摘要：法律體系這個概念已不足以概括或者體現我們現實生活中的規范類型。需要對法律體系這個概念進行重新的認識。用“規范體系”的概念來替代法律體系概念，可以彌補法律體系的局限性，并形成一個新的結構體系，并且整個規范體系是一個開放性體系，并且一直處在不斷變化之中。圍繞此論點展開以下論證：“規范體系”概念提出的法律和理論根據；“規范體系”概念中的規范結構、規范類型及其新的位階關系；法律對習慣和國家政策賦予一定的法律地位并不改變它們原有的性質；新規范類型的確立必須堅持國家法定的原則；“規范體系”中各規范類型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的規范類型，其他規范類型起補充漏洞的作用，但并非不重要；“規范體系”與凱爾森的規范理論的區別。
關鍵詞：規范體系；法律體系；法定原則；三位階規范
黨的十八大提出了“加快建設社會主義法治國家”的戰略任務，并為此提出了一系列的戰略部署，其中在立法方面提出了“完善中國特色社會主義法律體系，加強重點領域立法，拓展人民有序參與立法途徑”等。如何完善中國特色社會主義法律體系，是一個需要深入研究的問題。
一、中國法律體系的概念、結構、基本框架及其問題
由于法系的不同，法律體系在中外法學家那里有不同的理解和解釋。英國法學家拉茲寫過一本名著《法律體系的概念》，這是目前我們所看到的西方學者關于法律體系的代表性著作。拉茲是英國人，是英美法系的代表，他對法律體系的理解和中國人對法律體系的理解是不一樣的。在中國，法律體系的概念無論是在法學教材中、學者的討論中還是國家層面的運用中，指的就是一種法律制度體系。
按照我國《立法法》的規定，我國的法律體系有一個基本架構，這個基本架構將法律體系分為七個部門，并且對法律體系的結構有一個位階安排。“法律位階”是一個非常重要的概念。為什么會有“法律位階”呢？因為我們的法律是由不同層次的權力部門制定出來的，立法層級是不一樣的。我們將中國的立法體系概括為“一元、兩級、多層次”。“一元”是指我們是法律體系統一的，整個中國（指大陸）存在一個統一的法律體系。在這個法律體系中只能有一部憲法、一部刑法，而不可能出現第二部。因為我們的國家是多民族統一的單一制的國家結構，“一元”主要表達的是這個意思；“兩級”主要指立法分為中央立法和地方立法兩個層級；“多層次”是指不論是中央立法還是地方立法，都有多個立法層次。中央立法主要指的是國家層面的立法。國家層面的立法現在有四個層次，全國人大的立法是第一層次，全國人大常委會是第二層次。全國人大制定的法律為“基本法律”，全國人大常委會制定的法律叫“基本法律以外的其他法律”，這兩個層次的法律現在有243部；然后有國務院制定的行政法規，是以國務院名義頒發的，算是第三層次，目前大約有700多件；最后是國務院部門規章，是第四層次。規章的數量是非常龐大的，且這個數字經常處在變動中，規章的制定比較頻繁，清理得也比較頻繁，有時候一個部委就會有一二十件規章被宣布廢除，所以這個數字一直處在變動中，不像其他的法律，筆者看到的規章數字有兩個版本，一個是17000部，北大法律信息網公布的；另一個數字是13000部，這兩個數字是否包括地方政府規章在內還不得而知。在中央立法層面至少有這樣四個層次。
在地方立法一級也有四個層次：第一個層次是地方性法規，它的制定主體也是很多的。省、自治區、直轄市是首先的制定主體，還有我國《立法法》中規定的“較大市”，“較大市”又劃分為三個層次：第一個是省會所在地的市；第二個是經濟特區所在地的市；第三個是國務院批準的較大市。這三種類型都叫做較大市，都有地方性法規立法權；第二個層次是地方政府規章，即凡具有地方性法規制定權的同級人民政府都有地方政府規章的制定權。這是兩個層次。地方性法規現在大約有8800多件，這是一個非常大的數字。規章的數量就更大了。還有民族自治地方的自治條例和單行條例，是民族自治地方的一個特別的立法制度，可以分別算作第三層次和第四層次，這兩個層次加起來現在有700多件。筆者還注意到一個現象，在中國，縣一級機關是沒有立法權的，但是在民族自治地方（比如，自治縣）有自治條例和單行條例的制定權，這是一個很有意思的現象，這實際上表現了我們國家對少數民族自治地方立法上的一種特殊的制度安排，其實就是立法優惠，一般的縣是沒有這個立法權力的，但自治縣可以享有。自治條例和單行條例要報省級人大批準。
這樣一個法律體系以及這樣一個多層級的立法位階，就是我國現在法律體系的基本框架。講中國法律體系，離開以上這些內容就講不清了。這幾年筆者一直也在關注這個問題。我國立法機構的一些官員，包括國務院發布的《法律體系白皮書》，在講法律體系的時候往往只講三個層次：法律、行政法規和地方性法規。規章這個層次基本上不提，自治條例和單行條例也不太提。筆者認為這樣一個提法是有缺漏的。講中國的法律體系，必須要按照《立法法》規定的法律形式準確地概括。這是我們的基本框架。
