目 次
一、保護(hù)法益
二、判斷方法
三、是否構(gòu)成販賣毒品罪的正犯？
四、是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯？
摘 要 對代購毒品行為的正確處理，有賴于正確把握販賣毒品罪的保護(hù)法益、正確判斷販賣毒品罪的構(gòu)成要件符合性、正確理解共犯的成立條件。販賣毒品罪是抽象危險犯，其保護(hù)法益是公眾健康，吸毒者的承諾不影響販賣毒品罪的成立。對于代購毒品案件，首先要判斷行為是否成立販賣毒品罪的正犯，在得出否定結(jié)論后再判斷是否成立販賣毒品罪的共犯。販賣毒品是指有償交付毒品，代購者不管是事先收取毒資還是事后收取毒資，也不問是否從中牟利，均符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，成立販賣毒品罪的正犯；受販賣毒品的正犯的委托、指派、指使，為正犯派送毒品給吸毒者、幫助正犯從吸毒者處收取毒資等行為，均成立販賣毒品罪的幫助犯；毒品媒介居間行為，成立販賣毒品罪的共犯；在報告居間的場合，為販毒者尋覓和指示購毒者的，也是幫助販賣毒品，但為購毒者尋覓和指示販毒者的報告居間行為，不成立販賣毒品罪的共犯。
關(guān)鍵詞 代購毒品 販賣毒品 正犯 共犯
吸毒者大多受到公安機(jī)關(guān)的管控，難以直接購買毒品；販毒者擔(dān)心自己的販毒行為被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，也不會將毒品出賣給受到管控的吸毒者，于是代購毒品的現(xiàn)象越來越普遍。由于代購毒品的行為表現(xiàn)為不同情形，下級司法機(jī)關(guān)對相關(guān)司法解釋的理解與把握不完全一致，導(dǎo)致各地司法機(jī)關(guān)對相同代購毒品行為的處理也不相同。其中主要涉及罪與非罪的區(qū)別問題，即代購毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪。〔1〕由于我國刑法對毒品犯罪的處罰特別嚴(yán)厲但處罰范圍卻相對較窄，對相同的代購毒品行為，此地作無罪處理、彼地按重罪處罰的現(xiàn)象并不罕見。雖然各地對相同案件的處理存在差異并不奇怪，然而，毒品對任何地區(qū)的公眾健康的危害并無區(qū)別，因此，對相同的代購毒品行為的處理不應(yīng)當(dāng)因地區(qū)不同而存在罪與非罪的差異。另外，從筆者收集的資料來看，主要是司法工作人員在報刊上討論如何處理代購毒品行為的問題，刑法學(xué)界對此問題基本上沒有展開具體討論。鑒于上述司法與理論現(xiàn)狀，本文對代購毒品行為的定性發(fā)表粗淺看法，旨在拋磚引玉，期待刑法學(xué)界對代購毒品行為的處理展開深入研究。
如所周知，由于刑法的目的是保護(hù)法益，所以，對構(gòu)成要件的解釋必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)。如果不以保護(hù)法益為指導(dǎo)，單純從字面含義上理解毒品犯罪的構(gòu)成要件，就不可避免地會導(dǎo)致定罪的困惑與混亂。此外，如何運(yùn)用正確的判斷方法，合理地判斷販賣毒品罪的構(gòu)成要件符合性，也是至關(guān)重要的問題。
一、保護(hù)法益
在本文看來，司法實(shí)務(wù)之所以對代購毒品行為的認(rèn)定出現(xiàn)混亂，一個重要原因是，對代購毒品案件的處理，只是根據(jù)相關(guān)司法解釋的字面含義得出結(jié)論（不同地區(qū)的司法機(jī)關(guān)對司法解釋的理解也不同），而沒有以毒品犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)。之所以沒有以毒品犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑法理論關(guān)于毒品犯罪保護(hù)法益的表述，對于解釋毒品犯罪的構(gòu)成要件難以起到指導(dǎo)作用。
（一）傳統(tǒng)觀點(diǎn)傳統(tǒng)刑法理論將毒品犯罪的保護(hù)法益（犯罪客體）表述為國家對毒品的管理制度。〔2〕這樣的表述存在諸多疑問與缺陷。
第一，大多數(shù)教科書都沒有進(jìn)一步解釋“國家對毒品的管理制度”的具體內(nèi)容，如此抽象的表述不可能揭示出刑法分則規(guī)定毒品犯罪的目的。有的論著略有進(jìn)一步的描述，但仍然沒有實(shí)際內(nèi)容。例如，有的論著指出：“所謂國家對毒品的管理制度，是指國家頒布的一系列法律、法規(guī)，對麻醉藥品、精神藥品進(jìn)行嚴(yán)格管理……國家通過這些法律和行政法規(guī)對麻醉藥品、精神藥品進(jìn)行管理，便形成了國家對毒品的管理制度。”〔3〕還有論著指出：“走私毒品罪直接侵害國家對毒品進(jìn)出口的管制；販賣毒品罪直接侵害國家對毒品購銷活動的管制；運(yùn)輸毒品罪直接侵害國家對毒品運(yùn)輸活動的管制；制造毒品罪直接侵害國家對毒品制造活動的管制；非法提供毒品罪直接侵害國家對毒品供應(yīng)活動的管制；等等。”〔4〕但是，這些關(guān)于“國家對毒品的管理制度”的進(jìn)一步描述，基本上是同義反復(fù)，缺乏指導(dǎo)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)意義。而且，說毒品犯罪“侵害了國家對毒品的管理制度”，只是意味著如果走私、出售、制造、運(yùn)輸毒品等行為沒有違反國家相關(guān)規(guī)定，而是經(jīng)過法律、法規(guī)允許的，就不成立犯罪。但這不是對保護(hù)法益的說明，充其量只是對有無違法阻卻事由的表述。例如，有論著指出：“同樣是麻醉藥品和精神藥品，如果經(jīng)國家指定的單位或者部門按照規(guī)定的程序申請獲批后，生產(chǎn)、運(yùn)輸和銷售即為合法，而未經(jīng)審批的即為非法。原因不在于麻醉藥品和精神藥品有損公眾健康，出于醫(yī)學(xué)目的的使用反而有利于病人的健康，而在于國家基于這類藥品的濫用對公眾健康的潛在威脅而加以嚴(yán)格管制。因此，本罪侵犯的直接客體只能是國家對毒品的管理制度。 ”〔5〕換言之，經(jīng)過合法批準(zhǔn)而生產(chǎn)、運(yùn)輸麻醉藥品與精神藥品的，不構(gòu)成毒品犯罪；而國家批準(zhǔn)與否就形成一套管理制度，于是，對毒品的管理制度就是毒品犯罪的保護(hù)法益。不難看出，這種觀點(diǎn)只是根據(jù)行為是否阻卻違法性的形式條件來確定毒品犯罪的保護(hù)法益，不無疑問。
第二，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，不能說明毒品犯罪的處罰范圍。
例如，國家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射、購買毒品的行為也侵犯了國家對毒品的管理制度，但是，該行為并不成立犯罪。這足以說明，將毒品犯罪的法益確定為國家對毒品的管理制度，既與刑法規(guī)定相沖突，也自相矛盾：一方面說“國家對毒品的管理制度”是刑法保護(hù)的法益；另一方面侵害“國家對毒品的管理制度”的行為（如吸毒、注射、購買毒品）又不成立犯罪。不僅如此，由于毒品是違禁品，代購毒品的行為同樣違反了國家對毒品的管理制度，但這種行為與吸毒者為了吸毒購買毒品的行為既相似又有別，于是，形成了處理上的困難與混亂。
第三，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，不能對毒品犯罪的構(gòu)成要件起到指導(dǎo)作用。例如，對販賣毒品罪中的“販賣”的解釋，就需要以本罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)。如果離開本罪的保護(hù)法益，就既可能將“販賣”解釋為先購入后出售，也可能將單純的購買行為解釋為“販賣”，還可能否認(rèn)所有代購行為屬于“販賣”。顯然，“國家對毒品的管理制度”這一內(nèi)容，對“販賣”的解釋并不能起到指導(dǎo)作用。再如，運(yùn)輸毒品時同時持有了毒品，持有毒品時也可能運(yùn)輸了毒品，“國家對毒品的管理制度”這一保護(hù)法益不可能對運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪的認(rèn)定起到任何作用。
第四，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，不能說明各種具體毒品犯罪在違法程度上的差異。例如，販賣毒品的行為與非法種植毒品原植物的行為，在違反“國家對毒品的管理制度”方面，不存在任何差異。可是，這兩種行為的不法程度明顯不相同。再如，運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪都同樣違反了“國家對毒品的管理制度”，但二者的法定刑相差很大，這顯然不可能用“國家對毒品的管理制度”這一保護(hù)法益來說明。
第五，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，導(dǎo)致對某些毒品犯罪既遂的認(rèn)定過于提前。從邏輯上說，只要與毒品相關(guān)的行為是刑法與其他相關(guān)法律、法規(guī)禁止的行為，都必然已經(jīng)違反了國家對毒品的管理制度，于是，任何違反國家對毒品的管理制度的行為，都是既遂。一方面，毒品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，即完全可能將毒品犯罪的未遂認(rèn)定為既遂；另一方面，毒品犯罪的著手標(biāo)準(zhǔn)提前，即處于預(yù)備階段的行為也完全可能被認(rèn)定為實(shí)行行為。刑法理論與司法實(shí)踐普遍認(rèn)為，販賣包括出賣及為了出賣而購買。于是，為了出賣而購買的行為成為販賣毒品罪的實(shí)行行為，而且都被認(rèn)定為販賣毒品的既遂。〔6〕之所以如此認(rèn)定，一個重要原因是，為了出賣而購買毒品的行為已經(jīng)侵害了“國家對毒品的管理制度”。然而，將為了出賣而購買的行為認(rèn)定為販賣毒品罪的既遂，事實(shí)上是“將使尚未構(gòu)成本罪的行為通過解釋認(rèn)定成本罪的既遂，而使本罪不當(dāng)?shù)財U(kuò)張適用，故屬違背罪刑法定原則的用法，亟待修正”。〔7〕
（二）“二次犯罪”危險理論
