摘要：正確理解《民法典》的精神和內容，是貫徹實施《民法典》的前提和基礎，這就離不開法律解釋方法的掌握和運用。抽象地說，《民法典》既是行為規范，也是裁判規范，但具體到某一條文或者規定，則可能是行為規范而非裁判規范，也可能是裁判規范而非行為規范，正確辨識規范性質對于《民法典》的正確實施具有重要意義。從法律淵源的角度看，《民法典》在法律之外，承認習慣亦為正式法源，因此正確處理法律與習慣之間的關系，也是貫徹實施《民法典》的基本要求。此外，《民法典》為私法和實體法，且采民商合一的立法體例，處理好《民法典》與公法的關系、《民法典》與程序法的關系以及《民法典》與商事特別法的關系，都是正確實施《民法典》的應有之義。《民法典》施行后，要正確處理新舊法律的銜接適用，就要對《民法典》的溯及力有全面的認識，而《民法典》在通過后施行前，亦對當前的司法實踐具有一定指導意義。
關鍵詞：民法典 法律解釋方法 規范性質 習慣 時間效力 非訟程序
萬眾期待的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）已于2020年5月28日由十三屆全國人大三次會議審議通過，并將于2021年1月1日施行。《民法典》是新中國成立以來第一部以“法典”命名的法律，是新時代中國特色社會主義法治建設的重大成果；是一部體現我國社會主義性質，符合人民利益和愿望，順應新時代發展需求的法律；是一部固根本、穩預期、利長遠的基礎性法律，具有鮮明的中國特色、實踐特色、時代特色。法律的生命在于實施。《民法典》編纂完成后，當務之急是如何確保《民法典》得到正確貫徹實施。5月29日，中央政治局就“切實實施民法典”舉行集體學習，習近平總書記發表了題為“充分認識頒布實施民法典重大意義，依法更好保障人民合法權益”的重要講話，為我們全面認識《民法典》頒布實施的重大意義提供了強大的理論武裝、思想指引、行動綱領。人民法院要認真學習貫徹習近平總書記關于實施《民法典》的重要講話精神，堅持以人民為中心發展思想，扎實做好《民法典》貫徹實施工作，進一步提高民事審判工作水平，切實滿足人民群眾的新要求新期待。《民法典》的實施是一項系統工程，本文僅從法律適用的角度選取與《民法典》實施有關的幾個理論和實踐問題談談自己的看法。
一、 如何正確理解《民法典》的精神與內容？
從《民法典》的結構看，立法機關采取的顯然是“總分”的編纂技術：不僅設總則編規定了整個法典的一般性規則，在分則各編中，也是先規定適用于該編的一般性規則，再規定具體規則或者特別規則。例如在合同編中，先規定通則，再規定各類典型合同和準合同；而在合同編的通則分編中，也是先有“一般規定”，再規定其他內容。物權編更是如此，不僅有通則分編的設置，而且各分編都有“一般規定”。人格權編、婚姻家庭編、繼承編和侵權責任編雖然未設分編，但也是先以專章規定“一般規定”，再規定其他內容。這種提取“公因式”的編纂技術可以有效節約立法資源，并使得《民法典》的外部體系更加嚴謹、科學，但也加大了法律適用過程中“找法”的難度。例如，當我們在處理一個具體的合同糾紛案件時，便無法在法典的某個特定地方查找到應當適用于該合同糾紛的全部規則，而必須在整個法典中去尋找可能適用的所有規則。根據從特殊到一般的思維邏輯，在有特別規定的情況下，應優先適用特別規定，只有在沒有特別規定時，才能適用一般規定。因此，在處理某一具體的合同糾紛案件時，先要到《民法典》合同編的典型合同分編中查找是否存在與該合同有關的特別規定。如果有，就要優先適用特別規定，只有在沒有找到特別規定時，才能適用合同編通則部分的規定，也只有在合同編通則部分沒有特別規定時，才能適用總則編關于法律行為與代理的一般規定。例如“融資租賃合同”一章就融資租賃合同無效的情形和后果作了特別規定，自應優先適用該規定，再適用合同編通則以及總則編的相關規定。當然，有時問題可能會更加復雜，例如所要處理的合同糾紛不是一個因典型合同引起的糾紛，而是無名合同引起的糾紛；再如所要處理的合同糾紛雖然是因典型合同引起的糾紛，但《民法典》并未將處理該合同糾紛的特別規則全部規定于該典型合同，而是要求我們適用與其有關的其他典型合同的規定。如《民法典》在“建設工程合同”一章中規定：“本章沒有規定的，適用承攬合同的有關規定” 。這是因為，建設工程合同是一種特殊的承攬合同，《民法典》雖然將其作為典型合同予以規定，但也根據“總分”的思路，先規定承攬合同，再規定建設工程合同，且明確規定了二者在法律適用上的相互關系。至于因無名合同引起的糾紛，依民法通說，應優先適用與其最為類似的典型合同的特別規定，如果沒有特別規定，再適用合同編通則部分的規定以及總則編關于法律行為和代理的一般規定。此外，無論是典型合同還是無名合同，根據《民法典》第646條的規定，在沒有關于該合同的特別規定時，如果該合同是有償合同，還應在適用合同編通則部分之前，優先適用《民法典》關于買賣合同的規定。可見，《民法典》的結構極為復雜，對我們找法提出了挑戰，當然也增大了我們理解并運用《民法典》的難度。
