摘要：當前我國通行的以結(jié)果的具體預見可能性為中心的過失犯理論，是按故意犯的模式來理解過失犯的產(chǎn)物。過失犯在歸責類型上區(qū)別于故意犯，二者的歸責結(jié)構(gòu)存在重大差異。以故意與故意犯為模板理解過失與過失犯的構(gòu)造，在體系邏輯上存在缺陷。以預見可能性為重心的歸責機制違反以管轄思想為基礎的歸責原理，它無法有效回應風險社會對刑法歸責的功能期待。過失犯的歸責結(jié)構(gòu)有必要實現(xiàn)兩大轉(zhuǎn)變：從主觀歸責為重心到客觀歸責為重心；從結(jié)果本位到行為本位。在過失犯的構(gòu)造中，預見可能性因素應定位于行為歸責環(huán)節(jié)；預見的內(nèi)容僅限于行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險；在判斷能否預見時，需要采取立足于行為時的相對具體化的一般人標準。
關鍵詞：預見可能性 過失犯 客觀歸責 主觀歸責 預防刑法
隨著風險的普遍化與日�；�，過失犯罪在刑法中的重要性與日俱增。但在我國，對過失犯罪的研究并未取得相應的突破性進展，以結(jié)果的預見可能性為中心的過失犯理論一直占據(jù)通說地位。晚近以來，受日本刑法理論的影響，我國對于過失之實體的理解，開始出現(xiàn)兩種見解對立的局面，即將結(jié)果的預見可能性作為過失之實體與將違反結(jié)果回避義務作為過失之實體的對立。這種對立，隨著結(jié)果無價值論與行為無價值論的學派之爭在我國的展開，漸漸為人們所矚目。然而，此類學術爭論并未對作為通說的過失犯理論形成根本性的沖擊。一則，由于深陷在舊過失論（或修正舊過失論）、新過失論與危懼感說之爭的泥沼中不可自拔，似乎學術上所能做的努力不過是選擇其中的一種見解，二則，鑒于蘇俄式的四要件犯罪論體系仍有重大的影響力，而我國刑法學界中的“德日派”總體上更為青睞古典或新古典的犯罪論體系，這也使得任何有關重構(gòu)過失犯的方案都難以為主流理論所認可。誠然，四要件體系與古典或新古典的體系存在這樣那樣的區(qū)別，但在過失犯領域，這三種體系的處理表現(xiàn)出相同之處：過失被當作單純的主觀要素，而故意犯與過失犯的區(qū)分只在于主觀方面的不同。
主流過失犯理論所面臨的疑問在于：為什么應當如此地重視結(jié)果的預見可能性？主流理論對于指向結(jié)果的預見可能性的重視，其潛在的設定顯然是：基于責任主義的要求，過失犯中對行為人的主觀歸責應當以結(jié)果的預見可能性為前提。此種設定能否成立，取決于對兩個問題的回答：一是結(jié)果的預見可能性是否是對過失犯進行刑法歸責的必要條件？二是結(jié)果的預見可能性與責任主義之間是什么關系？在此基礎上，該理論面臨的進一步的疑問在于，這樣一種以結(jié)果的預見可能性為重心，偏重于主觀歸責的過失犯的構(gòu)造，是否合乎當代社會的風險分配機制，從而滿足功能上的歸責需求？
本文第一、二部分試圖解答前述兩個疑問，第三部分論述過失犯的歸責結(jié)構(gòu)所需要實現(xiàn)的轉(zhuǎn)變，以及與這種轉(zhuǎn)變相適應，對預見可能性因素如何重新定位的問題。在對過失犯中預見可能性理論展開反思性的審視時，本文有意識地將社會結(jié)構(gòu)變遷的維度也整合在其中。無論如何，法教義學始終面臨如何在其科學面向與生活之間構(gòu)建一種交流與衡平的問題；生活一直在變，要解決科學與生活的鴻溝，就要使概念適應于生活。
需要指出的是，本文并非單純站在新過失論的立場，對以結(jié)果的預見可能性為中心的傳統(tǒng)過失論展開批判。實際上，在有關過失犯的爭論中，無論采取哪種立場，都會面臨預見可能性因素在過失犯刑法歸責結(jié)構(gòu)中的定位問題。這一問題本身并不受限于當下的觀點之爭，而是具有更為一般的意義。尤其是，在新舊過失論之爭中，人們對該因素的意義與功能是否應做相同的理解并無統(tǒng)一意見，有鑒于此，對預見可能性理論本身展開反思與重構(gòu)，對于厘清當前爭論中的混亂之處相信也會有所助益。與此同時，透過對預見可能性理論的反思，本文意在從風險社會所要求的風險分配機制與歸責原理的角度，對過失犯的歸責結(jié)構(gòu)展開必要的檢討，以便為推進過失犯理論的范式轉(zhuǎn)型貢獻綿薄之力。
一、為什么如此重視對結(jié)果的具體預見可能性
（一）當前我國主流過失犯理論的特點
我國傳統(tǒng)理論對過失的界定，深受前蘇俄刑法學說的影響。早期對過失犯的認識，經(jīng)歷了從對過失構(gòu)成特征的簡單法條分析到認識因素和意志因素的過失心理要素的內(nèi)容描述，再到認識特征和意志特征的過失心理構(gòu)造的法理闡述。傳統(tǒng)理論將過失理解為行為人主觀上的心理態(tài)度，試圖從認識與意志兩個維度，對過失犯的主觀根據(jù)做統(tǒng)一的解讀。這種觀點在當前仍有相當?shù)挠绊懥�。晚近以來，主要是由于受到日本刑法理論的影響，我國有關過失犯的研究逐漸被納入德日式的理論框架之內(nèi)，過失的本質(zhì)被確立為違反注意義務。不過，這種圍繞注意義務展開的過失犯研究，往往仍與認識因素與意志因素聯(lián)系在一起。
盡管經(jīng)歷了話語的轉(zhuǎn)變，當前我國刑法理論對過失實體的理解，仍偏重于主觀的心理層面。同時，由于將過失分為疏忽大意的過失與過于自信的過失兩種，在既有理論的框架中，過失實際上缺乏統(tǒng)一的實體內(nèi)容：疏忽大意的過失一般被理解為是“應當預見而沒有預見”，過于自信的過失則被解讀為是“應當避免而沒有避免”。前者是從對危害結(jié)果的預見義務的角度而言，而后者是從對危害結(jié)果的避免義務的角度來說，二者的定義角度并不統(tǒng)一。對過失的實體作這樣二元分化式的處理，面臨著體系性上的重大疑問。為給兩類過失找到共同的實體內(nèi)容，近年來國內(nèi)學者開始傾向于認為不存在所謂有認識的過失，過于自信的過失中所謂的“已經(jīng)預見”并非真正的有認識，由于行為人否定了結(jié)果發(fā)生的判斷，從整體上說仍是沒有認識結(jié)果的發(fā)生。如此一來，結(jié)果的預見可能性，便成為疏忽大意過失與過于自信過失的共同要件。
當前通行的以結(jié)果的預見可能性為中心的過失犯理論，基本上等同于日本刑法理論中的舊過失論，而這種舊過失論又對應于德國古典犯罪論體系下的過失理論。它具有三個特點：一是將過失犯刑事責任形成的關鍵時刻定位于實害結(jié)果出現(xiàn)之時，采取的是結(jié)果主義的視角。二是結(jié)果的預見可能性被認為要求的是具體的預見可能性，即預見的對象是過失犯罪中作為構(gòu)成要件要素的具體結(jié)果，而不是法益侵害結(jié)果。三是將歸責結(jié)構(gòu)的判斷重心放在主觀因素之上，從而形成一種偏重于主觀歸責的過失犯構(gòu)造。按此種過失犯理論，“凡因行為而導致結(jié)果發(fā)生之時，幾乎等于直接進入第三階段的‘有責性’論究行為人有無主觀要素的過失，而主觀要素的過失則是以主觀的預見可能性為前提，因此，過失犯成立與否，幾乎全在于‘主觀預見可能性’是否存在”。近來在我國學界受到青睞的修正舊過失論，雖然引入過失實行行為的概念，但由于僅著眼于法益侵害的危險，拒絕從違反規(guī)范的角度去限定行為歸責的范圍，故并未改變其偏重主觀歸責的構(gòu)造。
（二）重視對結(jié)果的具體預見可能性之緣由
主流理論所具有的前述特點，顯然既與結(jié)果無價值論的立場有關，也與特定的犯罪論體系之間存在內(nèi)在的關聯(lián)。結(jié)果無價值論所采取的“結(jié)果→行為”的思路進路，可以較好地解釋結(jié)果主義的特點。同時，以主客觀二分為基礎的犯罪論體系，能夠在一定程度上說明，為什么會形成一種以主觀歸責為重心的過失犯構(gòu)造。無論是傳統(tǒng)的四要件論體系，還是在我國接受度較高的古典體系，都深受刑法自然主義的影響；這種刑法自然主義立足于因果一元論，“以一種一致但卻荒謬之方式將所有事實上在客觀層面上無法解決之問題轉(zhuǎn)移至主觀層面”。不過，單從這二者出發(fā)進行來解釋，還是會遺留幾點疑問：其一，為什么主流的過失犯理論要求預見的對象必須是具體的結(jié)果？這一要求無法從結(jié)果無價值論的立場中推論得出，因為結(jié)果無價值論既然同樣適用于結(jié)果犯與行為犯，其中的結(jié)果自然指向的是法益侵害結(jié)果，而非作為構(gòu)成要件要素的具體結(jié)果；古典的犯罪論體系對此的處理也有些大而化之。其二，規(guī)范導向的結(jié)果歸責理論基本上已為我國刑法理論所接受，相應地，立足于因果一元論的刑法自然主義的影響大為削弱，但是，為什么主流的過失犯理論并未受到任何影響？其三，結(jié)果無價值論或古典的犯罪論體系充其量給出的是邏輯上的理由，然而，一種理論會僅因為邏輯上的理由而長久占據(jù)主流地位嗎？