還有學(xué)者認(rèn)為，毒品犯罪的本質(zhì)是導(dǎo)致“二次犯罪”危險，換言之，刑法之所以處罰毒品犯罪，是因?yàn)槎酒贩缸镄袨榭赡芤l(fā)其他諸多犯罪。如有人對毒品犯罪誘發(fā)犯罪的路徑與模式作了如下描述：“首先，誘發(fā)吸毒品者為獲得毒資進(jìn)行犯罪。其次，加強(qiáng)犯罪傾向。再次，販毒的巨額利潤刺激更多的人從事犯罪。最后，經(jīng)常使一些國家機(jī)關(guān)工作人員尤其是司法工作人員被拉攏而進(jìn)行共同犯罪。 ”〔8〕
據(jù)此，刑法處罰毒品犯罪就是為了防止這些“二次犯罪”。〔9〕
但是，毒品犯罪行為與所謂因毒品而發(fā)生的其他犯罪之間是否具有確定的因果關(guān)系，還存在疑問。事實(shí)上，毒品與二次犯罪之間并不具有必然性與通常性。即使認(rèn)為存在確定的因果關(guān)系，這種觀點(diǎn)也僅適用于部分情形。在我國的司法實(shí)踐中，許多未遂犯都沒有受刑事追究，既然如此，將有可能導(dǎo)致自己或者他人二次犯罪危險的行為當(dāng)作犯罪處理，就明顯不協(xié)調(diào)。更為重要的是，這種觀點(diǎn)完全不能對毒品犯罪的構(gòu)成要件起到任何指導(dǎo)作用。例如，在確定販賣毒品罪中的“販賣”的含義以及確定販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)時，是否需要考慮販賣毒品可能引發(fā)二次犯罪？如果出售毒品的行為沒有引發(fā)二次犯罪的危險性時，是否認(rèn)定為販賣毒品罪？如果毒品已經(jīng)出售給他人時，是否只有當(dāng)他人具有二次犯罪的危險時，才認(rèn)定出售者的行為成立販賣毒品既遂？這些都是“二次犯罪”危險理論難以回答的問題。
（三）本文觀點(diǎn)
任何國家都對毒品實(shí)行嚴(yán)格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛濫。然而，必須追問的是，國家為什么不允許毒品泛濫？顯然是因?yàn)槎酒肺：姷慕】怠Ｋ裕疚恼J(rèn)為，毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康。〔10〕因?yàn)槎酒凡粌H能使人形成癮癖，而且足以危害人的身體健康；接觸毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身體健康受到侵害的危險性很大。也正因?yàn)槿绱耍谭ú粌H處罰已經(jīng)侵害了公眾健康的毒品犯罪行為，而且基于毒品的特殊性對公眾的健康進(jìn)行提前保護(hù)。所以，毒品犯罪是“以公眾的健康為保護(hù)法益的抽象危險犯”。〔11〕顯然，作為毒品犯罪的保護(hù)法益的公眾健康，并不是指特定個人的身體健康，而是作為社會法益的公眾健康。換言之，毒品犯罪不是對個人法益的犯罪，而是對超個人法益的犯罪。
有學(xué)者指出，毒品犯罪“侵犯的客體是國家對毒品的管制，不應(yīng)包括公民的身體健康……走私毒品行為致毒品到達(dá)吸食者手中使用后無疑危害身體健康，但其犯罪行為即走私行為卻不直接損害公眾的健康”，同時認(rèn)為，國家基于毒品的濫用“對公眾健康的潛在威脅而加以嚴(yán)格管制”。〔12〕這一說法顯然存在疑問。
一方面，主張毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾的身體健康，并不意味著只有當(dāng)毒品損害了公眾健康時，才成立毒品犯罪。例如，殺人既遂時侵害了他人的生命，殺人未遂時只是產(chǎn)生了侵害他人生命的具體危險，殺人預(yù)備時則只有侵害他人生命的抽象危險，但我們不能因?yàn)楹髢煞N情形的存在，就否認(rèn)故意殺人罪的保護(hù)法益是生命。再如，盜竊槍支罪是抽象危險犯，其保護(hù)法益是不特定或者多數(shù)人的生命、身體的安全。但這并不意味著只有當(dāng)行為人手持所盜槍支殺人、傷人時，才能認(rèn)定為盜竊槍支罪。由于槍支具有重大殺傷力，所以，只要行為人盜竊了槍支，就可以認(rèn)定對不特定或者多數(shù)人的生命、身體形成了抽象的危險。不能因?yàn)楸I竊槍支的行為沒有侵害人的生命、身體，就將盜竊槍支罪的保護(hù)法益解釋為國家對槍支的管理制度。毒品犯罪是抽象危險犯，只要行為人走私、制造、運(yùn)輸、販賣毒品，或者實(shí)施了其他行為（如非法持有毒品），就意味著毒品具有擴(kuò)散及濫用的危險，因而對不特定人或者多數(shù)人的健康產(chǎn)生抽象危險。
另一方面，既然承認(rèn)“毒品到達(dá)吸食者手中使用后無疑危害身體健康”，同時認(rèn)為國家基于毒品的濫用“對公眾健康的潛在威脅而加以嚴(yán)格管制”，那就清楚地表明，國家對毒品的管制本身并不是目的，而是為了保護(hù)公眾健康。亦即，對毒品進(jìn)行管制只是手段，目的是保護(hù)公眾健康。既然如此，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公眾健康是毒品犯罪的保護(hù)法益。
將毒品犯罪的保護(hù)法益理解為公眾健康，就可以說明刑法規(guī)定的不同毒品犯罪。例如，由于毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾的健康，非法種植毒品原植物與販賣毒品對法益的侵害程度就明顯不同，因而兩種犯罪的法定刑相差很大。亦即，與非法種植毒品原植物的行為對公眾健康的侵害較為間接相比，販賣毒品對公眾健康的侵害更為直接。再如，運(yùn)輸毒品罪的法定刑之所以重于非法持有毒品罪，就是因?yàn)檫\(yùn)輸毒品與販賣毒品有密切關(guān)系，因而侵害公眾健康的危險性大；而非法持有毒品罪并不與販賣毒品行為有密切關(guān)系，所以，侵害公眾健康的危險性相對小一些。又如，自己吸食毒品的行為及為了自己吸食而購買少量毒品的行為之所以不構(gòu)成犯罪，就是因?yàn)檫@種行為只是侵害了自己的健康，而不會對公眾健康造成危險。但是，如果吸食者持有數(shù)量較大的毒品，則意味著有可能將毒品擴(kuò)散給他人，因而對公眾健康存在抽象危險，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法持有毒品罪。
由于毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康，故不能將毒品犯罪解釋為對個人法益的犯罪。否則，“凡第一次購買毒品之成年人，或是未上癮之人，會被評價為對于自己行為具有自我決定能力且足以對自己行為自我負(fù)責(zé)之人。因此，其施用毒品行為，乃是一種在自由狀態(tài)下自我決定之行為，不能說是受到販賣者之危害。就如同消費(fèi)者明知檳榔有致癌可能，仍決定購買并食用，或明知不當(dāng)服用安眠藥，會對人體形成損害，仍決定購買安眠藥并不當(dāng)服用之情形一樣。如果購買檳榔與安眠藥之人，是心智成熟的成年人，則其食用檳榔或服用安眠藥真的因此而受到健康損害，也只是消費(fèi)者個人自我決定的問題，而不能說是受到檳榔或安眠藥販賣者的危害。因此，從‘被害人自我負(fù)責(zé)性’的觀點(diǎn)來看，販賣者提供毒品之行為，會因被害人自己決定自陷毒品危害，而排除其客觀歸責(zé)性……這種見解，不管在理論上或?qū)嶋H上都存有諸多問題。”〔13〕
由于毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康，而且毒品犯罪是抽象危險犯，所以，不管行為人將毒品販賣給沒有吸毒的人還是販賣給正在吸毒的人，不管是將毒品出賣給特定的一個人還是多個人，不管能否證明吸毒者的身體健康是否惡化，都不影響販賣毒品罪的成立。基于同樣的理由，即使吸毒者同意或者承諾自己的身體惡化，也不可能阻卻販賣毒品罪的違法性。
明確了毒品犯罪的保護(hù)法益之后，就可以根據(jù)本罪的保護(hù)法益，針對代購毒品的各種具體情形是否構(gòu)成販賣毒品罪作出合理判斷。
二、判斷方法
代購毒品并不是一個法律概念，也沒有固定的行為類型。司法實(shí)踐中一般所稱的代購毒品是為吸毒者代購毒品（其中包括幫助代購者代購）。但即使如此，也存在各種各樣的情形，如吸毒者指示了或者沒有指示販毒的上家，代購者從中獲得一定利益或者沒有獲得任何利益等等。
代購毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，首先取決于行為是否符合販賣毒品罪的成立條件，即主要是判斷行為是否屬于販賣，所販賣的是不是毒品，以及代購者是否認(rèn)識到是毒品。換言之，不應(yīng)在此之外，另外尋求判斷代購毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的路徑與方法。
（一）不應(yīng)將代購毒品塑造成一個法律概念，進(jìn)而認(rèn)為凡是屬于代購毒品的行為均不成立犯罪
在司法實(shí)踐中 ,既大量存在以被告人的行為屬于代購毒品因而不成立販賣毒品罪的辯解，也常常出現(xiàn)通過否認(rèn)行為人的行為屬于代購毒品進(jìn)而認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成販賣毒品罪的判決。例如，被告人黃磊針對自己的行為被認(rèn)定為販賣毒品罪的一審判決，以自己是為陳亞星代購毒品因而不構(gòu)成販賣毒品罪為由提起上訴。二審法院的判決指出：“黃磊在偵查階段供稱，其曾將從黃麗華處購買的每包冰毒中，扣下部分自己吸食，剩余的冰毒賣給陳亞星。其購買冰毒的價格為每小包（0.5克） 300元，每大包（1克）550至 650元，出售給陳亞星的價格為每小包（0.3克）400元，每大包（0.7克）700元。黃磊上述關(guān)于其購買和出賣毒品的價格、數(shù)量的供述與黃麗華的供述和陳亞星的證言能相互印證。黃磊加價出賣毒品，從中牟利，屬販賣毒品，其上訴稱系為他人代購毒品與案件事實(shí)不符，不予采納。”〔14〕這樣的判決給人們的印象是，代購毒品的行為不構(gòu)成販賣毒品罪。然而，代購毒品的行為不可能成為違法阻卻事由（正當(dāng)化事由）與責(zé)任阻卻事由，不可能因?yàn)槟撤N行為屬于代購毒品，就認(rèn)為其不構(gòu)成犯罪。
一方面，“不法的判斷不涉及犯罪的種類，而是涉及已發(fā)生的一個事件的具體的社會危害性，特別是對受法所保護(hù)的對應(yīng)利益進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。當(dāng)造成‘較低的’損害對于保護(hù)‘較高的’利益在具體場合是‘必要的’時，在這種正當(dāng)化事由的狀況中，所遵從的標(biāo)準(zhǔn)就是受到較高評價的利益優(yōu)于受到較低評價的利益”。〔15〕換言之，“正當(dāng)化事由不是基于規(guī)范的一般性例外，而是為了解決社會沖突狀況，要求在具體的案件中進(jìn)行價值衡量”。〔16〕代購毒品的行為使得毒品從上家轉(zhuǎn)移到吸毒者手中，是一種擴(kuò)散毒品的行為，具備損害公眾健康的抽象危險。所以，不可能認(rèn)為代購毒品的行為保護(hù)了更為優(yōu)越的或者同等法益，因而不可能成為違法阻卻事由或者正當(dāng)化事由。