從法律規范的角度看，《民法典》由基本原則與具體規則兩部分組成。前者旨在強調《民法典》的精神，如自愿原則、誠實信用原則、公序良俗原則、公平原則、綠色原則等都充分體現了社會主義價值觀，并貫穿于整個《民法典》始終；后者旨在落實基本原則的要求，為民事主體如何行為提供具體指引，也為民事糾紛的處理提供具體的裁判依據。需要說明的是，在民事審判中，當《民法典》有具體規則時，應適用《民法典》的具體規定，而不能直接適用《民法典》關于基本原則的規定，以防止出現“向一般條款逃避”的現象。只有在《民法典》對某一特定問題沒有具體規定，且無法通過法律解釋獲得裁判依據時，才能根據《民法典》規定的基本原則作出裁判。就此而言，雖然《民法典》規定了大量旨在落實基本原則的具體規則，但由于人類理性的有限性，立法機關不可能預見到所有可能發生的民事爭議并事先將體現基本原則的所有規則悉數納入到《民法典》中予以規定。在此背景下，允許人民法院在法律適用過程中對法律進行解釋就是不可避免的。尤其值得注意的是，我國《憲法》和《立法法》均明確規定了最高司法機關可就具體法律適用問題制定相關司法解釋，因此立法機關在《民法典》的編纂過程中也有意為司法解釋的制定預留了空間。例如《民法典》第322條僅僅就添附制度作了原則性的規定，要求人民法院在認定因加工、附合、混合出現新物的歸屬時，在當事人沒有約定且法律也沒有規定時應“按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定”，這一規定顯然過于抽象，需要我們總結司法實踐積累的經驗，通過司法解釋予以具體化。也正因為如此，《民法典》通過后，最高人民法院已著手對過去發布的司法解釋進行全面清理，并根據司法實踐的需要制定新的司法解釋。
當然，無論是人民法院在個案審理中解釋適用法律還是最高司法機關通過司法解釋對《民法典》的規定予以具體化，都必須以正確理解《民法典》的精神與內容為前提。在最高人民法院黨組理論學習中心組貫徹落實習近平總書記重要講話精神、學習《民法典》專題輔導會上，周強院長亦強調指出：“貫徹實施好《民法典》，必須吃透《民法典》精神，正確理解民法典的核心要義和重要制度，正確適用《民法典》的規定，保障人民權益。”問題是，如何才能正確理解《民法典》的精神和內容呢？過河的目標確定了，就要解決船和橋的問題，亦即方法路徑問題。因此，正確理解《民法典》的精神和內容，離不開法律解釋方法的掌握和運用。在以往的司法實踐中，有時會聽到一些法官抱怨自己明明是依據法律作出的裁判，卻無法獲得當事人乃至社會的認可。一些學者也將此種情形描述為社會效果與法律效果的沖突。在筆者看來，之所以出現此種情形，主要還是因為法官沒有掌握并運用好法律解釋的方法，從而沒能對法律作出正確的理解，甚至出現斷章取義、張冠李戴的現象。因此，當法律適用的結果與社會的公平正義觀念格格不入時，人民法院一定要先檢討自己對法律的理解是否正確。
法律解釋方法可以分為廣義的法律解釋方法與狹義的法律解釋方法。狹義的法律解釋方法是指法律有規定但不清楚或者有歧義時，法律適用者應采取一定的方法探求立法者的真意，進而對法律的規定作出正確的理解。一般認為，狹義的法律解釋方法主要有四種：文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋。也就是說，我們在對法律進行解釋適用時，不僅要從條文所使用的語言文字來理解法律，而且要將條文放到整個法律體系中去進行理解，并將條文制定的背景以及立法者所追求的目的作為理解法律的重要依據。可見，正確理解法律是一項十分艱巨而復雜的工作，尤其是《民法典》的內容博大精深，且條文眾多，理解起來確實不易。這就要求我們在學習《民法典》時，不僅要了解條文的字面含義，還要掌握條文制定的背景和立法者的目的，更要將具體條文放到整個法典中進行體系性的把握。也就是說，不僅要知其然，還要知其所以然。例如，《合同法》第51條規定了無權處分所訂立的合同僅在真正權利人予以追認或者無權處分人事后取得處分權時才有效，否則就應認定無效。這一規定雖然保護了真正權利人的利益，但卻可能給受讓人帶來較大的交易風險，因為在真正權利人不予追認，無權處分人事后也沒有獲得處分權的情況下，一旦受讓人不符合善意取得制度規定的條件（如標的物尚未交付或者登記），則受讓人既無法獲得物權的保護，也無法獲得有效合同的保護。為了解決受讓人的交易安全問題，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3條將區分原則運用于此，明確規定買賣合同不因出賣人無處分權而無效，且在出賣人因無權處分而無法履行買賣合同時，對受讓人應承擔違約責任。《民法典》吸收了司法解釋的成果，沒有再在合同編中繼續規定無權處分規則，并在該編第597條明確規定“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任”。問題是，無論是《買賣合同司法解釋》還是《民法典》，是否意味著處分權不再具有法律意義呢？答案顯然是否定的，因為無論是根據《物權法》第106條的規定還是根據《民法典》物權編第311條的規定，在出賣人無權處分時，即使買賣合同有效且當事人已經交付標的物或者已就標的物辦理登記手續，物權原則上也不發生變動，除非受讓人構成善意取得。可見，處分權的有無雖然不影響買賣合同的效力，但卻會影響物權變動的效力，從而為善意取得制度的適用提供了前提。如果我們不從體系上把握《買賣合同司法解釋》第3條，不了解《民法典》刪除《合同法》第51條的背景和目的，就無法正確理解《民法典》的相關規定，自然也就談不上正確適用法律。
廣義上的法律解釋方法除了狹義的法律解釋方法外，還包括填補制定法漏洞的方法，主要包括類推適用、目的性限縮等。制定法漏洞的填補僅適用于民商事審判而不適用于刑事審判和行政審判，因為刑事審判應嚴格貫徹罪刑法定原則的要求，不允許人民法院通過類推適用等方法來填補制定法的漏洞，行政審判旨在監督政府依法行政，也要求以現行法的規定作為司法審查的依據。在民商事審判中，基于“法官不得以法無明文規定為由拒絕裁判”的要求，即使在制定法沒有規定的情形下，人民法院也應采用一定的方法來填補制定法的漏洞，再根據填補漏洞后的規則作出裁判。在實行立案登記制后，過去的一些錯誤做法得到了根本遏制，例如一些法院常常以法無明確規定為由不受理案件的情況基本上已不存在，但在司法實踐中，又出現人民法院常常以法無明確規定為由直接駁回原告訴訟請求的情況。