本文認為，就過失犯而言，主流理論如此地看重主觀要素的歸責意義，如此地重視對具體結(jié)果的預見可能，是按故意犯的模式來理解過失犯的直接產(chǎn)物。對于過失與過失犯的構(gòu)造，能否簡單地對照故意與故意犯的構(gòu)造來展開解讀，無疑是一個需要認真斟酌的問題。恰恰是在這個問題上，人們習慣于理所當然地做出同一性的假定。按照結(jié)果無價值論與以之為基礎的古典體系，故意犯與過失犯在構(gòu)成要件該當性與違法性階段被認為并無本質(zhì)差異，只是在有責性層面，以行為人具有的主觀意思是過失或故意而有所區(qū)別。行為無價值論與以之為基礎的目的主義體系，雖然承認故意犯與過失犯在構(gòu)成要件層面存在不同，但也并不認為二者在不法類型或歸責結(jié)構(gòu)上存在重大區(qū)別。此外，客觀歸責理論盡管發(fā)跡于過失論，同樣認為故意犯與過失犯可歸入統(tǒng)一的不法理論之下。這種將故意犯與過失犯納入一個統(tǒng)一的上位范疇的做法，明顯是受概念法學思維的影響。
正是基于此，在對過失的理解上，人們或許存在偏重認識因素還是意志因素的內(nèi)部差別，但莫不是以故意為模板展開理解的。比如，有論者認為，過失是“到達故意這一心理狀態(tài)的可能性”，故其概念也由故意概念所規(guī)定。要成立過失所必須可能認識、預見的事實，和要成立故意所必須認識、預見的事實，二者實際上是相通的。再如，另有論者提出，疏忽大意的過失是沒有認識的，之所以沒有認識，主要是由于行為人在意志上的疏忽，這種疏忽是他的意志特征，也是法律所非難的對象；對于過于自信的過失來說，行為人由于輕率而未能避免結(jié)果的發(fā)生，這種輕率的意志狀況是法律所非難的。不止結(jié)果無價值論者如此，行為無價值論者也往往以故意概念為對照來理解過失。當黃榮堅教授質(zhì)疑客觀預見可能性對于過失判斷的意義時，他這樣論證道：“當我們在考慮故意概念的時候，并沒有所謂的客觀故意，那么為什么在考慮過失概念的時候，會跑出來一個所謂的客觀過失呢？別人有沒有預見，和行為人有沒有故意的問題不相干。相同的道理，別人有沒有預見可能性，和行為人有沒有過失的問題也不相干�！秉S教授之所以否定注意義務的違反構(gòu)成過失的要素，堅持過失的標準是行為人對于犯罪事實的預見可能性，正是由于他在理解過失時，采取的是概念對照的方式。他所指摘的以預見義務的違反作為過失標準的觀點的荒謬，顯然必須以故意與過失具有同質(zhì)性為必要前提。
同樣地，在對過失犯構(gòu)造進行理解時，人們也習慣于以故意犯的構(gòu)造作為對照展開分析。結(jié)果無價值論者始終堅持故意犯與過失犯在構(gòu)成要件與違法性層面的相同性，從而導致“過失”與“行為”及相關的不法構(gòu)造之間完全沒有關聯(lián)；行為無價值論者盡管承認過失犯的構(gòu)成要件不同于故意犯，且對主觀要件的體系定位不同于結(jié)果無價值論者，但往往同樣運用“客觀要件—主觀要件”的模式來解讀過失犯。由于非要找到與故意犯相似的主觀要件，人們要么直接將客觀或主觀的預見可能性解讀為是過失犯的主觀要件；要么雖然承認預見可能性在存在論上是一種“無”，但仍試圖通過規(guī)范論的構(gòu)建而認為有認識過失與無認識過失均有主觀要件，理由是只有在行為人具有預見可能性的情況下無法預見，才能說明其瑕疵的心理狀態(tài)。但是，首先，預見可能性并非行為人的主觀心理態(tài)度，而只是相對于理性第三人或行為人自身能力而言的潛在的預見，預見可能性與現(xiàn)實的預見本身不能相等同，正如現(xiàn)實的支配與支配可能性無法相等同一樣。其次，即使將預見可能性界定為規(guī)范意義上的主觀要件，也不意味著它能夠承擔表征主觀不法或者主觀罪責的功能。試想，倘若預見可能性表征的是主觀不法或者主觀罪責，則故意犯因已履行預見義務，豈非不具有相應的不法或罪責？
（三）故意犯與過失犯的歸責結(jié)構(gòu)之差異
前述按故意犯的模式來理解過失及過失犯構(gòu)造的做法，其合理性需要建立在這樣的前提之上：過失犯與故意犯可歸于相同的歸責類型，具有相同的歸責結(jié)構(gòu)。問題在于，故意犯與過失犯是否屬于相同的歸責類型？
有關故意的學說中，行為人主觀上的意志因素歷來受到重視，乃至于容認說成為通說，這并非偶然，而恰恰是因為故意（作為）犯對應的是歸責論上意志歸責的理想類型。意志歸責將人的意志作為歸責的核心，是否歸責的關鍵不在于行為客觀上所招致的為法律所禁止的狀態(tài)，而在于行為及其結(jié)果是否是行為人意志的直接產(chǎn)物。外在的因果流程則是作為這種心理過程的流出物，構(gòu)成意志支配的對象。因而，來自主體的意志不僅構(gòu)成行為與行為人之間的連接樞紐，也成為決定行為不法與罪責的關鍵因素。在意志歸責的框架中，行為人的主觀認知對歸責而言至關重要：只有當行為人在認識到其行為會引起為刑法所禁止的危害后果而仍決意實施行為時，人們才能認定其內(nèi)心存在惡意而進行譴責。意志歸責與目的主義所代表的主觀不法論之間具有明顯的親緣關系，二者都是以一種先在于法的精神性存在作為構(gòu)建的基礎，且在方法論上均持一元論立場，認為評價體系的構(gòu)建完全可以也應當以存在性的事實為基礎。正是基于此，建立在意志歸責基礎上的故意（作為）犯，其不法結(jié)構(gòu)在主觀不法論者那里得到清晰的呈現(xiàn)。同時，意志歸責與主觀罪責論之間存在內(nèi)在的邏輯關聯(lián)，故意犯中，法秩序譴責的正是行為人主觀上對意思自由的濫用。
然而，過失犯卻難以歸入意志歸責的范疇。從存在論的角度而言，過失犯主觀上不希望甚至是排斥危害結(jié)果的發(fā)生，該意志非但不能體現(xiàn)行為人的主觀惡性，相反恰好體現(xiàn)其主觀善性。將這樣的意志作為受法秩序否定的過失之本質(zhì)來把握有些荒謬，因為刑法不可能既譴責對危害結(jié)果的容認意志（故意犯），又譴責對危害結(jié)果的不容認意志。過失犯中，重要的不是行為人的意志指向，而是行為本身偏離法規(guī)范所期待的理性人標準，從而在客觀上給法益帶來不容許的風險。換言之，過失并非是一種存在意義上的內(nèi)心態(tài)度，而代表的是一種違反規(guī)范期待的不謹慎的行為方式。可見，過失犯對應的是歸責論中另一種理想類型：規(guī)范歸責。在規(guī)范歸責中，風險概念成為連接事實與規(guī)范之間的關鍵要素，因為風險本身就是由對事實狀態(tài)的評價而得來。規(guī)范歸責以法秩序的客觀目的作為出發(fā)點，它是目的理性思維的產(chǎn)物，遵循的是新康德主義的方法二元論，屬于規(guī)范論的范疇。與意志歸責將意志作為歸責的核心不同，規(guī)范歸責考慮的核心是對規(guī)范的違反。相應地，歸責判斷的關鍵不在于行為人實施行為時實際具有的主觀意志，而在于其違反規(guī)范的行為客觀上給法益帶來的不當風險。[18]正是后者構(gòu)成決定行為不法與罪責的關鍵要素。這意味著，規(guī)范歸責的類型在不法上會內(nèi)在地要求采取客觀主義的立場，由此便存在著與以客觀歸責理論為代表的客觀不法論之間進行勾聯(lián)的可能；同時，規(guī)范歸責的類型在罪責上必然傾向于客觀罪責論的立場。罪責論向客觀化方向的發(fā)展，說到底是與過失犯的強勢崛起有關。過失本身強調(diào)行為人與設想中的一般人之間的對比聯(lián)系，屬于一種客觀性的過錯，行為人實際上是因為可譴責地喪失其控制能力而受到懲罰。