另一方面，倘若說吸毒者因?yàn)槎景a在身，不得不購買毒品，故其購買毒品的行為缺乏期待可能性，或許可以被人接受。但是，代購者不可能缺乏期待可能性。即使代購者同時也是吸毒者，當(dāng)其為他人代購毒品而不是為了自己吸食而購買毒品時，仍然具有期待可能性。所以，代購毒品的行為不是責(zé)任阻卻事由。
由于代購毒品行為不是違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由，我們既沒必要也不應(yīng)當(dāng)界定代購毒品的含義，確立代購毒品的成立條件，進(jìn)而將代購毒品的行為排除在犯罪之外。
（二）不能以代購毒品行為是否牟利為標(biāo)準(zhǔn)，判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪
在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，基本上是以代購者是否具有牟利、獲利事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，或者以代購者是否具有牟利目的或者營利目的為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定代購行為是否獨(dú)立構(gòu)成販賣毒品罪的正犯。例如，最高人民法院 2008年 12月 1日印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《 2008年紀(jì)要》）規(guī)定：“代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。 ”最高人民法院 2015年 5月 18日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《2015年紀(jì)要》）規(guī)定：“行為人為吸毒者代購毒品，在運(yùn)輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實(shí)施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對托購者、代購者以運(yùn)輸毒品罪的共犯論處。行為人為他人代購僅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要開銷之外收取‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’，或者以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞的，應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品，以販賣毒品罪定罪處罰。 ”2012年 5月 16日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》（以下簡稱《 2012年追訴標(biāo)準(zhǔn)》）第 1條規(guī)定：為他人代購僅用于吸食、“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。 ”但本文認(rèn)為，以代購者是否牟利為標(biāo)準(zhǔn)判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪，并不妥當(dāng)。
首先，將牟利事實(shí)或目的作為販賣毒品罪的成立條件缺乏法律依據(jù)。
販賣毒品罪的成立既不要求以牟利為目的，〔17〕也沒有要求客觀上必須牟利。因此，一方面，倘若客觀行為本身不屬于販賣，即使行為人具有牟利目的也不可能成立販賣毒品罪。例 1：A將 1克毒品送給 B，期待 B日后能將其更多的毒品給自己吸食。或許可以認(rèn)為 A有牟利目的，但 A將 1克毒品送給 B的行為，不可能成立販賣毒品罪。另一方面，倘若客觀行為本身屬于販賣，行為人認(rèn)識到自己販賣的是毒品，就足以成立販賣毒品罪。例 2：吸毒者甲花 1000元購買了毒品后，下決心戒毒，以 500元的低價將毒品轉(zhuǎn)讓給乙。可以肯定的是，甲的行為構(gòu)成販賣毒品罪。但是，難以認(rèn)定甲具有牟利事實(shí)。或許有人認(rèn)為，只要出賣了毒品就屬于牟利事實(shí)。但是，既然如此，也就沒有必要將牟利事實(shí)作為販賣毒品罪的構(gòu)成要件要素，而是只要有出賣行為并且認(rèn)識到是毒品，就可以認(rèn)定為販賣毒品罪。概言之，只要行為人有償交付或者讓與毒品給對方，就可以認(rèn)定為販賣毒品，〔18〕不論毒品來源于何處，不問行為人如何取得毒品（是有償還是無償），〔19〕也不管有償是否達(dá)到可以評價為牟利的程度。
所以，倘若代購行為本身只是單純的購買行為，而不能評價為有償交付毒品，即使其具有牟利目的或者客觀上存在牟利事實(shí)，也不可能成立販賣毒品罪；反之，如果代購行為本身能夠評價有償交付毒品，即使沒有牟利目的與客觀上的牟利事實(shí)，也能成立販賣毒品罪。
誠然，按照《 2012年追訴標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定， “‘販賣’是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為”。這一規(guī)定本身是否合適是另一回事，但可以肯定的是，以販賣為目的與以牟利為目的不是等同概念。以販賣為目的，意味著行為人在購買毒品之后要有償交付給他人，但以牟利為目的則提出了更高的要求。所以，將司法解釋中的“以販賣為目的”偷換成“以牟利為目的”，明顯不當(dāng)。
其次，將牟利事實(shí)或目的作為代購行為構(gòu)成販賣毒品罪的成立條件缺乏實(shí)質(zhì)根據(jù)。
如所周知，犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任，不法是指行為符合構(gòu)成要件且不具有違法阻卻事由，責(zé)任是對不法的責(zé)任。〔20〕作為犯罪的成立要素，要么是表明行為具有違法性的要素，要么是表明非難可能性的要素。這是一個要素能否成為犯罪成立要素的實(shí)質(zhì)根據(jù)。牟利與販賣是兩個不同概念，牟利事實(shí)與目的并不表明不法增加與責(zé)任加重。例 3：甲乙同為吸毒者，甲為乙代購毒品后，乙與甲共同吸食了一部分毒品。可以肯定的是，甲將代購的毒品交付給乙之后，代購行為就已完成。確定行為的不法程度應(yīng)以此時為基準(zhǔn)點(diǎn)。甲事后吸食毒品的行為，不可能使前面行為的不法程度增加，也不可能使前面行為的責(zé)任程度加重。既然如此，將（事后）有無牟利事實(shí)作為區(qū)分代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)，就明顯不當(dāng)。
其實(shí)，將牟利事實(shí)或目的作為代購行為構(gòu)成販賣毒品罪的成立條件，所考慮的重點(diǎn)是行為人是否獲利，而非行為是否危害了公眾健康這一保護(hù)法益。然而，刑法的目的是保護(hù)法益不受侵犯，而不是防止行為人獲利。所以，重點(diǎn)不在于行為人是否獲利，而在于行為是否侵犯了法益。基于同樣的理由，判斷代購毒品的行為是否成立犯罪，其實(shí)質(zhì)根據(jù)在于這種行為是否危害公眾健康，而不在于行為人是否牟利。
此外，特別要說明的是，既不能將販賣、出賣的故意與牟利目的、營利目的相等同，也不能因?yàn)榭陀^行為是“販賣”“出售”等就要求行為人具有牟利目的。例如，《刑法》第 217條規(guī)定：
“以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金……（四）制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。”再如，《刑法》第 218條規(guī)定：“以營利為目的，銷售明知是本法第二百一十七條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。 ”這些規(guī)定清楚地說明，出售、銷售并不意味著必須有營利、牟利目的，或者說，營利、牟利目的是出售故意、銷售故意、販賣故意之外的內(nèi)容。又如，《刑法》第 227條規(guī)定的倒賣偽造的有價票證罪與倒賣車票、船票罪，不要求以牟利為目的，而《刑法》第 228條規(guī)定的非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪必須以牟利為目的。這也清楚地說明，不能因?yàn)榭陀^行為是倒賣，就要求行為人具有牟利目的。概言之，不能混淆販賣故意與牟利目的。
再次，將有無牟利事實(shí)或目的作為認(rèn)定代購行為是否成立販賣毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)，存在難以解釋和認(rèn)定的問題。
從實(shí)體上看。如后所述，司法實(shí)踐對代購者事后與吸毒者共同吸食所代購的毒品的行為，大多認(rèn)定為代購者有牟利事實(shí)，進(jìn)而將代購行為認(rèn)定為販賣毒品罪。但是，如果代購者在實(shí)施代購行為時沒有共同吸食的意思，怎么可能因?yàn)槭潞蠊餐扯闪⒇溬u毒品罪呢？這種做法是否符合行為與責(zé)任同時存在的原則？如果說事后共同吸食才成立販賣毒品罪，那么，如何確定販賣毒品罪的既遂時刻？如果說是交付毒品時成立販賣毒品罪的既遂，那么，既遂后的吸食行為怎么可能成為構(gòu)成犯罪的要素？如果說是事后共同吸食時才成立販賣毒品罪的既遂，則明顯與販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)存在矛盾。