觀察中國的法律體系，有一個值得關注的現象，就是越是下位法，規定的內容越具體，這是中國法律的特點，越往上越宏觀、越抽象，越往下越具體。規章規定的內容是非常具體的，其和公民的權利義務的聯系密切度是最高的，這也符合一般的立法特點。為什么要制定下位法呢？因為上位法沒有規定的內容需要下位法規定，上位法有規定的就沒有必要制定下位法了。比如地方人大在立法時首先要考察上位法有沒有規定，如果上位法有規定了，就沒有必要再制定下位法了，只有上位法沒有規定，下位法才要制定，而且下位法在制定的時候不能越權，“不抵觸原則”是我國《立法法》的一個非常重要的原則，就是上位法高于下位法。下位法在制定的時候必須要關照上位法的規定，如果不依據上位法的規定，制定出來的法律就會出現法律沖突。例如上海市人大在制定地方性法規的時候，對國家的法律或者行政法規進行跟蹤性研究，一直在追蹤國家立法的動態，這個做法就很好，至少知道國家在制定哪些法律，內容是什么，而上海市的地方立法有哪些內容同國家的法律不一致，就要考慮相應的修改問題。但不是所有的地方性立法都能做到這一點，或者有些下位法的制定主體不考慮這些因素，因此在中國就出現“法律沖突”的現象。從中國的立法制度和立法理論上來講，是不應該出現法律沖突的現象的，但是在實踐中確實存在。為什么會出現這個現象？就是在制定下位法的時候不太注意與上位法的銜接，或者就是它超越了職權，超越職權制定出來的下位法，一方面是超越了它的立法權限，另外一方面就是可能會同上位法相沖突。當然下位法能不能制定新的內容，只要是細化上位法內容的，是完全可以的。比如說上位法規定得太粗糙、不明確，那么下位法就要細化它，包括司法解釋。司法解釋為什么有必要制定？就是因為法律不明確，需要司法解釋進一步明確。當然這個明確不能越權，這個界線是非常重要的。
中國的法律體系一般講是從制定法的角度，由各個法律部門組成的配套的結構體系和總和，且中國的法律體系必須是現行的和有效的。所以在中國，有一個很重要的概念，叫“現行有效”，就是我們的法律體系必須是現行有效的。因為法律在不斷地變化，比如2012年10月26日第十一屆全國人大常委會第29次會議修改了刑事訴訟法，和刑事訴訟法相關的7部法律都存在問題，這7部法律的每一部都要和修改后的刑事訴訟法相配套，這樣這7部法律就作了相應的修改。所以這次會議結束后，光國家主席令就有九個，除通過一部新法律即《精神衛生法》以及刑事訴訟法修改外，其他的七個主席令都是與這7部法律相關的，每一部法律都要和刑事訴訟法相銜接、相吻合，就要作相應修改。
法律體系的組成單位是法律部門，中國法律體系由七大法律部門組成，在它們之間有一個邏輯結構和邏輯體系。法律部門的劃分有兩個標準，第一個是法律所調整的社會關系，第二個就是法律調整的方法，基本上是以這兩個作為法律部門劃分的標準。當然這個分類是有一個變化過程的，在1998年以前，中國關于法律部門的分類是混亂的，1998年以前的《法理學》教材甚至現在的教材，可能都存在這樣一個問題，即關于法律部門的分類有十大部門、八大部門、七大部門、五大部門，還有三大部門等不同分法。因為沒有標準，國家也沒有確定標準，每個學者根據自己的理解去劃分法律部門。每個人的理解不一樣，有的人劃得粗一點，有的人劃得細一點。但是1998年由時任全國人大常委會法律委員會主任的王維澄牽頭，專門組織了一個研究法律體系的課題組，有10多位專家參加，課題組對法律體系問題進行了廣泛的研究，法律部門的劃分是其中一個非常重要的問題，最后拿出了一個七大部類的法律部門分類。這七大部門拿出來以后，先是在全國人大常委會作了一個學術報告，這時只是一個學術層面的成果。到了1999年3月全國人大開會的時候，在人大常委會的工作報告中將七大部門的分法作為工作報告的內容確定了下來，這樣一來其性質就有所變化，就由一個學術成果變成了一個國家的立法結構，一個工作目標或者官方的一個版本。這樣一來，關于法律部門的劃分就不能再按照過去自己理解的那樣去劃分了，所以后來再寫教材時就要和國家所確定的七大部門相呼應。七大部類，即憲法及憲法相關法、民法商法、刑法、經濟法、行政法、社會法、訴訟與非訴訟法。這七大部類一直到沿用到現在。
在2010年前后，我國要宣布“中國特色社會主義法律體系已經形成”，關于法律體系有很多討論，其中也涉及七大部類是否合理的問題。法律體系的七大部門雖然運行了10多年，但是大家發現這里面問題很多，包括它的分類。其中對第一個分類即“憲法及憲法相關法”就提出了很多意見。按照中國對憲法的定位，憲法是“根本法”、“母法”，所有的法律都要和憲法相吻合，不能和憲法相違背，所以有學者提出：哪一部法律和憲法不相關呢？“憲法及憲法相關法”這樣一個分類首先就有問題。所以在討論中有些學者主張恢復到過去的一種提法，即“憲法性法律”。哪些法律是憲法性法律呢？比如人大組織法、地方政府組織法、法院組織法、檢察院組織法等以及涉及到監督法、立法法，公民權利義務法等類別的法律。另外，關于七大部類，這些年不斷地有一些提議，比如研究軍事法的學者說，軍事法應該成為一個獨立的法律部門，搞體育法的一些學者主張，體育法也應該成為一個獨立的法律部門，還有搞環保法的學者認為，要把環保法拿出來作為一個獨立的法律部門，等等，對原有的七大法律部門的劃分提出了很多批評。但是筆者認為，法律體系再豐富，也不能把那么多的類別都作為法律部門，這里面有一個“行業法”的概念，像“體育法”、“衛生法”這樣的類別，在某種程度上它可能不是一個法律部門，而是一個行業的相關法律規范，可能屬于“行業法”這樣一個概念范疇。但是這個“行業法”和法律部門怎么銜接，是一個需要厘清的問題。因此，“法律體系”這個概念原本是一個學術概念，但是這個學術概念發展到目前，已經進入到立法進程中去了，包括法律體系的組成部門原本也是一個學術的分類，但是這個學術的分類也已經進入到國家的立法工作規劃中去了，現在的立法還是按照這七大部類規劃的。這些都是完善法律體系應該研究的內容和問題。
二、重新認識法律體系的概念及其不足