綜上，從歸責機制的角度而言，意志歸責適用的是意思責任，而規(guī)范歸責涉及的是危險責任。意志歸責類型偏向于存在論這一端，而規(guī)范歸責類型則偏向于規(guī)范論那一端。在意志歸責的類型中，行為人是由于對因果流程存在主觀的意志操控而受到歸責，其歸責結(jié)構(gòu)以主觀層面的歸責作為構(gòu)造之重心，主觀要素具有決定不法的作用，同時也充當罪責非難的根據(jù)。在規(guī)范歸責的類型中，行為人則是由于對風險狀態(tài)具有客觀的外在支配而受到歸責，其歸責結(jié)構(gòu)以客觀層面的歸責作為構(gòu)造之重心，客觀的風險要素對于不法的成立與罪責的判斷至為關鍵。如果承認意志歸責與規(guī)范歸責在類型學上存在重大的差異，而故意（作為）犯與過失（作為）犯分別屬于不同的歸責類型，則刑法理論上試圖通過統(tǒng)一的不法論與罪責論來把握二者就并不合理。應當承認，刑法是一個多中心的思想體系，任何單一的思考模式都不足以解釋所有的犯罪；為消解必要的錯誤紛爭，有必要注意通常被名義上的統(tǒng)一性所掩蓋的多樣性。說到底，以具體預見可能性為中心的過失犯理論，是生搬硬套地將過失犯納入意志歸責類型而進行解讀的產(chǎn)物。既然過失犯不屬于意志歸責的類型，以之為基礎的相關理論便有違體系性思考的基本邏輯。
二、以預見可能性為重心的歸責機制之功能缺陷
由于過失犯屬于規(guī)范歸責的類型，與故意犯相比，它更容易受到政治、經(jīng)濟、社會等外部因素的影響；一旦外部環(huán)境發(fā)生變化，尤其是社會經(jīng)歷結(jié)構(gòu)性的變遷，則過失犯理論首當其沖地會面臨調(diào)整與重構(gòu)的需要。本文前述部分的論證，立足于教義學的內(nèi)部視角，是從體系邏輯的角度，對以具體預見可能性為中心的過失犯理論之不足進行檢討。然而，僅僅是體系邏輯上的缺陷，顯然不足以對其構(gòu)成致命的影響。關鍵在于，在中國社會日益置身于全球風險社會的今天，此種理論是否合乎當代的風險分配機制與相應的歸責原理。因而，此部分立足于功能性的外部視角，圍繞其功能上的缺陷來展開反思。
（一）預防的需求與以管轄思想為基礎的歸責原理
我國既有的相關研究，往往將過失犯的理論之爭定位在體系地位的問題上。這樣的解讀當然不能算錯，但多少給人只見樹木不見森林的感覺。由于下意識地將刑法視為一個自給自足的體系，未將社會結(jié)構(gòu)變遷的維度真正地整合于其中，圍繞過失犯的爭論最終往往蛻變成公說公有理婆說婆有理式的無謂爭執(zhí)，似乎根本不存在判斷學說合理性的客觀標準。然而，刑法理論畢竟不是僅供學者自娛自樂的智識產(chǎn)品，其終究要服務于刑法的社會功能。
在風險社會的背景之下，為有效而合理地管控風險，社會治理機制本身就在發(fā)生重大的變化。變化之一便是，預防成為一種獨立的國家策略，由此導致整個國家行為的預防走向。對此，正如德國學者所言，“預防性國家行為的擴張和全新定位，不應被看作風行一時的潮流。相反，它們是對社會變遷的政治反應，就此而言，尤其是從這些預防行為的核心內(nèi)容來看，它們乃是結(jié)構(gòu)性的現(xiàn)象，因此，支撐性的底層結(jié)構(gòu)若不發(fā)生改變，預防行為也就不會消失。”刑法體系日益地由關注事后的懲罰轉(zhuǎn)向事前的預防，不過是折射社會治理機制發(fā)生變化的一面棱鏡�？梢哉f，一個預防導向的刑法體系，乃是新的社會治理機制的有機組成部分。正是基于對風險控制及相關的安全問題的關注，才促使刑法體系基本目的的重大調(diào)整，從而使其不可避免地走向預防刑法。
社會所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性變遷，要求舊有的社會治理機制做出策略上的調(diào)整，而社會治理機制的策略調(diào)整又迫使刑法體系發(fā)展新的歸責原理，建構(gòu)新的刑法理論。就過失犯的研究而言，在思考如何推進理論的發(fā)展時，顯然不能僅著眼于合邏輯性，也要關注合目的性或者功能性的問題。如果承認刑法體系的預防走向不可避免，且有其合理性的一面，則在對過失犯的理論進行教義學的構(gòu)建時，如何將預防性的考慮適度地整合于其中，便是不容回避的命題。因而，要檢討我國主流的過失犯理論，其間的癥結(jié)在于，以具體預見可能性為構(gòu)造重心的歸責機制，究竟是否合乎新的歸責原理，能否有效回應刑法體系的預防需求？
在過失犯中，對結(jié)果的具體預見可能性在很長時期之內(nèi)都被認為是進行刑法歸責的核心要件。其背后的實質(zhì)理由是，人們認為只有可預見的東西才是可支配的，預見可能性意味著支配或支配的可能性，由于支配的另一面是答責，要讓行為人對具體的結(jié)果答責，前提是其對具體結(jié)果具有預見可能性，不然就有失公正。這種歸責機制具有兩個特點：一是適合于懲罰導向的刑法體系。基本上，由于著眼于事后的懲罰，該機制只考慮歸責的正當性基礎問題，對如何分配風險才能最為有效地實現(xiàn)預防目的的問題則予以忽視。二是以知行合一的行為人的存在為前提。行為與認知合一的行為人，能夠獨立地掌控行為因果流程的發(fā)展；因而，一旦認定其對于結(jié)果具有預見可能性，便意味著對行為及之后的因果流程具有支配或支配可能性，對其進行歸責也就變得理所當然。
然而，在風險社會中，一方面，因果關系的作用過程與運作機理變得極為復雜，另一方面，人與人之間的交往為匿名的、標準化的行為模式所主導。在社會分工高度發(fā)展的背景下，知行合一的行為人轉(zhuǎn)變?yōu)橹蟹蛛x的行為人，過失犯中的歸責難題由此而凸顯出來。以預見可能性為重心的歸責機制，最大的缺陷便在于無法有效應對當代社會所面臨的過失犯的歸責難題，其所賴以構(gòu)建的歸責原理，即誰對風險有預見或預見可能性，便應對風險所造成的實害結(jié)果負責，日益與社會發(fā)展的現(xiàn)實相脫節(jié)。許乃曼教授曾尖銳地指出：
傳統(tǒng)過失概念的現(xiàn)代意義對于危害結(jié)果所應負的個人責任概念提供了最佳理論性的說明，但是在實際結(jié)果上卻是災難性的，因為工業(yè)社會經(jīng)濟活動的現(xiàn)代風險，從來就不是個人可以控制及負責的，而是由許多人的共同作用所引起，很難由單一行為人所應負之個人責任，以及單一行為引起的單一因果關系加以說明。換句話說，現(xiàn)代分工以及技術過程的復雜化，是與針對特定生活范圍能夠單獨掌控、并應單獨負責的自主性個人，所設計出來的刑事責任的概念并不相當。
在風險日益普遍化的今天，結(jié)果的預見可能性與支配可能性之間已然無法劃上等號：對結(jié)果沒有預見可能性，不意味著缺乏支配或支配可能性；而對結(jié)果具有預見可能性，也不意味著存在支配或支配可能性。
在一個關注事前預防的刑法體系中，對于過失犯的歸責而言，以預見可能性為重心的歸責機制顯得捉襟見肘，既缺乏預防上的有效性，又可能導致歸責上的不公正。導致結(jié)果的預見可能性在過失犯的歸責判斷中喪失作用的原因包括：①某些類型的風險太日常化，比如交通領域的風險，以致不能說行為人對于風險的現(xiàn)實化結(jié)果缺乏預見可能性。②很多情形中，風險的因果作用機理太復雜，以致行為人難以對風險的現(xiàn)實化結(jié)果具有預見可能性。比如環(huán)境污染導致居民的身體健康受損，往往是多重因果關系相互交織與共同作用的結(jié)果，很難單獨分離出某一因素進而獨立地檢討該因素與結(jié)果之間的作用關系，自然更談不上要求行為人對風險的現(xiàn)實化過程及其結(jié)果承擔預見義務。③在風險導致結(jié)果出現(xiàn)的過程中，通常存在其他的介入因素，以致難以確定地說行為人對結(jié)果具有預見可能性。
面對風險日益普遍化的現(xiàn)實，為有效地預防不可欲的風險，防止集體的不負責任的現(xiàn)象的產(chǎn)生，當代的預防刑法逐漸形成了這樣一種歸責原理，即風險屬于誰的管轄范圍，誰便需要對風險及由此產(chǎn)生的結(jié)果來負責�！皩�(chuàng)設風險的這種管轄，是基于這個原則：任何一個對事實發(fā)生進行支配的人，都必須對此答責，并擔保沒有人會因為該事實發(fā)生而遭到損害。支配的另一面就是答責。按照這一原則，任何人都必須安排好他自己的行為活動空間，從這個行為活動空間中不得輸出對他人的利益的任何危險�！碑斎�，風險的管轄范圍只是作為歸責的必要條件。歸責與否的判斷，除查明風險屬于誰的管轄范圍之外，還需審查行為人對屬于其管轄范圍內(nèi)的風險是否盡了合理的管理責任。判斷是否盡了合理的管理責任，在于行為人實施行為時是否遵守了行為基準，其行為所帶來的風險是否在可允許的范圍之內(nèi)。
