摘要：羅馬法以降，各國民法典中關(guān)于用益物權(quán)的內(nèi)涵與外延有很大的不同，均有很強(qiáng)的本土化特征。我國學(xué)理及民法典規(guī)定的“用益物權(quán)”與德國民法典和法國民法典差異巨大，大大縮小了 “用益性物權(quán)”的范圍，主要是受日本和我國臺灣地區(qū)“民法”影響所致。我國民法典中關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定出現(xiàn)了一個(gè)很奇怪的現(xiàn)象：用益物權(quán)部分的“總則”規(guī)定的用益物權(quán)的概念（第３２３條）與后面的種類規(guī)定是矛盾的，“物權(quán)內(nèi)容與種類法定”在我國民法典中出現(xiàn)了“二元分離”的現(xiàn)象—— 盡管“總則部分”規(guī)定了“用益物權(quán)可以在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立”，但在后面的“種類”部分卻沒有規(guī)定動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)。由此出現(xiàn)了用益物權(quán)的內(nèi)涵與外延嚴(yán)重的分裂現(xiàn)象。既然民法典規(guī)定“用益物權(quán)可以在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立”，那么，我國用益物權(quán)的客體范圍是十分廣泛的，實(shí)際上實(shí)現(xiàn)了“物權(quán)法定主義緩和”。甚至在消耗物上設(shè)定“用益物權(quán)”，也不違反我國民法典。另外，在地役權(quán)方面必須強(qiáng)調(diào)《民法典》第３２３條規(guī)定的為“需役地服務(wù)”的基本使命，必須強(qiáng)調(diào)地役權(quán)是為具體的土地設(shè)立而非為人設(shè)立，后者不能登記為地役權(quán)。因此，采用“登記對抗”無法區(qū)分債權(quán)效力與物權(quán)效力。
關(guān)鍵詞：用益物權(quán) 地役權(quán) 役權(quán) 物權(quán)法定 動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)
一、問題的提出
盡管用益物權(quán)有很強(qiáng)的本土化特征，各國規(guī)定也不盡相同，但比較法上的參考仍然能夠給我們很多的啟發(fā)和借鑒。如果把我國民法典同歐陸國家最具代表性的民法典（古羅馬法、法國民法典、德國民法典、意大利民法典）進(jìn)行比較就會發(fā)現(xiàn)，在用益物權(quán)的內(nèi)涵與外延方面與前者相差太多：我們主要把用益物權(quán)的客體限于不動(dòng)產(chǎn)：建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)（經(jīng)營權(quán)分離后是否是物權(quán)有爭議）、地役權(quán)和居住權(quán)。后者不僅把用益物權(quán)制度適用于不動(dòng)產(chǎn)，即使動(dòng)產(chǎn)、權(quán)利和集合財(cái)產(chǎn)也可以設(shè)立用益物權(quán)。那么問題在于：①造成這種差異的原因是什么？②從我國目前的民法典規(guī)范中能否在不違反“物權(quán)法定原則” 的前提下，確定對于動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利的用益物權(quán)呢？我國民法典之物權(quán)編中關(guān)于用益物權(quán)的“一般規(guī)定”能否作為“物權(quán)法定”之“法”適用呢？③“用益物權(quán)”的一般規(guī)則是什么？我國民法典雖然有關(guān)于用益物權(quán)的“一般規(guī)定”，但除了第３２３條這一個(gè)定義之外，并沒有規(guī)定用益物權(quán)的一般規(guī)則。從比較法上看，“用益物權(quán)”僅僅是一個(gè)學(xué)理用語，幾乎沒有國家將其規(guī)定在法典中。我國民法典是一個(gè)例外，這種規(guī)定的意義是什么？④歐陸國家的用益物權(quán)以不能轉(zhuǎn)讓為原則（例如德國，除了地上權(quán)和永佃權(quán)之外的其他用益物權(quán)都不能轉(zhuǎn)讓），而在我國，大部分用益物權(quán)都能夠轉(zhuǎn)讓。造成這種差異的原因何在？⑤我國民法典（第３２３條）雖然規(guī)定“動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)“，但卻沒有任何設(shè)定的規(guī)則，那么，其如何設(shè)定？其公示方式是什么？如果在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)，違反物權(quán)法定原則嗎？⑥我國民法典為了完成所謂”三權(quán)分置“的使命，在類似傳統(tǒng)的永佃權(quán)（土地承包經(jīng)營權(quán)）之上分離出（或者說再設(shè)）一個(gè)“土地經(jīng)營權(quán)”，是否具有法律上的可行性？“用益物權(quán)之上再設(shè)用益物權(quán)“是否違反物權(quán)法的一般原理？被分離后的土地承包經(jīng)營權(quán)所剩下的“承包權(quán)”是一個(gè)什么權(quán)利？還能說是一個(gè)“用益物權(quán)”嗎？
另外，①“地役權(quán)”的相對概念是什么？從邏輯上說，既然有“地役權(quán)”，就應(yīng)該有其他 “役權(quán)”，但我國民法典上為什么只有地役權(quán)（其實(shí)我國民法典上的居住權(quán)本為傳統(tǒng)民法“人役權(quán)”的一種，但卻沒有冠名以“人役權(quán)”）？除此之外，地役權(quán)與人役權(quán)的上位概念應(yīng)是“役權(quán)”，那么，傳統(tǒng)民法中的“役權(quán)”規(guī)則對于他物權(quán)來說具有怎樣的意義？歐陸國家民法典上的人役權(quán)制度非常發(fā)達(dá)，而且在今天發(fā)揮著越來越重要的作用（例如德國、法國等），我國民法典上如何能夠通過法解釋方法容納這些他物權(quán)？②由于我國民法典沒有借鑒自羅馬法以來的“役權(quán)“的概念，僅僅截取了“役權(quán)”之“屬概念”中的一個(gè)種類——地役權(quán)，又無其他為特定主體設(shè)定的某一方面的特殊用益權(quán)（居住權(quán)除外）的規(guī)則，因此，我國學(xué)理和司法實(shí)務(wù)中對于地役權(quán)有許多誤解，讓其承載了許多莫名的使命。那么，如何僅僅扣住《民法典》第３７２條之規(guī)定，來正確界定“地役權(quán)”的認(rèn)定和規(guī)則的適用？③“役權(quán)不能表現(xiàn)為作為”為一般原則，如何界定地役權(quán)的內(nèi)涵？特別是在我國民法典關(guān)于地役權(quán)與相鄰關(guān)系的“二元構(gòu)造模式”下把握之？
對于以上問題的研究，即對于用益物權(quán)之內(nèi)涵與外延的把握，對于我國民法典的解釋和適用具有重要的意義和價(jià)值。筆者想以此為內(nèi)容和主線展開討論，但論述的順序不一定與提出問題的順序相同。
二、用益物權(quán)的理論源頭——役權(quán)的概念與基本規(guī)則
（一）役權(quán)的概念及對用益物權(quán)有影響的規(guī)則
我國民事立法盡管有地役權(quán)、居住權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等這些以“用益”為目的的他物權(quán)，但這些分類僅僅是傳統(tǒng)民法理論及立法中的二級分類，其上位概念——役權(quán)卻被我們所忽視。因此，在司法實(shí)踐中，這些二級分類之間的體系“脈絡(luò)” 和共同規(guī)則就會出現(xiàn)斷裂。例如，對我國《民法典》第３７２條關(guān)于地役權(quán)的概念和設(shè)立種類就有很多誤解（下面要具體論及）。只有認(rèn)真研究“役權(quán)”的概念，才能解釋這些基本的問題。那么，什么是役權(quán)呢？
以研究羅馬法著稱的意大利學(xué)者認(rèn)為，在優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)（地役權(quán)和人役權(quán)）這個(gè)詞從總體上是指對他人之物最古老的的古典權(quán)利。在羅馬法上，出于優(yōu)士丁尼的原因，變得復(fù)雜。但役權(quán)有自己的規(guī)則，這些規(guī)則主要表現(xiàn)為：①役權(quán)不適用于人和自己的物（對己物不能享有役權(quán)）；②役權(quán)不得表現(xiàn)為要求作為，也就是說，役權(quán)不能要求供役地所有主采取積極行為；③不能對役權(quán)行使役權(quán)（不得對役權(quán)行使用益，或者說用益權(quán)不接受役權(quán)）。