在筆者看來，“不得拒絕裁判”不僅是指原告符合起訴條件時要受理案件，更指人民法院不能簡單以法律沒有規定為由（裁判文書的表述通常是“原告的主張沒有法律依據”）駁回原告的訴訟請求，而應通過對現行法進行解釋來填補制定法的漏洞，并據此作出裁判。當然，根據填補漏洞后的規則，原告的訴訟請求也可能無法獲得支持，但即使如此，人民法院駁回原告訴訟請求的理由，也不應是法無明文規定，而是填補漏洞后的規則。這里需要說明的是，對制定法漏洞的填補在本質上仍然是一種法律解釋，而非人民法院在進行立法，因為制定法是否存在漏洞以及將何種類似的規則類推運用于本案，都需要人民法院對現行法進行全面的解釋。這就好比高鶚續寫《紅樓夢》，既然是續寫，就不能天馬行空、我行我素，而要受到前八十回的約束，只有在對前八十回進行深入研究并作出正確理解的基礎上，才能成功完成續寫的任務。人民法院采用一定的方法填補制定法的漏洞也是如此，只有在對現行法作出正確理解后，才能將最相類似的規則恰當地運用于待審案件，或者將已有的規則在經過目的性限縮或者擴張后恰當地運用于待審案件，進而獲得一個公平公正的判決。
二、 如何正確辨識《民法典》的規范性質？
一般來說，法律既是行為規范，也是裁判規范，《民法典》也不例外。從行為規范的角度看，《民法典》全面規定了各種民事權利的內容和相應的救濟方式，從而為民事主體乃至公權力主體劃定了行為的界限。以物權為例，《民法典》第114條明確規定物權是權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。依民法通說，物權的這種排他性的支配地位不僅包含排除其他民事主體對物權的不當干預，也包含排除公權力對物權的不當干預，因而發揮著制約政府公權力的作用。也正因為如此，習近平總書記在講話中強調指出“國家機關履行職責、行使職權必須清楚自身行為和活動的范圍和界限。各級黨和國家機關開展工作要考慮民法典規定，不能侵犯人民群眾享有的合法民事權利，包括人身權利和財產權利”，并要求將《民法典》實施水平和效果作為衡量各級黨和國家機關履行為人民服務宗旨的重要尺度。
對人民法院來說，《民法典》的意義更多地體現在它作為裁判規范，為人民法院公平公正地解決糾紛提供了更加明確的指引和依據。以《民法典》人格權編關于具體人格權和一般人格權的規定為例，它不僅宣示了人格權的價值和內容，也規定了人格權的保護范圍，從而一方面為其他民事主體和公權力主體劃定了行為界限，同時也為侵害人格權糾紛案件的審理提供了更加明確的指引和依據。當然，這里涉及到如何處理《民法典》人格權編與侵權責任編的關系問題。筆者認為，盡管侵權責任編對人格權的保護發揮著極其重要的作用，但這并不意味著人格權獨立成編沒有意義，因為侵權責任法對人格權的保護主要是通過追究行為人因侵害人格權而發生的損害賠償責任來實現的（當然，承擔損害賠償尤其是精神損害賠償的方式可以多樣），在人格權未受到現實侵害但有發生侵害的危險或者雖有現實侵害但權利人希望行為人停止侵害時，侵權責任法有時卻無能為力或者雖然可以發揮作用，但卻會面臨行為人的諸多抗辯，如主觀過錯、訴訟時效等。此時，權利人依據人格權編的規定，直接以人格權編關于具體人格權和一般人格權的規定為請求權基礎，請求行為人停止侵害、排除妨害或者消除危險，對權利人來說可能會更加便利。此外，由于侵權責任編只能就侵權責任的一般規則作出規定，而不可能根據權利的不同就各種侵害權利的行為分別進行規定，這就要求人民法院在適用侵權責任編時，必須先根據人格權編中各種權利的具體內容來確定受侵權責任編保護的限度，再根據侵權責任編來確定行為人是否須承擔侵權責任。尤其是人格權的保護程度所涉及的價值判斷因素很多，通過人格權獨立成編系統地規定受法律保護的人格權范圍及其內容，既可起到宣示權利的作用，也可為侵權責任編的適用提供指引和依據，其意義不可謂不大。
值得注意的是，如果抽象地說，法律當然既是行為規范，也是裁判規范，但具體到某一條文或者規定，則可能只是行為規范而非裁判規范，或者只是裁判規范而不是行為規范。尤其是立法機關為了提高人民群眾的法律意識，防范法律風險的發生，在民事法律包括《民法典》中規定了大量宣示性、倡導性和警示性的規定。例如，既然《民法典》人格權編已就各種具體人格權和一般人格權作了明確規定，那么總則編中關于一般人格權（第109條）和具體人格權（第110條）的規定就只能理解為宣示性的規定。再如，《民法典》合同編第470條關于合同內容一般包括的條款以及在“典型合同”分編中有關各有名合同的內容一般包括的條款的規定，其目的顯然是倡導當事人在訂立合同時最好將合同的內容約定清楚、全面，從而防止將來發生糾紛，此類規定僅僅是立法機關倡導當事人如何行為的規范，不能作為人民法院裁判案件的依據——人民法院不能以當事人簽訂的合同不具備這些條款為由認定合同不成立或者無效。
更為復雜的是，《民法典》中還包含一些警示性的規定，此類規范與倡導性規范不同，其目的并非倡導當事人為一定的行為，而是提醒當事人注意不要為一定的行為，否則可能會承擔不利的后果，但條文或者規定本身卻并未給出具體的不利后果，而是要求人民法院通過適用其他規定來確定具體的法律后果，因此這種規定在規范性質上屬于行為規范而非裁判規范。由于警示性規定通常也會采用“不得”的表述，因此實踐中常常有人將警示性規定誤解為法律、行政法規的強制性規定，并據此作出裁判。例如，《民法典》物權編第399條關于不得抵押財產的規定，其中規定了“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”不得抵押，一些法院據此認定當事人以“所有權、使用權不明或者有爭議的財產”訂立的抵押合同因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。顯然，即使抵押財產的所有權、使用權不明或者財產權屬有爭議，結果無非是兩個：一是抵押人有權處分；二是抵押人無權處分。如前所述，無權處分并不影響合同的效力，因此，無論是有權處分還是無權處分，抵押人簽訂的抵押合同都不會因為當事人違反上述規定而無效。那么，這條規定的意義何在呢？在筆者看來，這一規定的意義在于提醒當事人注意，如果抵押物存在權屬爭議且人民法院最終認定抵押人構成無權處分，他所訂立的抵押合同可能會因無法履行而必須對債權人的損失承擔賠償責任。也就是說，這一條的該項規定是針對行為人作出的警示性規定，不能作為裁判的依據。