2011年3月，全國人大常委會委員長吳邦國在全國人大開會時宣告中國特色社會主義法律體系已經形成。在對中國特色社會主義法律體系的討論和研究過程中，筆者發現了一個問題：法律體系這個概念已不足以概括或者體現現實生活中的規范類型。在現實中，尤其是在司法層面，“法律體系”這個概念已經有局限性了，已經不能滿足現實社會的需求，也同已經發展變化的情況不相適應。這樣一個現行的法律體系架構不能夠把法院在審判案件時所包含的可以作為判決依據的規范以及法律實施過程中的規范依據都包括進去，所以筆者認為需要對法律體系這個概念進行重新的認識。因此，筆者提出了一個新的概念，即“規范體系”的概念，如果把這個概念再解讀得詳細一點，就是“規范體系：一個可以彌補法律體系局限性的新結構體系”。這個問題是針對法律體系提出來的。“規范體系”的概念可以彌補法律體系的局限性，它是一個新的結構體系。我們可以先保守地把這個概念作為“法律體系”的補充概念，但伴隨著規范類型的發展，這個概念可以起到替代功能，未來有可能替代法律體系的概念。
三、“規范體系”概念提出的法律根據和理論根據
一個新概念或者新命題的提出必須要有根據。現在國家各個領域都在提倡創新，我們提出一個新概念不是為了創新而創新，必須要有根據。“規范體系”作為一個新概念和新命題，出其根據在哪里？筆者認為有以下幾個根據，且這幾個根據不是憑空想象的，而是存在于我國現行有效的法律體系中，即在我國現行有效的法律體系里面有幾條規定已經突破了現有的法律體系的范圍。這是一個悖論，即“規范體系”概念的法律根據又恰恰是在法律體系里面找出來的，這種現象很有意思。
第一個根據是1986年頒布的《民法通則》第6條的規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”這一條規定告訴我們一個道理：就是在從事民事活動的時候，首先要以國家的法律作為準則，這是一個大前提。但是如果沒有法律怎么辦？《民法通則》第六條明確地告訴我們，國家政策就可以作為我們的依據，因為《民法通則》明確地規定“法律沒有規定的，應當遵守國家政策”。這一條對法官來講意味著在沒有法律的情況下，國家政策就成為法官裁決的依據。《民法通則》第6條的法律意義是：在民事活動中，除了法律，還有另外一種規范形式或規范類型，這個規范類型叫做國家政策。國家政策是一種規范類型，而且被法律明確地確認了下來。國家政策這樣一種規范類型，在沒有法律規定的情況下可以作為進行民事活動的依據，它對公民守法是有用的，對行政機關執法也是有用的，也可以作為法官的裁決依據，筆者這里用“裁決依據”這個概念，就是指國家政策在這個時候就成為法官的裁決依據，其實它也是行為依據。在實踐中法官依據國家政策裁決案件的實際案例也是有的，當然它不能是主流，畢竟它起到的是一個補充作用，法律有規定的要用法律去裁決，不能把法律擺在一旁不用，而用政策去裁決。但現有的法律體系是不能把政策概括進去的，國家政策就是一個規范類型。這是第一個根據。
第二個根據是2007年3月16日通過，2007年10月1日起施行的《中華人民共和國物權法》第85條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”這又是一個規定，而且這個規定是第一次在法律上把習慣作為一種規范類型給予明確的法律地位，就是在處理相鄰關系的時候，如果有法律法規，依法律法規，沒有法律法規，可以按照當地習慣。法官審理案件的時候完全可以依照這一條來判案。但是它有局限性，就是它只適用于處理相鄰關系。這意味著當法律沒有規定的事項在相鄰關系問題中出現的時候，如果訴諸法院，法官就可以按照當地習慣作出裁決。所以《物權法》第85條的規定使習慣作為另外一種規范類型又出現了。“規范類型”是什么意思？規范類型和法律調整對象是不一樣的，法律調整對象是指法律要調整的內容，比如在法律中有許多地方規定要保護少數民族的風俗習慣，但是規范類型是作為同法律一樣的調整規范用來調整相關事務的。但是《物權法》第85條和我們前面說的《民法通則》第6條有些不一樣。《民法通則》第6條是一般條款，它涉及所有的民事活動和民事行為。而《物權法》第85條是特別的條款，只是涉及相鄰關系，除了相鄰關系，其他的事管不了，不能用《物權法》第85條來處理其他方面的事情，所以它是有局限性的，筆者把它叫做特別條款。所以《物權法》第85條和《民法通則》第6條都是第一次出現新的規范類型，但是調整的范圍不太一樣。
以上兩個根據，不管是《民法通則》第6條還是《物權法》第85條，它們的適用都是有前提的，必須是法律缺位。很多人研究這個問題時往往忽略這一點，提出法律和習慣沖突怎么辦、法律和政策沖突怎么辦的問題，筆者認為從理論上和法律規定上講，這一現象是不存在的，根本不存在兩者沖突的可能性，有法律的情況下政策就根本不用考慮了，沒有法律的情況下才能適用政策或習慣，所以不存在選擇性。沒有選擇性，所以就不存在沖突不沖突的問題。法律缺位是必須要注意到的，在法律缺位的情況下，國家政策和習慣是可以作為行為依據和裁決依據的。
第三個根據，除了以上兩個根據，我們還碰到的第三個問題就是司法解釋。司法解釋在我們的“法律體系”概念和結構體系中是包含不進去的。按照現有的法律體系理論和法律體系結構，是包括不了司法解釋的。有些學者在《法理學》教材里面講到法的定義時說法包括制定、認可和解釋，就是想把司法解釋納入到法的定義里面來。但是“法律體系”這個概念再怎么樣擴大解釋，司法解釋也是包含不進去的。但是司法解釋在司法實踐工作中發揮著很重要的作用，是法官裁決案件的一個重要依據。