以管轄思想為基礎的歸責原理的出現(xiàn)，深刻地影響了刑法歸責的基本結(jié)構(gòu)。這一點在過失犯中體現(xiàn)得尤為明顯。讓制造風險的人原則上應當對風險現(xiàn)實化的結(jié)果負責，無論是從預防效果考慮還是從歸責公正性的角度而言，都是最優(yōu)化的選擇。由此，法益侵害不再是整個刑法歸責結(jié)構(gòu)的關注重心（或者至少不是唯一的關注重心），對于刑法歸責而言，更重要的是，避免法益受到侵害是屬于誰的義務，或者說屬于誰的負責范圍。對于歸責機制上的這種變化，雅各布斯教授給過精到的論述，人們不是期待著每個人都避免各種利益侵害，而僅僅是期待這些負責的人和僅僅在其所負責并充分關心的范圍之內(nèi)；對于每個人的義務來說，這就是“不得破壞你作為非侵犯者的角色”,“非侵犯”在刑法上不是指“不要成為侵犯的原因”，而是指“不要為侵害負責”。根據(jù)此種歸責原理，刑法要懲罰的“只是那些實施了某一行動而侵害了他人的權利、根據(jù)規(guī)范聯(lián)系要對行為的后果負責的人�！毕鄳�，一個制造容許風險的人，即使對結(jié)果具有預見可能性，也不會受到歸責；反之，一個制造禁止風險的人，即使對具體結(jié)果缺乏預見可能性，也可能會被歸責。
以預見可能性為重心的歸責機制與當代以管轄思想為基礎的歸責原理之間，存在明顯的抵牾之處。這種抵牾根源于二者之間存在的重大差異：①從歸責構(gòu)造來看，前者偏重于主觀歸責，重視對行為所引發(fā)之結(jié)果的具體預見可能性；后者偏重于客觀歸責，強調(diào)風險是否處于行為人的管轄范圍之內(nèi)。②從構(gòu)建基礎來看，前者以因果論為基礎，關注的重心在于是否存在法益侵害的行為事實及后果，整個歸責機制都圍繞是否造成法益侵害而構(gòu)建；后者以歸責論為基礎，關注的重心在于誰有義務防止特定的法益受到侵害，整個歸責機制都圍繞管轄范圍或答責范圍而構(gòu)建。③從關系維度來看，前者以“主體—客體”的關系作為構(gòu)建的出發(fā)點，關注行為人與行為所指向的客體之間的縱向作用關系；后者以“主體—主體”的關系作為構(gòu)建的出發(fā)點，關注社會中不同主體之間橫向的風險分配關系。④從判斷根據(jù)來看，前者以經(jīng)驗事實的因素（即預見可能性）作為歸責判斷的主要根據(jù)；后者以純規(guī)范的因素（即管轄或答責）作為歸責判斷的主要根據(jù)。⑤從理論范式來看，前者屬于存在論的范式，是將教義學的構(gòu)建與刑事政策的目標設定相分離的“李斯特鴻溝”的產(chǎn)物；后者屬于規(guī)范論的范式，是自覺地將預防目的與教義學的構(gòu)建相整合的目的論思維的成果。
（二）傳統(tǒng)歸責機制之不足及相應調(diào)整方案之檢討
與當代以管轄思想為基礎的歸責原理相對照，以預見可能性為重心的歸責機制具有如下特點：偏重主觀歸責；以因果論為基礎；以主客之間的作用關系為出發(fā)點；經(jīng)驗事實因素作為歸責判斷的主要根據(jù)；屬于存在論的范式。這種歸責機制的不足主要表現(xiàn)為：
其一，它對預見可能性因素的重復審查有違體系邏輯的基本要求。照理說，以預見可能性為重心的歸責機制既然將預見可能性當作過失的實體內(nèi)容，將之定位于主觀歸責層面的要素，則預見可能性理應只在判斷是否存在主觀過失時發(fā)揮作用。但實際上，支持者往往同時也將預見可能性適用于客觀層面的因果關系與結(jié)果歸責的判斷，以之作為限縮客觀歸責范圍的重要考量因素，甚至當作相當性標準的核心內(nèi)容；但凡缺乏預見可能性的情形，便得出否定因果關系或結(jié)果歸責的結(jié)論。比如，西田典之教授提出，在撞倒的汽車后備箱里有人被關在里面因而死亡的、在失火的房子中正巧有小偷潛入里面而被燒死的，按照其所主張的經(jīng)驗的相當性說，這些均屬于經(jīng)驗法則上的稀有情況，應否定存在因果關系，不承擔過失責任。基于此，他承認因果關系的判斷與預見可能性的判斷大部分是相互重合的。然而，相同的內(nèi)容在不同的要素中重復進行審查，這明顯違背體系建構(gòu)的基本要求。相當因果關系理論中的相當性的概念，其核心內(nèi)容就是客觀的預見可能性，如果在客觀的結(jié)果歸責層面考慮相當性，之后又在過失的認定中考慮預見可能性，就會產(chǎn)生重復審查的問題。在不同的要素中重復審查相同的內(nèi)容，不但有悖于體系經(jīng)濟的要求，也會形成自我矛盾的風險。
在處理具體的個案時，重復審查的明顯弊端在于，似乎將爭點定位在哪個階層或要素上都可以，不僅存在體系定位含糊化的問題，也不必要地增加案件審查中的復雜性。比如，出租車司機X在黃燈跳動時，沒有減速慢行，而是以時速30至40公里駕車駛?cè)胱笥曳较虻囊暰�并不清楚的交叉路口，結(jié)果撞上了A駕駛的汽車，造成出租車上的乘客B、C一死一傷，當時，A無視紅色信號燈正跳動，且以遠超過限速以70公里每小時的車速駛?cè)�。在就該案（以下簡稱出租車司機撞車案）展開分析時，持舊過失論的松原芳博教授便認為，對于該案，可以理解為，不能認定，認識到A之前的X的行為與結(jié)果之間具有相當因果關系，或者不能認定，X對于結(jié)果具有具體的預見可能性；也可以理解為，該案屬于在認識到A之后的時點，X不存在事實上的結(jié)果避免可能性的情形。然而，交叉路口減速慢行的注意規(guī)范，其規(guī)范保護目的便在于確保其他駕車人員與行人的人身與財產(chǎn)安全，X未遵守這一注意規(guī)范，由此而發(fā)生交通事故，怎么能認為他的行為與結(jié)果之間沒有相當性，或者對于結(jié)果缺乏具體的預見可能性？無論是從經(jīng)驗法則還是從結(jié)果發(fā)生的蓋然性來看，此種情形下導致人員傷亡的結(jié)果都難以說不相當，更不能說對結(jié)果缺乏具體的預見可能性。若是此種情形還缺乏預見可能性，則交通肇事類案件中，行為人的預見可能性幾乎都可以據(jù)此而排除。在該案中，真正的問題其實是行為的義務違反性與結(jié)果之間是否存在規(guī)范上的關聯(lián)，或者說結(jié)果避免可能性的問題，因為即使X合乎注意義務而行為，即以10至15公里的車速駛?cè)虢徊媛房冢搽y以確定結(jié)果是否可以避免。由于不能確定這一點，難以認為減速慢行還是有效的注意義務，故只能排除對X的結(jié)果歸責。可見，該案的爭點僅涉及的是客觀上的結(jié)果歸責，而并非預見可能性的問題。
其二，它經(jīng)常在體系定位的問題上陷入認識誤區(qū)，以主觀理論來解決客觀歸責層面的問題。以預見可能性為中心的過失犯理論，無疑是一種“因果的教義學（Kausaldogma）”，即將犯罪看成是作為法益侵害來予以把握的原因引起過程。由于建立在因果論的基礎之上，而這種因果論又深受早期刑法自然主義的影響，致使整個歸責機制中客觀歸責的部分被畸形地弱化，無法發(fā)揮必要的過濾機能。采取主流理論的論者，有時會將結(jié)果避免可能性的問題也歸結(jié)為預見可能性的問題，其緣由便在于此。以德國的卡車司機超車案為例，國內(nèi)有論者在分析該案時，便是將討論重心界定為行為人對結(jié)果有無具體預見的問題。他這樣論證道：如果從一般人的立場來看，在事故當時的間隔（75厘米）上超車，撞上被害人的可能性極小，且行為人在當時也無法預見被害人處于醉酒的話，應當說，行為人無法預見自己的行為會發(fā)生致使被害人死傷的結(jié)果，故沒有過失；相反，如果行為人意識到按事故當時的間隔超車，極有可能使一般人摔倒，且從被害人的姿勢等來看，其有可能處于異常狀態(tài)，應當說，行為人對于他人死傷具有預見，對于所發(fā)生的結(jié)果，應承擔過失責任。這樣說來，對于該案，完全可以從行為人對結(jié)果有無預見方面來說明其應否承擔刑事責任。然而，卡車司機以違規(guī)的間隔距離超車，難以想象其主觀上對結(jié)果的發(fā)生沒有預見可能性。此類案件中，真正的問題在于，若是行為人的行為合乎注意義務能否避免結(jié)果的發(fā)生，也就是結(jié)果避免可能性或者說合義務替代行為的問題。行為的義務違反性與結(jié)果之間是否存在規(guī)范上的關聯(lián)，顯然屬于客觀歸責層面的問題，而并不涉及主觀歸責。這一歸責要素，源自于過失犯中被容許之危險的存在。