應當引起注意的還有，《民法典》第143條將“意思表示真實”規定為民事法律行為有效的條件之一，是否意味著意思表示不真實，民事法律行為就必然無效呢？顯然，我們不能作此反對解釋，因為根據《民法典》第146至151條的規定，意思表示不真實的情況較為復雜，相應的法律后果也不統一：如果是通謀虛偽意思表示，則民事法律行為無效，但其隱藏的行為并不必然無效，是否無效，取決于法律的規定；如果當事人的意思表示不真實是因為對方或者第三人實施欺詐、脅迫所致，則民事法律行為可撤銷。可見，《民法典》第143條僅僅是從正面規定民事法律行為應當具備的有效要件，但不能作為人民法院認定民事法律行為無效的依據。人民法院認定民事法律行為的效力，應以《民法典》第144條及其以下的條文作為裁判依據。
總之，嚴格區分行為規范與裁判規范，對于人民法院正確適用法律，具有極其重要的意義。此外，對于裁判規范，還有必要進一步區分為任意性規定和強行性規定。所謂任意性規定，是指當事人可以通過意思表示排除其適用的規定；所謂強行性規定，則是指當事人的意思不能排除其適用的規定。一般而言，合同原則上僅在當事人之間發生效力，因而《民法典》合同編的規定大多是任意性的規定，只有在當事人沒有特別約定時，才需要適用《民法典》合同編的規定來確定當事人之間的權利義務關系，而在當事人有明確約定時，就應根據當事人的約定來認定權利義務關系。相反，因物權具有對世效力，所以《民法典》物權編的規定原則上是強行性規定，當事人的約定與物權編的規定不一致時，應根據法律的規定確定權利義務關系。也就是說，如果當事人的約定違反物權法定原則，雖然該約定不因此無效，但原則上僅僅具有合同上的效力，不具有物權的效力。當然，上述分類是否已經涵蓋裁判規范的全部情況，值得探討。我個人認為，《民法典》中的裁判規范除了任意性規定和強行性規定外，還有一類規定，就是賦權性規定。這類規定形式上也常常采用“應當” “不得”的表述，因而亦常常被人誤解為法律、行政法規的強制性規定，但由于其目的并非旨在要求當事人為一定行為或者不為一定行為，而是旨在規定行為人實施特定行為必須有相應的權限或者授權，因此與法律、行政法規的強制性規定存在根本性區別。例如《民法典》第168條規定：“代理人不得以被代理人的名義與自己實施民事法律行為，但是被代理人同意或者追認的除外。代理人不得以被代理人的名義與自己同時代理的其他人實施民事法律行為，但是被代理的雙方同意或者追認的除外。”據此，無論是代理人自己代理還是雙方代理，實質上構成無權代理，行為的效力和后果依據無權代理處理即可，并非因違反法律、行政法規的強制性規定而當然無效。再如《民法典》第301條規定：“處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕、變更性質或者用途的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。”據此，如果當事人之間沒有約定，在共同共有中未經全體共有人統一或者在按份共有中未經占份額三分之二共有人同意，則處分共有物的行為就構成無權處分，行為的效力依據前述關于無權處分的分析認定即可，不能簡單以違反法律、行政法規的強制性規定為由認定該行為無效。
三、 如何正確把握法律與習慣的關系及其適用？
《民法典》第10條規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。”可見，《民法典》雖然被譽為”社會生活的百科全書”，但國家并沒有試圖通過《民法典》的編纂來壟斷民法的法源，而是在《民法典》及其他制定法之外，還承認習慣是民法的法源。《民法典》將習慣作為法律淵源，意味著人民法院在法律及司法解釋沒有規定的情況下，在通過類推適用等廣義的法律解釋方法對制定法的漏洞進行填補之前，要先審查本案糾紛的處理是否存在可供適用的習慣。如果存在不違背公序良俗的習慣，就應將該習慣作為審理案件的依據，只有在不存在可供適用的習慣時，才能通過漏洞填補的方法來解決規則缺失的問題。
值得注意的是，《民法典》關于法律淵源的規定來自《民法總則》第10條，而后者在制定時有意修改了《民法通則》關于法律淵源的規定。《民法通則》第6條規定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。”應該說，將國家政策作為法律淵源，是當時特定歷史時期的產物，因為國家政策在新中國成立后的民事審判中長期發揮著極為重要的作用。如前所述，新中國成立后的民商事法律是隨著改革開放的發展而逐步建立和完善的。在改革開放的初期，由于立法機關采取了“宜粗不宜細”“成熟一部制定一部”的指導思想，大量民商事法律制度都付之闕如，在法律沒有規定的場合，只能通過適用國家政策處理民事糾紛。在此背景下，將國家政策作為一種法律淵源，顯然是實事求是的態度。當然，相對于法律，國家政策具有時代性和不穩定性，原則性也較強，在社會主義法律體系已經形成的情況下，絕大多數國家政策已經通過立法轉化為法律，再將國家政策繼續作為法律淵源，既無必要，也會與依法治國的治國方略不相適應。因此，《民法總則》不再將國家政策作為法律淵源，而是借鑒其他國家或地區的通行做法，明確規定習慣可以作為正式的法律淵源。對此，不僅《民法典》總則編予以繼受，且在《民法典》的分則部分，立法機關也強調指出習慣對于制定法的補充作用，例如物權編第289條規定：“法律、法規對處理相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣”；再如人格權編第1015條第2款規定：“少數民族自然人的姓氏可以遵從本民族的文化傳統和風俗習慣”。