羅馬法的上述關(guān)于役權(quán)的一般概念和規(guī)則，實(shí)際上奠定了現(xiàn)代物權(quán)法以用“役”為特點(diǎn)的他物權(quán)（用益物權(quán)）的本質(zhì)性特征：①他物權(quán)。即用益物權(quán)不能在自己的物上設(shè)定，僅僅能夠在他人之物上設(shè)定。因?yàn)樗兄魅绻谧约旱奈锷显O(shè)定用益權(quán)，這種用益的功能就與所有權(quán)本身的權(quán)能相沖突或者重合，從而成為多余。我國《民法典》第３２３條、《德國民法典》第１０１８－１０９３條、《法國民法典》第５７８－６３７條、《日本民法典》第２６５－２９４條莫不如此。②用益物權(quán)體現(xiàn)為對他人之物的“用益”，只能是對他人之物產(chǎn)生負(fù)擔(dān)，而這種負(fù)擔(dān)的一般情形是“容忍義務(wù)”，而不是積極的行為。因?yàn)椤耙笏藶橐欢ǖ姆e極行為”就不再是物權(quán)性負(fù)擔(dān)，而是債權(quán)性負(fù)擔(dān)，也就是一項(xiàng)債權(quán)。就如意大利學(xué)者所言，如果要求（被役物的）所有主為他人利益積極地采取行動(dòng)，我們所談的就不再是對物的權(quán)利，而是對人的權(quán)利和對所有主活動(dòng)的權(quán)利，簡言之，就是一項(xiàng)債權(quán)。因此，一般地說，用益物權(quán)中的“他物”之主人對用益物權(quán)的義務(wù)都是消極的。在我國的民法典物權(quán)體系中，所有類型的用益物權(quán)都體現(xiàn)了這一理念。當(dāng)然，不妨在物權(quán)之外，對“被役物”的所有主設(shè)定一項(xiàng)債權(quán)型的積極行為義務(wù)。③役權(quán)之上不能再設(shè)定役權(quán)，用益權(quán)不接受役權(quán)。這是役權(quán)的一項(xiàng)很重要的原則，主要是因?yàn)椋蹤?quán)本來要么是對特定的土地設(shè)立（地役權(quán)），要么就是對特定的人設(shè)立（人役權(quán)），如果再將役權(quán)作為役權(quán)的標(biāo)的，則要么與其本質(zhì)不相符合，要么與其目的不相符合。以地役權(quán)為例，地役權(quán)本來就不是一項(xiàng)主權(quán)利（盡管它是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利，但卻不是主權(quán)利而是從屬性權(quán)利），其與主權(quán)利不能分離而獨(dú)立發(fā)揮作用。因此，不可能單獨(dú)將地役權(quán)作為其他物權(quán)的客體或者載體，給他人再設(shè)立役權(quán)或者其他用益物權(quán)。我國民法典在作為用益物權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)之上再設(shè)立一個(gè) “土地經(jīng)營權(quán)”或者分離出一個(gè)用益性的土地經(jīng)營權(quán)，而這兩個(gè)“物權(quán)”都以“現(xiàn)實(shí)占有”作為前提共同指向同一客體，理論上和實(shí)際上都存在障礙。
（二）役權(quán)的古典分類及后世民法典的繼受
在羅馬法上，役權(quán)分為兩類：一是地役權(quán)，二是人役權(quán)。就如學(xué)者所言，役權(quán)只能為某一特定的土地或者某一特定的人而設(shè)，因而它是真正不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。前一種稱為地役權(quán)，后一種稱為人役權(quán)。這兩種役權(quán)的確有著頗為不同的功能和性質(zhì)：地役權(quán)用在相鄰?fù)恋仃P(guān)系中土地的需要，而且是從正面規(guī)定的使用權(quán)；人役權(quán)的目的則是為了保障特定人享有優(yōu)惠，一般地把完全享有某物作為生活依靠，而該物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移給他。羅馬法上的人役權(quán)有四種：用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、對奴隸或者牲畜的勞作權(quán)。值得特別注意的是，羅馬法上的地上權(quán)和永佃權(quán)是在役權(quán)制度之外發(fā)展起來的，不是役權(quán)的內(nèi)容。這一點(diǎn)對于后世民法典影響很大，而亞洲很多國家在繼受自羅馬法以來的歐陸國家民法中的用益物權(quán)的時(shí)候，卻對這種差別有意忽略，以致于很難從他們各自的民法典中看到用益物權(quán)的本來面目。
由此可見，羅馬法上的役權(quán)，僅僅與我國民法典規(guī)定的用益物權(quán)有部分的重合。其役權(quán)與役權(quán)之外的地上權(quán)和永佃權(quán)并列存在，共同構(gòu)成了我們所說的用益性物權(quán)。
我們必須明白的是，羅馬法上的役權(quán)與永佃權(quán)、地上權(quán)有非常大的不同：役權(quán)，無論是為特定土地設(shè)立的地役權(quán)，還是為特定人設(shè)立的役權(quán)，它們都是不能轉(zhuǎn)讓的。但地上權(quán)和永佃權(quán)卻是可以轉(zhuǎn)讓的。因?yàn)椋_馬法上的永佃權(quán)被定義為：一種可以轉(zhuǎn)讓并可以繼承的物權(quán)。它使人可以充分享用土地的同時(shí)負(fù)擔(dān)不毀壞土地并交納年租金的義務(wù)。而地上權(quán)則被定義為：使人充分享用某一建筑物或者其中一部分、可轉(zhuǎn)讓或者可移轉(zhuǎn)給繼承人的物權(quán)。
我們可以觀察一下后世民法典繼受羅馬法的情況。法國民法典繼受了羅馬法地役權(quán)和人役權(quán)的基本概念和分類，其《民法典》第５７８－６３６條規(guī)定的是人役權(quán)；第６８６－７１０條規(guī)定的是地役權(quán)。法國民法典中并未就地上權(quán)作出規(guī)定，按照學(xué)者的觀點(diǎn)，地上權(quán)是由判例發(fā)展起來的一種對抗他人的物權(quán)。但與羅馬法不同的是，法國民法典上的用益權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的（第５９５條），而使用權(quán)和居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓（第６３１、６３４條）。由于地役權(quán)的從屬性，當(dāng)然是不可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的。
德國民法典對于羅馬法的繼受比法國民法典更加“忠誠”：其民法典的物權(quán)編中直接規(guī)定了 “役權(quán)”，在該題目之下規(guī)定了地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)，而且與羅馬法相同，這些權(quán)利都是不可轉(zhuǎn)讓的（《德國民法典》第１０１８－１０９３條）。總的來說，德國民法上的用益物權(quán)包括有：地上權(quán)（Ｅｒｂｂａｕｒｅｃｈｔ）和役權(quán)（Ｄｉｅｎｓｔｂａｒｋｅｉｔ）兩種；而役權(quán)又進(jìn)步一劃分為地役權(quán)與人役權(quán)，地役權(quán)與人役權(quán)的區(qū)別在于權(quán)利主體的不同，地役權(quán)的權(quán)利人只能是另一塊土地的所有人（即需役地權(quán)利人），也即其只能與需役地所有權(quán)綁定在一起；而人役權(quán)的權(quán)利主體則是特定的人。依據(jù)權(quán)利的內(nèi)容役權(quán)又可以區(qū)分為限制性用益權(quán)（ｂｅｓｃｈｒäｎｋｔｅＮｕｔｚｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ）與完全性用益權(quán)（ｖｏｌｌｅＮｕｔｚｕｎｇｓｒｅｃｈｔｅ），其中完全性用益權(quán)又叫做用益權(quán)（Ｎｉｅβｂｒａｕｃｈ），其給予權(quán)利人對于標(biāo)的物的整體性利用的權(quán)利；而所有的其他役權(quán)均只給予權(quán)利人依據(jù)其不同的約定進(jìn)行某種限制性的利用權(quán)。