法律體系為什么不能包含司法解釋？因為法律體系的概念、理論及其結構涉及的是立法性行為及其產品，它是關乎立法的一個概念，即只有屬于立法的產品才能歸到這個體系里面來。哪些規范可以成為法律體系的結構、法律體系的構成，是有規定的，不可以隨意理解、隨意解釋。只有屬于立法的產品才可以歸到這個體系里面來。哪些是立法性產品呢？到哪里去找權威性依據呢？就是我國《立法法》。要解釋法律體系必須要找《立法法》，《立法法》中規定的法律形式可以放進去，《立法法》沒有規定的就不能輕易放進去。除了憲法（因為憲法不屬于《立法法》管的范圍），《立法法》規定了法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例、規章，這些法律形式就是《立法法》明確規定的。所以討論法律體系，尤其是在制定法國家討論法律體系，必須要看國家的立法法、程序法是怎么規定的，規定了哪些法律形式。而司法解釋到目前為止我們仍然把它作為一種司法行為、法律適用行為。司法行為有兩種：一種是抽象性行為；一種是具體性行為。司法解釋就是最高人民法院和最高人民檢察院的抽象性的法律適用行為或者叫法律適用行為的一種抽象表達方式。判案是一個具體的司法方式。所以它是最高人民法院、最高人民檢察院的法律適用行為，而不是一種立法行為。盡管有很多人說它是“法官造法”，但是我們還不能給它這樣定位。因為1981年6月10日第五屆全國人民代表大會常務委員會第19次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》第2條明確規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。”這里面的“具體應用法律、法令的問題”講得非常明確，指的就是在具體應用法律和法令的時候有不明確的地方需要作出解釋，不過這樣一種法律適用行為是用了一種抽象性的表達方式。
司法解釋之所以會有效力，來源于1981年全國人大常委會的“解釋決定”，這也是一個授權依據。在《立法法》頒布以后有很多人對這一點產生懷疑，因為《立法法》只規定了一種立法解釋，而且《立法法》把法律解釋規定為立法解釋，沒有別的類型，法律解釋只有一種，就是全國人大常委會對法律的解釋，和法律具有同等效力。這樣一來就可能產生懷疑，即司法解釋是否屬于法律解釋？司法解釋是否有效？這些問題就產生了。雖然《立法法》規定了法律解釋只是立法解釋，但是并沒有廢除1981年的解釋決定，所以現在司法解釋是有效的，如果沒有1981年的解釋決定，司法解釋就沒有效果了，最高人民法院和最高人民檢察院就不能作解釋，這一點是必須要明確的。所以司法解釋是經過授權所獲得的一個權力。
據此，如果給司法解釋一個明確的界定，就是在法律適用過程中遇到一些問題由最高人民法院或者最高人民檢察院進行解釋，所以它還是一個法律適用行為。不過這樣一種法律適用行為是用了一種抽象性解釋的辦法來實現法律適用功能的。最高人民法院的司法解釋和國務院的行政法規有點類似，它的司法解釋是一種抽象性的司法行為，而具體的司法行為就是判案；國務院作為一個國家行政部門，它的職能是從事行政行為，而有些研究者認為制定行政法規是國務院用抽象行為行使行政職能的一種方式，國務院的行政法規和國務院的部門規章也是一種抽象行政行為，所以認為“行政立法”這個概念講不通。我們一般至少在《立法法》的層面講，國務院的行政法規是立法行為，因為這是一種立法的制度安排，是中國立法權限的安排，它和司法解釋有類同性，但是在權力根據上不完全一樣。因為國務院的行政法規是憲法和立法法確認的，而最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋是單獨授權的。個別授權和法定授權不一樣，憲法授權和個別授權的意義也不一樣。所以最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋是用一種抽象性的行為來實現法律適用職能，從而產生的司法解釋就形成了一種新的規范類型，這樣一種新的規范類型是現有的法律體系概念、理論和結構所不能涵蓋的。
另外，在如何認識司法解釋的功能上目前還存在著一定的誤區。司法解釋是以規范形式表達出來的一種法律適用行為，而且它直接作用于司法過程，這個一般是比較容易理解的。但是還有一個更深入的問題，即人們一般講到司法解釋，都容易把它理解成只對法官有用，對普通公民以及其他主體沒有什么用。其實這個問題要重新思考，重新認識。筆者認為，司法解釋不僅僅對法官有用。司法解釋既然可以作為一種裁決依據，同時它應該可以作為一種行為依據。這是一個新的觀點，就是說，凡是可以作為裁決依據的規范依據或規范類型，同時也可以作為行為依據。但是不能得出一個反命題，即不能說凡是可以作為行為依據的都可以作為裁決依據。比如道德。道德是我們的一種行為依據，但是道德不能拿到司法中作為裁決依據。有些問題可以正推，不能反推。凡是可以作為裁決依據的也可以作為行為依據，但是凡是作為行為依據的不見得可以作為裁決依據，最典型的就是道德規范。道德規范是一種行為依據，我們的行為有時候是根據我們的道德準則的指引，但是法官裁決的時候不能拿道德裁決，這個是有違“依法司法”的法治原則的，如果拿道德作為一種司法的裁決依據是有風險的。
還有宗教教規對宗教徒來說就是一種行為依據，但是不能作為法院的裁決依據。中國有一些會道門，包括國外的一些邪教，教規里面就有捐獻財產的規定，要求把你所有的財產都捐給教會，甚至有些教會還規定婦女要捐獻身體。邪教也好，正教也好，它的教規都是以宗教的面目出現的，它的宗教教規是宗教信徒的行為依據，但不能拿這樣一種行為依據作為裁決依據在審判中使用。