顧名思義，所謂習慣，是指特定地域、特定行業或者特定族群約定俗成的通行做法。正因為如此，《民法典》在將習慣規定為正式法源的同時，還采用了“交易習慣”“當地習慣”“風俗習慣”的表述。顯然，“當地習慣”是指通行于特定地域的做法，“風俗習慣”是指通行于特定地域或者特定族群的做法，而“交易習慣”則是指通行于特定地域、特定行業或者特定族群的做法。值得注意的是，根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第7條的規定，《合同法》規定的“交易習慣”有兩類：一是在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；二是當事人雙方經常使用的習慣做法。問題是，上述 “交易習慣”是否都構成《民法典》第10條規定的“習慣”？筆者認為，第一種情形下的“交易習慣”作為法源意義上的習慣，應無疑問，但第二種情形下的“交易習慣”能否作為法源意義上的習慣，并由人民法院將其作為裁判的依據，則值得討論。原因很簡單：當事人雙方經常使用的習慣做法并不意味著特定地域、特定行業或者特定族群都有類似的做法。在筆者看來，此種交易習慣可以作為解釋合同的依據，即在當事人對合同內容存在爭議時，可將雙方之間經常使用的習慣做法作為解釋合同的依據，從而在認定當事人之間權利義務關系時發揮作用，但不能作為法源意義上的習慣。
此外，需要說明的是，無論是《民法典》規定的一般意義上的習慣，還是《民法典》規定的當地習慣、風俗習慣或者交易習慣，習慣的形成往往是自發的，但在我國改革開放的大背景下，特定地域、特定行業或者特定族群的某些通行做法的形成卻是自上而下通過國家以一定的政策推動形成的。也就是說，國家政策不僅對于民事立法具有重要的指導意義，而且對于習慣的形成也發揮著重要的作用。例如，在當前的民商事審判中，仍然有些案件涉及到公有房屋的租賃問題。對此，無論是現行法還是《民法典》都沒有明確規定，一些人想當然地將《合同法》關于租賃合同的規定適用于公房租賃，顯然沒有充分注意到公房租賃權的特殊性。應該說，《合同法》規定的租賃合同是市場經濟條件下的交易行為，而公房租賃則是計劃經濟時代的產物，二者存在根本性的區別，后者更類似一種用益物權，且效力較之《民法典》規定的居住權，可能還要更強一些。例如根據相關的政策文件，公房租賃的承租人死亡后，與其共同生活的近親屬有權繼續居住、使用該房屋。另外，根據公房改制的相關政策，承租人在繳納遠低于市場價格的購房款后，即可將租賃權轉化為所有權。可見，《民法典》施行后，無論是根據《民法典》合同編關于租賃合同的規定來認定公房租賃當事人之間的權利義務關系，還是根據《民法典》關于居住權的規定來認定公房租賃當事人之間的權利義務關系，都會存在一定的問題。正確的做法是，根據當時的國家政策認定是否已經形成了某種習慣，再根據該習慣來處理當事人就公房租賃問題發生的糾紛。
關于法律與習慣之間的關系，也是一個值得思考的問題。例如，在實踐中，一些民事法律行為并沒有違反法律、行政法規的強制性規定，但卻違反了地方性法規或者行政規章，有的法院就以《民法總則》第153條第2款為依據，以違背公序良俗為由認定合同無效。筆者認為，這一裁判思路有其合理性，因為違反地方性法規或者行政規章，只是意味著人民法院不能以違法無效否定合同的效力，但并不意味著該合同一定有效。如果違反地方性法規或者行政規章的行為嚴重背離公共秩序和善良風俗的要求，則人民法院以違背公序良俗否定合同效力，自然沒有問題。這里需要指出的是，我們能否僅僅以地方性法規或者行政規章體現了公共利益為由認定違反地方性法規或者行政規章的行為也違背了公序良俗原則？答案顯然是否定的，因為地方性法規或者行政規章都或多或少涉及到公共利益，如果僅以此為由即將違反地方性法規或者行政規章理解為違背公序良俗，則我們在認定合同效力時區分法律、行政法規的強制性規定和地方性法規或者行政規章以及進一步區分法律、行政法規的效力性強制性規定與管理性強制性規定的意義都將不復存在。因此，筆者認為，違反地方性法規或者行政規章本身，不能作為判斷行為是否違背公序良俗的理由，而必須在此之外另行論證否定行為效力的正當性。為此，最高人民法院于2019年11月發布的《全國民商事審判工作會議紀要》第31條明確規定：“違反規章一般情況下不影響合同效力，但該規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應當認定合同無效。人民法院在認定規章是否涉及公序良俗時，要在考察規范對象基礎上，兼顧監管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。”
四、如何正確對待《民法典》與其他法律的關系？
《民法典》的編纂雖然是一次系統性的法律編纂，但并非將所有民商事法律都納入到了《民法典》，也并不意味著民法典的實施無需其他法律的配合。相反，不僅在《民法典》之外還存在大量民商事特別法，而且《民法典》的正確實施也離不開包括公法與程序法在內的其他法律的配套實施。這就涉及到如何正確對待《民法典》與其他法律的關系問題。