從證據(jù)上看。即使代購者加價將毒品交付給吸毒者是比較典型的販賣毒品，但事實(shí)上很難證明代購者是否加價交付。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，大多難以查獲販賣毒品的上家，因而難以判斷代購者是否加價牟利。例 4：原判認(rèn)定，自 2013年 11月開始，被告人巫建樟通過手機(jī)聯(lián)系后，在其家中先后 6次以人民幣 50元左右的價格向吸毒人員郭某某販賣毒品氯胺酮。同年 12月 17日，公安人員在中山市三鄉(xiāng)鎮(zhèn)抓獲被告人巫建樟，并從被告人巫建樟處繳獲毒品 22包（經(jīng)檢驗(yàn)，檢出含氯胺酮成分的毒品凈重為 20.45克）及作案工具手機(jī) 1部等物品。一審法院以販賣毒品罪判處巫建樟有期徒刑 4年，并處罰金人民幣 5000元。被告人巫建樟及其辯護(hù)人以“只是幫郭某某代購毒品，并未從中獲利，不構(gòu)成販賣毒品罪”為由提出上訴。二審法院維持原判的理由是，“上訴人巫建樟歸案后多次穩(wěn)定供述證人郭某某曾六次向其購買毒品氯胺酮，并對交易的時間、地點(diǎn)、金額、方法等作了供認(rèn)，并有手機(jī)通話記錄、繳獲的毒品等證據(jù)予以證實(shí)，且與證人郭某某的證言能相互印證。上訴人巫建樟在二審訊問過程中亦供認(rèn)偵查階段公安機(jī)關(guān)沒有對其刑訊逼供，因此，本案證據(jù)足以認(rèn)定上訴人巫建樟多次向證人郭某某販賣毒品的犯罪事實(shí)。上訴人巫建樟及其辯護(hù)人所提巫建樟不構(gòu)成販賣毒品罪的意見于理無據(jù)，本院不予采納”。〔21〕不難看出，除了被告人的口供外，沒有任何證據(jù)能證明被告人加價交付或者有其他牟利事實(shí)。這充分說明，將牟利事實(shí)作為判決代購行為構(gòu)成販賣毒品罪的成立條件，并不可取。這種做法，要么導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)牽強(qiáng)地認(rèn)定行為人存在牟利事實(shí)，要么導(dǎo)致對實(shí)際上加價牟利的代購者不能以販賣毒品罪論處，進(jìn)而會導(dǎo)致處罰的不公平。
最后，將牟利事實(shí)或目的作為代購行為構(gòu)成販賣毒品的成立條件，導(dǎo)致處罰范圍不明確。
牟利事實(shí)或目的看似容易判斷，但實(shí)際上難以確定其范圍。在司法實(shí)踐中，主要存在以下幾類與牟利目的相關(guān)的案件，但都有爭議。
一是截留毒品。例 5：楊某從小患有哮喘病。3年前一個偶然機(jī)會，兩名熟人讓他代購“白粉”，每次把錢給他，讓他到指定地點(diǎn)與“上線”交易。楊某買來“白粉”后交給兩名熟人。后來，楊某知道“白粉”就是海洛因，并聽說吸食海洛因可以抑制、治療哮喘病。于是，他為熟人代購海洛因之后，經(jīng)常截留少量自己吸食。從 2014年底開始，楊某多次為熟人購買毒品時，自己從中截留少部分用于吸食。案發(fā)后，民警在楊某住地搜繳一套吸毒工具和 5小包海洛因（凈重共計 2.5克）。楊某交代，其累計截留海洛因超過 50克用于吸食。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，楊某截留毒品用于自己吸食是營利的表現(xiàn)，符合以營利為目的的特征，應(yīng)以販賣毒品罪論處。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，楊某應(yīng)熟人要求為他們購買毒品，并沒有向另外人員販賣，沒有從中獲取非法收益，其行為不具備營利的主觀目的，不構(gòu)成販賣毒品罪。〔22〕
二是蹭吸或者共同吸食。例 6：張某欲吸食冰毒，因沒有販毒者李某的手機(jī)號碼，遂找到邱某，請他幫忙聯(lián)系李某購買一小袋冰毒。邱某聯(lián)系到李某，談好毒資為 400元后，李某將冰毒交付邱某，邱某將張某給付的 400元錢交給李某。事后，張某獨(dú)自吸食完冰毒。數(shù)日后，吳某欲吸食冰毒，電話聯(lián)系邱某，請他幫忙從李某處購買冰毒。邱某為能免費(fèi)蹭吸吳某購買的冰毒，便找到李某，并告訴李某自己幫他人代買一小袋冰毒。談好毒資為 300元后，李某將毒品交付邱某，邱某將毒品帶到吳某處，兩人共同吸食。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，第一次交易時，邱某主觀上只有幫助購買毒品的故意，客觀上只是充當(dāng)購毒者的工具，替代張某去購買毒品，不構(gòu)成販賣毒品罪；但對第二次代購行為應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪，因?yàn)榍衲趁赓M(fèi)吸食毒品本身就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獲取利益或“好處”的一種情形，應(yīng)當(dāng)納入牟利的范疇。〔23〕
三是代購后收取部分酬勞。例 7：趙某將 400元現(xiàn)金交給劉某，讓劉某代購海洛因。劉某從陳某處購得海洛因之后交給趙某。趙某接過海洛因之后，將其中的 0.1克海洛因作為酬謝給了劉某。“第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要代購者從中收取部分毒品作為酬勞，就應(yīng)視為從中牟利，屬于變相加價販賣毒品的行為，應(yīng)以販賣毒品罪論處。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，代購者從中收取部分毒品作為酬勞是否構(gòu)成販賣毒品罪，取決于其收取毒品的目的是自己吸食還是進(jìn)一步販賣，前者不宜認(rèn)定為犯罪，后者應(yīng)以販賣毒品罪論處。”〔24〕
不同處理意見不僅存在于同一司法機(jī)關(guān)的不同司法工作人員之間，而且存在于不同地區(qū)的司法機(jī)關(guān)及不同級別的司法機(jī)關(guān)。例 8：2014年 2月 19日晚，在修水縣華聯(lián)賓館 2666房間住宿的吸毒人員陳勇珍，來到被告人陳勇所住的該賓館 8888房間，給了陳勇 300元讓其幫忙購買冰毒，陳勇接過錢出門買來冰毒回到自己房間，從為陳勇珍購買的 1克冰毒中吸食了部分，然后將剩下的冰毒拿到 2666房間交給了陳勇珍，陳勇珍又邀請陳勇在 2666房間內(nèi)共同吸食陳勇買來的冰毒。 2014年 2月 21日晚，陳勇聯(lián)系被告人幸偉要買 1克冰毒，幸偉約陳勇到修水縣連接線站旁加油站交易，之后，幸偉駕駛小汽車趕到加油站。陳勇上車后，幸偉給了陳勇 1包冰毒，陳勇說錢先欠著，幸偉同意。雙方各自離開后，陳勇從該包冰毒中吸食部分。次日凌晨，陳勇被公安人員抓獲。公安人員從其身上查獲剩余的毒品，經(jīng)鑒定為 0.32克冰毒。一審法院認(rèn)為，陳勇以牟利為目的，販毒冰毒 1.32克，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，判處有期徒刑 11個月，并處罰金 5000元人民幣。〔25〕但二審法院認(rèn)為，“原審被告人陳勇受人委托，僅為他人無償代購約 1克冰毒吸食，主觀上無牟利的故意，客觀上對代購毒品無加價行為，且現(xiàn)有證據(jù)不能證明其被公安機(jī)關(guān)抓獲時查獲的 0.32克冰毒是用于販賣，故其行為依法不構(gòu)成販賣毒品罪”。〔26〕
從行為人客觀上是否獲取了某種利益的角度來說，代購毒品案件存在形形色色的類型。分析各種類型就可以看出，具有牟利目的乃至客觀上獲利的，并不一定符合販賣毒品罪的客觀要件；反之，不具有牟利目的、客觀上也沒有獲利的，也可能符合販賣毒品罪的客觀要件。
（三）不能單純從是幫助販賣還是幫助購買的角度來判斷代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪
一方面，在許多場合，從客觀上就難以判斷行為人是為了幫助販賣還是幫助購買；另一方面，在客觀上難以判斷的場合，根據(jù)行為人主觀想法判斷是幫助販賣還是幫助購買，必然導(dǎo)致定罪的恣意性。例 9：甲乙因在同一場所被強(qiáng)制戒毒而相識。強(qiáng)制戒毒結(jié)束后，乙對甲說：“以后要是有人想吸毒，你可以介紹到我這兒來，我有毒品。 ”甲當(dāng)時未置可否，既沒表示同意也沒表示反對。一年后，甲的朋友丙聽說甲曾經(jīng)吸毒，就問甲是否有毒品，甲說自己沒有但可以幫忙問問。于是，甲想到一年前乙曾經(jīng)跟自己說過有毒品，就聯(lián)系了乙，乙回答說有毒品， 20克的售價 1萬元。甲將此信息告訴丙，丙利用微信轉(zhuǎn)給甲 1萬元，甲將該 1萬元轉(zhuǎn)給乙，乙通過貨車司機(jī)將毒品運(yùn)送給甲，甲接到毒品后開車送給丙。要想回答甲是幫助販賣還是幫助購買毒品十分困難甚至不可能。既然如此，就難以據(jù)此判斷甲的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪。換言之，只能從甲的行為屬于有償轉(zhuǎn)讓或者交付毒品來判斷其行為是否成立販賣毒品罪。
（四）不能通過確定居間介紹與代購行為的區(qū)別，來判斷代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪
例 10：2014年的某一天，胡某聯(lián)系朱某讓其幫忙購買人民幣 2000元的毒品，朱某遂聯(lián)系楊某購買 2000元的冰毒。后朱某與胡某一起至約定地點(diǎn)，楊某將 3克冰毒給朱某后，朱某順手給了胡某。“對于朱某購買毒品給胡某的行為性質(zhì)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，審判實(shí)務(wù)中存在居間介紹與代購之爭。 ”〔27〕然而，通過區(qū)分居間介紹與代購行為來判斷代購毒品行為是否成立販賣毒品罪，顯然在判斷方法上存在問題。一方面，代購不是刑法上的概念，代購行為也并非一律不構(gòu)成犯罪。另一方面，居間介紹行為雖然一般能評價為販賣毒品的共犯，但如后所述，有的居間介紹行為也不一定成立販賣毒品罪。所以，居間介紹與代購之爭，既不是罪與非罪之爭，也不是此罪與彼罪之爭，而是毫無意義的爭論。
（五）不能籠統(tǒng)討論代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪，而應(yīng)分步驟從正犯到共犯進(jìn)行判斷
在司法實(shí)踐中，人們對代購行為是否構(gòu)成販賣毒品罪基本上是在籠統(tǒng)判斷，從一些認(rèn)定代購行為構(gòu)成販賣毒品罪的判決中，完全看不出代購者是構(gòu)成（上家的）販賣毒品罪的共犯（幫助犯），還是構(gòu)成（向吸毒者）販賣毒品罪的正犯。例 11：2014年 3月至 2015年 1月期間，被告人巖拉在勐混鎮(zhèn)曼廣龍村小賣部，分別收取吸毒人員巖某甲、巖某、巖某乙、巖某丙、巖丁等人 12至 13元每粒的現(xiàn)金，然后持現(xiàn)金到勐混鎮(zhèn)曼國村委會曼代新寨的玉某某（另處）處以 100元 9粒的價格為上述吸毒人員代購毒品麻黃素，從中牟利。法院認(rèn)為，“被告人巖拉違反國家對毒品的管制規(guī)定，以非法牟利為目的，為他人代購毒品甲基苯丙胺，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成販賣毒品罪”。〔28〕判決結(jié)論當(dāng)然是正確的，但巖拉是獨(dú)立構(gòu)成販賣毒品罪的正犯，還是玉某某販賣毒品罪的共犯，則沒有說明。再如，有人指出：“對于以牟利為目的代購行為，無論是代購僅用于吸食的毒品還是代購毒品用于販賣，代購者都構(gòu)成販賣毒品罪。因?yàn)榇藭r代購者是在販賣毒品的主觀故意下實(shí)施了代購行為。 ”〔29〕這種說法也沒有明確區(qū)分正犯與共犯。然而，認(rèn)定犯罪時不區(qū)分正犯與共犯的做法并不可取。