地上權(quán)（Ｅｒｂｂａｕｒｅｃｈｔ）制度在《德國民法典》制定的時(shí)代并不重要，因此《德國民法典》僅僅為其設(shè)了６個(gè)條文加以規(guī)定，也即第１０１２－１０１７條，由于條文非常的少而存滿了漏洞，無法對于該制度加以規(guī)范。《德國民法典》公布之后，關(guān)于地上權(quán)的法律觀念發(fā)生了很大的變化，再加上德國對土地政策的改革和經(jīng)濟(jì)因素的推動(dòng)，實(shí)踐中對地上權(quán)產(chǎn)生了巨大的需求。因《德國民法典》過于簡陋的規(guī)定顯然無法應(yīng)對復(fù)雜的社會需求，故德國政府于１９１９年１月１５日通過了《地上權(quán)條例》（Ｅｒｂｂａｕｒｅｃｈｔｓｖｅｒｏｒｄｎｕｎｇ），該條例于１９１９年１月２２日生效，取代了《德國民法典》第１０１２－１０１７條的規(guī)定。該地上權(quán)條例于１９９４年９月２１日經(jīng)《物權(quán)法修正案》一定程度上的完善，于２００７年１１月２３日更名為《地上權(quán)法》。翻譯成中文的“地上權(quán)”，在德國法中對應(yīng)的詞匯是“Ｅｒｂｂａｕｒｅｃｈｔ”。德國人之所以使用這個(gè)詞，是出于兩方面的原因：其一是Ｂａｕｒｅｃｈｔ的意思是在他人土地上從事建筑，故稱其為建筑權(quán)；其次，該種權(quán)利同時(shí)是可以繼承的（ｖｅｒｅｒｂｌｉｃｈ），故這兩個(gè)詞被結(jié)合起來，稱之為Ｅｒｂｂａｕｒｅｃｈｔ．《德國地上權(quán)條例草案》的官方說明中也將地上權(quán)人（Ｅｒｂｂａｕｂｅｒｅｃｈｔｉｇｔｅ）稱之為Ｅｒｂｂａｕｒｅｃｈｔｓｎｅｈｍｅｒ。因此，德國的地上權(quán)制度就是在民法典之外，通過特別法發(fā)展起來的。并且，該權(quán)利與役權(quán)不同，是可以轉(zhuǎn)讓和繼承的。
意大利民法典是以法典化的形式對于以“用益”為核心的他物權(quán)規(guī)定最全面的一個(gè)歐陸國家民法的代表，其在法典的第三編“所有權(quán)”中，從第三章至第六章分別規(guī)定了作為所有權(quán)的派生權(quán)利——地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)、地役權(quán)。其中，地上權(quán)和永佃權(quán)是可以處分的（第９２５、９６７條）；用益權(quán)可以轉(zhuǎn)讓（第９８０條）；但使用權(quán)和居住權(quán)不可轉(zhuǎn)讓（第１０２４條）。對此，意大利學(xué)者指出，傳統(tǒng)中的用益物權(quán)包括役權(quán)和用益權(quán)，以及具有類似形態(tài)的地上權(quán)和永佃權(quán)。這些權(quán)利的形態(tài)對于物的所有權(quán)人之權(quán)利產(chǎn)生不同的影響。上述列舉的類型中，用益物權(quán)確實(shí)比較符合羅馬傳統(tǒng)，但與德國法和法國法略有不同。
及至亞洲很多國家與地區(qū)民法法典化開始，特別是對我國民事立法有重大影響的日本在制定民法典的時(shí)候，不僅根本未規(guī)定居住權(quán)和使用權(quán)制度，甚至把役權(quán)中最為廣泛和活躍的用益權(quán)也限定在了不動(dòng)產(chǎn)之上。例如，日本民法典主要有地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)；我國臺灣地區(qū) “民法”也大概如此，僅僅在日本民法典的基礎(chǔ)之上增加了典權(quán)（在２０１０年民法典修改時(shí)將永佃權(quán)改為農(nóng)育權(quán)）。我國民事立法大概與日本和我國臺灣地區(qū)相似。在亞洲造成這些以“用益” 為核心的他物權(quán)大大縮水的原因是什么呢？筆者認(rèn)為，大概有客觀與主觀兩個(gè)方面的原因。
１．從客觀上說，主要是因?yàn)椋孩購脑搭^看，人役權(quán)的產(chǎn)生受到質(zhì)疑。有學(xué)者指出，役權(quán)的真正原始類型表現(xiàn)為地役權(quán)，起初并無定語，役權(quán)就是指地役權(quán)。只是在共和國最后年代才因?yàn)閮?yōu)士丁尼出現(xiàn)了人役權(quán)——他喜歡把所有的“他物權(quán)”都?xì)w入“役權(quán)”法人范疇。優(yōu)士丁尼的這種創(chuàng)新受到了學(xué)者的質(zhì)疑和批評，認(rèn)為：“這種創(chuàng)新不太好，它使人難以確定役權(quán)的一般概念，以同其他的‘他物權(quán)’相區(qū)別，也使人難以確定它特有的規(guī)則。”也許就是這種批評，使后世民法典繼受的時(shí)候經(jīng)受疑問和遲疑；②對所有權(quán)的妨礙。有學(xué)者這樣指出人役權(quán)對所有權(quán)的妨礙：人役權(quán)是無償?shù)貙⑺袡?quán)的權(quán)能分屬于兩方，其弊端在于妨礙標(biāo)的物的改良，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從社會利益看，這種狀態(tài)不能任其永續(xù)。
２．從主觀上說，主要原因是：各國在繼受羅馬法的時(shí)候，自我的選擇政策更加重要。例如，日本在選擇繼受歐陸國家民法典的時(shí)候，就對于人役權(quán)選擇了全部不要，根本就沒有動(dòng)產(chǎn)用益的問題。正如日本學(xué)者所說，伴隨著役權(quán)以外的特殊他物權(quán)的發(fā)展，相比而言，役權(quán)的作用逐漸減弱。最終，作為近代法的理想的所有權(quán)自由與土地解放的主張，呈現(xiàn)出排除役權(quán)的態(tài)度。日本民法僅僅繼受了地役權(quán)而未引入人役權(quán)。而且在當(dāng)今社會，就連地役權(quán)，與地上權(quán)、永佃權(quán)相比，其作用也是微弱的。但德國的情況卻恰恰與日本相反，不僅忠實(shí)地繼受了羅馬法的役權(quán)制度，而且根據(jù)自身的情況，進(jìn)行了發(fā)展和擴(kuò)張，其民法典關(guān)于“限制的人役權(quán)”的規(guī)定和實(shí)務(wù)中的大量應(yīng)用就是著例。在德國民法典上，限制的人役權(quán)（ｂｅｓｃｈｒäｎｋｔｅ ｐｅｒｓöｎｌｉｃｈｅ Ｄｉｅｎｓｔｂａｒｋｅｉｔ）是為特定人的利益而在不動(dòng)產(chǎn)之上（土地）設(shè)定的，權(quán)利人只能以某種特定的方式（有限的方式）對該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行利用。限制的人役權(quán)的本質(zhì)特征在于其主觀屬人性，也即只有特定的自然人或者法人得以對于標(biāo)的不動(dòng)產(chǎn)按照確定的內(nèi)容對進(jìn)行利用，此種權(quán)利既不能轉(zhuǎn)讓亦不能繼承。限制的人役權(quán)除了權(quán)利主體與地役權(quán)不同之外，其他重要方面都與地役權(quán)相同，標(biāo)的物都是土地，權(quán)利的內(nèi)容亦都由使用役權(quán)（Ｂｅｎｕｔｚｔｕｎｇｓｄｉｅｎｓｔｂａｒｋｅｉｔ）、不作為役權(quán)（Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｕｎｇｓｄｉｅｎｓｔｂａｒｋｅｉｔ）與排除權(quán)利人某些權(quán)利之行使（Ａｕｓｓｃｈｌｕｓｓｄｉｅｎｓｔｂａｒｋｅｉｔ）三種情形構(gòu)成。在當(dāng)今德國，限制性人役權(quán)首先是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域里作為使用權(quán)而發(fā)揮其功能和作用的，如在他人土地上建立加油站、利用他人土地架設(shè)高壓線進(jìn)行能源輸送，或者用來限制競爭（對于啤酒釀造業(yè)和原油開采業(yè)尤其重要）。限制性人役權(quán)還被用來保障新型可再生能源行業(yè)的增設(shè)。限制性人役權(quán)在終老財(cái)產(chǎn)（Ａｌｔｅｎｔｅｉｌ）領(lǐng)域中也發(fā)揮著重要的功能，特別是其中的居住權(quán)。近年來，限制性人役權(quán)在公法領(lǐng)域中的作用也越來越重要了，其發(fā)揮了征收的作用（Ｅｎｔｅｉｇｎｕｎｇ），即通過強(qiáng)制性為公共利益設(shè)立公共性限制性人役權(quán)（如公眾通行等），而無需再行剝奪所有人之土地所有權(quán)了。
綜上，筆者認(rèn)為，各國對于役權(quán)的繼受主要取決于主觀原因而非客觀原因。另外，像客觀原因也難以令人信服：所有以占有和使用、收益為目的的他物權(quán)，都會阻礙所有權(quán)的標(biāo)的物的改良（例如，永佃權(quán)），難道都需要消滅嗎？因此，無論是德國還是日本民法典，都是根據(jù)自身需要和具體國情作出的主觀選擇，故將用益物權(quán)限于不動(dòng)產(chǎn)，僅僅是一種主觀選擇，并非當(dāng)然和必須。
