之羽翼，盡轉外國之長技為中國之長技，富國強兵不在一舉乎？”奕䜣提出的“探源之策，在于自強”，在事實上成了之后指導中國一切政治、社會、法律變革的根本國策。李鴻章在致伍廷芳的信中也強調，“根本之計，尤在變法自強。”
于是“中體西用”思想漸成體系，洋務運動及一系列的社會變化亦逐次展開，并不可避免地要涉及律法更張。鄭觀應發現，西方的“治亂之源，富強之本，不盡在船堅炮利，而在議院，上下同心，教養得法。”1909年，他在澳門鄭家大屋完成16卷巨著《盛世危言后編》，自序中指出：“有國者茍欲攘外，亟須自強；欲自強，必先致富；欲致富，必首在振工商；欲振工商，必先講求學校、速立憲法、尊重道德、改良政治。”郭嵩濤在日記中認為中國重德治，西方重法治，并明確以“法治”來區別中西興衰之源。
但無論是對于法治還是對于議院，他們的角度卻并不是其本身，而是自立與富強。就連張民權，也是因“富強之效亦無不基于此矣。”
甲午戰爭的失敗為中國進行法律、制度的變革提供了歷史的緊迫感與推動力，這次戰敗對中國知識分子造成的心靈創傷是空前的，甚至是無與倫比的。日本不僅進行了器物上的變革，更進行了制度與文化上、特別是律法上的更張。這被當時的中國知識分子認作是日本戰勝的原因。梁啟超更明確地說，我國四千年“大夢之喚醒，實自甲午戰敗割臺灣償二百兆以后始也。”自此，戊戌變法開始沖破“中體西用”，不僅僅要求“稍變成法”，已經公然倡導變法。康有為于光緒二十四年六月（1898年7月）所上《請定立憲開國會折》中，開宗明義地提出，“臣竊聞東西各國之強，皆以立憲法開國會之故。”希望朝廷“外采東西強國，立行憲法，大開國會，以樞政與國民共之，行三權鼎立之制，則中國之治強，可計日待也。”變法已經必然地涉及到了法制變革，“須自制度法律先為改定，乃謂之變法。”而正是自強與求富的精神，乃是包括法制變革在內近代中國變革的深層動力。
（二）師法英美與師法德日
內外困乏中，清廷統治的合法性資源在不斷流逝，為了“自強”不得不重新拾起“變法”的舊旗，于光緒二十六年（1900）十二月發布改革詔書，正式提出學習西方制度與文化，但其念茲在茲的，仍然是“如何而國勢始興，如何而人才始盛，如何而武備始精，如何而度支始裕，”的“富強”之策。接著張之洞與劉坤一連署“江楚會奏”，其中力主學習西方的政治與法律制度。清廷在批閱劉、奏疏后，再次下旨指出，“惟有變法自強，為國家安危之命脈。”并于1902年2月正式下詔進行法制改革，隨后遴選了沈家本、伍廷芳作為修律大臣。開館、修律、譯書、培養人才，沈家本媒介中西，變法次第展開。
然而觀諸清末的修律變法，我們也可以發現其實質上不過是“功夫在詩外”，在更大的程度與意義上，絕不僅僅是由于當時之人對西方法律的“體”或者說其核心與精義有多少高妙與深邃的理解，相反他們看到的乃是其“用”。一是看到了西方法律在富國強兵中的作用，希望能夠通過變法而自強，從而鞏固統治。沈家本曾言：“變法自強，實基于此。”二是希望通過修律變法來解決某些現實的問題，比如廢除領事裁判權。董康以“校對”親身參與了晚清新刑律的制定，他這樣回憶修律變法與收回領事裁判權之關系：“清自五口通商以來，政府昧于國際情形，法權寢失，外人遂有領事裁判權。李文忠馬關訂約，深知其弊，即于約內，聲明政府修改法律，即收回領事裁判權。迨匪亂后，兩宮加蹕，翌年派沈家本、伍廷芳為修訂法律大臣，奏請將律例館更名修訂法律館，派提調等職，開始進行。”