首先，要正確對待作為私法的《民法典》與公法的關系。盡管《民法典》也包含一些公法性的規定，如《民法典》物權編關于征收征用的規定就是典型的公法規范，但《民法典》本質上是一部私法，調整的是平等主體之間的人身關系和財產關系。公法與私法的劃分由來已久，從法律適用的角度看，區分二者的實益在于爭議解決所應適用的實體規則與訴訟程序均不同：因民事糾紛發生的爭議，應適用民事法律并依民事訴訟程序處理；因公法行為發生的爭議，則應適用公法規范并通過行政訴訟程序解決。通常情形下，公法規范與私法規范的區分是清楚的。但是，因我國是社會主義國家，國家對社會經濟的調控和參與度較高，行政機關究竟是以作為民事主體的機關法人參與民事活動，還是以行政機關的身份行使公權力，有時會發生極大的爭議。以國有土地使用權出讓合同為例，在2014年修訂的《行政訴訟法》將行政協議規定為行政訴訟的受案范圍后，此類合同究竟是民事合同還是行政協議，便再次成為一個爭議較大的問題；再如行政機關及其工作人員在履行職務過程中致人損傷，究竟是適用國家賠償還是民事賠償，也有不同的意見。本文無意全面分析解決上述問題，僅僅是想在此指出作為私法的《民法典》與公法之間的區分有時并非涇渭分明，需要在認真研究《民法典》的基礎上作出科學的回答。另外，作為私法的《民法典》與公法還可能在某些領域發生競合關系，例如《民法典》規定的相鄰關系是私法上的相鄰關系，但隨著社會經濟尤其是城市化的高速發展，公法上的相鄰關系亦日益受到人們的重視，例如《城市房地產管理法》《城鄉規劃法》等關于房地產開發高度、容積率等的規定，《環境保護法》關于排污、噪音等的規定。這就引發一類問題：當事人主張私法上的相鄰關系是否以行為人違反公法上的相鄰關系為前提，或者說當事人已取得公法上的許可是否足以正當化其在私法上的行為？與此有關的另一個問題是：在法律、行政法規規定合同須經批準的情況下，如果合同沒有被行政機關批準，合同效力如何？合同被行政機關批準，是否意味著合同就有效？此時當事人對合同效力發生爭議，究竟是應該提起行政訴訟，還是應當提起民事訴訟？還有，《民法典》第153條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外”，該條所謂“法律、行政法規的強制性規定”究竟是指公法上的強制性規定，還是也包括私法上的強制性規定？究竟應如何判斷違反強制性規定是否影響合同效力？可見，《民法典》與公法之間的關系錯綜復雜，而正確處理作為私法的《民法典》與公法之間的關系，無疑是正確適用《民法典》的前提和基礎。
其次，要正確處理作為民商合一的《民法典》與商事特別法的關系。我國《民法典》的編纂雖然采取的是民商合一的立法體例，但并非將所有商事法律均納入《民法典》予以規定，而是將大量商事單行法作為特別法保留在《民法典》之外。《民法典》第11條規定：“其他法律對民事關系有特別規定的，依照其規定”，即旨在解決特別法與《民法典》之間的規范沖突問題。應該說，這一規定符合《立法法》第92條的規定，本身并無問題，自然也應適用于處理商事單行法與民法典之間的規范沖突。但是，由于我國的民事立法過程較為特殊，不少商事單行法是在沒有《民法典》的背景下制定的，因此包含大量一般性的規定。以《公司法》為例，該法制定于1993年，當時雖有《民法通則》關于法人的一般規定，但這些規定顯然過于簡單，無法滿足實踐的需要。在此背景下，《公司法》包含了大量法人制度尤其是營利法人制度的一般規則。也就是說，《公司法》實際上擔負著構建法人制度尤其是營利法人制度一般規則的使命。在《民法總則》的制定過程中，立法機關將《公司法》中的一些條文經提煉或者修改后規定到了《民法總則》，但并未同時修改《公司法》，從而刪除該法與《民法總則》不一致的規定，這就造成法律適用上的困難：一方面，根據特別法優于一般法的法律適用規則，應適用《公司法》的規定；但另一方面，凡是《民法總則》與《公司法》及其司法解釋規定不一致的地方，顯然又是立法者有意要修改法律，如果一概適用《公司法》及其司法解釋，則立法者的上述目的顯然無法實現。正因為如此，最高人民法院于2019年11月發布的《全國民商事審判會議紀要》在堅持特別法優于一般法的前提下，規定了若干例外情形，以防止《民法總則》對《公司法》所作的修改被完全架空。現在《民法總則》已經編纂進《民法典》，關于《民法典》與《公司法》的關系問題，也應按照上述思路處理。但是，還是有一個問題值得研究，即關于有限責任公司清算義務人的規定。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》第18條第2款根據《公司法》關于有限責任公司清算組成員的規定，將有限責任公司的清算義務人規定為有限責任公司的股東。這一規定雖然解決了當時普遍存在的“清算難”問題，但也帶來了一些問題，主要是不適當地擴大了股東尤其是對公司沒有控制權的中小股東的清算責任。《民法總則》第70條第2款一方面將法人的清算義務人界定為“法人的董事、理事等執行機構或者決策機構的成員”，另一方面又規定“法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，導致司法實踐面臨法律適用上的困難：且不說該款第一句是否將有限公司股東排除在清算義務人之外存在較大爭議，即使答案肯定，立法機關是否又通過該款第二句將有限責任公司清算義務人的確定依據指向《公司法》及其司法解釋，也有不同的意見。《民法總則》通過并實施以來，實踐中有一種較為流行的觀點認為，《民法總則》第70條第2款針對的是除公司以外的其他法人，公司的清算義務人仍應根據《公司法》及其司法解釋確定。筆者對此持有如下疑問：雖然我國的法人種類繁多，但絕大多數為公司，尤其是營利法人主要采用的是公司形態，如果《民法總則》僅僅適用于除公司之外的其他法人，則《民法總則》作為一般法的意義究竟何在？可見，如何正確處理《民法總則》與《公司法》及其司法解釋之間的關系仍然是一個亟待解決的問題。《民法總則》已被編纂進《民法典》，就涉及到如何正確處理《民法典》與《公司法》的關系。盡管有些問題的解決有賴未來《公司法》的修訂，但在《公司法》修訂之前，也有必要進行研究，看能否從解釋論的角度拿出一個更好的解決方案。