“正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過程中的中心人物或者核心人物。 ”〔30〕因?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害或者威脅法益，具體表現(xiàn)為對法益造成侵害結(jié)果或者危險結(jié)果，而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。在處理單個人犯罪的場合，只能判斷行為是否符合正犯的條件。在處理共同犯罪案件時，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對容易。〔31〕
由于代購毒品的案件中既有上家（出賣者）也有下家（托購者），所以，代購毒品的行為既可能是上家的幫助犯，也可能是下家的幫助犯（下家委托行為人代購毒品是為了販賣，行為人也知道真相時），亦可能同時對上家與下家成立幫助犯，還可能獨(dú)立構(gòu)成販賣毒品罪的正犯。既然如此，就不能簡單地判斷行為是否成立販賣毒品罪，而是需要先判斷行為人是否成立販賣毒品罪的正犯，如果得出否定結(jié)論，就再判斷是否構(gòu)成販賣毒品罪的幫助犯，在判斷代購行為是否成立幫助犯時，也要逐一判斷是對上家成立幫助犯還是對下家成立幫助犯，抑或?qū)Χ呔闪椭浮?/span>
三、是否構(gòu)成販賣毒品罪的正犯？
毫無疑問的是，成立販賣毒品罪的正犯，需要實(shí)施了販賣毒品的行為。問題是，在與代購毒品相關(guān)聯(lián)這一點(diǎn)上，如何判斷某種行為是否屬于販賣毒品？換言之，以什么為標(biāo)準(zhǔn)判斷代購毒品的行為構(gòu)成販賣毒品罪的正犯？
（一）形式判斷形式判斷所要解決的問題是，什么樣的行為屬于販賣毒品的行為？由于販賣一詞的含義不一定明確，所以，有一些問題需要討論。
1.販賣是否要求將對象物交付給不特定或者多數(shù)人？
本文對此持否定回答。為了說明這一點(diǎn)，需要與日本刑法中的“販賣”進(jìn)行比較。日本《刑法》第 175條原本規(guī)定了販賣淫穢物品罪，日本刑法理論的通說認(rèn)為，販賣是指向不特定或者多數(shù)人有償轉(zhuǎn)讓對象物（伴隨著處分權(quán)的轉(zhuǎn)移的有償交付）。理由是，倘若只要有償?shù)亟桓秾ο笪锞蛯儆谪溬u，那么，有償出租也屬于販賣，但這并不符合販賣一詞的日常用語的意義。〔32〕另外，即使只是向特定的少數(shù)人有償交付對象物，但如果具有反復(fù)繼續(xù)實(shí)施的意思時，也屬于販賣。〔33〕
以上針對淫穢物品的販賣定義，不能照搬至販賣毒品罪。其一，如后所述，在日本，只要轉(zhuǎn)讓、交付與接收毒品就會構(gòu)成犯罪，以營利為目的的轉(zhuǎn)讓、交付與接收則是法定刑升格的條件。所以，即使在日本，就毒品的擴(kuò)散或傳播而言，并不要求行為人向不特定或者多數(shù)人交付，亦即，向特定的個人交付毒品，也會成立毒品犯罪。其二，販賣淫穢物品與販賣毒品有本質(zhì)區(qū)別。販賣淫穢物品是對風(fēng)俗的犯罪，販賣行為的相對方（成年人）不是被害人；〔34〕然而，販賣毒品罪的相對方（吸食者），〔35〕不管是成年人還是未成年人，都是刑法保護(hù)的對象。其三，吸食毒品大多表現(xiàn)為群體行為，所以，即使將毒品有償交付給特定的個人，也會因?yàn)槿后w吸食的特點(diǎn)而對多數(shù)人的健康產(chǎn)生危險，至少會產(chǎn)生抽象的危險。
2.販賣是否僅限于買進(jìn)后再賣出？
有的論著在解釋“販賣”淫穢物品罪時指出：“販賣行為包括買進(jìn)和賣出兩個環(huán)節(jié)。這是‘販賣’一詞的當(dāng)然含義。在許多刑法論著中，作者都只把販賣理解為‘賣出’的過程……按照這種觀點(diǎn)，下列行為都應(yīng)當(dāng)視為販賣淫穢物品：第一，行為人將自己制造、復(fù)制的淫穢物品出賣；第二，行為人無償?shù)貜乃四抢锶〉靡x物品然后出賣；第三，行為人從他人那里買進(jìn)淫穢物品然后出賣。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)有失偏頗。因?yàn)閺呢溬u一詞的詞意來看，它必須是一個先買進(jìn)后賣出，以獲取利潤的過程，在這個過程當(dāng)中，買進(jìn)和賣出成了一個整體，缺少任何一個環(huán)節(jié)都不能認(rèn)為是‘販賣’。任何法律用語都應(yīng)當(dāng)按照其語詞的含義來理解，不應(yīng)該任意擴(kuò)大或縮小，否則就極易造成認(rèn)識上的混亂。如果僅把販賣理解成出賣，那我們的刑法典就不如直接規(guī)定成‘出賣’了。所以我們認(rèn)為，上述三種行為中，只有第三種行為才是真正的販賣淫穢物品的行為，其余的兩種應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪的行為。”〔36〕但是，在刑法分則中，都不是當(dāng)然地必須具備買進(jìn)與賣出兩個環(huán)節(jié)。事實(shí)上，本文認(rèn)為，“販賣”我國刑法分則中的“販賣”一詞，只能被規(guī)范地解釋為出賣或者出售、銷售，而不能要求買進(jìn)后再賣出（當(dāng)然，該行為也符合“販賣”的條件），否則便不當(dāng)?shù)乜s小了處罰范圍。
首先，從“販賣”的一般含義來說，“賣”顯然是指出賣，但“販”并不僅有買進(jìn)的含義，而是具有多種含義。一是指販賣貨物的人，如《管子 .八觀》：“悅商販而不務(wù)本貨，則民偷處而不事積聚。 ”二是買貨出賣，如《史記 .平淮書》：”如《荀子 .王霸》：賈分貨而販。
“販物求利。 三是賣出，“農(nóng)分田而耕，”四是買進(jìn)，如《史記 .呂不韋列傳》：家累千金。 〔37〕“往來販賤賣貴，”其次，對分則條文所使用的“販賣”一詞，必須根據(jù)不同條文的表述及其描述的犯罪類型進(jìn)行解釋。概言之，對有的分則條文所使用的“販賣”一語，只能解釋為出賣或者出售，而不可能按通常含義解釋為買進(jìn)后再賣出。例如，《刑法》第 155條第 2項(xiàng)規(guī)定，“在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的”，以走私罪論處。一方面，對其中的“販賣”只能解釋為出賣。因?yàn)椤柏溬u”之前列舉了“收購”行為。另一方面，行為人將自己原本就合法持有的，但禁止進(jìn)出口的物品或者國家限制進(jìn)出口的貨物、物品（如禁止或者限制出口的名貴中藥材），在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖出賣的，也應(yīng)以走私罪論處。既然如此，就不能認(rèn)為，販賣必須是先收購后出賣。又如，《刑法》第 240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，而其第 2款規(guī)定：“拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。 ”顯然，對這里的“販賣”只能解釋為出賣，因?yàn)椤柏溬u”之前列舉了“收買”行為。即使解釋者認(rèn)為，上述第 155條、第 240條錯誤地使用了“販賣”一詞，但是，為了合理地界定處罰范圍，并使刑法具有體系性，也不得不從規(guī)范意義上將“販賣”解釋為出賣。再如，《刑法》第 347條第 1款規(guī)定：“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。”這里的“販賣”只要求單純出賣，而不要求先買進(jìn)毒品后再賣出毒品。例如，行為人接受他人贈與的毒品后出賣的，撿拾毒品后又出賣的，將父輩、祖輩遺留下來的毒品予以出賣的，都只能認(rèn)定為販賣毒品罪，既不可能宣告無罪，也不可能認(rèn)定為其他犯罪。
最后，誠如上述論者所言，在許多條文中，刑法與其使用“販賣”一詞，不如使用“出賣”一語，但是，既然刑法使用了“販賣”一詞，而又需要將其解釋為出賣時，解釋者便沒有理由拒絕這種解釋結(jié)論。
從上面對幾個條文中的“販賣”的解釋也可以看出，即使認(rèn)為將“販賣”解釋為出售屬于擴(kuò)大解釋，也不能認(rèn)為是任意的，而是以刑法的正義理念、處罰的必要性等為依據(jù)的。將單純出賣淫穢物品的行為解釋為傳播淫穢物品牟利罪或許是成立的，也不至于形成處罰上的空隙，但在司法解釋對販賣與傳播行為規(guī)定了不同的定罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，〔38〕將單純出賣淫穢物品的行為認(rèn)定為傳播淫穢物品罪反而會造成混亂。由上可見，我們應(yīng)當(dāng)將“販賣”這一普通用語，規(guī)范化地解釋為有償轉(zhuǎn)讓或者出賣，而不能按其普通含義進(jìn)行解釋。
3.代購毒品的行為是否符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件？如前所述，只要行為人有償?shù)貙⒍酒方桓督o他人（包括特定的個人），不管毒品來源于何處，也不問行為人是否以牟利為目的以及客觀上是否牟利，就屬于販賣毒品。
大體而言，代購毒品存在如下類型（均不考慮是否加價牟利的情形）：（1）吸毒者先將毒資交付給代購者，代購者從上家購買毒品后，將毒品交付給吸毒者；（2）代購者墊資購買毒品后，將毒品交付給吸毒者，吸毒者將毒資交付給代購者；將毒品交付給吸毒者，（3）代購者從上家賒購了毒品后，吸毒者將毒資交付給代購者，代購者再將毒資交付給上家。〔39〕上述三種類型中，從吸毒者是否指定上家來看，都分別包括兩種情形：一是吸毒者指定了特定的上家；二是吸毒者沒有指定特定的上家，而是由代購者自尋上家。就吸毒者與上家是否商定價格而言，可能存在三種情形：一是吸毒者已經(jīng)與上家商定了價格；二是吸毒者與上家沒有商定價格，而是由代購者與上家商定價格；三是不需要商定價格，只需要按行情購買。從主動代購與受托代購的角度來說，各種類型都可能存在兩種情形：一是代購者受吸毒者的委托代購毒品；二是代購者主動提出為吸毒者代購毒品，吸毒者同意。