其三，它無法將風險分配方面的目的性考慮容納其中。從刑事政策的預防目的出發(fā)，如何在不同主體之間合理分配風險以求得最佳的預防效果，是在構(gòu)建過失犯歸責機制時必須考慮的問題。然而，由于固守存在論的范式，以主客之間的縱向作用關系作為構(gòu)建的出發(fā)點，這使得以預見可能性為重心的歸責機制難以容納風險分配方面的目的性考慮。于是，就很可能出現(xiàn)這樣的局面，即根據(jù)此種歸責機制得出的歸責結(jié)論卻是有違刑事政策的目標的。這正是“李斯特鴻溝”的處理方式所固有的缺陷所在，它導致二元評價標準的出現(xiàn)，“亦即在教義學上是正確的東西，在刑事政策上卻是錯誤的；或者在刑事政策上正確的東西，在教義學上卻是錯誤的。”如果承認處罰過失犯的重點，意在填補保護法益的漏洞，則以預見可能性為重心的歸責機制明顯不利于保護法益的任務的實現(xiàn)，有違刑法設立過失責任制度的宗旨。以監(jiān)督過失的理論為例，從刑事政策合目的性的角度考慮，監(jiān)督者與管理者本身處于能夠更有效地預防與管控風險的位置，所以有必要讓其在防止法益受到侵害方面承擔更重大的責任。然而，以預見可能性為重心的歸責機制，卻使得對監(jiān)督者與管理者進行歸責變得相當困難。在監(jiān)督過失與管理過失的情形中，通常會介入直接責任者的行為或其他作用因素，要求行為人對最后的結(jié)果存在具體的預見可能性幾無可能。由是之故，支持者往往也不得不承認，在監(jiān)督過失與管理過失的事例中，僅止于在例外的情況下才能肯定過失的存在。對監(jiān)督者與管理者的這種縱容，顯然嚴重背離刑事政策的預防目標。
其四，在一些情形中，根據(jù)預見可能性為重心的歸責機制所得出的結(jié)論可能有違歸責的正當性要求。一方面，它可能將不應歸責的情形也進行歸責。有論者便明確指出，預見可能性的標準對于特定行業(yè)的從業(yè)者特別不利，一旦將其作為過失的核心要素，將使得業(yè)務過失的成立變得相對容易，比如體育競技的場合便是如此。另一方面，它可能將應當歸責的情形卻排除在歸責的范圍之外；尤其是，在處理上位者與下位者之間的風險關系時，往往作出不公平的分配安排。在涉及監(jiān)督過失的情形中，以預見可能性為重心的歸責機制明顯作了不利于直接責任者的風險分配與歸責安排，依據(jù)這種歸責機制，監(jiān)督者與管理者經(jīng)常得以逃避刑事責任的追究，而直接責任者卻總是避免不了被歸責�？梢�，以預見可能性為重心的歸責機制，不僅在合目的性上存在疑問，也缺乏基本的正當性。
其五，預見可能性的概念太具有可鍛性，它本身難以承擔作為整個歸責機制之核心要素的任務。首先，對何謂具體的預見可能性的界定存在諸多的爭議。究竟預見的對象與范圍是什么，是僅限于構(gòu)成要件結(jié)果還是也包括因果關系的基本部分與其他構(gòu)成要件要素，抑或同時需要包含負面構(gòu)成要件所涉及的事實，是否要求預見到特定的被害對象，以及預見到何種程度等，即便在支持者的陣營內(nèi)也并未達成基本的共識，而完全是一筆糊涂賬。盡管人們都說的是具體的預見可能性，但其指涉的含義與范圍往往各不相同。比如，有的論者將預見的內(nèi)容理解為刑法分則規(guī)定的作為構(gòu)成要件要素的具體結(jié)果，并認為具體結(jié)果是相對的，不一定很具體；有的論者將預見的內(nèi)容理解為包括對構(gòu)成要件結(jié)果的預見，以及行為與結(jié)果之間因果關系的重要部分（或稱因果進程的基本部分）,這也是日本通說與判例所持的觀點；有的論者認為，預見可能性的對象是該當于某一犯罪類型全部不法構(gòu)成要件之事實，包括涉及負面構(gòu)成要件的相關事實；有的論者提出，過失犯中針對結(jié)果的預見可能性的內(nèi)容，只要與故意犯進行聯(lián)動研究即可，即預見可能性的內(nèi)容是“作為故意犯有認識或者預見之必要的事實”，并進一步要求對具體的被害客體存在預見可能性；還有的論者提出，過失犯中預見的內(nèi)容不僅應當及于特定的、實際受到侵害的具體對象，還必須存在高度的預見可能性。其次，相關論者在處理具體個案時，往往會不自覺地采用與其對預見可能性內(nèi)容的界定不相一致甚至相矛盾的理解。比如，西田教授一方面明確要求預見可能性必須及于實際受害的具體對象，且必須存在高度的預見可能性，另一方面，在對一起因酒店住客躺在床上抽煙引起火災，并由于酒店內(nèi)未安裝自動噴淋裝置與隔火簾，火勢蔓延造成32人死亡的案件進行分析時，卻又認為結(jié)果發(fā)生的概率高低不能左右具體的預見可能性，無論是放火還是失火，問題均在于，對于一旦發(fā)生火災之時的結(jié)果的預見可能性，故不需要連起火原因本身也存在預見可能性，他因而肯定行為人對于所發(fā)生或擴大的火災事故的結(jié)果具有預見可能性。在此，西田教授實際上已然對預見可能性的內(nèi)容做了緩和的理解，無怪乎同樣持具體預見可能性說的山口教授會提出批評，認為西田的主張導致過失的責任內(nèi)容變得空洞，其見解其實是將過失犯中的預見可能性作為結(jié)果回避義務的起因來把握，此種做法“割斷了預見可能性與引起構(gòu)成要件該當事實全體（特別是構(gòu)成要件的結(jié)果）之間的關聯(lián)性�！辈浑y發(fā)現(xiàn)，預見可能性因素完全成了一個變色龍，沒有確定的內(nèi)涵與外延。試圖讓這樣一個充滿彈性的概念，來承擔過失犯歸責機制之核心要素的任務，不僅無法有效限縮過失犯的處罰范圍，也會導致過失犯的歸責判斷變得任意。
對于以預見可能性為重心的歸責機制的不足，人們已有所意識與反思，這導致了各式調(diào)整方案的出臺。這些方案大致可歸為兩類：一是引入過失實行行為的概念，二是對預見可能性因素做緩和的理解。
第一類方案主要是借鑒日本的修正的舊過失論。所謂的修正，主要是在既有的結(jié)果預見可能性因素之外，引入過失實行行為的概念，以強化客觀層面的歸責限定功能。但這樣的調(diào)整方案無法發(fā)揮預期的效果。這是因為，修正的舊過失論單純從導致結(jié)果發(fā)生的可能性的程度來界定過失實行行為，拒絕從行為基準或違反規(guī)范的角度去進行限定，這就使得過失實行行為的概念在過失犯的歸責判斷中起不到多少作用。不可否認，在過失犯的行為歸責判斷中，結(jié)果出現(xiàn)的可能性或概率本身的確是應予考慮的因素，但它只是輔助用來判斷在規(guī)范上相關風險是否允許的事實依據(jù)之一。在我國，過失犯只有在出現(xiàn)實害結(jié)果的情況下才涉及刑事責任的問題，而一旦行為導致結(jié)果的發(fā)生，便總是表明這樣的事實：行為本身存在引起法益侵害的現(xiàn)實危險。對此，有論者曾尖銳地指出，根據(jù)修正舊過失論，過失犯之實行行為總是跳不出附隨于構(gòu)成要件結(jié)果之怪圈，其說理在方法上有循環(huán)論證與顛倒歸責順序的嫌疑，無法為過失實行行為的認定提供任何確切明晰之標準；故而，直接以行為是否具有發(fā)生結(jié)果之實質(zhì)危險來認定實行行為，為無意義之同義反復。
第二類方案在于對預見可能性因素做緩和的、抽象化的理解。從過失犯理論的發(fā)展來看，主要有三種具體的路徑：一是改變預見對象，將預見可能性理論中的“結(jié)果”不是理解為指向?qū)嶋H受到侵害的行為客體，而是界定為構(gòu)成要件結(jié)果。二是引入中間項。也即，將預見可能性理解為不是對實際結(jié)果的預見，而是對中間項的預見。比如，日本有判例認為，只要對防火、防災體制所存在的不足能夠預見就可以了，不要求對發(fā)生火災具有預見。此外，在日本著名的“森永奶粉事件”中，對嬰兒死傷結(jié)果的預見可能性的判斷，也讓位于對奶粉內(nèi)有毒物質(zhì)混入的預見可能性的認定。三是區(qū)分自然事實上的預見可能性與規(guī)范意義上的預見可能性。西原春夫教授認為，信賴原則是為了從事實的自然的預見可能性中選擇出刑法的預見可能性的原則，從一般人的立場來看監(jiān)督者對被監(jiān)督者會采取適當行動的信賴是相當?shù)膱龊�，即使自然事實肯定預見可能性，也可以在刑法上認為不存在預見可能性，將其從過失責任中排除。盡管具體途徑不同，此類方案通過對預見對象做抽象的、緩和的解讀，導致預見可能性的具體內(nèi)容被掏空，從而在實質(zhì)上接近抽象的預見可能性的立場。