修律變法的根本原因乃是鞏固清廷統治，這可以從“模范列強”時師法英美還是德日的具體選擇中看到。在立憲運動中，清廷曾派五大臣出洋考察，1906年正月二十三日，戴鴻慈、端方對美國的考察結論是，“大抵美以工商立國，純任民權，與中國政體本屬不能強同”而載澤、尚其亨、李盛鐸對英國的考察更有意思：“惟其設官分職，……自非中國政體所宜。”但戴鴻慈、端方所上《出使各國考察政治大臣戴鴻慈等奏到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》中對德國的考察結果，卻大異其趣：“查德國以威定朝，不及百年，而陸軍強名，幾震歐海。揆其立國之意，專注重于練兵，故國民皆尚武之精神，即無不以服從為主義。至于用人行政，則多以兵法部勒其間，氣象森嚴，規矩正肅。其人民習俗，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為接近。蓋其長處，在朝無妨民之政，而國禮自尊，人有獨立之心，而進步甚猛。是以日本維新以來，事事取資于德，行之三十載，遂致勃興。中國近多欣羨日本之強，而不知溯始窮原，正當以德為借鏡。”“練兵”、“尚武”、國民之“服從”、“進步”，這些才是“借鏡”德國的真正原因。
其實“出使英法義比大臣”薛福成早就發表過類似的意見：“西洋各邦立國規模，以議院為最良。然如美國則民權過重，法國則叫囂之氣過重；其斟酌適中者，惟英德兩國之制頗稱盡善。”賀衛方教授打趣說，“隨著十多年來了解的深入，到五大臣的時候，當得上‘盡善’之評的，只剩下德國一國了。”德國“盡善”的原因，決不僅僅是由于其法學學術之“昌明”、義理之精妙，而完全是由于它的法律有助于它以威定霸。
至于立憲，五大臣認為“保邦致治，非此莫由”，乃“富強之綱紐”。如果能行立憲，則“從此南針有定，歧路不迷，我圣清國祚，垂于無窮，皇太后、皇上鴻名，施于萬世，群黎益行忠愛，外人立息覬覦”。而載澤在1906年8月26日所奏密折中，更是非常“坦率地”認為立憲可以收到“皇位永固”、“外患漸輕”、“內亂可弭”之三大功用。端方也在奏折里明白地說，“中國欲國富兵強，除采用立憲政體之外，蓋無他術矣。”最終，清廷接受了他們的意見，在1906年9月1日下詔，“各國之所以富強者，實由于實行憲法。”
（三）沒有理論準備的修律變法
1913年《法學會雜志》復刊，73歲高齡的沈家本欣然為之作序：“吾國近十年來亦漸知采用東西法律。余從事斯役，延訪名流，分司編輯；并聘東方博士，相與討論講求。復創設法律學堂，以造就司法人才，為他日審判之預備。規模略具，中國法學，于焉萌芽。”也就是說，一個人所共知但卻無人重視的事實是，在甲午海戰10年之后，在第一次鴉片戰爭70年之后，“中國法學”才開始萌芽。易言之，在修律變法之前，還沒有所謂的“中國法學”，自然也沒有“中國法理學”。當然，沈氏之意并不在否定修律變法之前中國也有某些法理學的思想與法理學的研究，但我們今天意義上的中國法學或者中國法理學作為一門學問而被進行系統的、成體系的研究，的確是在修律變法之后。可惜的是，到現在我們仍然缺乏對中國近代以來法理學學術史與思想史足夠細致的梳理，很多問題仍然處于蒙混的狀態。
雖然梁啟超在1896年即已認識到，“今日非發明法律之學，不足以自存。”“吾愿發明西人法律之學，以文明我中國。”1904年，他寫出了《中國法理學發達史論》。但正如何勤華所指出的，直到1901年清政府開始修律活動之后，隨著外國法律專家的來華參與立法和教授法律，法學留學生的派遣和陸續回國，法律教育活動的蓬勃展開，西方法理學著作的大規模翻譯，以及中國法學工作者自己撰寫的法理學著作的出版，中國近代法理學才開始形成。這個判斷與沈家本的說法顯然是吻合的。