可以肯定的是，不管是哪一種類型與其中的具體情形，代購者都不是將毒品無償交付給吸毒者，而是將毒品有償?shù)亟桓督o吸毒者。既然如此，就表明上述各種情形都符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，沒有理由因?yàn)槠湫袨閷儆诖彾酒罚鴮⑵渑懦谪溬u毒品罪之外。
或許有人認(rèn)為，在吸毒者指定了上家且商定了價格的情況下，實(shí)際上是吸毒者與上家在進(jìn)行毒品交易，而不是代購者與吸毒者之間進(jìn)行毒品交易。然而，這種觀點(diǎn)即使有一定的道理，也僅適用于通常商品的交易，而不能適用于毒品交易。這是因?yàn)椋谖覈稍试S的情形以外，任何人對毒品不享有所有權(quán)與占有權(quán)，所以，即使吸毒者指定了上家且商定了價格，在吸毒者事實(shí)上占有毒品之前，只要毒品還在上家，吸毒者就沒有在事實(shí)上占有毒品，也不可能在法律上占有毒品，更不可能對毒品享有所有權(quán)。既然如此，就完全可以而且只能認(rèn)為由代購者將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者，而不是由上家將毒品有償轉(zhuǎn)讓給吸毒者。
也許有人認(rèn)為，在吸毒者事先將毒資交付給代購者的情況下，代購者只是單純幫助吸毒者購買毒品而已，而不是與吸毒者進(jìn)行毒品交易。可是，這種觀點(diǎn)也僅適用于正常交易。就上述第（1）種情形而言，吸毒者將毒資交付給代購者之后，由于屬于不法原因給付，吸毒者就喪失了對毒資的返還請求權(quán)，所以，不能以吸毒者事先出資為由，認(rèn)為代購者從上家購買毒品之后，毒品由吸毒者所有。因此，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，毒品交易最終是在吸毒者與代購者之間完成的。
抑或有人認(rèn)為，由于代購者只是為特定的吸毒者代購毒品，所以，為他人代購這一事實(shí)就使得代購行為不再是販賣毒品的行為。然而，為他人代購這一事實(shí)，既不可能成為違法阻卻事由，也不可能成為責(zé)任阻卻事由。因?yàn)闉樗舜忂@一事實(shí)，既不能阻卻行為人有償交付毒品行為的違法性，也不可能表明代購者缺乏期待可能性等責(zé)任要素。
可能有人認(rèn)為，本文的上述解釋不完全符合事實(shí)，因?yàn)榇徴叽_實(shí)只是為吸毒者代購毒品，而不是販賣毒品。然而，這只是按照一般觀念就正當(dāng)交易所作出的事實(shí)判斷，而不能適用于對販賣毒品的規(guī)范判斷。一方面，構(gòu)成要件符合性，并不意味著案件事實(shí)與法律規(guī)范完完全全吻合，只是要求行為不缺少法定的構(gòu)成要件要素，案件多出來的事實(shí)，不影響構(gòu)成要件符合性的判斷。例如，只要行為符合詐騙罪的成立要件，就不能因?yàn)樾袨槿死昧寺殑?wù)上的便利便否認(rèn)詐騙罪的成立。再如，只要行為符合運(yùn)輸毒品罪的成立要件，就不能因?yàn)樾袨槿耸菫榱怂诉\(yùn)輸或者是受他人委托運(yùn)輸，便否認(rèn)運(yùn)輸毒品罪的成立。上述代購毒品的各種類型及其具體情形并不缺少有償轉(zhuǎn)讓毒品的事實(shí)，只是多出了代購者受吸毒者委托這一事實(shí)。但是，這一事實(shí)并不意味著吸毒者是無償取得毒品，或者說，這一事實(shí)依然不能否認(rèn)吸毒者是有償取得毒品，代購者是有償轉(zhuǎn)讓毒品。既然如此，就不能說代購行為不符合販賣毒品罪所要求的有償轉(zhuǎn)讓毒品。另一方面，對案件事實(shí)的歸納必須以構(gòu)成要件為指導(dǎo)，而不能任意使用非法定的概念歸納案件事實(shí)。換言之，我們不能先將案件事實(shí)歸納為代購毒品，然后再說代購毒品不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。果真如此，則任何事實(shí)都可能不符合犯罪的構(gòu)成要件。〔40〕
肯定有人認(rèn)為，將上述代購毒品的行為認(rèn)定為販賣毒品罪違反了罪刑法定原則。其實(shí)，在日常生活中，“代購”已不是單純的購買行為，而是買進(jìn)之后再賣出的行為。例如，所謂的“海外代購”者，并不是單純的買方，相對于最終的購買者而言確實(shí)是賣方。所以，將代購毒品的行為認(rèn)定為販賣毒品罪，既沒有超出販賣一詞可能具有的含義，也沒有侵害國民的預(yù)測可能性。
總之，司法人員所要判斷的是，代購毒品的案件中，是否存在符合販賣毒品罪構(gòu)成要件的事實(shí)。如果得出肯定結(jié)論，就應(yīng)認(rèn)定該行為符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件。不能因?yàn)橘徺I毒品用于吸食的購買行為不構(gòu)成犯罪，就將代購行為歸入購買行為，進(jìn)而不以販賣毒品罪論處。例 12：劉繼芳于 2012年 9月中旬和 10月 10日前后，在青島市市北區(qū)杭州路 199號 601室住處，先后兩次銷售給楊淑雙甲基苯丙胺 0.3克、0.5克，共獲款人民幣 650元。2012年 10月 24日 10時許，劉繼芳在青島市市北區(qū)杭州路 76號燈具市場門口附近，銷售給潘海波白色晶體 1包，獲款 400元。偵查機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲劉繼芳，并查獲其販賣給潘海波的甲基苯丙胺 0.5克。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)從劉繼芳暫住處繳獲凈重共計 1克的灰色粉末 1包、白色晶體 1包，從中均檢出甲基苯丙胺成分。劉繼芳及其辯護(hù)人提出，劉繼芳只是為楊淑雙代購毒品且未牟利，因而不是販賣毒品。針對這一辯解，一審判決指出：“目前沒有確實(shí)充分的證據(jù)證實(shí)劉繼芳的行為系代購，也無法證實(shí)劉繼芳未從中牟利，現(xiàn)有證據(jù)僅證實(shí)劉繼芳與楊淑雙進(jìn)行了毒品與現(xiàn)金的交易，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為構(gòu)成販賣毒品罪。 ”劉繼芳上訴后，青島市中級人民法院認(rèn)為，“劉繼芳為楊淑雙兩次代購用以吸食的毒品的行為，因現(xiàn)無證據(jù)證實(shí)其從中牟利，故不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成販賣”。〔41〕但是，在本文看來，一審判決是正確的，因?yàn)椴还軇⒗^芳是否從中牟利，她都不是無償將毒品交付給楊淑雙，而是向楊淑雙有償交付了毒品。僅此，就足以認(rèn)定劉繼芳的行為符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，且劉繼芳明知自己有償轉(zhuǎn)讓的是毒品，故其行為成立販賣毒品罪的正犯。按照本文的觀點(diǎn)，前述例 5至例 10的行為，也均成立販賣毒品罪的正犯。
（二）實(shí)質(zhì)判斷
如前所述，毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康，其中的公眾并沒有排除吸毒者。一方面，販賣毒品罪是抽象危險犯，即只要對公眾健康產(chǎn)生抽象的危險，就具備處罰根據(jù)。向特定的吸毒者交付毒品，也對公眾健康產(chǎn)生了抽象危險。這是因?yàn)椋词故菫槲菊叽彾酒罚诙酒方桓督o吸毒者后，并不能確保毒品不會再交付給其他人或者與他人共同吸食。“麻醉品消費(fèi)是在吸毒亞文化中學(xué)會的并形成一種吸毒生涯。”〔42〕吸毒者總是希望與他人一起吸毒，〔43〕導(dǎo)致吸食毒品具有傳染性與多眾性、群體性的特點(diǎn)，因而在刑事政策上常將吸毒行為定位為一種群體現(xiàn)象。換言之，毒品類似于傳染病，不管是吸毒者還是販賣者，只要持有毒品，就有可能將毒品再進(jìn)一步地擴(kuò)散出去，使他人吸食毒品、患上毒癮。〔44〕“如果不處罰販賣毒品的行為，就不可能控制毒品的泛濫，而且毒品對無答責(zé)能力的服用者特別是未成年人會產(chǎn)生嚴(yán)重危險。 ”〔45〕另一方面，即使吸毒者自愿吸毒，刑法也要保護(hù)他們的身心健康，吸毒者的同意不阻卻販賣毒品罪的違法性。所以，即使為吸毒者代購毒品，將毒品帶入吸毒者可以支配的領(lǐng)域，使吸毒者的身體健康向更加受損害的方向發(fā)展，也具有可罰性。概言之，任何使毒品擴(kuò)散給他人的行為，不管其中的“他人”是誰，都具有侵害公眾健康的抽象危險。即使行為人僅將毒品交付給吸毒者，也是對公眾健康這一保護(hù)法益的侵犯，因而具備實(shí)質(zhì)的處罰根據(jù)。
正因?yàn)槿绱耍嚓P(guān)國際公約以及其他國家與地區(qū)的刑法有關(guān)毒品犯罪的規(guī)定，都沒有將牟利作為毒品犯罪的成立條件（只是可能成為法定刑升格的條件）。
例如，經(jīng)修正的《1961年麻醉品單一公約》〔46〕第 36條規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)采取措施，對下列出于故意的行為科處適當(dāng)刑罰：生產(chǎn)、提制、持有、兜售、“違反本公約規(guī)定的麻醉品的種植、制造、調(diào)制、供給、分配、購買、販賣、以任何名義交割、經(jīng)紀(jì)、發(fā)送、過境寄發(fā)、運(yùn)輸、輸入及輸出，以及任何其他行為經(jīng)該締約國認(rèn)為違反本公約的規(guī)定者。”《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥品公約》〔47〕第 3條規(guī)定，各締約國應(yīng)采取可能的必要措施，將下列故意行為確定為其國內(nèi)法中的刑事犯罪：制造、“生產(chǎn)、提煉、配制、提供、兜售、分銷、出售、以任何條件交付、經(jīng)紀(jì)、發(fā)送、過境發(fā)送、運(yùn)輸、進(jìn)口或者出口任何麻醉藥品或精神藥物。”不難看出，根據(jù)上述公約，任何交付毒品的行為均成立犯罪。