再比如，中國共產黨章程和其他一些紀律規范是所有共產黨員應該遵循的權利義務條款，是黨員的行為規范，但是不能在一個案件審判里面，用黨章或黨的規范來作為裁決依據。黨內規范有個界限，黨內規范對一個共產黨員最大的處罰就是開除黨籍，這是最大的處分。政黨是以信仰作為結合體，開除黨籍就是把其開除出隊伍，但不能給其施加任何有形的，例如身體、財產、生命的懲罰。所以，行為依據不能等于裁決依據，但是裁決依據應該可以作為行為依據。
近來圍繞著司法解釋在中國發生了一場爭論。最高人民檢察院一位副檢察長發表了一篇文章，題目是《司法解釋具有普遍的法律效力》，一位學者寫了一篇反駁文章叫《司法解釋不具有普遍的法律效力》，關于這場爭論筆者認為問題的導向錯了。司法解釋有沒有普遍的法律效力？首先司法解釋不是一個立法性產品，它有授權性依據，有宏觀意義上的法的效力，但是它不是一個立法性產品。有無普遍性的法律效力本身就容易各說各有理。但是司法解釋是一個裁決性依據，同時可以作為行為依據，這樣講是沒有任何問題的。所以這樣一個“裁決依據”和“行為依據”的討論就避免了關于“司法解釋是否具有普遍的法律效力”的學術爭論，就可以把這個問題化解。有時候概念用不好會產生許多無謂的爭論。關鍵是它不是一個立法性產品，而是一個法律適用行為，這個法律適用行為是可以作為裁決依據的。它是一個規范類型，但法律體系里面是沒有地位的。
這樣，至少有了三個根據：一個是關于政策的根據，一個是關于習慣的根據，還有一個是司法解釋的根據。
因此，面對以上所出現的新的問題，原有的法律體系概念、理論及其結構已經不能滿足現在已經發展變化了的規范體系的內容。比如國家政策在法律體系里面是放不進去的，習慣在法律體系里面是放不進去的，司法解釋也同樣如此。現在還有一個指導性案例，有人說，指導性案例也是一種新的規范類型，但到目前為止筆者認為指導性案例是不能作為規范類型的，因為它的法定依據還沒有明確。司法解釋可以，有1981年的解釋決定；政策可以，有《民法通則》第6條的規定；習慣可以，有《物權法》第85條的規定。但是指導性案例的合法性來源、權力來源還沒有解決，所以不能輕易地往里放。
這樣一來，按照現有的法律體系理論、結構，它們都不能進入到法律體系中，再擴大解釋也不能放進去。法律體系解決的是立法性產品，立法性產品可以放進去，而司法解釋不是立法性產品。但國家政策、習慣已經被法律明確規定為在特定情況下即法律缺位時的行為依據和裁決依據，司法解釋更是作為一種法定的裁決依據。由此，過去將法律淵源區分為“正式的法律淵源”和“非正式的法律淵源”的分類理論由于已經不具有法律依據和理論依據而遭到破解。因為到現在為止，我們的有些教科書在法律淵源的分類理論上還是將法律淵源分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。非正式的是什么呢？講到習慣、政策、判例、法理，是非正式的法律淵源。在法律已經明確地規定了政策的地位和習慣的地位的情況下，再把政策和習慣作為一種非正式的淵源已經沒有道理了。“非正式”在漢語言里面帶有一種否定性的含義，但是法律明確規定了沒有法律要用它，這個時候還說它是非正式就很難講得通了。由此，筆者覺得“非正式法律淵源”這樣一種分類已經沒有道理了，因而要被破解掉，破解掉之后正式的法律淵源的類型也隨之被破解掉，也沒有根據了。
因此，我們不能對這樣一種客觀現象熟視無睹，應該尋找一種新的可以彌補法律體系局限性的新概念、理論和結構，這種新概念、理論和結構就是“規范體系”的概念，“規范體系”這個概念有什么好處呢？它可以將法律所確認的規范類型包含進去，形成一種新的理論和結構，即“規范體系的理論和結構”。在規范體系中，它的組成單位是規范類型，不是法律部門；而法律體系的組成單位是法律部門，由此而形成一種新的規范結構，并且形成一種新的位階關系。“規范體系”的概念、理論和結構可以避免原有的“正式的法律淵源和非正式的法律淵源”的分類理論所存在的弊端。更重要的是，其可以把發展變化的新的規范類型吸收進去，它以規范類型作為它的組成單元，而不是以法律部門，因為法律部門很嚴格，必須是法律才能放進去，不是法律的就放不進去。這是第三個問題，就是關于它的法律和理論根據。
四、規范體系概念中的規范結構、規范類型及其新的位階關系
按照現有的法律規定，位于規范體系最高端的是法律，也就是現有的法律體系所能包含的全部內容。其次應該是具有法定授權來源的司法解釋，因為司法解釋畢竟是一個有授權根據的。再次是國家政策。最后是習慣。以上四種規范類型都是被法律所確認了的規范類型，它們組成了一種新的規范結構并且形成了一種新的位階關系，這種新的位階關系是：每一種下位階規范類型的適用必須以前一種規范類型的缺位為前提，這一點同樣適用于司法解釋，因為司法解釋之所以有必要是因為法律不明確，法律明確的情況下，司法解釋就沒有必要作解釋，當然現在有推論凡是作解釋的都是有必要的，它也可以這樣去理解，因為法律規定不明確才需要作解釋。當然司法解釋常常是和法律并用，單獨用的可能性不大。先是法律怎么規定的，然后是司法解釋對這個規定怎么明確的，一般是這樣一個做法，不可能一上來就根據司法解釋，一般很少是這樣的。司法解釋能否作為直接的法律依據這一問題，學界以前并沒有過多考慮，現在經過推敲，筆者認為，司法解釋不能作為直接的法律依據。司法解釋的適用必須有個前提，那就是法律缺位。