與近代英、德等西歐國家的法理學乃自發衍生，且實踐先于理論不同，中國法理學乃是與修律變法相伴而生。在此之前中國既不存在今天意義上的法律實踐，也不存在專門的法理學，它的研究乃是為了配合修律變法，所以一開始它就是附庸、是工具。正如辛丑年陰歷二月五日，剛剛被八國聯軍釋放的沈家本赴西安朝見路上拜謁子產祠時所賦詩：“國小鄰強交有道，此人端為救時來。”中國法理學也是為“救時”而來，法律既為工具，法理學研究亦同為工具。
對于清末法理學的研究，從其研究者的身份，我們便可以看某些端倪。在修律變法，特別是在立憲運動中，研習法律與法學者影響最大的乃是沈家本、戴鴻慈、端方等官員，清廷所派出之考察大臣中，也沒有一個真正意義上的法學學者，都是官員。這樣的變法純粹是政治選擇，這樣的法理學只能是政治家之法，而非法學家之法。政治家關注法之“用”，而法學家才關注法之“體”，關注法背后的思想背景。因此，清末修律變法乃是沒有理論積累與準備的倉促而為。
這種狀況，直觀地反映了當時中國法理學研究實踐先于理論，對法律“用”的研究遮蔽了對“體”的關注之貧困。而作為近代中國現代化的組成部分，它又必須在現代中國思想興起的整體背景之中加以理解。
二、西化與進化：現代化的三個邏輯斷裂
（一）強弱與是非
1895年，離科舉制的廢除還有10年，年輕的光緒皇帝仍然在保和殿策試天下貢士。但這一次，他特別問了兩個問題，一個練兵，一個財政，也即富國強兵。就在不久前，面對屈辱條約后的群情激奮與民怨沸騰，他在一個上諭里說，自己“宵旰彷徨，臨朝痛哭”，有“萬分為難之事，乃言章奏者所未詳”，但還能怎么辦呢，只有“艱苦一心，痛除積弊”。主上蒙塵，君辱臣死，朝野激蕩著一股悲憤的情緒，對國際國內問題開始有了前所未有的重視與深刻認識，以及對富強之術更為深層的渴望，“國勢衰微，不能不興功利以自救。”
然而，富強之術卻只能在西方尋得，1895年以后“西方文化在轉型時代有著空前的擴散”，如果說1895年以前的士人們尤其是大儒、甚至沿海士大夫對西學還有一種普遍的漠視，一般士大夫思想上的門仍然緊緊關閉著，但此后“開始有了極大的轉變”。正如李國祁所言，1895年之后，如康有為、梁啟超、譚嗣同等人已經與“自強運動時期頗不相同，自強時期的求變求新，尚是相信中國的道統、中國的文化不可變，故其求變求新僅及于器物層面，而他們已經開始相信精神文化層面亦必須改變……他們較自強運動派更相信西學，視為是國家民族求富求強的萬靈丹”。1898年，一個叫做樊錐的人已經在《湘報》發表《開誠篇》，提出了最早的全盤西化論。另一個叫做易鼎的人，也在《湘報》上發表《中國宜以弱為強說》，要中國“易鼎”，要“一切制度悉從泰西，入萬國公會，遵萬國公法”。
于是，西方由作為入侵者的敵人，變成了可以師法的老師，它意味著中國價值觀的變化。中國開始從以倫理道德為中心的文明優劣觀，整體上轉變到以強弱為中心的文明優劣觀。從此，世界以強弱論英雄，而強弱又以富強來劃分，是非則以成王敗寇來定，于是，“富”“強”開始與文明相等，并成了甲午后中國知識者最為重要的價值標準。就這樣，在中國與西方的關系上，侵略者因為是“強者”而成了“是”，被侵略者因為是“弱者”而成了“非”，是謂“自我屢為所敗，則強弱即成是非”。不僅僅是武力決定了價值，而從根本上，以武力為基礎的實力問題，就被轉化成了一個價值問題。正如黎庶昌所言，當時的世界乃“純任國勢之強弱以為是非”的叢林世界。實力就是價值觀。