再如，法國《刑法》第 222-37條規(guī)定：“非法運(yùn)輸、持有、提供、轉(zhuǎn)讓、取得或者使用毒品的，處十年監(jiān)禁，并處 7500000歐元罰金。 ”第 222-39條規(guī)定：“向他人非法轉(zhuǎn)讓或提供毒品，供其個人消費(fèi)的，處五年監(jiān)禁，并處 75000歐元罰金。”日本《興奮劑法》第 41條之二第 1項(xiàng)規(guī)定：“擅自持有、轉(zhuǎn)讓或者受”“以營利目的犯前項(xiàng)之罪的，讓興奮劑的，處十年以下懲役。 第 2項(xiàng)規(guī)定：處一年以上有期懲役，或者根據(jù)情形處一年以上有期懲役和五百萬元以下罰金。 ”再如，日本《大麻取締法》第 24條之二第 1項(xiàng)規(guī)定：轉(zhuǎn)讓或者受讓大麻的，”第 2項(xiàng)規(guī)定：“以營利目的犯前項(xiàng)之罪的，“擅自持有、處五年以下懲役。
處七年以下懲役，或者根據(jù)情形處七年以下懲役和二百萬元以下罰金。”此外，日本《鴉片法》第 52條、《麻醉藥品與精神藥品取締法》第 66條與第 66條之四也有類似規(guī)定。其中的轉(zhuǎn)讓，是指將對毒品的法律上的或者事實(shí)上的處分權(quán)限授予對方，并且，將毒品的持有轉(zhuǎn)移給對方。受讓則是轉(zhuǎn)讓的反對概念，即從相對方接受對毒品的法律上或者事實(shí)上的處分權(quán)限，并且接受毒品的持有的轉(zhuǎn)移。〔48〕顯然，轉(zhuǎn)讓行為并不以具有營利目的為前提，營利目的只是法定刑升格的條件。
通過比較不難看出，我國刑法雖然對毒品犯罪的處罰較為嚴(yán)厲，但處罰范圍確實(shí)很窄。在這種立法體例之下，如果對販賣毒品罪進(jìn)行限制解釋，將牟利作為販賣毒品罪的構(gòu)成要件要素，就明顯不利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)公眾健康的目的。況且，將販賣毒品解釋為有償交付毒品，也并非擴(kuò)大解釋，只是一種平義解釋。既然代購毒品的行為符合了販賣毒品罪的構(gòu)成要件，就不能以為他人代購為由，否認(rèn)這種行為的可罰性。
或許有人擔(dān)心，將代購行為認(rèn)定為販賣毒品罪的正犯，會導(dǎo)致處罰過重，因而不符合罪刑相適應(yīng)原則。但在本文看來，這種擔(dān)心是多余的。在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)代購毒品案件的數(shù)量都很小，如代購海洛因的一般僅在 1克左右。換言之，對絕大多數(shù)代購毒品的行為以販賣毒品罪的正犯論處，所適用的法定刑是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，即使是多次代購毒品，一般也只能適用這一法定刑，因而不會導(dǎo)致處罰過重。對于少數(shù)代購毒品數(shù)量較大的，科處 3年以上有期徒刑，也并不違反罪刑相適應(yīng)原則。
此外還必須回答的一個問題是，如若將代購毒品的行為認(rèn)定為販賣毒品，那么，對吸毒者能否認(rèn)定為販賣毒品罪的教唆犯？本文持否定回答。如下所述，根據(jù)立法者意思說，當(dāng)代購毒品的行為屬于販賣毒品的正犯時，要求他人為自己代購毒品的行為，屬于購買行為，但刑法并不處罰購買行為。即使該行為超過了單純購買的范圍，根據(jù)實(shí)質(zhì)說，由于吸毒者受到公安機(jī)關(guān)的管控，自己難以直接購買，要求他人為自己代購毒品的行為缺乏期待可能性，因而不應(yīng)以販賣毒品罪論處。
四、是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯？
如前所述，只要代購者將毒品有償交付給吸毒者，均構(gòu)成販賣毒品罪的正犯。但司法實(shí)踐中還存在另一類案件，即吸毒者直接將毒資交付給上家，代購者只是代為將毒品從上家轉(zhuǎn)移（轉(zhuǎn)交）給吸毒者，或者單純?yōu)槲菊咧甘尽ふ疑霞遥约捌渌麕椭菊哔徺I毒品但未實(shí)施有償交付毒品的行為（如無特別說明，本節(jié)所稱的代購者主要是指這一類型）。〔49〕在這種情況下，代購者與吸毒者之間并不存在有償?shù)亩酒方灰祝蚨荒苷J(rèn)為代購者對吸毒者販賣了毒品，因而只能討論代購者是否成立上家的販賣毒品罪的共犯。〔50〕
單純從事實(shí)上進(jìn)行判斷，無論如何我們都可以認(rèn)為，代購毒品的行為客觀上為販賣毒品的行為起到了幫助作用。如果行為人不代購毒品，上家販賣毒品的數(shù)量就會減少，上家將毒品交付給吸毒者就會更加困難。但是，不能據(jù)此認(rèn)為，凡是代購毒品的行為，都與上家構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。
吸毒者從上家直接取得毒品與代購者從上家取得毒品轉(zhuǎn)移給吸毒者，對上家販賣毒品罪所起的作用完全相同。所以，為了論證代購毒品的行為是否與上家構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，首先應(yīng)當(dāng)討論吸毒者購買毒品的行為是否成立販賣毒品罪的共犯。
如所周知，販賣毒品罪是對向犯，即以他人購買毒品的對向行為為要件。但是，對向犯并不意味著雙方的行為均成立犯罪。是否處罰雙方的行為，從形式上說取決于刑法的規(guī)定；從實(shí)質(zhì)上說，取決于雙方行為的不法程度的差異、非難可能性的程度以及刑事政策的考量。顯而易見的是，我國刑法僅將販賣毒品的行為規(guī)定為犯罪，而沒有將購買毒品的行為規(guī)定為犯罪（片面的對向犯）。在這種情況下，不管根據(jù)哪一種學(xué)說，都不能直接根據(jù)《刑法》總則的規(guī)定將購買行為作為販賣毒品罪的共犯（教唆犯或幫助犯）予以處罰。
首先，根據(jù)立法者意思說，在具有對向犯性質(zhì)的 A、B兩個行為中，立法者僅將 A行為作為犯罪類型予以規(guī)定時，當(dāng)然預(yù)想到了 B行為；既然立法者沒有規(guī)定處罰 B行為，就表明立法者認(rèn)為 B行為不可罰。如果將 B行為以教唆犯或幫助犯論處，則不符合立法意圖。〔51〕據(jù)此，將購買毒品的行為認(rèn)定為上家販賣毒品罪的共犯，并不符合立法意圖。
其次，根據(jù)實(shí)質(zhì)說，參與行為缺乏違法性或者有責(zé)性時不可罰。實(shí)質(zhì)根據(jù)之一是，當(dāng)處罰規(guī)定以保護(hù)實(shí)施參與行為的被害人為目的時，由于參與行為缺乏違法性而不可罰。例如，即使幼女唆使成年男子與之性交，對幼女也不能認(rèn)定為（奸淫幼女類型的）強(qiáng)奸罪的教唆犯。因?yàn)樾谭ń辜橐着菫榱吮Ｗo(hù)幼女的法益，不能為了保護(hù)幼女的法益而處罰幼女。基于同樣的理由，由于刑法規(guī)定販賣毒品罪是為了保護(hù)公眾健康，而吸毒者也是公眾的一員，所以，即使吸毒者購買毒品，也不可能為了保護(hù)吸毒者而處罰吸毒者。實(shí)質(zhì)根據(jù)之二是，參與者不具備有責(zé)性時不可罰。例如，犯人毀滅證據(jù)的行為，也妨害了國家的司法活動，因而具有違法性，但刑法之所以不處罰該行為，是因?yàn)槠洳痪哂衅诖赡苄浴Ｋ裕溉私趟羲藶樽约簹缱C據(jù)、教唆他人窩藏自己的，也不具有期待可能性，因而不可罰。〔52〕就購買毒品行為而言，即使認(rèn)為并不缺乏期待可能性，但由于參與行為缺乏違法性（吸毒者侵害自己身體健康的行為缺乏違法性），而不可能作為上家販賣毒品罪的共犯處罰。
最后，根據(jù)可罰的規(guī)范目的說認(rèn)為，不處罰片面的對向犯的一方的參與行為，是基于犯罪論上的實(shí)質(zhì)理由與處罰的必要性意義上的政策判斷。換言之，不處罰片面的對向犯的一方的參與行為，是因?yàn)閺囊?guī)范的目的出發(fā)，基于對處罰目的的考慮和刑事政策的可罰性評價的判斷而不可罰。〔53〕雖然這種學(xué)說提出的基準(zhǔn)并不明確，但可以肯定的是，既然我國刑法不處罰自殺、自傷行為，當(dāng)然也不會處罰吸食毒品的行為。既然不處罰吸食毒品的行為，對于為了吸食毒品而購買毒品的行為，也不能處罰。〔54〕
既然為了自己吸食而購買毒品的行為不可能與上家構(gòu)成販賣毒品罪的共犯，那么，為了特定人吸食而代購毒品的行為，也不可能成立販賣毒品罪的共犯。這是因?yàn)椋瑸樽约何扯徺I毒品和為了特定人吸食而代購毒品，對販賣毒品的正犯（上家）所起的作用完全相同。換言之，不可能認(rèn)為，前者對販賣毒品的正犯所起的促進(jìn)作用小，后者對販賣毒品的正犯所起的作用大。
那么，什么樣的代購行為可能構(gòu)成販賣毒品罪的共犯呢？本文的看法是，只有當(dāng)代購行為對販賣毒品的正犯起到了超出購買范圍的促進(jìn)作用時，才可能構(gòu)成共犯。超出購買范圍的促進(jìn)作用包括成立教唆犯與幫助犯兩種情形。
其一，構(gòu)成教唆犯的情形。在對方?jīng)]有出賣毒品的故意時，購毒者使他人產(chǎn)生出賣毒品的故意進(jìn)而出賣毒品的，成立販賣毒品的教唆犯。例 13：乙購買毒品后用于自己吸食，沒有販賣毒品的故意，但甲為了幫助丙代購毒品，執(zhí)意要求乙將其用于吸食的部分毒品出賣給丙。乙將毒品出賣給丙的，乙成立販賣毒品罪的正犯，甲成立教唆犯。即使甲是為了自己吸食而執(zhí)意要求乙出賣毒品，也依然成立販賣毒品罪的教唆犯。〔55〕按照立法者意思說，甲的行為超出了定型性、通常性的程度，就應(yīng)以共犯論處。按照實(shí)質(zhì)說，由于甲的參與行為引起了乙實(shí)施符合販賣毒品罪構(gòu)成要件的不法行為，因而不缺乏違法性；與此同時，甲的行為并不缺乏期待可能性等責(zé)任要素，因而應(yīng)當(dāng)以教唆犯論處。按照可罰的規(guī)范目的說，同樣能得出甲的行為構(gòu)成販賣毒品罪的教唆犯的結(jié)論。因?yàn)椴还苁菑呢溬u毒品罪的規(guī)范目的出發(fā)還是從刑事政策出發(fā)，都不可能否認(rèn)教唆他人販賣毒品的可罰性。
其二，構(gòu)成幫助犯的情形。在販毒者已有出賣毒品的犯意的情況下，代購者的行為對販毒者起到了超出購買范圍的幫助作用時，成立販賣毒品罪的幫助犯。相對于教唆犯而言，幫助犯的認(rèn)定較為困難。一般來說，受販賣毒品的正犯的委托、指派、指使，為正犯尋找購買者、為正犯派送毒品給吸毒者、幫助正犯從吸毒者處收取毒資等行為，均成立販賣毒品罪的幫助犯。
《2008年紀(jì)要》規(guī)定：代購代賣的，都應(yīng)“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、無論是否牟利，以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。”《2012年追訴標(biāo)準(zhǔn)》也規(guī)定：“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯立案追訴。 ”問題是，何謂居間介紹、代購代賣行為呢？