這里要談到一個判決書引用順序的問題。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》對法律、法規等規范性文件的引用有一個順序安排，司法解釋是排在最后的，而司法解釋的引用也必然是在法律不明確的時候。所以，可以用如下的話來表示：有法律用法律（或法律和司法解釋并用）；沒法律用國家政策；沒國家政策用習慣（這個習慣指上升為民法的一般原則和一般條款的習慣）。這四種規范類型在內容上存在著一種下位規范不得違反上位規范的關系，但它們之間不存在效力關系。如果說有效力關系，司法解釋和法律之間倒是有效力關系，因為司法解釋是根據法律做出來的，但是法律、政策和習慣這三者之間沒有效力關系，因為它們屬于不同的規范種類，法律的制定主體和政策的制定主體根本不是一回事情，它們之間沒有一個效力關系。政策的制定，縣一級的政府、鄉鎮的政府都可以制定政策的，政策的制定主體是沒有限制的，它們屬于不同的規范種類，但是它們之間有一個下位階規范不得違反上位階規范這樣一種關系。
五、法律對習慣和國家政策賦予一定的法律地位不改變原有性質
在提出“規范體系”的概念并將政策和習慣作為規范類型的組成結構的同時，筆者必須聲明和強調的是：盡管法律對習慣和國家政策賦予一定的法律地位，但是仍然不能改變它們原有的性質，這一點非常重要，并不因為法律賦予了它們一種行為依據和裁決依據的地位而改變它們原有的屬性。習慣仍然是習慣，國家政策仍然是國家政策。現在有些學者經常用一種模糊概念“作為法律淵源的習慣”、“作為法律淵源的政策”等命題，把“淵源”解釋為“來源”、“根據”，這種提法混淆了它們之間的界線。到現在為止，盡管筆者研究習慣、政策，但筆者并不認為它就是一種法律淵源。我們對法律淵源的解釋就是指具有法的效力的法律表現形式，這和國際上是相通的。即使采用法律淵源這個概念，那也是一種附加條件的，即“特殊條件下的法律淵源”，這個特殊條件就是法律缺位。大前提是在我國制定法的傳統和現行法律體制框架下，只能從《立法法》里面來尋找法律淵源的表現形式，離開《立法法》自己制造一些東西是不行的。
六、新規范類型的確立必須堅持國家法定的原則
在提出“規范體系”的新概念時，還需要強調的一個前提和重點問題是：在確立規范體系中的規范類型時候，仍然要堅持一種國家法定的概念。就是說，政策也好，習慣也好，包括司法解釋，只有當法律明確確立了它的法律地位的時候，才能把它作為一種規范類型，納入到法官的裁決依據中去，甚至可以進入到行為依據中去。必須要國家法律明文規定，不能是自己想當然地認為可以或者不可以。宗教教規能不能進去？不行，中國實行政教分離，宗教教規只對宗教信徒有用，而且宗教教規還要接受法律的審查。黨的規范能不能作為規范類型？不行。道德、法理能不能作為規范類型或裁決依據？也不行。還有一些農村地區還殘存著的宗族家法（宗族家法現在在有些地方還在起作用），能不能拿到規范類型里面來？同樣不行。所以筆者提出的“規范類型”的概念在某種程度上也區別于這些年流行的“民間法”概念。“民間法”概念作為一個學術表達，是不嚴謹的、不科學的，但是它表達便利，大家一聽就明白它指的是什么，是和國家法所區別的那種類型。“民間法”這個概念有點類似于國外的“活法”概念，即“living law”這個概念。這樣一種理論把現實中凡對人們的行為起到規范約束作用的所有的規范類型都看作是法律，這樣一來，道德也是法，宗教教規也是法，黨的規章也是法，什么都是法了，就沒有界線了，而筆者所說的“規范體系”是要堅持國家法定原則，不能走“民間法”和“活法”的路線。必須要有法律的規定，只有法律明確了它的法律地位，才能把它作為一種規范類型，才能納入到法官的裁決依據中去，甚至進入到我們的行為依據中。
關于法理能不能作為一種規范類型，目前也有爭論。我國臺灣地區學者王澤鑒教授在中國人民大學的一次演講中提出：“外國的判決能否作為本國法院的裁決依據？”他從比較法的角度認為，這個時候，外國的判決就可以成為本國判決說理的理由，比較法就是法理，這個說法是比較大膽的了。而在中國，筆者認為不能用法理，如果敞開法理的大門，那么案件的判決就會奇奇怪怪，同案不同判現象就會大量的出現。現在國內有一些學者主張法理應該作為一種裁決依據，他們的主要依據就是我國臺灣地區可以這樣，日本可以這樣，為什么我們不可以這樣呢？比如有些學者對筆者提出“三位階”規范理論的整體思路也非常贊同，但不贊成把政策放進去，主張把法理拿進來。有的學者就說法理應該作為裁決依據。筆者認為在目前的中國，法理是不能作為裁決依據的。為什么呢？因為在中國的法官或者中國的學者中所理解的法理，其實就是一個認識，不同的法官有不同的認識，最后就會出現大量的“同案不同判”現象。我們現在為了解決這樣的問題才實行案例指導制度。不是我們的法官水平不行，而是因為法律本身就存在多種解釋可能性，每一個法官有每一個法官的法理，每一個法官都有不同的認識，尤其是在案件沒有可以依據的規范類型的情況下，往往就會形成多種多樣的理解。在中國，有一個現象，最高人民法院審理一些疑難案件拿不定主意時，找幾個法學專家來討論，專家之間意見也不一樣，最后主審法官就采納一種他認定的意見作出裁決。專家有不同的法理，法官也有不同的法理，所以允許法理作為規范判決，就會出現大量的同案不同判的現象。如果現在允許法官依法理裁決案件，危險是很大的。不是不相信法官，而是這樣做的結果會產生更大的混亂。