（二）時間與空間
1923年，梁啟超總結了西學東漸過程的經典三階段。從器物到制度，再到文化，“模范西方”在逐步推進，而自己的“不足”也在不斷地發掘出來。只是，這并非學術理路的自然延伸，而是時勢使然，國勢困頓而然。梁啟超雖然要“好等第三期以后看”，而這第三期，卻是中國文化要不要保留，要不要全面采用外國文化的問題。常乃惪在以保守著稱的《東方雜志》撰文說，“現在橫在中國文化運動當前的問題，不是我們應不應該準備文化運動的問題，乃是我們應當向什么方向，或者怎么去做文化運動的問題”。
解剖的刀子一旦指向文化，更為激進的變革便接踵而來，祖宗革命、三綱革命、家庭革命等口號迭起。于是，盡管一直有著國粹派、學衡派、新儒家甚至遺老遺少們的保守與抗衡，但無論是從政治意識形態還是學術思想界上，社會都已經不可逆轉地開始“向西”傾斜了。陳序經便公然提出：“從文化的各方面的比較來看，我們所覺為最好的東西，遠不如人家的好，可是我們所覺為壞的東西，還壞過人家所覺為壞的千萬倍。”許多知識分子也認為，無論是物質還是精神，西洋都“具有超越中國文化的高超價值”。
在內憂外患的激迫之下，五四運動后，一些受改革的狂熱所驅使的青年人更認為，中國問題可以按照某種特定的西方理論一攬子全部解決。蔑棄中國，力主全盤向西方學習的思想不絕如縷，以訛傳訛的“打倒孔家店”流惡無窮。1928年，陳序經在嶺南大學演說，首倡更深層的全盤西化；1931年他又說，要接受西方文化，必須是“全部的而非部分的。”1929年，胡適公開贊同一攬子的西化，后來被理解成“全盤西化”。王青云說：“我以為唯有從根西化，是中國民族的惟一出路，……（否則）是非亡國不可的。”還有人要“由一個《論語》式的頭腦換上一個柏拉圖《共和國》式的頭腦”。
而20世紀30年代之后，雖然西化的底色未變，但話語卻開始有所轉換，西化開始漸漸為現代化的提法所取代。因為在西化派看來，“其實西化就是現代化，因為現代化的強國都擁有這些制度文物知識學問，我們若要和他們并于天地之間，便非學他們這些東西不可。”如果說“西化”還讓人“有傷自尊”，有“損民族感情”的話，現代化則是更為中立，也更能讓中國人接受的說法。因為它將以時間的中立軸線，來消弭空間的民族緊張。
人們發現，在梁啟超總結“三階段”的“千字文”里，對“新”字的使用頻頻出現，達13處之多。而事實上，“遍布‘五四’文本中的關鍵詞，并不是‘科學’和‘民主’，而是‘新’、‘舊’。我們把崇高和神圣之物都寄托在對‘新舊’的極其廉價的使用中，似乎我們一旦使用了‘新舊’，一切問題就能迎刃而解。”不僅如此，“‘五四’幾乎把‘新舊’范式泛化到一切方面或者說是各個具體的領域和事物中。我們把來自‘西方的’或要‘提倡的’東西，都名之為‘新’，把本土上所固有的都斥之為‘舊’。”
謎底很簡單，1915年創刊的《青年雜志》第1卷第1號中汪叔潛說：“所謂新者無他，即外來之西洋文化也；所謂舊者無他，即中國固有之文化也如是。”同期揭載的陳獨秀《法蘭西人與近世文明》一文曰：“可稱曰近世文明者，乃歐羅巴人之所獨有，即西洋文明也”，其歷史敘事明確地將東方/西方的文明關系理解為古代/現代的文明關系，從而將東西方文化的空間并列關系轉化為一種時間上的先后關系。
（三）特殊與普遍