在我國學(xué)理和立法特別強(qiáng)調(diào)“物權(quán)法定”的呼聲下，在我國目前的民法典框架下，能否更加靈活地運(yùn)用用益物權(quán)規(guī)范，擴(kuò)大其適用范圍？對此問題我們將在下面詳細(xì)論及。但有一點(diǎn)是我們在認(rèn)定用益物權(quán)的時(shí)候需借鑒和注意的：德國民法典強(qiáng)調(diào)的是“物權(quán)客體特定”和“登記能力”，“物權(quán)合意＋登記”就可以在具有登記能力的特定的不動(dòng)產(chǎn)上產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，“物權(quán)合意＋交付”就可以在特定的動(dòng)產(chǎn)之上產(chǎn)生動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。而我國民法典及學(xué)理更加注重“外觀”，即從外部去判斷它是物權(quán)還是債權(quán)，而忽略“物權(quán)合意”，因此，在民法典的“物權(quán)編”中有很多物權(quán)是直接根據(jù)“合同”產(chǎn)生，登記僅僅是對抗要件。故在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，甚至權(quán)利上設(shè)定用益物權(quán)并不存在理論上的障礙，與擔(dān)保物權(quán)比較，用益物權(quán)是一個(gè)更加龐大的體系。
三、在“用益權(quán)”與“用益物權(quán)”的對比中檢討我國民法典上的適用規(guī)則
無論是在羅馬法，還是在歐陸國家的民法典上，都會存在“用益權(quán)”這樣一種他物權(quán)。但從其立法體例和學(xué)理上看，其“用益權(quán)”顯然不能等同于我國學(xué)理和立法上的“用益物權(quán)”。因?yàn)椋覈穹ǖ渖系挠靡嫖餀?quán)僅僅包括五種：土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和居住權(quán)。至于第３２８條及第３２９條規(guī)定的“海域使用權(quán)”和“探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和適用水域?yàn)┩繌氖吗B(yǎng)殖及捕撈的權(quán)利”是否屬于像我國學(xué)者所說的“準(zhǔn)物權(quán)”，值得討論。
在這里有下列問題需要檢討：①從客體上說，我國《民法典》第３２３條規(guī)定的“動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)”如何落地？其設(shè)立程序如何解決？其效力如何？②從種類上說，用益物權(quán)的范圍和種類在我國民法典體系框架下能否擴(kuò)大？諸如德國民法典上的“限制的人役權(quán)”，這一類型的“權(quán)利群”能否有機(jī)地在我國民法典中嵌入？③第３２８條和第３２９條規(guī)定的“海域使用權(quán)”和“探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和適用水域?yàn)┩繌氖吗B(yǎng)殖及捕撈的權(quán)利”應(yīng)該歸入哪一類他物權(quán)？
（一）我國民法典在動(dòng)產(chǎn)這種客體上設(shè)定用益物權(quán)的法律依據(jù)及可能的空間
日本民法典將用益物權(quán)僅僅限于不動(dòng)產(chǎn)，而且對不動(dòng)產(chǎn)上的用益物權(quán)的種類進(jìn)行了極大的限制，使其僅僅限于少數(shù)幾類，并且嚴(yán)格地堅(jiān)持“物權(quán)法定原則”，大大減少了用益物權(quán)在實(shí)際社會生活中的作用。亞洲很多國家效仿之。我國民法典及學(xué)理實(shí)際上就是這種立法例的體現(xiàn)。但是，從上面我們對用益物權(quán)的歷史考察及各國民法典的繼受看，用益物權(quán)這種權(quán)利從來就沒有被限定在不動(dòng)產(chǎn)上。歐陸國家民法典上的“用益權(quán)”和“使用權(quán)”對于動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)都可以設(shè)定，德國民法典甚至規(guī)定在權(quán)利和集合財(cái)產(chǎn)之上都可以設(shè)定之。因此，在我國民法典的制定過程中，特別是在２００７年物權(quán)法明文規(guī)定“物權(quán)法定原則”后，許多學(xué)者提出了“物權(quán)法定主義的緩和”之觀點(diǎn)。那么，我國民法典真的缺乏設(shè)立動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的法律依據(jù)嗎？
我國民法典其實(shí)采取了“物權(quán)法定主義緩和”的態(tài)度，因?yàn)椋涸谖餀?quán)編之“用益物權(quán)”之下，有一個(gè)“總則”（一般規(guī)定），其規(guī)定得非常清楚：在不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)上都可以設(shè)定“以占有、使用和收益”為內(nèi)容的權(quán)利。那也就是說，我國民法典明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)，所以，在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)既有法律依據(jù)，符合“物權(quán)法定原則”，也有理論根據(jù)。
但我國設(shè)定動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，必須解決的問題是：①動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)設(shè)定的程序是什么？②其效力如何？特別是其能否轉(zhuǎn)移？特別是擔(dān)保物權(quán)中的“動(dòng)產(chǎn)抵押”在效力上如何協(xié)調(diào)？
羅馬法以來的歐陸國家民法傳統(tǒng)認(rèn)為，用益權(quán)屬于人役權(quán)，是針對具體人設(shè)定的、對物的全面用益的權(quán)利，但權(quán)利是不可轉(zhuǎn)讓的，也是不可繼承的。而從我國民法典的物權(quán)法體系看，僅僅在“居住權(quán)”中規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓和繼承（第３６９條），但在其他物權(quán)中并沒有限制。而且，第３２３條雖然規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)，但也未限制其轉(zhuǎn)讓。從解釋論上看，應(yīng)該認(rèn)為，在我國民法典上于動(dòng)產(chǎn)之上設(shè)立的用益物權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。但是，如果在動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)設(shè)定時(shí)，當(dāng)事人在合同中約定，不得轉(zhuǎn)讓的，也僅僅具有債權(quán)效力，而沒有物權(quán)效力。
另外，我國民法典上是否要像德國法、法國法及意大利民法典那樣，區(qū)分用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)呢？從羅馬法形成的傳統(tǒng)看，用益權(quán)與使用權(quán)不同：用益權(quán)包括使用和收益兩種權(quán)能，而使用權(quán)則無收益的權(quán)能，并且，使用權(quán)人無權(quán)將其權(quán)利的行使讓與他人，而用益權(quán)雖然不可轉(zhuǎn)讓，但用益權(quán)人可以將權(quán)利的行使讓與他人，例如，將今年的收成讓他人收割等。筆者認(rèn)為，在我國當(dāng)代，沒有必要區(qū)分得如此詳細(xì)，統(tǒng)一為“用益權(quán)”，包括使用和收益。