還有一個問題，指導性案例能不能作為一種規范類型？筆者認為是不行的。因為指導性案例的合法性依據沒有解決。最高人民法院原來想把指導性案例的法律根據從司法解釋中引申過來，作為司法解釋的第四種形式，即通過案例解釋法律，在原先的草案里面都有這樣的表達，主要想尋找指導性案例的法律依據。但是在討論中認為這個是牽強的，把案例作為司法解釋的一種形式來看待，和司法解釋的抽象性、規范性這樣一種內涵是不太完全相吻合的，最后出臺的規定取消了這一條，等于回避了這個問題。所以把指導性案例作為一種規范類型筆者覺得還沒有根據。國家法定的原則要求必須由法律規定了才能把它作為裁決的依據，沒有規定的情況下就不能隨便地作為裁決依據。法定原則必須強調，不能根據自己的理解在規范類型里隨便添加內容。
七、“規范體系”中各規范類型的地位和作用
“規范體系”是上下結構，各個規范類型在地位上有本質差別。在“規范體系”中，各規范類型的地位和作用不是并列的，法律是最高端也是最重要的規范類型，其他規范類型起補充漏洞的作用，但并非不重要。在規范體系及其結構中，最重要的當然是法律層面，而這里說的法律包括了現行有效的法律體系的全部內容。因此，法律體系這個概念仍然有著重要的意義。法律體系所涉及的內容不能說囊括了社會生活的全部內容，但是基本方面都有所概括。在宣布法律體系已經形成時有這樣一個表達：國家經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設以及生態文明建設的各個方面實現了有法可依。它囊括了一個比較廣泛的領域，而其他類型的規范在法律缺位時起補充漏洞的作用，但不能因為它們的補充地位而忽略它們的重要作用。再發達的法律體系也不可能囊括社會生活的所有領域，這已成為中外法律史的歷史事實，也是人們的共識。社會生活太復雜了，因此，我們既要高度重視法律的主導地位和引領作用，也要重視其他規范類型在法律缺位時所發揮的彌補作用，使社會生活在規范層面不能有真空地帶，使司法運作不能因規范缺乏而使得“法院（法官）不得拒絕審判”的現代司法理念落空。中國的法院現在還做不到“法院不得拒絕審判”、“法官不得拒絕審判”，因為我們在規范層面還存在真空地帶，有時候就是沒有規范依據。
另外，規范體系不僅僅只適用于司法，而是適用于法律實施的所有領域。法律實施包括執法、公民守法、司法等。法律的制定不僅僅是給法官和司法部門用的，它在執法中有用，在公民守法中有用。法律是一個普遍性的規范，根據不同的對象采用不同的實施方式而發揮作用。近兩年在對法律實施的研究中，筆者發現，我們的焦點集中在司法上，這是不對的。一方面加大了司法的重負，另一方面忽略了行政執法、公民守法在法律實施中的重要地位。現在一講到法律實施，好像就是一個司法問題，這是對法律實施的一個嚴重的誤解。筆者做了一個比例比較，司法的特點決定了它在法律實施里面承擔的功能比例是很小的一部分，法律實施的很大一部分是靠行政執法和公民守法去完成的。我們在研究法律實施的時候發現，行政執法是法律實施的主力，公民守法是法律實施的一個最廣泛、最主要的領域，司法確實在法律實施中起著重要的作用，但是司法的特點是“不告不理”，無論刑事案件還是民事案件，都是“不告不理”，這樣一個特點就決定了司法在法律實施的過程中是一個最終的救濟機制，當其他的救濟手段窮盡之后才能最后落到它身上，盡管現在對此有很多非議，有人說它不能起到一個防線的作用，但是所謂“最后的防線”主要是從終結意義上講的。因為按照國際社會對司法的認識，包括我國的“兩審終審制”，對終審的判決不能輕易改變，其他的行政決定可能會改變，因為還有其他的渠道，但是對司法終審案件是不能輕易改變的，至于說通過再審和申訴等法定程序，都是在法定的程序之內，對終結性案件不能夠動搖。還有一個很重要的問題：過去我們從來沒有把立法機關納入法律實施的范圍，但是實際上立法機關也是法律實施的主體。因為《立法法》就是靠全國人大和地方各級人大去實施，所以立法機構也承擔著法律實施的任務；還有全國人大和各級人大組織法要靠全國人大和各級地方人大去實施；全國人大和各級人大監督法也要靠全國人大和各級地方人大去實施。過去講法律實施很少有把立法機關也作為法律實施的主體，法律實施的主體其實是很廣泛的，執政黨也包括在內。執政黨主要的是一個守法主體，不是一個執法主體，因為執政黨沒有執法權，但是立法機關是法律實施主體，一些法律的實施要靠它去執行。所以，各級立法機關也是法律實施的主體。
現在一講法律實施，有時候就和法律適用等同，這是一個在理論上的嚴重混亂，導致這種混亂可能是有原因的。在20世紀90年代前后，《法理學》教材是有“法律實施”這樣一個專章的，但可能因為“法律實施”涉及的問題太大，它至少包括司法、執法、守法等內容，后來的教材寫作把它肢解了。把它肢解了以后，在《法理學》教材里面基本上很難找到“法律實施”這一章，而將它肢解成具體的執法、司法、守法等章節了，導致現在大家不明白法律實施是什么了。法律實施是很廣闊的一個領域。還有學者提出，中國只有30%的法律才有用，70％的都是廢法、庸法，他的判斷標準是：凡是被法院所用過的法律才是真正的法律，沒有被法院所用過的就不是真正的法律。這樣一個判斷標準確實是有問題的。我們判斷一部法律是不是法律，怎么能僅僅靠法院用過才能把它叫做法律呢？這就涉及法律實施理論，如果以法院用過的為標準，有的法律大概從它產生到它廢止可能沒有被法院用過一次，但難道不是法律嗎？這樣對法律的理解也太狹窄了。以《立法法》為例，如果以后違憲審查制度建立起來，公民就可以依據《立法法》來起訴某一個立法機構，也有這種可能。但是《立法法》沒有被法院用過，能說《立法法》不是一部法律嗎？全國人大的立法、國務院的立法、地方性法規的制定、規章的制定，都是根據《立法法》的，《立法法》在實踐中已經被適用了。這一觀點和法的可訴性問題有聯系。一部法律，當它出現相關問題的時候，提交法院以后應該具有可訴性，法院可以根據這部法律來作出裁決，這就是法律的可訴性問題，但是可訴性只是對法律可能性的一種分析，不能說法律從來沒有被法院用過就不是真正的法律，這就是對法律實施的理解出了問題，所以這些理論互相都是打通的。所以規范體系也好，法律體系也好，它所調整的是廣泛的領域，不是只適用于司法，司法的“不告不理”決定了司法只能在它的職能范圍內解決它能解決的問題。