在這種狀況下，任鴻雋提出：“我所講的近世文化，并不包括東方文化在內，因為我們承認東方文化，發生甚古，不屬于近代的。”馮友蘭也明確認定：“在五四運動時期，我對于東西文化問題，也頗感興趣。后來逐漸認識到這不是一個東西問題，而是一個古今的問題。一般人所說的東西之分，其實不過是古今之異……至于一般人所說的西洋文化，實際上是近代文化。所謂西化，應該說是近代化。”更詳細地說：“一般人已漸覺得以前所謂西洋文化之所以是優越底，并不是因為它是西洋底，而是因為它是近代底或現代底。”
汪暉先生指出，“中國現代性話語的最為主要的特征之一，就是訴諸‘中國/西方’、‘傳統/現代’的二元對立的語式來對中國問題進行分析。”西方與東方的空間差別，就這樣被轉化成了新與舊、現代與傳統的時間差距，甚至新舊轉化成了是非，空間的差別最終與價值的高劣相等同。也即，西方與東方事實上的“強弱”轉化成了價值上的“是非”，空間上的“差異”轉化成了時間上的“差距”。于是，西方自然就成了中國努力去實現的目標，并因此成了判斷東方成功與否的標準。不僅如此，標準不僅能夠判斷中國的成敗，更能夠判斷價值上的是非，因此這個標準就必定是普遍的，易言之，西方就是世界的中心（不僅是物質表現的中心，還是知識、思想與信仰的中心），因而就是普遍的。在這樣的潛移默化之中，西方實現了由特殊而至于普遍的轉化。
但是，強弱與是非，時間與空間，特殊與普遍，這三組相對的概念中的每一組，其內部的兩個概念都不能在邏輯上等量齊觀，它們的相互轉換顯然存在著邏輯上的斷裂。因此，我們還需要尋找這種斷裂的轉化的更深層的動力機制及轉化工具。
（四）進化論與惟科學主義
1898年，大約與張之洞《勸學篇》同時發表的一部中譯西書引起了知識界的大地震，這就是嚴復所譯《天演論》。《天演論》所貫穿的乃是達爾文進化論，它最先流行于英國，并從一種科學哲學的生物進化論思想，走向了作為哲學的社會進化論，但它里面所體現的社會達爾文主義使苦苦思索救亡圖存的中國學者們眼前一亮。通過科學的進化理論和社會達爾文主義的雙重解釋，他們發現中國的危機全在于進化的自我意識太低，使中國長期落在“先進”文明之后而不自知。然而還不止此，如果說“天演”還有“天人合一”之嫌疑的話，從日本轉口的“進化”一詞，就開始具有了絕對“進步”的含義。嚴復主張“鼓民力，開民智，新民德”，梁啟超提出“新民”，魯迅要“療救”國人，都是這種進化論的表現，帶有某種程度上的種族優劣痕跡。而胡適也認為，從“適者生存”的進化標準來看，中華文明必然是落后于西方文明的。自晚清以降，進化論提供了進步的社會觀念的自然觀念基礎。現代變革的概念——政治變革、道德變革和文化變革——都是以進化的觀念為前提。進化的概念提供了關于未來的指向，關于現在的界定，關于傳統的批判框架，并把這種直線進步的理念伸展到社會和文化的各個領域，正是進化論為中國思想文化界提供了現代性的時間觀念。
現代性概念與歐洲中心主義有著緊密的一致性，而它本身“就起源于基督教的末世教義世界觀”。歐洲中心主義的核心是直線史觀，它是基督教傳統的本體論與目的論相結合的歷史觀，設想人類歷史不但有明確的方向，而且有終極目標，它另一個重要的思想資源是黑格爾哲學。而這種以“現代”而呈現的歐洲中心論與直線史觀能夠為清末、特別是五四以來的中國精英所接受，憑借的則是進化論與惟科學主義。相藍欣指出，中國的知識精英們為何對西方的世界觀如此癡迷，至今不肯割舍，原因之一正是它的“科學”光環，特別是惟科學主義在中國的流行。所謂惟科學主義（也稱科學主義，就是認為宇宙萬物的所有方面都可以通過科學方法來認識。中國惟科學主義的出現是近代從追求科學到科學崇拜的必然結果。到了20世紀初，科學不僅是一種認識方法，同時更是一種嶄新的人生觀、世界觀，一種完全可以取代傳統價值的新觀念。