三、預見可能性因素在過失犯構(gòu)造中的重新定位
在風險社會的背景下，鑒于以預見可能性為重心的歸責機制所存在的功能性缺陷，過失犯的歸責結(jié)構(gòu)勢必需要實現(xiàn)調(diào)整與轉(zhuǎn)變。在此基礎上，刑法理論進一步面臨對預見可能性因素在過失犯的構(gòu)造中如何重新定位的問題。
（一）過失犯歸責結(jié)構(gòu)需要實現(xiàn)兩大轉(zhuǎn)變
風險社會中社會治理機制的變化，要求發(fā)展一種以管轄思想為基礎的歸責原理。這種歸責原理緊扣規(guī)范保護目的思想，而不再以預見可能性為重心。據(jù)此，歸責判斷的關鍵不在于行為人是否對相應的侵害結(jié)果具有預見可能，而只要求結(jié)果是在規(guī)范所預防的損害的類型的范圍之內(nèi)，或者說是規(guī)范所禁止的危險的現(xiàn)實化就可以。如何立足于這種歸責原理來構(gòu)建過失犯的歸責機制，以合乎預防的目的，同時又不至于突破懲罰正當性所要求的基本保障，成為過失犯研究所面臨的新課題。在過失犯的歸責判斷中，將關注的焦點從對具體結(jié)果的可預見與否，轉(zhuǎn)移到行為人的義務范圍以及所違反的注意規(guī)范，不僅有助于合理限定行為人所需負責的結(jié)果的范圍，也有助于克服預見可能性理論所存在的缺陷。與此相應，過失犯的歸責結(jié)構(gòu)需要實現(xiàn)兩大轉(zhuǎn)變。
首先，實現(xiàn)從主觀歸責為重心到以客觀歸責為重心的轉(zhuǎn)變。這意味著兩點：一是客觀構(gòu)成要件，主要是行為客觀上所帶來的不當風險與風險現(xiàn)實化后所產(chǎn)生的結(jié)果，對于過失犯歸責的意義要遠大于行為人主觀方面的要素。二是確定歸責關系時所采取的視角，是基于理性的觀察者，即虛擬出來的“理性第三人”。這直接根源于過失犯的性質(zhì)，因為“過失不可避免地含有與個人無關的和不公平的關于責任和譴責的判斷。對過失行為人的判決，不是以他實際上做了什么為基礎，而是以行為人偏離一個合理的人的虛構(gòu)的行為標準的程度為基礎的�！睔w責結(jié)構(gòu)上的這種重大變化，僅限于過失犯的領域，而不包括故意犯�？陀^歸責理論之所以能夠在過失犯中大行其道，正是由于它契合過失犯歸責結(jié)構(gòu)從主觀向客觀轉(zhuǎn)變的需要。人們一般認為，是客觀歸責理論削減了主觀構(gòu)成要件在該當性判斷中的重要性，使得構(gòu)成要件層面的判斷重心由主觀要件轉(zhuǎn)移至客觀要件。實際上，客觀歸責理論只是表明，客觀層面的歸責構(gòu)造應當采取何種框架并運用哪些規(guī)則來展開判斷，它本身并不構(gòu)成驅(qū)使構(gòu)成要件層面判斷重心轉(zhuǎn)移的動力。構(gòu)成要件判斷重心的轉(zhuǎn)移乃是以管轄思想為基礎的歸責原理的產(chǎn)物，后者的盛行又與社會的結(jié)構(gòu)性變遷所提出的預防需求有關，是刑法理論功能化發(fā)展的結(jié)果。
值得指出的是，日本的主流刑法理論雖總體上仍持舊過失論的立場，但從其發(fā)展出過失實行行為的概念與開始從危險的現(xiàn)實化的角度來界定結(jié)果歸責來看，可以說也恰好暗合了這種功能化的趨勢。過失實行行為概念的勃興與結(jié)果歸責理論領域的實質(zhì)化發(fā)展，本身便是歸責重心正向客觀層面轉(zhuǎn)移的明證。當然，本文并不認為，過失實行行為概念是解決過失犯行為歸責問題的理想方案。
其次，實現(xiàn)從結(jié)果本位到行為本位的轉(zhuǎn)變。這包含兩個內(nèi)容：一是相對于構(gòu)成要件結(jié)果而言，行為要素對于過失犯的歸責更具決定性；二是過失犯歸責的關鍵時點是在行為時而非結(jié)果時。在一個以客觀歸責為重心的歸責結(jié)構(gòu)中，構(gòu)成要件結(jié)果對于過失犯不法的成立仍然具有重要的意義，但這并不意味著要采取結(jié)果主義的立場。“不論是基于正義或是刑罰的威嚇效果，都同樣要求，過失犯刑事責任成立的關鍵時刻，應該是在危險形成的時候，而不是等到危害結(jié)果出現(xiàn)�！币环矫�，由于過失行為大多不會引起實際的危害后果，結(jié)果主義導向的過失觀念，將使人們將結(jié)果的避免寄希望于僥幸，無法為行為人提供足夠的反對動機，由此而影響刑罰的威懾與預防效果。在風險社會中，這樣縱容人們的僥幸心理，勢必使眾多的法益暴露于各式冒失行為的威脅之下，嚴重背離刑事政策的預防目標。另一方面，對于實施相同過失行為的行為人而言，如果刑事責任的有無完全決定于偶然的事實，即結(jié)果的引起與否，則這樣的歸責也難言公平。因為如此一來，一個只有輕微過失但偶然造成嚴重后果的行為人勢必會受到重罰，而一個具有重大過失但僥幸未造成嚴重后果的行為人卻得以逃避處罰。
將歸責判斷的關鍵時點放在行為之時，不會使過失結(jié)果犯變成危險犯。所謂的結(jié)果犯，僅僅意味著它的不法包含制造風險與風險實現(xiàn)而產(chǎn)生結(jié)果兩個環(huán)節(jié)；至于歸責的關鍵時點是定位在行為時還是結(jié)果時，與結(jié)果犯的性質(zhì)并無干系。從預防的角度而言，期待人們在主觀上形成反對動機的時刻必然只能定位在行為實施的當時（或之前），即制造風險的環(huán)節(jié)，這是由刑法規(guī)范作為決定規(guī)范的性質(zhì)和功能所決定的。決定規(guī)范對人們的行為具有命令與引導的作用，但無論是對于故意犯或是過失犯而言，決定規(guī)范都需要通過作用于行為人的主觀意志這一中介，才能發(fā)揮行為引導方面的效果。而只有行為本身屬于行為人主觀意志可控制的對象，行為完成之后的發(fā)展流程則猶如離弦之箭，不再屬于行為人主觀意志可控制的范圍。也正是基于此，有論者明確提出，一旦行為歸于完結(jié)，事實流程進入自然發(fā)展階段，決定規(guī)范就失去了用武之地，故決定規(guī)范只涉及行為制造法所不容許之危險的過程，即行為無價值；它無法涵蓋行為結(jié)束之后危險最終實現(xiàn)為結(jié)果的過程，即結(jié)果無價值。這意味著，將歸責判斷的關鍵時點放在行為之時，是刑法規(guī)范作為決定規(guī)范在邏輯上的必然推論。
（二）對預見可能性因素的法教義學重構(gòu)
思考預見可能性因素在過失犯構(gòu)造中的定位問題，必須與過失犯歸責結(jié)構(gòu)的前述兩大轉(zhuǎn)變相結(jié)合。只有這樣，對預見可能性因素的定位才能合乎當代以管轄思想為基礎的歸責原理，并滿足刑法體系的預防走向提出的規(guī)范需求。這便涉及如何在法教義學層面展開重構(gòu)的問題。
在此之前，本文想要確認兩個基本前提。其一，對預見可能性因素的定位，需要遵守體系構(gòu)建的基本原則，即相同內(nèi)容不應當在不同要素中進行重復的審查。舊過失論者有時也承認，其所持立場將使作為罪責過失之核心的預見可能性的判斷，與因果關系及危險的現(xiàn)實化的判斷之間存在重合的一面，但是，卻在未加論證的情況下將考量因素上的重合視為無關緊要。本文認為，這種為固守過時的條條框框而罔顧體系構(gòu)建原則的做法并不可取。除非否認不法與罪責之間的區(qū)分意義，不然，在兩個階層中對預見可能性因素進行重復審查便有失妥當。其二，不應按故意的模式來理解過失的內(nèi)容。既然過失并非一種主觀的心理狀態(tài)，而是指偏離客觀的行為基準，故意犯與過失犯具有不同的構(gòu)造，將故意犯的相關研究照搬到過失犯的做法就缺乏基本的合理性，也容易犯刻舟求劍的錯誤。
在過失犯中，就預見可能性因素的定位而言，它涉及四個具體問題：一是如何界定預見可能性因素在過失犯構(gòu)造中的體系地位；二是預見可能性中要求預見的對象與范圍究竟是什么；三是對預見可能性進行判斷時是立足于行為時存在的事實，還是裁判時查明的全部事實；四是對于能否預見的判斷是采納一般人標準還是行為人標準。
第一，預見可能性因素應定位于客觀歸責層面的行為歸責環(huán)節(jié)，是判斷能否進行行為歸責的必要前提。