那么，如何在動(dòng)產(chǎn)之上設(shè)立用益物權(quán)？我國《民法典》第３２３條雖然規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)之上可以設(shè)定用益物權(quán)，然而“如何設(shè)定”（設(shè)定程序）卻沒有規(guī)定，但關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)之上如何設(shè)定用益物權(quán)卻規(guī)定得非常清楚。對此，王利明教授認(rèn)為，我國《物權(quán)法》第１１７條規(guī)定了動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)，在未來，法官如能依循用益物權(quán)人的定義，對于實(shí)踐中出現(xiàn)的動(dòng)產(chǎn)之上的多種利用方式上的制度創(chuàng)新予以肯定，賦予其用益物權(quán)的效力，這并不違反物權(quán)法定原則。我非常贊同這種觀點(diǎn)——在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)不違反物權(quán)法定原則，但設(shè)定程序如何？從比較法的視角看，按照德國民法典（第１０３２、１０３５條及１０６９條）的規(guī)定，為在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)，所有人必須將物交付給取得人，且雙方當(dāng)事人必須達(dá)成關(guān)于取得人應(yīng)享有用益權(quán)的合意；在集合物上設(shè)定用益權(quán)，用益權(quán)人與所有人相互有義務(wù)協(xié)助制作集合物的目錄，且必須有雙方的簽字；在權(quán)利上設(shè)定用益權(quán)，適用關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)讓的規(guī)則。《意大利民法典》第９７８條明確規(guī)定了在各種不同客體上設(shè)定用益權(quán)的方式，《法國民法典》第５７９條也有明確規(guī)定。
我國民法典物權(quán)編雖然沒有明確規(guī)定動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的設(shè)定方式，但按照我國民法典之物權(quán)編的“一般規(guī)定”中的“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示公信原則”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，我國民法典上動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)的設(shè)定也必須適用第２０８條，即“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。”也就是說，應(yīng)當(dāng)采取“合意＋交付的方式”。我國民法典沒有在該條規(guī)定“合意”，但是，如果沒有“合意”，僅僅是交付就不能確定該“交付” 的真正意義和法律效果是什么：是轉(zhuǎn)移所有權(quán)、債權(quán)性使用權(quán)收益權(quán)（租賃），還是物權(quán)性使用收益權(quán)（用益物權(quán)）。因此，必須有合意，再加上轉(zhuǎn)移占有（交付），才能在動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定用益物權(quán)。
動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)在效力上如何同第三人權(quán)利協(xié)調(diào)，也是我國民法典中的一個(gè)極大的問題，是我國民法典體系化中的一個(gè)極其不協(xié)調(diào)的音符。這種問題主要指向：①善意取得人；②動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)人。
我們先來看第一個(gè)方面的效力。如果在他人的動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定了用益物權(quán)之后，用益物權(quán)人就取得了對動(dòng)產(chǎn)的占有。那么，占有動(dòng)產(chǎn)的“用益物權(quán)人”如果再將該動(dòng)產(chǎn)出賣給第三人或者為第三人設(shè)定擔(dān)保，而第三人若為善意，則應(yīng)適用第３１１條善意取得的規(guī)定。
如果動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)人在為他人設(shè)定了抵押權(quán)后，又設(shè)定用益物權(quán)的，或者動(dòng)產(chǎn)之上設(shè)定用益物權(quán)后，又為第三人設(shè)定動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的，則：如果該抵押權(quán)進(jìn)行了登記，則可以對抗用益物權(quán)人；否則，不能對抗之。這恰恰就是我國在民法典編纂的過程中應(yīng)該修改而沒有修改的地方：動(dòng)產(chǎn)的公示方式應(yīng)該統(tǒng)一為“交付或者占有”，登記只能為不動(dòng)產(chǎn)的公示方式。如果將“登記＋交付（占有或者轉(zhuǎn)移占有）”作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的“混合方式”，則就讓動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利外觀發(fā)生不可觀察的后果：動(dòng)產(chǎn)上已經(jīng)設(shè)定了抵押權(quán)，但外觀上絲毫沒有標(biāo)記（沒有公示），故任何第三人都難以知道存在抵押權(quán)。但第三人如果按照物權(quán)一般原則——?jiǎng)赢a(chǎn)公示原則，與所有權(quán)人交易，就會出現(xiàn)第三人的權(quán)利對抗——抵押權(quán)人權(quán)利優(yōu)先的問題。但由于動(dòng)產(chǎn)的法定公示方式就是占有（轉(zhuǎn)移占有），故《民法典》第４０３條實(shí)際上否定了我國民法典上的動(dòng)產(chǎn)公示公信原則，使得 “占有”不能有效地作為動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的外觀。因此，我們在繼受境外法律的時(shí)候，不能只是機(jī)械地抄寫，卻沒有配套措施，例如我國臺灣地區(qū)的“動(dòng)產(chǎn)上要打刻”等外部標(biāo)示。
對動(dòng)產(chǎn)這一概念的外延是否要作“限縮解釋”？即作為消耗物的動(dòng)產(chǎn)之上能否設(shè)定用益物權(quán)？對此有學(xué)者指出，按照現(xiàn)代民法的理論邏輯，作為他物權(quán)的用益權(quán)的客體只能針對他人所有的非消耗物與升生息物。這一定位無疑低估了用益物權(quán)制度在起源時(shí)期作為供養(yǎng)目的工具的功能。的確，在羅馬法上，用益物權(quán)制度在起源時(shí)本來只能針對非消耗物，但是，帝國初期的一項(xiàng)元老院的決議規(guī)定，可以將對某人的財(cái)產(chǎn)任何組成部分的用益權(quán)留作遺贈(zèng)。既然在使用可消耗物時(shí)，不能不損毀它的實(shí)體，為了維護(hù)有關(guān)用益權(quán)的規(guī)范和邏輯，法律就規(guī)定：對于可消耗物，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)要求必須按時(shí)歸還同等數(shù)量的相同的可消耗物，例如，在對畜群的用益權(quán)中，應(yīng)當(dāng)用新生畜替代死亡的或者被其屠宰的牲畜。
但如果認(rèn)為這僅僅是羅馬人的專利，那就大錯(cuò)而特錯(cuò)了。實(shí)際上，德國民法典和意大利民法典也繼受了這一傳統(tǒng)。《德國民法典》第１０６７條規(guī)定：“（１）消耗物為用益物權(quán)客體的，用益物權(quán)人成為物的所有權(quán)人。用益權(quán)終止后，用益權(quán)人必須向設(shè)定人補(bǔ)償在用益物權(quán)設(shè)定時(shí)物所具有的價(jià)額。設(shè)定人和用益物權(quán)人均可以以其費(fèi)用讓專家確定物的價(jià)額。（２）價(jià)額補(bǔ)償請求權(quán)受到危害的，設(shè)定人可以請求提供擔(dān)保。”《意大利民法典》第９８９條及第９９５條也有類似規(guī)定。
因此，從比較法的經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)理論看，在消耗物上設(shè)定用益物權(quán)并沒有理論障礙，并且，按照社會生活的實(shí)際需要，在消耗物上設(shè)定用益物權(quán)是現(xiàn)實(shí)生活的需要。故，對于我國《民法典》第３２３條規(guī)定的“動(dòng)產(chǎn)”沒有必要作出限縮性解釋，應(yīng)當(dāng)包括消耗物與非消耗物。
總之，按照我國《民法典》第３２３條的規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)上可以設(shè)定用益物權(quán)，這是物權(quán)法規(guī)定的種類，而非“物權(quán)法定原則”的例外。就如有學(xué)者所指出的，《物權(quán)法》在用益物權(quán)的制度設(shè)計(jì)上已經(jīng)為用益物權(quán)的發(fā)展預(yù)留了一定的空間，兼顧了物權(quán)法定原則下的剛性與彈性。因此，用益物權(quán)的客體不僅與不動(dòng)產(chǎn)，也包括動(dòng)產(chǎn)。而在動(dòng)產(chǎn)上，也不僅僅包括非消耗物，也包括可消耗物。