不僅知識分子如此，執政者亦同樣受此影響。民國政府從孫中山開始即注重接引西方資源，重視科學。而共產黨執政不久就提出“向科學進軍”，即便在風雨飄搖的20世紀60年代還制定了《科學十四條》。1977年8月8日，文革余波未盡，鄧小平在科學教育座談會上就說，“我們國家要趕上世界先進水平，從何處入手呢？我想，要從科學和教育入手。”1987年中共又提出，“科學技術是第一生產力”，1995年5月26日全國科學技術大會提出“科教興國”的戰略，而近來執政黨更是提出了“科學發展觀”，并據以統領全國“各條戰線”的工作。從攀登科學高峰到科學技術也是生產力再到科技是第一生產力，直到最近的科學發展觀，可見“科學”之重要性，絕不僅僅在于認識世界，改造世界，增殖財富，而是法則與規律，甚至合法性判準。
三、法理學：知識與思想
（一）法理學的貧困：四大缺陷
從盲目自大到中體西用，從百日維新到辛亥革命，再到五四運動、科玄論戰與全盤西化，這就是中國從為救亡而被迫進行的模范列強，到為重構國家與社會而主動接受西洋新知的歷史變遷過程。其間，自強與求富是其最為直接的目的與動機，進化論與惟科學主義是其深層的思想動力與歷史邏輯，現代化則是這個過程的表現。而以惟科學主義為底色的現代性，其正當性就奠基于進步－進化的價值觀念以及它所衍生的歷史主義敘事，這正是章太炎所言的“以力代神，以論理代實在”，從而把人類帶到先進－落后或者文明－野蠻之緊張的邏輯中，它一方面鼓吹征伐－擴張－戰爭－競爭的現代性態度，另一方面它又通過邏輯的法則替代真實的歷史過程。種種抽象的法則代替了活生生的經驗世界，在“主義”、“規律”的旗幟下奔向幽遠的烏托邦。而所有這一切，又都是中國現代法理學所由以誕生的理論語境，是中國法理學只顧炒西方冷飯而不重原創的深層思想背景，并在一定程度上導致了中國法理學的貧困。因為，既然中國法理學的“未來”就是西方的“現在”，法理學研究的方向就是“西化”，那么我們為什么還需要中國問題意識，還要重視中國傳統與原創呢？
1923年2月，在為申報館“館翁申老先生”做五十整壽時，梁啟超總結了之前“五十年中國進化”的概況，提出了從器物到制度，再到文化，這中國“模范西方”的著名三階段論。在歷數了五十年來“中華民族之擴大”的重大事件之后，在論及“學問思想”時，任公的樂觀便謹慎起來：
拿過去若干個五十年和這個五十年來比，這五十年誠然是進化了；拿我們這五十年和別人家的這五十年來比，我們可是慚愧無地。……我們鬧新學鬧了幾十年，試問科學界可曾有一兩件算得世界的發明，藝術家可曾有一兩種供得世界的賞玩，出版界可曾有一兩部充得世界的著述？哎，只好等第三期以后看怎么樣罷。
巧合的是，幾乎就在同時爆發的科玄之爭中，論戰雙方的相互指責也與此相映成趣，“今日中國號為學問家者，何一人能真有發明？大家皆抄襲外人之言耳。”法學界也沒有好到哪里去，1947年蔡樞衡亦曾感言，“今日中國法學之總體，直為一幅次殖民地風景圖：在法哲學方面，留美學成回國者，例有一套Pound學說之轉播；出身法國者，必對Dugiut之學說服膺拳拳；德國回來者，則于新康德派之Stammler法哲學五體投地。”而半個世紀之后呢，蘇力在2004年曾言：