歸責概念的意義，在于確定某一事件是屬于自然事件還是人的作品。無論是客觀歸責或是主觀歸責，都服務于這一中心任務。鑒于預見可能性并非行為人所具有的主觀心理狀態(tài)，而是相對于理性第三人而言的客觀上的認定，故該因素理應置于客觀歸責的層面。歸責并不需要以對結(jié)果具有認知為前提，也不是只有作為意志之直接產(chǎn)物的行為才能歸責給行為人。但凡屬于應該控制且能夠控制的事態(tài)，均可視為是相應行為人的作品。這也是胡薩克教授主張用控制原則來取代行為原則的實質(zhì)根據(jù)所在。哈特曾指出，對結(jié)果具有認知是自我控制能力的充要條件這一古老的認知形式，與大多數(shù)科學家、法律人與普通人對于人的自我控制能力的看法不符；行為人對其行為的結(jié)果沒有認知，并不意味著他就不可能制止它，沒有理由表明，為什么人們不應該為行為之前未想到或未考慮到的情況及其危險而負責。從刑法規(guī)范作為決定規(guī)范的角度而言，當人們認知到行為具有導致結(jié)果的不容許風險時，理所當然地會被期待產(chǎn)生行為抑制動機；同時，當人們意識到自己的行為偏離理性人的行為基準，其雖對行為所蘊含的不容許風險缺乏現(xiàn)實的認知，此時要求其產(chǎn)生行為抑制動機也并不為過。就后一情形而言，倘若規(guī)范上期待行為人產(chǎn)生抑制動機，則其必須本來能夠預見到行為所蘊含的不容許風險才行；否則，便無從要求行為人產(chǎn)生抑制動機。將客觀上根本不可能對相應風險有所預見的行為，在刑法上歸責給行為人，既缺乏歸責的公正基礎，也達不到任何預防的效果。
作為行為歸責必要前提之預見可能性，與相當性的內(nèi)容存在對應關系。誠然，若是作為結(jié)果歸責的標準，相當性理論所包含的經(jīng)驗法則判斷與相當可能性，都是空洞的概念，但這不意味著該理論不包含合理的成分。它對行為歸責的判斷具有重要意義。一個根據(jù)一般的經(jīng)驗法則不太可能導致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為，難以被認為是在構(gòu)成要件效力范圍內(nèi)制造了法所不容許的風險；相應地，自然也無法被認定存在客觀的預見可能性。就此而言，正如許玉秀教授所指出的，相當理論對客觀歸責理論的貢獻，是在界定“實施構(gòu)成要件行為”上面，即在于確定是否制造了不被容許的風險上面，所謂具有法律上重要性的風險，即是客觀上足以導致構(gòu)成要件實現(xiàn)的風險。凡是客觀上不足以導致構(gòu)成要件實現(xiàn)的風險，也就是說如果風險不具有相當性，便會否決預見可能性的存在，由此也就產(chǎn)生排除行為歸責的效果。在此種意義上，行為本身的相當性與客觀的預見可能性可謂是行為歸責的存在論基礎，它是使歸責具備正當性的必要前提。
第二，預見可能性中要求預見的內(nèi)容只限于行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險，至于危險的現(xiàn)實化流程及實際發(fā)生的具體結(jié)果則不屬于預見的范圍。
新過失論主張的注意義務違反與客觀歸責理論中所謂制造法所不容許風險的學說，都指向的是過失犯的行為歸責，二者其實是一個硬幣的兩面，只不過，前者著眼于形式的視角，而后者立足于實質(zhì)的視角。只有以客觀上違反注意義務規(guī)范的行為方式所創(chuàng)設的風險，才能夠歸入不容許風險的范圍。此處所稱的注意義務，僅止于具有刑法品質(zhì)的注意義務；無論是法定的特別規(guī)范還是契約約定或?qū)I(yè)的倫理或管理規(guī)范，其所課予的注意義務，都要進行有無此種刑法品質(zhì)的個別判斷。而是否具有刑法品質(zhì)關聯(lián)性的判斷，無疑需要結(jié)合刑法所保護的法益，看相關注意義務規(guī)范有無避免法益侵害風險的作用。可見，一旦將預見可能性定位于行為歸責的環(huán)節(jié)，則應當預見的對象必然包含行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險。所謂行為所蘊含的不容許風險，當然是指向法益侵害的風險，在具體個案中，這樣的風險勢必會與構(gòu)成要件結(jié)果之間存在內(nèi)在的關聯(lián)。但這只是在抽象的、類型化的意義上而言，行為本身是否存在不容許風險，與構(gòu)成要件結(jié)果實際發(fā)生與否無關。是否蘊含不容許風險，是就行為本身的性質(zhì)而言。就一個已然制造不容許風險的行為而言，即便客觀上沒有造成現(xiàn)實的法益侵害，也無法否認行為本身的風險的存在。這意味著，行為所蘊含的不容許風險，是與具體的現(xiàn)實化的結(jié)果相切斷的。
除了行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險之外，危險的現(xiàn)實化流程及實際發(fā)生的結(jié)果不屬于應當預見的范圍。也即，指向?qū)嶋H侵害對象的具體結(jié)果與相應的因果發(fā)展流程，不應歸入客觀預見義務的范圍。這是因為，首先，法規(guī)范只能期待行為人對行為當時所存在的事實情狀進行預見，而不可能要求行為人跨越時空去預見之后才發(fā)生的具體因果流程，更不可能要求其預見未來才出現(xiàn)的指向特定侵害對象的具體結(jié)果。要求行為人如事后諸葛亮一般預見到未來的事態(tài)發(fā)展，是一種規(guī)范上的苛求。尤其是，在因果作用機制變得極為復雜的風險社會，期待人們預見具體的因果流程怎么發(fā)展、往什么方向發(fā)展，預見最終的侵害落到哪個具體的行為對象身上，更是顯得罔顧現(xiàn)實。其次，刑法理論上一般并不認為因果關系屬于犯罪故意所明知的范圍，也不會特別研究對“因果進程的基本部分”的認識這一問題，既然如此，憑什么在認定過失時要求行為人對因果流程的基本部分承擔預見義務？如果認為在故意犯中，因果關系的錯誤并不會產(chǎn)生阻卻故意的效果，在過失犯中，對具體因果流程缺乏認知或產(chǎn)生誤認，自然也不可能導致過失的阻卻。最后，過失犯中，特定結(jié)果是否可歸責于行為人，并不取決于其對實際發(fā)生的具體結(jié)果有無預見可能，而取決于行為人所制造的風險與實現(xiàn)的結(jié)果是否在構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)，相關風險是否是注意規(guī)范的保護目的所要防止的風險類型，導致結(jié)果現(xiàn)實化的風險與行為人所制造的不容許風險是否同一，以及注意義務違反與結(jié)果之間是否存在合義務關聯(lián)等規(guī)范性因素。換言之，在結(jié)果歸責的環(huán)節(jié)，即風險實現(xiàn)的判斷中，無需考慮預見可能性的因素。風險實現(xiàn)與否的判斷，關鍵在于，從裁判時查明的事實來看，行為所制造的不容許風險是否一直對最終結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮著現(xiàn)實的作用力。
第三，對預見可能性進行判斷時應當立足于行為時存在的事實，而不應以事后查明的全部事實作為判斷的基礎。
無論是從歸責的公正性還是有效性的角度，都要求立足于行為當時的事實，去判斷行為人對行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險是否具有預見可能。一方面，以事后查明的事實為基礎來判斷行為人能否預見，容易產(chǎn)生因結(jié)果嚴重而反過來認定行為人具有預見可能的弊端，從而過于擴大過失犯的處罰范圍。以事后查明的事實為基礎來判斷行為人能否預見與應否預見，勢必過于限制人們的行為自由。另一方面，立足于過失責任的機能，以行為當時的事實為基礎來判斷行為人能否預見，有助于預防目的的有效實現(xiàn)。過失責任的機能是，確保對于普遍期待的（保障可辨認性和屏蔽風險的）安全標準的遵守。這意味著，法規(guī)范對人們提出的首要期待，是通過遵守安全標準來避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生，而不是在罔顧安全標準之后再設法采取措施避免結(jié)果的發(fā)生。安全標準為法益的保護提供了至關重要的第一道屏障。它的基本宗旨是保護法益，但并不著眼于避免對特定行為對象的法益侵害，而是立足于規(guī)則功利主義的根基，從一般意義上有利于屏蔽法益侵害的風險而言�；诖�，安全標準本身并不內(nèi)在地需要與特定行為對象實際所遭受的具體結(jié)果相關聯(lián)。期待行為人遵守安全標準，就等于要求行為人產(chǎn)生行為抑制動機，其前提必然是，立足于行為當時已然存在的事實情狀，行為人對行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險具有預見的可能。只有這樣，刑法規(guī)范作為決定規(guī)范才能起到應有的行為指導作用，對相關行為人進行的制裁，也才能有效發(fā)揮一般預防的效果。