（二）在我國民法典上除了明確規(guī)定的五種用益物權(quán)之外在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立其他種類的用益物權(quán)的依據(jù)
盡管按照“物權(quán)法定原則”，我國民法典規(guī)定了五種用益物權(quán)，但在不違反“物權(quán)種類法定原則”的前提下，能否設(shè)立其他類型的以“用益”為目的的物權(quán)呢？
如果我們仔細(xì)來分析我國民法典的規(guī)范，就會發(fā)現(xiàn)，我國民法典對于物權(quán)的種類實(shí)際上采取了一種“開放”的態(tài)度。從立法例上看，我國民法典在“用益物權(quán)”部分，與其他歐陸國家及日本、我國臺灣地區(qū)民法典不同之處在于：規(guī)定了關(guān)于用益物權(quán)的“一般規(guī)定”，根據(jù)該“一般規(guī)定”中的第３２４及第３２５條，可以在國家、集體所有的土地或者其他自然資源上為他人設(shè)立“用益權(quán)”，特別是“有限制”的人役權(quán)，就像德國現(xiàn)行的民法典及實(shí)踐中盛行的“有限制的人役權(quán)”一樣，即為特定主體設(shè)立的、不是對不動(dòng)產(chǎn)上的“全面用益”，而是在某一方面的用益。就如上面提到的，在當(dāng)今德國，限制性人役權(quán)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域里作為使用權(quán)相當(dāng)活躍，而且發(fā)揮重要的功能和作用，如在他人土地上建立加油站、利用他人土地架設(shè)高壓線進(jìn)行能源輸送，或者用來限制競爭，近年來，限制性人役權(quán)在公法領(lǐng)域中的作用也越來越重要了，其發(fā)揮了征收的作用（Ｅｎｔｅｉｇｎｕｎｇ），即通過強(qiáng)制性為公共利益設(shè)立公共性限制性人役權(quán)（土公眾通行等），而無需再行剝奪所有人之土地所有權(quán)了。這種情形給予我們相當(dāng)?shù)膯⑹荆何覈澳纤闭{(diào)”“西氣東輸”等是通過什么樣的民法途徑解決的？這其實(shí)就是一種“公共用益物權(quán)”，為國家建設(shè)、人民生活所需要。其實(shí)，如果我們不能創(chuàng)設(shè)這種物權(quán)，則我國民法典上的用益物權(quán)的種類就顯得十分狹窄，再堅(jiān)持日本和我國臺灣地區(qū)這種被大大刪改過的種類，就十分落后并且不適應(yīng)社會生活的需求。日本學(xué)者我妻榮甚至在１９３２年就已經(jīng)指出，在企業(yè)財(cái)產(chǎn)客觀化、其所有人與利用人相分離的情形普遍存在的情況下，依然有必要對他人的企業(yè)財(cái)產(chǎn)的使用收益權(quán)進(jìn)行物權(quán)性保護(hù)。在法律上僅僅試圖謀求有關(guān)作為不動(dòng)產(chǎn)使用收益的租賃權(quán)的物權(quán)化，這種態(tài)度是不徹底的。這時(shí)，“人役權(quán)”這種制度，就具有可被利用的價(jià)值了。德國民法承認(rèn)了“限制的人役權(quán)與一般人役權(quán)”，這是值得參考的。
根據(jù)我國《民法典》第３２４條及第３２５條能否有效設(shè)立呢？民法典的該兩條實(shí)際上是允許在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立以占有、適用和收益為內(nèi)容的物權(quán)的。因此，即使在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)立超出上述五種用益物權(quán)之外的用益物權(quán)，也并不違反“物權(quán)法定原則”。但設(shè)立必須滿足下列條件：①內(nèi)容必須是以“用益”——占有和使用為核心；②用益權(quán)的期限必須高于２０年；③該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)必須能夠登記。也就是說，這些用益權(quán)因?yàn)樾ЯΦ呐潘院烷L期性，為了第三人的安全和權(quán)利保護(hù)的周延，必須要登記，因此該權(quán)利按照物權(quán)法外部體系結(jié)構(gòu)必須具有登記能力。
那么，這些為特定人及特定目的設(shè)立的用益權(quán)是否具有可轉(zhuǎn)讓行呢？在德國民法典及理論和實(shí)務(wù)中，這種權(quán)利是不可轉(zhuǎn)讓和繼承的。在談到這種禁止的理由時(shí)，德國學(xué)者指出，正因?yàn)樗袡?quán)人在其用益權(quán)利和占有權(quán)利上被剝奪，故而所有權(quán)人的“伙伴”，應(yīng)只能是所有權(quán)人準(zhǔn)許的用益權(quán)人，而不是該用益權(quán)人的權(quán)利繼受人。但是，我認(rèn)為，我國民法典在此問題上，不應(yīng)機(jī)械地仿效德國民法典，應(yīng)一般性地允許轉(zhuǎn)讓和繼承，這是現(xiàn)代社會的生活和發(fā)展需要。當(dāng)然，所有權(quán)人在設(shè)定用益物權(quán)時(shí)，可以通過合同與相對人約定該權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓性。但由于物權(quán)登記不得附條件，故該約定并不具有物權(quán)效力，僅僅對于用益權(quán)人有債權(quán)約束力，不可以對抗善意第三人。
（三）對我國民法典上居住權(quán)的理論與現(xiàn)實(shí)解讀
首先，從羅馬法以來的傳統(tǒng)民法看我國民法典上的居住權(quán)的話，它確實(shí)就是比較法上的 “限制的人役權(quán)”，即僅僅對他人的住宅享有“居住”這一單方面的役權(quán)，并且是對特定人設(shè)立的（我國《民法典》第３６９條），而且堅(jiān)持了居住“無償設(shè)立、不得轉(zhuǎn)讓、不得繼承、不得出租”的傳統(tǒng)原則。
但從居住權(quán)的源頭看，這種權(quán)利究竟是否僅僅具有單一的“居住”功能呢？從源頭與歷史流變來看，居住權(quán)本來就是一項(xiàng)與其他用益權(quán)很不相同的權(quán)利——受到嚴(yán)格的限制：羅馬法上包括居住和出租（收益）兩項(xiàng)權(quán)能。而在意大利民法典（第１０２２條）和法國民法典（第６２３條及６３４條）中則僅僅限于居住功能。德國民法典居住權(quán)僅僅限于居住功能，但在征得所有權(quán)人同意的情況下，可以出租。從我國《民法典》第３６９條的規(guī)定看，采取的是德國民法典的模式——一般性地禁止出租，但當(dāng)事人另有約定的除外。
但是，民法典這種絕對性的規(guī)定是否符合中國當(dāng)前的社會需要呢？也就是說，通過“投資型有償性居住權(quán)”的設(shè)立是否可行？例如，甲在擁有土地使用權(quán)的土地上蓋一座住宅樓，乙與甲商定為獲得居住權(quán)而投資一部分。房子建好后，甲為乙登記設(shè)立一個(gè)物權(quán)性居住權(quán)，為什么不可以？因此，德國學(xué)者對于德國民法典的批評就是：在居住權(quán)某種程度上體現(xiàn)為投入建筑資金的對待給付時(shí)，此時(shí)的居住權(quán)之不得轉(zhuǎn)讓與不得出租性就是一項(xiàng)不合理的缺陷。而在我國目前各地房價(jià)十分高昂的情況下，這種有償?shù)耐顿Y性居住權(quán)應(yīng)該是一種解決住房問題的途徑。
另外，放寬居住權(quán)的條件限制，對于集體經(jīng)濟(jì)組織解決宅基地和住房問題也大有裨益。我國修改后的《土地管理法》（２０２０年１月１日生效）第６２條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。人均土地少、不能保障一戶擁有一處宅基地的地區(qū)，縣級人民政府在充分尊重農(nóng)村村民意愿的基礎(chǔ)上，可以采取措施，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶有所居。”當(dāng)然，達(dá)到這種目的的方式很多，例如共有宅基地和住宅，但如果民法典能夠放寬居住權(quán)的限制，通過投資性合作，讓一方擁有宅基地使用權(quán)并蓋房，另一方投資并取得部分住宅的居住權(quán)，為解決我國有些地方“人均土地少、不能保障一戶擁有一處宅基地的地區(qū)保障農(nóng)村村民實(shí)現(xiàn)戶有所居”的目的，提供民法典上的有效途徑。尤其是針對目前中國許多農(nóng)村的具體情況而言——年輕人進(jìn)城打工，并選擇在城市落戶生活，農(nóng)村居住的很多是老人，不需要通過蓋房取得所有權(quán)，通過投資一部分資金而取得居住權(quán)，是一種省錢（對居住權(quán)人來說比自己蓋房投資少）、省地的適合中國國情的法律途徑。