中國的法律人目前大多并沒有這種真正的中國問題意識，他們發現的中國問題都是比照書本來的。……他們總是列舉外國的做法，但是列舉也不過是列舉，不是論證，其實，他們早就應當知道，列舉無法證明中國就應該或必須這么做。他們引證外國學者的學說，但不就是有個或幾個外國人這么說過嗎？為什么不引證我們的感受、常識和分析？難道我們不是要建立我們的制度嗎？
此前，他更直言不諱地指出，“我們的法學基本上是在炒西方學者的冷飯。沒有自己的見識和洞察力，沒有自己的發現，乃至在國內的其他學科面前，也被譏笑為‘幼稚的法學’。這種狀況是中國法學家的一種恥辱。我們這些學術法律人有義務改變這種狀況。”陳端洪也指責中國公法學術的知識困境，說雖然面對的是中國的問題，但我們卻需要在西方的思想傳統中思考對策，“筆下縱有千言，胸中實無一策”，遠不如就事論事的實證的技術性的研究可貴、可靠。強世功也發現，法學研究中的惟洋是尊，盲目而淺薄的中西比附，導致了一種“沒有國家的法理學”。
可以說，雖然在具體的法理學家身上表現各異，但整體而言，我國的法理學正處于一種無根無源，只能成為“盆景”而難以長成參天大樹的貧困之中。它存在四大缺陷：向上看，它不具備對“法律是什么”與“為什么要遵守法律”等法學元命題進行追問的能力，無法在法學最根本的元命題上型構自己的理論與話語，更不必說自己的法哲學體系或者法律理論體系；向下看，它對本國現實的民生問題與具體法律實踐極少有有分量的關照，成了不知刀向何處的屠龍之術；向前看，它主動與中國的歷史與文化語境割袍斷義；向后看，它也面臨不知“向何處去”的困局。某種意義上來說，中國的法理學是不解決“問題”的學問，它不能為中國或者世界提供對法學元命題可辯駁——雖然并不意味著“可接受”、“可贊同”或者“正確”——的追問，也很少對中國的法律實踐提供可經受實踐檢驗的建議，同時也難以對法律的國際問題提供有力的中國回答。
看看清末以來中國最杰出的法理學家以及其成就如何，有助于我們的理解。清末除沈家本、勞乃宣、江庸、董康這些參與修律及修律之爭的官員外，并無純粹意義上的法理學家。其中即便成就最高的沈家本，雖然精研中國傳統律學，但對西方法學的理解恐怕也仍存問題；這一點從其對《大清刑律草案》的修訂及對其立法精神的理解，即可看出。而民國時期，法理學家多為洋科班出身，雖頗多大家，但也只有吳經熊方能與世界級法哲學家比肩，但其主要著作卻多由外文寫就，且其最為得意的文章也是對外國法哲學的研究，1928年，他夫子自道，“作為一名法律哲學家，我更為希望別人依據兩個論文對我作出判斷，其一是《霍姆斯法官的法律哲學》，其二是《施塔姆勒及其批評者》”，因為，“我的全部哲學可以視為努力協調霍姆斯和施塔姆勒的法律思考”。而由于戰亂頻仍等諸多原因，他們幾乎都沒有太多的機會去進行田野工作，這也使得他們的理論整體上脫離于中國現實。中華人民共和國政府建立之后直到20世紀90年代，吳經熊遠涉重洋，皈依基督，民國杰出的法理學家花果飄零，逃往臺灣的再無大創造，留在大陸的周枏、錢端升、楊兆龍等甚至沒有機會發言；能夠發言的，也大多既少對法理的精深理解，亦少經驗的田野工作，因而充斥著一些政治口號與空話大話。同時，視傳統法律與法律思想為“封建糟粕”的輕率鄙棄態度，在法理學界表現得也相當嚴重。1990年代迄今，大陸法理學家能夠有意識地在以上四個方面做出努力的，也不過數子而已。
（二）法理學：知識與思想