第四，對于能否預見的判斷，應當采納一般人標準，但對一般人標準需要做相對具體化的處理。
在判斷能否預見時理應采取一般人標準。與故意不同，過失的成立始終是與第三人相對照而言，并內(nèi)在地以這種對照關系作為構(gòu)建的邏輯基礎。缺乏與第三人的對照，便不可能成立所謂的過失。個別化的過失理論認為在確定是否違反必要的注意時，只需要考慮具體行為人的個別能力，而不需要求助于具備平均認知的標準人格，其缺陷不僅在于使不法與罪責的區(qū)分不復存在，更在于其忽視過失結(jié)構(gòu)中的這種對照關系。過失的存在，始終需要以一個標準的規(guī)范接受者的形象的存在為前提。問題只在于，這樣一個標準的規(guī)范接受者的形象應當如何來界定。可以肯定，所謂的一般人標準不是在抽象的意義上而言，即完全無視年齡、性別、教育背景、職業(yè)經(jīng)歷等因素，不然，過失結(jié)構(gòu)中所內(nèi)含的對照關系便難以有效地展開。德國的主流見解認為，在判斷能否預見時，應當以（醫(yī)生、汽車司機、稅務顧問等）相應的交往圈中具有洞察力者的相應標準人格通常所具有的認識，或者他們通過可期待的詢問或者具有可期待的注意力時能獲得的認識為準。這樣的見解大體能夠成立，但仍失之于抽象，需要進一步地具體化，也即需要將行為人身上可能影響預見能力的某些特殊因素考慮進去。比如，一個剛拿到駕駛證的行為人，人們能夠期待他所具有的謹慎與認識能力，顯然要區(qū)別于有熟練駕駛經(jīng)驗的從業(yè)人員。此時，與行為人相對照的標準的規(guī)范接受者的形象，應當定位于缺乏駕駛經(jīng)驗的新手，設想后者在具體的情境中是否能夠預見。
一旦對一般人的標準做相對具體化的處理，便可合理地解決行為人具有特殊認知的過失類案件。舉例來說，醫(yī)生甲偶然得知患者乙對某種特殊的藥物過敏，而這種過敏本來極為罕見，難以為一般的同行醫(yī)生所認識；但是，甲在之后的治療過程中因疏忽而忘記這一點，仍讓乙服用該藥物致使乙因藥物過敏而死亡。該案中，要認定醫(yī)生甲是否偏離安全標準，是否本來能夠預見行為的危險性，與之相對照的不應是對該特殊藥物的過敏缺乏認知的一般醫(yī)務人員，而應當是與醫(yī)生甲一樣對該特殊藥物過敏具有認知的理性同行，設想后者如果處于甲的情境中，能否遵守安全標準，能否預見到行為的危險性。
對一般人標準做相對具體化的處理，可能會面臨兩點質(zhì)疑：一是它會導致能力越高的人越容易被歸責，而能力越低的人越容易免于被歸責；二是具體化的程度難以合理地把握，這可能導致無限度的具體化，以致與行為人的形象完全地合一。對這兩點質(zhì)疑，并非沒有辦法來解決。就前者而言，如果行為人的認知與控制能力高于同行業(yè)中相應標準人格所具有的能力，此時仍就低以該標準人格作為對照的第三方，就可以避免能力越高越容易被歸責的問題；同時，如果行為人的認知與控制能力低于同行業(yè)中標準人格所具有的能力，而這種能力的低下是由其自身可譴責的原因所導致，此時就高以該標準人格作為對照的第三方，便能夠解決能力越低越容易免于被歸責的問題。就后者而言，在對標準的規(guī)范接受者的形象進行界定時，要求除行為人具有特殊認知的事實性因素之外，只允許考慮那些對行為人的認知能力與控制能力構(gòu)成消極影響（而這種消極影響非基于行為人先前的過錯所導致）的特定因素，就可以合理地把握具體化的程度，防止無限度的具體化的傾向。
綜上，以客觀預見義務的面目出現(xiàn)的預見可能性，只是作為結(jié)果避免義務的前提而存在，或者確切地說，是作為履行安全標準的必要前提，它本身并不具有獨立的意義。就過失犯的不法與罪責而言，決定性的因素始終在于，行為人在能夠預見且應當預見的情況下，卻沒有避免構(gòu)成要件的實現(xiàn)，而并非其單純地有無履行預見義務。將預見可能性因素定位于客觀歸責層面的行為歸責環(huán)節(jié)，并將預見的內(nèi)容限于行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險，同時要求采取立足于行為時的一般人標準的立場，并不違背責任主義的要求，也不會導致所謂的結(jié)果責任。故意犯與過失犯屬于不同的歸責類型，而罪責是針對不法而言，相應地，對故意犯與過失犯在罪責內(nèi)容也應按類型化的思路來理解。故意犯對應的是主觀的罪責論，而過失犯對應的是客觀的罪責論。對于過失犯而言，罪責的考察重心不在于行為人是否是在具有選擇自由的情況下做出不當?shù)男袨闆Q意，而在于行為人有沒有按法規(guī)范所期待的那樣運用自身的認識能力與控制能力。相應地，客觀罪責論所謂的可非難性，并非意指行為人對主觀意思自由的濫用，而指向的是其未按法規(guī)范之要求而遵守安全標準并避免法益侵害結(jié)果的發(fā)生。過失犯中，行為人毫無疑問存在此種意義上的罪責。
此外，對預見可能性因素的前述定位，也并不違背我國刑法對于過失犯的立法規(guī)定。我國《刑法》第15條規(guī)定，“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪�！钡撘�(guī)定不能成為維護傳統(tǒng)過失犯理論的立法依據(jù)，因為其中“危害社會的結(jié)果”并不等同于構(gòu)成要件結(jié)果，更不指向與特定行為對象相關聯(lián)的具體結(jié)果。《刑法》第14條規(guī)定的是故意犯罪的定義，由于故意犯罪同時包括結(jié)果犯與行為犯，結(jié)合該條中有關“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”的規(guī)定，可推知兩個條款中的“危害社會的結(jié)果”，均指抽象意義上的法益侵害結(jié)果。陳興良教授正是以此為據(jù)，而認為我國刑法理論中存在容納過失危險犯的余地。相應地，第15條中的“預見”，完全可以也應當理解為是對抽象的法益侵害結(jié)果的預見，即對行為可能導致構(gòu)成要件實現(xiàn)的風險的預見。只有這樣，才能保持第14條與第15條中“危害社會的結(jié)果”概念在意義上保持同一性。第14條是關于故意犯罪的定義，而故意犯罪不限于結(jié)果犯，也包括行為犯，基于此，該條中的“危害社會的結(jié)果”勢必只能解釋為是抽象的法益侵害結(jié)果。
四、結(jié)論
1.我國主流過失犯理論重視結(jié)果的具體預見可能性，是按故意犯模式來理解過失犯的產(chǎn)物。過失犯在歸責類型上不同于故意犯，二者的歸責結(jié)構(gòu)存在重大差異；故意犯對應于意志歸責的類型，而過失犯對應于規(guī)范歸責類型。以故意與故意犯為模板理解過失與過失犯的構(gòu)造，存在體系邏輯上的缺陷。
2.當代刑法體系的預防走向要求適用一種以管轄思想為基礎的歸責原理。以預見可能性為重心的歸責機制有違這樣的歸責原理，無法有效回應風險社會對刑法歸責的功能期待。這樣的歸責機制既缺乏預防上的有效性，又可能導致歸責上的不公正。
3.過失犯的歸責結(jié)構(gòu)需要實現(xiàn)兩大轉(zhuǎn)變：從主觀歸責為重心到客觀歸責為重心；從結(jié)果本位到行為本位。預見可能性因素在過失犯構(gòu)造中的定位，必須與這種轉(zhuǎn)變相結(jié)合。
4.預見可能性應被定位于客觀歸責層面的行為歸責環(huán)節(jié)，預見的內(nèi)容僅限于行為的注意義務違反性及行為所蘊含的不容許風險，在判斷能否預見時，應采取立足于行為時的一般人標準的立場。