四、用益物權(quán)中地役權(quán)的學(xué)理與立法困惑
實(shí)事求是地說，地役權(quán)這種他物權(quán)因我國長期的土地國有及集體經(jīng)濟(jì)組織所有的具體國情下，在我國具體的適用很少。具體來說，在城市中，不存在土地所有權(quán)人之間的地役權(quán)問題；建筑物所有權(quán)人之間主要是適用“相鄰關(guān)系”這種法定的、為不動(dòng)產(chǎn)有效利用所需要的容忍性權(quán)利義務(wù)，而通過設(shè)定地役權(quán)的方式約定權(quán)利義務(wù)，恐怕難以實(shí)行——因?yàn)橛谐鞘薪ㄖ?guī)劃，約定的地役權(quán)如果同這種行政性規(guī)劃矛盾，恐怕難以有效。再加上地役權(quán)本身的特點(diǎn)——必須為了需役地自身提高效力的需要，而不是為特定人的需要才能設(shè)立，則在城市設(shè)定的余地不大。在農(nóng)村，住宅所有權(quán)人之間也是主要適用相鄰關(guān)系這種法定關(guān)系，但在具有承包經(jīng)營權(quán)的土地利用方面，可能有適用的空間。但是，地役權(quán)這種他物權(quán)無論是在其源頭，還是在后世歐陸國家的理論和社會生活中，都是非常重要的。而我國學(xué)理和立法，在地役權(quán)方面存在許多值得探討的地方，集中表現(xiàn)在：地役權(quán)的本源性使命是什么？
按照我國《民法典物權(quán)編》第３７２條的規(guī)定，地役權(quán)是按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)，以提高自己的不動(dòng)產(chǎn)的效益的他物權(quán)。那么，最重要的問題之一就是：地役權(quán)的使命是什么？我國物權(quán)法的著名學(xué)者陳華彬教授針對有學(xué)者提出用“鄰地使用權(quán)”替代地役權(quán)的概念時(shí)指出，使用鄰地使用權(quán)的名稱雖然有助于人民理解傳統(tǒng)民法上的地役權(quán)概念，但這種名稱上的替換是不科學(xué)的。鄰地使用權(quán)，雖然多數(shù)是用來調(diào)節(jié)兩塊相鄰?fù)恋氐睦藐P(guān)系的，但兩塊土地即便是不相鄰，甚至相隔千山萬水，也同樣可以設(shè)定。這種在遠(yuǎn)隔千山萬水的兩地之間設(shè)定地役權(quán)，各國民法稱為“法定地役權(quán)”。如我國的“西氣東輸”“南水北調(diào)”，沿途輸氣管道和輸水管占用他人的土地，其權(quán)利根據(jù)就是取得對他人土地的地役權(quán)。這種對于地役權(quán)的解讀在我國學(xué)界具有一定的代表性，其準(zhǔn)確性（即是否符合地役權(quán)的本源性使命）值得商榷：各國民法上的 “法定地役權(quán)”是否屬于２００７年《物權(quán)法》及我國民法典上的地役權(quán)？無論是“西氣東輸”還是“南水北調(diào)”，其沿途占用的土地利用是否屬于“為提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益”？如果這種南水北調(diào)或者西氣東輸是給城市的人生產(chǎn)和生活所用，真的符合地役權(quán)的本源性使命嗎？如果說為了“提高自己土地的效益”而遠(yuǎn)隔千山萬水享受地役權(quán)，真的可能嗎？
羅馬法以來的大陸法系學(xué)理及民事立法，基本上沿著役權(quán)的基本分類——地役權(quán)與人役權(quán)展開。地役權(quán)一定是為特定的土地“增益”而設(shè)的。從這一點(diǎn)上看，我國民法典關(guān)于地役權(quán)的概念是正確地延續(xù)了這一傳統(tǒng)。按照對地役權(quán)正確的理解：地役權(quán)是為土地而非為具體人而設(shè)的。對此，意大利學(xué)者彼得羅指出，地役權(quán)應(yīng)當(dāng)直接給土地而不是脫離土地給人帶來功利。因此，如果兩塊土地不是相鄰的，至少也是相近的，以便不讓中介土地或者其他障礙阻止役權(quán)的行使。另一位意大利學(xué)者也指出，地役權(quán)通常被定義為：為一塊土地的利益而對另一塊土地施加的負(fù)擔(dān)。需役地的客觀利益還導(dǎo)致需役地和供役地之間應(yīng)該是相鄰的，或者必須足夠靠近以便于行使地役權(quán)成為可能。當(dāng)然，“相鄰”這個(gè)概念由聯(lián)系的方式所決定：人們可以在距離自己土地較遠(yuǎn)的地方設(shè)立一項(xiàng)汲水地役權(quán)，而同時(shí)，在水源地和需役地之間經(jīng)過的土地設(shè)立引水地役權(quán)。但實(shí)際上，如果相距離太遠(yuǎn)，對于土地的增值就意義不大了。因此，只有相近或者相鄰?fù)恋刂g設(shè)立地役權(quán)才有意義。
除此之外最為重要的是：供役地之負(fù)擔(dān)必須是為需役地服務(wù)，而不是為具體的人服務(wù)。正如學(xué)者所指出的，從羅馬人的經(jīng)驗(yàn)看，鄉(xiāng)村地役權(quán)在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中若能增加自身依附土地的價(jià)值是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因?yàn)樯形纯紤]土地本身的社會經(jīng)濟(jì)功能。正是基于此，人們才可以理解，例如，“采掘和燒制石灰的役權(quán)”，僅當(dāng)石灰本身是用于與需役地有關(guān)的勞作而不是為了生產(chǎn)出售的時(shí)候才能被允許。或者，放牧地役權(quán)僅當(dāng)需役地用于放牧?xí)r才被允許。烏爾比安寫到：不得擁有他人土地上的汲水權(quán)、飲畜權(quán)、采掘和燒制石灰役權(quán)，除非他有一塊相鄰的土地。特別對于從采掘和燒制石灰役權(quán)，不能超過需役地本身需要的限度。
法國的學(xué)理和判例認(rèn)為，地役權(quán)應(yīng)基于土地之利用而非人的利用。供役地所有權(quán)人是以所有權(quán)人的身份參加地役關(guān)系，需役地與供役地之間應(yīng)當(dāng)存在某種關(guān)系。例如，在司法實(shí)踐中，就一項(xiàng)從供役地獲得取暖的柴火的權(quán)利而言，如果其涉及為需役地上的一特定房屋，其性質(zhì)即被認(rèn)為是地役權(quán)；如果其涉及位于某處的人的取暖，其即為非地役權(quán)。如其具有永久性，則應(yīng)歸于無效。按照法國最高法院的判決，禁止不動(dòng)產(chǎn)取得人將其取得的不動(dòng)產(chǎn)用于特定的用途，上訴法院作出判決認(rèn)定，這樣的條款因?yàn)闆]有確定的需役地而宣告無效。法國最高法院在１９９２年的另一份判決中認(rèn)定：在土地上行使栽種草坪的權(quán)利，并不是為了某塊土地的便宜，而僅僅是為某一地段的居民帶來利益，因此并不構(gòu)成役權(quán)（地役權(quán)）。
德國學(xué)者也強(qiáng)調(diào)指出，“地役權(quán)”的權(quán)利人不是作為權(quán)利人本身，而是作為收益土地的所有權(quán)人享有役權(quán)。地役權(quán)是在供役地上為需役地而設(shè)定的，需役地的所有權(quán)人同時(shí)就是地役權(quán)的權(quán)利人。由于地役權(quán)的權(quán)利人不是作為其自身，而是根據(jù)需役地所有權(quán)的媒介而產(chǎn)生，所以，地役權(quán)被稱為“物權(quán)權(quán)利”，與人身權(quán)利不同。“與需役地利益相關(guān)”這種限制，即使在今天也仍然是地役權(quán)設(shè)立的法定條件。德國學(xué)者舉了一個(gè)例子：釀造廠Ｂ在Ｅ的土地上為自己設(shè)定了地役權(quán)，其內(nèi)容是：①允許在該土地上的小餐館里出售自己（Ｂ）的啤酒；②不允許出售其他釀造廠的啤酒。這種役權(quán)合法嗎？聯(lián)邦最高法院判決（ＢＧＨＺ２９，２４４）認(rèn)為，通過役權(quán)的設(shè)立的行為禁止只涉及被視為行使所有權(quán)或者行使土地使用權(quán)的實(shí)際行為，不包括那些視為一般法律行為的行為自由和處分自由的行為。因此，上述例子中的①中的役權(quán)可以登記，②中的役權(quán)不能進(jìn)行登記。但這種約定是允許的，只是僅僅具有債權(quán)的效力。但不能超過２０年，否則就是違反善良風(fēng)俗的（ＢＧＨＺ７４，２９３）。沃爾夫進(jìn)一步闡述地役權(quán)的界限：如果為了一塊自己與公共道路沒有通道的土地設(shè)定以通行權(quán)為形式的役權(quán)，則該役權(quán)為土地帶來了長久的利益，因?yàn)楸Ｕ狭怂耐ㄐ小Ｒ虼耍梢愿鶕?jù)《民法典》第１０１９條設(shè)定役權(quán)。如果一個(gè)律師或者醫(yī)生設(shè)定在相鄰?fù)恋厣喜辉试S經(jīng)營同類業(yè)務(wù)的役權(quán)，這就之對律師或者醫(yī)生本人具有利益，而對于現(xiàn)在的所有權(quán)人的土地使用沒有帶來利益。在這種情況下，就不能設(shè)立地役權(quán)，而只能設(shè)立限制的人役權(quán)。德國弗萊堡大學(xué)的施蒂爾納教授，也持有相同的觀點(diǎn)。