最后，要正確對待作為實體法的《民法典》與程序法的關系。如前所述，公法與私法劃分的意義在于確定案件所應適用的法律規范，因此這種劃分本身并不是針對程序法，而僅僅是針對實體法。從這個意義上說，我們不僅要正確處理作為私法的《民法典》與公法之間的關系，還要正確處理作為實體法的《民法典》與程序法的關系。一般認為，民事程序法可以分為訴訟程序與非訟程序。《民法典》與訴訟程序之間的關系極為緊密，例如《民法典》關于自然人、法人以及非法人組織住所的規定，就與訴訟管轄和送達有密切的聯系。相較于《民法典》與訴訟程序的關系，筆者更加關注的是《民法典》與非訟程序的關系，這是因為《民法典》規定了大量的非訟事件，都需要有相應的非訟程序配合才能得以實施，而非訟程序卻長期未受到應有的重視。例如《民法典》關于申請人民法院指定監護人以及申請撤銷、恢復監護人資格的規定，關于申請人民法院宣告失蹤、申請指定和變更財產代管人、申請宣告死亡的規定，關于申請人民法院指定有關人員組成清算組的規定，關于抵押權人申請人民法院拍賣、變賣抵押財產的規定，關于申請人民法院指定遺產管理人的規定，都涉及到人民法院通過非訟程序處理非訟事件。值得注意的是，在我國，并非所有非訟事件都由人民法院處理。例如，根據《民法典》總則編關于法人、非法人組織登記的規定，物權編關于不動產登記、特殊動產登記以及動產或權利擔保登記的規定，婚姻家庭編關于結婚、離婚、收養等登記的規定，處理相關非訟事件的主體就不是人民法院，而是相應的登記機構。長期以來，由于我們對非訟程序的認識和重視程度不夠，簡單地將登記機構實施的相關登記行為理解為具體行政行為，并將其納入到行政訴訟的受案范圍，導致因民事爭議而大量出現民事訴訟與行政訴訟相互交織的問題，既給人民法院的審判工作帶來巨大的困難，也給當事人帶來了無窮的訴累，導致不少糾紛長期無法得到有效解決。盡管最高人民法院一直在探索解決此類糾紛的方案，2014年修訂后的《行政訴訟法》也規定了一并審理的模式，但問題并沒有從根本上得到解決。究其原因，可能還是對登記機構的登記行為欠缺應有的認識。應該說，《民法典》規定的各種登記雖然有利于行政機關對相應事項進行管理，但從本質上看，登記機構從事的登記行為僅僅是為配合《民法典》的實施而處理的各種非訟事件。也就是說，登記機構的登記行為在性質上是民事登記而非行政登記，因為登記機構辦理登記的目的并非是為了行政管理，而是為了處理《民法典》規定的非訟事件。就此而言，登記機構辦理登記所適用的登記規則，不能認為是行政程序規則，而是民事非訟程序規則。當然，這一問題的解決需要立法機關早日完善《民法典》的配套制度，盡快制定非訟程序法或者專門的不動產登記法等法律，以提高人們對相關問題的認識水平。
總之，法律是一個體系，《民法典》是法律體系中的一個重要組成部分，要正確處理它與其他法律之間的關系，否則就會影響到《民法典》的貫徹實施。
五、如何正確處理新舊法律的銜接與適用？
《民法典》即將于2021年1月1日施行。根據《民法典》第1260條的規定，《民法典》施行后，現行《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》將同時廢止。正如全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨在“關于《中華人民共和國民法典 (草案)》的說明”中所言：“編纂民法典不是制定全新的民事法律，也不是簡單的法律匯編，而是對現行的民事法律規范進行編訂纂修，對已經不適應現實情況的規定進行修改完善，對經濟社會生活中出現的新情況、新問題作出有針對性的新規定”，因此上述九部法律在《民法典》施行后廢止，并非是因為立法機關制定了全新的法律，而是因為立法機關在對這九部法律進行修改完善后將其編纂進了《民法典》。這就在一定程度上保持了法律的穩定性和延續性，從而避免了因《民法典》的實施而給司法實踐帶來過大的沖擊和不適。例如，由于《民法典》的編纂僅僅是對上述九部法律進行了適當修改，因此最高人民法院原來根據上述九部法律制定的司法解釋在《民法典》施行后并非當然失效，只要是不與《民法典》相沖突的規定，就仍然可以繼續適用。也正因為如此，不僅最高人民法院自己啟動了司法解釋和規范性文件的清理工作，也要求各高級人民法院抓緊時間清理各種指導意見、會議紀要等規范性文件，目的在于廢除與《民法典》不一致的規定，保留仍然可以適用的規定。當然，盡管《民法典》的施行不會給司法實踐帶來太大的震動，但《民法典》畢竟對原有的法律作出了不少修改，并增設了一些新的規定，因此新舊法的銜接及其適用問題仍然值得重視，其中主要涉及的是《民法典》的溯及力問題。
根據《立法法》第93條的規定，法律原則上沒有溯及既往的效力，但“為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”，這在理論上被稱為“有利溯及”。此種所謂“有利溯及”在刑法的適用上表現為“從舊兼從輕”，但民法的適用上，則沒有一個統一的規則，需要根據具體情況進行分析，看適用《民法典》更有利于當事人合法權益的保護還是適用當時的法律更有利于當事人權益的保護。當然，最高人民法院對于一些常見的問題也制定了相關的司法解釋或者司法政策文件。例如，《合同法》通過并實施后，最高人民法院發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》在堅持“法不溯及既往”原則的同時，明確規定“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”（第3條）。之所以如此規定，就是考慮到認定合同有效更有利于保護當事人的合法權益，因為當事人訂立合同的目的，自然是希望合同效力能夠得到法律的承認從而得到履行。也正因為如此，《全國民商事審判工作會議紀要》亦明確指出：“民法總則施行前成立的合同，根據當時的法律應當認定無效，而根據民法總則應當認定有效或者可撤銷的，應當適用民法總則的規定”。此外，《民法總則》通過并實施后，最高人民法院專門就《民法總則》規定的訴訟時效的有溯及力問題出臺了司法解釋，以統一司法實踐的裁判標準。上述司法解釋和司法政策文件雖然并非是針對《民法典》的實施所作的規定，但亦可以作為判斷“有利溯及”的重要依據。