八、“規范體系”與凱爾森的規范理論的區別
凱爾森的規范理論主要關注的是規范之間的效力層級關系及其上下之間的關系，主要是解決基礎規范怎么產生，然后在基礎規范之上如何一級一級的產生的問題，有點類似于我們憲法是母法、根本法，在憲法的基礎上一級一級地產生下位階的法律。我國法律制度是一個正三角形，憲法是最上的，其次是法律等規范。兩者在內容上又相互照應，我們的政策和習慣都不能違反憲法和法律，他們之間不存在效力關系，而凱爾森的規范體系之間是有效力關系的，就是必須一級一級的來產生。筆者現在提出的“規范體系”概念，在各規范的內容上也包括這方面的關系，即可采用的政策、習慣包括司法解釋都不能違反憲法和法律，但它們之間不存在效力關系，筆者一再強調這個觀點，政策和法律之間不存在效力關系，政策的制定及其內容不能違背國家法律、憲法，這是大原則，但不好說政策的制定一定要依據法律，這個效力關系不好找，有時候政策反而在法律之上。
關于政策和法律的關系，筆者最近有一些新思考，它們之間可能存在三種關系：第一種是“法律之上的政策”。立法政策和司法政策就是法律之上的政策，它們直接指導著立法工作和司法工作，也可以把它叫做“法律指導性政策”，像司法政策里面的“寬嚴相濟”、“少殺慎殺”等，就是法律之上的政策。還有像全國人大通過的“十二五規劃”，國務院新聞辦發布的“中國人權行動綱領”等，應該都屬于法律指導性的國家政策范圍，這些文件中所列舉的諸多任務都要通過具體的立法、行政及司法活動去實現；第二種是“法律之外的政策”，就是《民法通則》第6條所講的，它肯定是法律之外的，這一點可東方法學2013年第1期以理解；第三種就是“法律之中的政策”，這一點是最容易被忽略的，我們以前沒有太關注過這個問題，在研究這個問題的時候，我們把現行有效的法律查了一遍，查完以后發現，在我國200多部法律里面有41部法律、110個條款有政策的表達，政策直接進入到法律里面，這個是最容易忽視的一點。政策的制定主體和法律的制定主體不一樣，它們之間沒有一個效力關系。只要是政策制定部門都可以制定政策，一個縣政府也可以制定政策，因為只要有授權都可以制定。當然我們說的是國家政策（怎么理解國家政策這也是需要做大量解釋的）。所以要在它們之間找一個效力關系是不太容易的，因為它們屬于不同的規范種類，且只有當前一位階的規范類型缺位時，才有后一位階的規范類型的適用。
規范體系是一個開放性體系和不斷變化著的體系。當新的社會關系出現后，需要法律規范時，可進入法律層面；需要政策規范時，可進入政策層面；而政策又是一個不斷變化著的體系，有的政策可能轉變為法律，有的政策可能因不具有適時性而被廢除，也會有新的政策產生而進入政策體系之中；習慣則較為特別和復雜，同法律、司法解釋、政策相比，習慣是一種不成文的規范類型，且作為規范類型的習慣具有不確定性，即事先并不能確定到底是什么樣的習慣，而只有當進入具體糾紛和事件領域之后，才能尋找和確定是什么樣的具體習慣。《物權法》第85條規定了可以按照當地習慣，這個習慣概念其實是一個“空殼”概念，它里面什么東西都沒有，而只有當具體的糾紛產生之后，這個具體的習慣才出來。
政策也是這樣，《民法通則》第6條規定的“國家政策”也是一個空殼，當進入到具體事件和具體糾紛里面時這個具體的政策才出來。所以法律只是確立習慣作為一種規范類型，把它的法律地位確立下來，并不意味著所有的習慣都可以拿來作為裁決依據，習慣是要過濾、鑒別、判斷的。這個對習慣的判斷任務比將習慣作為一種規范類型確立下來的任務更加艱巨。現在，一件事情、一個案件來了以后，其中如果涉及習慣，怎么判斷，對習慣的判斷任務是很艱巨的。因為風俗習慣有多重性，有良俗，有惡俗，還有中性的、中間狀態的，對于不同的風俗習慣要區別對待。法律認可的習慣只能是善良習慣，絕對不能把惡習拿來作為一種法律的裁決依據，這是需要特別強調的。
那么，在司法實踐中怎么來區分良俗和惡俗呢？江蘇省姜堰市法院在實踐摸索出了一個辦法，就是發動全院的法官去調查，搞社會調查，收集了近十萬字的當地的風俗習慣，拿上來以后，經法院審委會審議，哪些習慣可以認可，哪些習慣不能認可，并用文字把它們確認下來。這其中也有一個悖論：習慣本來是一種不成文化的，但是在中國的司法實踐中又必須通過成文化的形式去運行。所以習慣的判斷任務是十分艱巨的，因為在實踐中有很多案例，判斷不準確可能在習慣的運用上就有問題。所以對習慣要做很多判斷工作。對于這些不同風俗習慣要區別對待。并且，一些成熟的習慣也是可以上升為法律的。
因此，整個規范體系是一個開放性體系，并且一直處在不斷變化之中。當然，這種變化是穩定中的變化，因為規范體系以及規范類型天然的、天生的保守性使它不可能也不允許朝令夕改。但我們也不排除有歷史上和現實中的特例出現。但特例畢竟是特例，它并不能代表一般。更重要的是，它并不能改變事物的固有屬性。