盡管我國自２００７年的《物權(quán)法》到２０２０年的民法典，都有關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定，并且像德國民法典一樣，將地役權(quán)的設(shè)定限制在“與需役地利益相關(guān)”的范圍內(nèi)設(shè)立，但很多學(xué)者對此的理解并不相同，甚至有學(xué)者還主張為權(quán)利人設(shè)立地役權(quán)。造成這種眾說紛紜的原因大概有以下幾點(diǎn)：①我國沒有地役權(quán)的學(xué)理和實(shí)踐傳統(tǒng)，更多的是相鄰關(guān)系的運(yùn)用，甚至在１９８６年的《民法通則》中“遺漏”了地役權(quán)這種東西；②由于我國的土地“公有”，適用地役權(quán)的可能就是在他物權(quán)人之間設(shè)立，而設(shè)立地役權(quán)的功能很有可能被其他功能相同的“約定”替代；③我國物權(quán)法和民法典都沒有強(qiáng)調(diào)區(qū)分以“利用”為中心的這種他物權(quán)究竟是對特定人設(shè)立還是對特定的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)立，統(tǒng)稱為“用益物權(quán)”，而且種類很少。更沒有根據(jù)我國法對于“物權(quán)法定原則”進(jìn)行屬地解釋——根據(jù)“一般規(guī)定”中的概括條款創(chuàng)設(shè)新的用益物權(quán)種類，甚至將《物權(quán)法》第３２８條及第３２９條理解為“準(zhǔn)物權(quán)”。因此，導(dǎo)致許多為人而不是為物設(shè)定的用益權(quán)，找不到“歸屬地”，例如，燒窯取土的權(quán)利屬于哪一種用益物權(quán)？④由于從我國《物權(quán)法》一直到《民法典》都強(qiáng)調(diào)“合同生效時(shí)設(shè)立，登記對抗”，這就很難區(qū)分哪些約定屬于債權(quán)效力，哪些約定屬于物權(quán)效力；⑤由于地役權(quán)在實(shí)踐中發(fā)生爭議的比較少，故最高法院確定的司法判例規(guī)則就很少。基于以上諸等理由，對于地役權(quán)的設(shè)立的限制——提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益就被忽視，甚至作出相反的理解。
“與需役地相關(guān)”之所以被強(qiáng)調(diào)就在于：地役權(quán)因?yàn)楦綄儆谛枰鄣兀锌赡苁怯谰玫模ㄔ谖覈辽偈情L期的），如果將對特定人所設(shè)立的權(quán)利設(shè)定為地役權(quán)的話，會極大地限制供役地人的行為自由和處分自由。因此，只有兩種選擇：一是可以設(shè)定為債權(quán)，二是設(shè)定為人役權(quán)——不得繼承和轉(zhuǎn)讓。這兩種方式可以減輕供役地人的負(fù)擔(dān)。如果將對人的自由限制過多，將地役權(quán)設(shè)立為與需役地的利用無關(guān)，則如上所述，將被視為“違反善良風(fēng)俗”而無效。
因此，我們在設(shè)定地役權(quán)的時(shí)候，必須嚴(yán)格遵循《民法典》第３７２條規(guī)定的條件——為提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益，凡是與這一目的不相一致的用益物權(quán)不能放在地役權(quán)中設(shè)置。例如，甲承包了集體經(jīng)濟(jì)組織的土地，與承包經(jīng)營戶乙相鄰，甲與乙約定在乙承包的土地上設(shè)定一個(gè)地役權(quán)：乙不能種植與甲相同的經(jīng)濟(jì)作物，目的是害怕作物授粉時(shí)影響甲之作物品種的純潔性，同時(shí)也不形成競爭。這是符合我國《民法典》第３７２條而被允許的。但如果甲與乙約定這樣的地役權(quán)則是不被允許的：乙收獲了作物后，不得將其出賣給丙。因?yàn)檫@已經(jīng)與土地利用無關(guān)，而是對人的行為的限制。但是，我們僅僅是說不能以這種內(nèi)容設(shè)立地役權(quán)，并不妨礙將其設(shè)定為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或者設(shè)定人役權(quán)。
但如何設(shè)定這種以“用益”為核心的、針對特定的主體而不是對特定的土地設(shè)定的人役權(quán)呢（甚至是有限制的人役權(quán)）？應(yīng)該根據(jù)我國民法典關(guān)于用益物權(quán)的“一般條款”——《民法典》第３２３條，設(shè)定后并不違反“物權(quán)法定原則”。
我國《民法典》第３２９條規(guī)定的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和水域?yàn)┩筐B(yǎng)殖捕撈權(quán)等，從體系解釋的視角看，屬于用益物權(quán)，當(dāng)無問題。但屬于什么樣的用益物權(quán)呢？我國學(xué)者多將其解釋為“準(zhǔn)用益物權(quán)”。這就是我國法（包括我國臺灣地區(qū)“民法典”）對于傳統(tǒng)大陸法系用益物權(quán)閹割后的一種“后遺癥”：這些權(quán)利是以“用益”為核心的物權(quán)，但在我國法上無處歸類，故以“準(zhǔn)物權(quán)”統(tǒng)稱。其實(shí)，上述所謂“準(zhǔn)物權(quán)”有的屬于特別法上的用益物權(quán)，如探礦權(quán)、采礦權(quán)等；有的屬于地役權(quán)（如取水權(quán)等）。它們有的是特定的土地或者建筑物等設(shè)立，屬于地役權(quán)；有的則屬于為特定主體設(shè)定而屬于人役權(quán)（用益權(quán)）。它們是真正的物權(quán)，而不是準(zhǔn)物權(quán)。
但問題是：這些特別法上的物權(quán)，有很強(qiáng)的行政許可性，甚至有時(shí)讓人忘記了它們屬于民法上的物權(quán)。這主要是因?yàn)槲覈V藏、水源等屬于國家所有（有的屬于集體所有），首先需要行政審批、許可。有的需要登記，而登記在我國又是“政府機(jī)關(guān)”。實(shí)際上，許可審批確實(shí)屬于行政審批，涉及國家對于自然資源的管理。但“登記”應(yīng)該理解為民事權(quán)利的登記，其轉(zhuǎn)化也受到嚴(yán)格的限制。
五、結(jié) 論
我國民法典關(guān)于用益物權(quán)的“一般規(guī)定”中的第３２３條實(shí)際上規(guī)定了用益物權(quán)的內(nèi)涵—— 占有、使用和收益。但外延卻沒有反映出這一核心內(nèi)涵——僅有土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)和居住權(quán)。因此，如果按照第３２３條規(guī)定的用益物權(quán)的“內(nèi)涵” 去設(shè)定外延的話——只要不超出占有、使用和收益，就應(yīng)該認(rèn)為不違反“物權(quán)法定”之原則。
在這一前提之下，在動(dòng)產(chǎn)上當(dāng)然也可設(shè)定用益物權(quán)，其程序應(yīng)該適用民法典之《物權(quán)編》關(guān)于公示的一般原則——交付即可。同時(shí)，由于我們繼受從日本民法典到我國臺灣地區(qū)“民法典”的被閹割的用益物權(quán)人的概念，不區(qū)分用益物權(quán)是針對人而設(shè)立還是為特定土地或者建筑物所設(shè)立，因此，規(guī)則極不統(tǒng)一，甚至使得像“取土”這種常見的行為找不到歸屬，采礦權(quán)、取水權(quán)等被作為“準(zhǔn)物權(quán)”對待。這實(shí)際反映出我國民法典上的“類型化的用益物權(quán)”不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。應(yīng)該根據(jù)第３２３條之原則，創(chuàng)設(shè)以“用益”為核心的物權(quán)種類，特別是多種像德國民法典及實(shí)際生活中的“限制的人役權(quán)”這樣對物進(jìn)行某一方面的用益的權(quán)利。