值得注意的是，除了“有利溯及”這種例外，民法還可能因民事審判本身的特殊性而被賦予溯及力。如前所述，民事審判不同于刑事審判和行政審判之處在于，在制定法存在漏洞的情況下，人民法院要通過一定的法律解釋方法（如類推適用）來填補制定法的漏洞，并據此對待審案件作出判決。既然如此，在新舊法律交替時期，如果新法對某一問題已經作出明確規定，而舊法對此沒有規定，則人民法院自應將新法的規定用于填補舊法的漏洞，并據此作出判決。從這一意義上說，人民法院適用的雖然是舊法，新法只不過被作為填補舊法的漏洞而被適用，但是如此一來，也就擴大了新法的適用范圍，實際上賦予了新法一定的溯及力。關于新法此種溯及力，在《民法總則》制定過程中，專家意見稿曾專設一條予以明確規定，但因分歧較大沒有最終規定到《民法總則》。不過，《全國民商事審判工作會議紀要》明確指出：“雖然法律事實發生在民法總則施行前，但當時的法律對此沒有規定而民法總則有規定的，例如，對于虛偽意思表示、第三人實施欺詐行為，合同法均無規定，發生糾紛后，基于‘法官不得拒絕裁判’規則，可以將民法總則的相關規定作為裁判依據。”這一規定雖然旨在解決《民法總則》的時間效力，但亦可類推適用于處理《民法典》的溯及力問題。
總之，雖然根據《立法法》的規定，《民法典》原則上僅能適用于該法施行后發生的法律事實，《民法典》施行前發生的法律事實，原則上只能適用當時的法律，但依據《立法法》的規定和民事審判本身的規律，在例外情況下還是要承認《民法典》的溯及力。此外，一些人可能錯誤地認為，在《民法典》在施行前，該法對當前的民商事審判不發生任何影響。在筆者看來，即使在《民法典》施行前，《民法典》的一些規定對當前的民商事審判也具有重要的指導意義，這是因為在《民法典》施行前，雖然人民法院不能依據《民法典》作出裁判，而只能依據現行的法律進行裁判，但如果現行法律沒有規定或者規定得不清楚，而《民法典》有規定或者規定得更加清楚，人民法院在裁判理由部分援引《民法典》的規定作為說理的依據，也是前述法律解釋方法的必然要求。就此而言，《民法典》一經通過，《民法典》時代就已經到來，我們必須做好充分的準備，為《民法典》的正確實施貢獻自己的力量。
這里筆者還想順便談一下司法解釋的溯及力問題。如前所述，司法解釋是最高司法機關針對法律在實踐中的具體適用而對法律作出的理解，因而與立法不同，其目的并非創設規則，而是運用法律解釋方法解決法律的實施問題。就此而言，大多數司法解釋雖然制定于被解釋的法律施行之后，但卻應溯及到被解釋的法律實施之日發生效力：在司法解釋采用“解釋”的形式對某一法律的具體應用作出規定時，司法解釋應溯及到該法律施行之日；在司法解釋采用“規定”“批復”的形式對某類案件的法律適用問題作出規定時，如果被解釋的法律有多部，則應根據司法解釋的條文所規范的對象判斷被解釋法律，進而根據被解釋的法律的施行日期來判斷該條的時間效力。也正因為如此，通常情況下，最高人民法院的司法解釋大多會在條文的最后明確規定司法解釋生效后，尚未終審的一、二審案件應適用該解釋，但依照審判監督程序再審的案件，不應適用該解釋。尚未終審的一、二審案件之所以要適用該司法解釋，是因為案件所涉法律事實雖然發生在司法解釋生效前，但卻發生在被解釋的法律施行后，自應適用該被解釋的法律，在最高人民法院已對法律的適用作出明確規定的情況下，各級人民法院應根據最高人民法院對法律的理解來適用法律，而不能再依據自己對法律的理解來適用法律。依照審判監督程序再審的案件不適用該司法解釋，是因為司法解釋生效前，審理該案的人民法院已經根據自己對法律的理解對案件作出終審判決，如果再因為司法解釋的發布否定已經生效的判決，則不僅會影響到司法的權威性，從而引發大規模的再審申請，更為重要的是，這種以現在的理解否定過去的理解的做法既不符合司法的規律，也不符合認識的規律。
值得注意的還有，最高人民法院發布的個別司法解釋在對法律的適用問題作出理解時，為了統一裁判尺度，對法律所規定的一些不確定的概念進行了具體化處理，甚至創設了法律沒有規定的具體期限。例如《物權法》《公司法》均沒有規定按份共有人或者股東行使優先購買權的具體期限，但為了平衡優先購買權人和受讓人之間的利益，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的規定（一）》和《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（四）》都明確規定了優先購買權的行使期限。盡管從法理上看，優先購買權的行使必然要受到合理期限的限制，因此上述司法解釋也僅僅是運用了制定法漏洞填補的方法來解釋已有的法律，但如果司法解釋一經公布即發生效力，則可能給當事人帶來不可預見的風險。為了解決這個問題，有些司法解釋規定了特定的生效日期，以留出合理的時間讓人民群眾熟悉司法解釋的相關規定，從而避免自身權益受到損害。需要指出的是，即使司法解釋規定了特定的生效日期，在司法解釋生效后，尚未終審的一、二審案件亦應適用司法解釋的規定，而不論案件涉及到的法律事實究竟發生在司法解釋生效之前，還是司法解釋生效之后。