存在四大缺陷的貧困，也說明我國法理學迄今為止，除了極少數杰出異數的努力外，仍主要是知識之學而非思想之學。雖然知識（knowledge）與思想（intellectual,thought,idea）很難截然分開，知識往往還是思想的載體，但兩者仍然有其區別。在本文的意義上，最重要的是，思想是原創性的，主動的，能動性的，相對知識而言它更為鮮活、動態、開放，它是主體針對某些實踐問題或理論問題，或者物質領域或思維領域所進行的分析、推理、演繹等思維活動及其結果；而知識主要是“習得的”，被動的，工具性的，相對思想而言它比較確定、靜態與封閉，它是思想的載體，或者是人們對他人思想或者人類的某些經驗、做法的歸納、整理、記錄的結果。比如說，作為法理學家的哈特有著深邃的思想，而作為哈特的研究者，通過對哈特法律思想的閱讀、整理、歸納，我可以掌握這種思想；但在這種情況下，只能說我擁有的是關于哈特法律思想的知識，而不能說我因此也具有了自己的法律思想；然而，一旦我基于哈特所欲解決的那些法學根本命題也進行了自己的思考、分析，并能夠基于自己的思考與分析對哈特的思想做出自己的肯定或批評，捍衛或否定以及修正甚至重構，對哈特所欲解決的問題也提出了自己的見解，并且這些都言之有據、持之有故、論證精當，那么，就可以說我也具有了自己的法律思想。從這個意義上而言，知識不過是對思想的記錄，是“死的”，即便讀書再多，學富五車，沒有思想也只能是“兩腳書柜”；而思想則是直涉問題的原創性思維活動及其結果，它是“活的”，是人們對物質領域或思維領域的原創性探索。必須注意的是，思想還是主動的與能動性的，偶然的、無意識的發現不會產生思想，就像人們每天都看見水往低處流，可以說是具有關于水流的知識，但第一個指出“水往低處流，人往高處走”的人卻是有思想的；人們一般都具有蘋果往地上掉的知識，但當牛頓主動去探索背后的原因，發現了萬有引力定律時，就可以說他有了思想。當然，事實上兩者也密不可分，知識是思想的載體，思想離開知識系統的支持，將失去語境；而思想是知識的靈魂與深層動力，知識離開了思想，就像風干的樹葉，不復具有生命。
正是在這個意義上，上文我們所援引對中國法理學的不滿，就是由于中國法理學主要為知識之學而非思想之學的貧困。一種只知道模仿西方，而不重視自己的傳統與現實，也不注重對元命題進行追問的法理學，如何能夠產生原創性的思想？
這顯然并非愜意的選擇，“晚近西學東漸的一百多年時間，漢語文明一直處于被迫接受西方法律文明的境地，迄今而未止。……（但）無論是從歷史看還是就理性言，其內在目的與終極結果當然并非只在驗證西方法律文明的普適性，毋寧乃在經由此番東漸過程，實現漢語文明的復興，包括建設現代漢語法律文明。”在具體的法理學研究中，就是通過“上天入地（追問元命題的理論構建與田野工作的經驗研究）、左顧右盼（普遍關懷與民族情結）、東張西望（域外經驗與本土實踐）與前瞻后顧（接續傳統的文化認同與開啟未來的創新精神）”的“張四維”，與打通“道統、政統與學統”，溝通“傳統、共統（中國共產黨在革命與執政中形成的傳統）與西統（西方傳統）”，立足“陸統（大陸的傳統與資源）、海統（港澳臺的傳統與資源）與邊統（邊疆少數民族的傳統與資源）”的三重“通三統”，來會通古今中西，“先行會通，進而超勝”，果如此，我們才能復興自己的漢語法律文明，構建真正的中國法理學，從而為兩岸四地歸于一統與中華五族和諧共和的永久和平提供來自法學的思想資源與智慧支撐；同時，在世界主要享用西方文明成果三百年后，也為他們提供來自我們的文明貢獻。關于這一點，筆者另有專文論述。