民法上的居間包括媒介居間與報告居間（指示居間）。媒介居間，是指居間人為訂約媒介，介紹雙方訂立合同，即斡旋于交易雙方之間，從而促成雙方的交易。報告居間，是指居間人為委托人報告訂約機(jī)會，即居間人接受委托人的委托，尋覓及指示其可與委托人訂立合同的相對人，從而為委托人訂約提供機(jī)會。
可以肯定的是，如果是媒介居間，就意味著為販毒者出賣毒品做出了貢獻(xiàn)，因而應(yīng)當(dāng)成立販賣毒品罪的共犯。在報告居間的場合，為販毒者尋覓和指示購毒者的，也是幫助販賣毒品。問題是，為購毒者尋覓和指示販毒者的居間行為，是否構(gòu)成販賣毒品罪的共犯？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為吸食毒品的購毒者介紹販毒者的行為在客觀上促成了毒品交易，對販毒者的販毒活動起到了幫助作用，對于實(shí)現(xiàn)毒品交易也存在著放任的心態(tài)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為販賣毒品的共犯。〔56〕本文難以贊成這種觀點(diǎn)。從形式上說，買賣是一種對向關(guān)系，既不能將買評價為賣，也不能將賣評價為買。否則，任何買方都同時是賣方，任何賣方同時也是買方。但這顯然不符合一般人的觀念，因而超出國民的預(yù)測可能性。為購毒者尋覓和指示販毒者的居間行為，沒有超出購買行為的通常范圍，只能評價為買，而不能評價為賣。從實(shí)質(zhì)上說，既然吸毒者購買毒品的行為不受處罰，那么，幫助吸毒者尋覓、指示販賣者的行為，也不應(yīng)當(dāng)受處罰。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，自尋渠道代購毒品的，成立販賣毒品罪的共犯。例 14：顧某需要毒品用于自己吸食，得知鄺某有獲取毒品渠道后，請鄺某幫忙，鄺某欣然答應(yīng)。 2009年 7月 23日晚，鄺某找到自己熟識的毒販，墊付 200元買回 0.4克海洛因。 25日，鄺某將該 0.4克海洛因如數(shù)交給顧某，顧某再將毒資 200元人民幣交還鄺某，不久后案發(fā)。主張鄺某的行為構(gòu)成販賣毒品罪的共犯的觀點(diǎn)認(rèn)為，在通常情況下，吸毒者（托購者）知道販毒者的具體信息，代購者根據(jù)吸毒者所指示的明確地點(diǎn)購回毒品。在這種情況下，吸食者與販賣者之間已經(jīng)建立了直接或間接的聯(lián)系，對于毒品交易的時間、地點(diǎn)、數(shù)量、價格以及交易對方等具體細(xì)節(jié)的決定權(quán)都掌握在吸食者手中，代購者并不具有交易上的獨(dú)立地位，在毒品交易中具有可替代性和非個人性等特點(diǎn)。但本案中的吸毒者沒有明確的購毒渠道，代購者自行尋找販毒者并買回毒品，明顯超越了“為他人代購”毒品的基本范疇，實(shí)際上已經(jīng)是撮合吸毒者和販賣者進(jìn)行交易的居間行為，即站在為顧某和販毒者之間的中間位置引薦、撮合，既幫助顧某購買毒品，又幫助販毒者販賣毒品，在毒品交易中具有無法替代的重要作用，因此，鄺某的行為不再是代購毒品行為，成立販賣毒品罪的共犯。〔57〕
本文雖然認(rèn)為鄺某的行為構(gòu)成販賣毒品罪的正犯，但不認(rèn)同鄺某的行為成立販賣毒品罪的共犯的觀點(diǎn)及其理由。首先，鄺某代購毒品的行為，只是對顧某吸毒起到了幫助或促進(jìn)作用，但相對于販毒者的販賣行為而言，依然只是單純的購買行為，并沒有超出購買這一行為的通常范圍。至于是吸毒者知道販毒者的具體信息，還是代購者知道販毒者的具體信息，對于販毒者而言，所起的作用也沒有區(qū)別。其次，上述鄺某的行為并不是販賣毒品罪的共犯，而是販賣毒品罪的正犯。亦即，鄺某將毒品有償交付給顧某的行為，就是典型的販賣毒品罪的正犯行為。
還有人指出：“代購行為應(yīng)當(dāng)分為兩種情形，一是有償代購；二是無償代購。第一種情形中，代購者代購毒品轉(zhuǎn)交購買毒品者并賺取利潤，其本質(zhì)就是一種販賣毒品的情況，因此，對于有償代購毒品的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品行為。第二種情形中，無償代購顯然是一種幫助購買毒品的行為，對此，如果是偶爾為一人代購毒品，一般不認(rèn)定為犯罪，但是如果為多人代購毒品，則代購者的主觀惡性、社會危害性均達(dá)到刑罰標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品犯罪的共犯。”〔58〕這一觀點(diǎn)的結(jié)論雖然有部分合理之處，但也值得商榷。首先，不管是有償代購還是無償代購，只要是將毒品有償交付給吸毒者，就成立販賣毒品罪的正犯。其次，如果代購者與吸毒者不存在有償交付毒品的事實(shí)，只是幫助吸毒者將毒品從上家轉(zhuǎn)交給吸毒者，或者單純?yōu)槲菊咧甘尽ふ疑霞遥词苟啻螌?shí)施該行為，也不可能成立販賣毒品罪的共犯。例如，即使某人長期反復(fù)幫助使用者（觀看者）從他人那里購買淫穢物品，也不可能成立販賣淫穢物品牟利罪的共犯。最后，販賣毒品罪的成立本來就沒有數(shù)量的起點(diǎn)要求，如果代購行為成立販賣毒品罪，不管是正犯還是共犯，只要實(shí)施一次行為就足以成立犯罪。反之，如果代購行為不成立販賣毒品罪，即使多次反復(fù)實(shí)施，也不能認(rèn)為“代購者的主觀惡性、社會危害性均達(dá)到刑罰標(biāo)準(zhǔn)”。
* 張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。本文系國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目“我國刑法修正的理論模型與制度實(shí)踐研究”（項(xiàng)目號 16ZDA060）的階段性研究成果。
〔 1〕 除此之外還涉及運(yùn)輸毒品罪與非法持有毒品罪，但一般是在不構(gòu)成販賣毒品罪的情況下，才討論代購毒品的行為是否成立其他犯罪。所以，本文僅圍繞販賣毒品罪展開討論。
〔 2〕 參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第 8版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社 2017年版，第 594頁；馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社 2003年版，第 618頁；王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第 5版）（下），中國方正出版社 2013年版，第 1438頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第 4版）（下），人民法院出版社 2013年版，第 894頁。
〔 3〕 趙長青主編：《中國毒品問題研究》，中國大百科全書出版社 1993年版，第 262頁。
〔 4〕 歐陽濤、陳澤憲主編：《毒品犯罪及對策》，群眾出版社 1992年版，第 38頁。
〔 5〕 馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學(xué)出版社 2014年版，第 1085頁。
〔 6〕 最高人民檢察院、公安部 2012年 5月 16日發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第 1條規(guī)定：“本條規(guī)定的‘販賣’是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。”
〔 7〕 林山田：《刑法各罪論》（下冊），北京大學(xué)出版社 2012年版，第 370頁。
〔 8〕 趙秉志、《毒品犯罪》，中國人民公安大學(xué)出版社 2003年版，第 47、48頁。
〔 9〕 或許有人認(rèn)為，以上內(nèi)容只是對毒品犯罪的危害性的描述，而不是對毒品犯罪保護(hù)法益的描述。然而，二者實(shí)際上是同一性質(zhì)的問題。一個犯罪的具體危害內(nèi)容，與刑法分則條文規(guī)定該罪的目的是完全對應(yīng)的。例如，殺人罪的危害在于侵害了人的生命，而《刑法》第 232條的保護(hù)法益就是人的生命。同樣，如果說毒品犯罪的危害是導(dǎo)致他人犯罪，那么，這一表述就意味著刑法規(guī)定毒品犯罪的目的是為了防止他人犯罪。
〔10〕 參見［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》（第 4版），成文堂 2013年版，第 420頁。這也是日本刑法理論的通說，例如，西田典之教授指出：刑法禁止毒品犯罪，“是為了保護(hù)不特定、多數(shù)人的健康。”（［日］西田典之著、橋爪隆補(bǔ)訂：《刑法各論》，弘文堂 2018年版，第 345頁）；前田雅英教授與山口厚教授分別將毒品犯罪歸入“對國民健康的犯罪”“對公眾健康的犯罪”（參見［日］前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會 2015年版，第 346頁；［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣 2010年版，第 413頁）。
〔11〕 ［日］大谷實(shí)：《刑法講義各論》（第 4版），成文堂 2013年版，第 420頁。
〔12〕 馬克昌主編：《百罪通論》（下卷），北京大學(xué)出版社 2014年版，第 1085頁。
〔13〕 王皇玉：《論販賣毒品罪》，載《政大法學(xué)評論》 2005年第 84期，第 17、18頁。
〔14〕 安徽省高級人民法院（2012）皖刑終字第 466號刑事裁定書。
〔15〕 C. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Au.., C. H. Beck, 2006, S.289.
〔16〕 H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5.Au.., Duncker & Humblot, 1996, S.250.
〔17〕 可以肯定的是，販賣毒品罪不是目的犯。從法條表述上看，《刑法》第 347條沒有將販賣毒品罪規(guī)定為目的犯。從實(shí)質(zhì)上說，只要有償將毒品轉(zhuǎn)移給吸毒者，就具有侵害公眾健康的抽象危險，而不是只有出于牟利目的時才能侵害公眾健康。基于這一理由，我們也不能將牟利目的視為販賣毒品罪的不成文的主觀要素。
〔18〕 參見林山田：《刑法各罪論》（下冊），北京大學(xué)出版社 2012年版，第 369頁。
〔19〕 例如，將父輩、祖輩遺留下來的毒品有償交付給他人的，也成立販賣毒品罪。參見最高人民檢察院 1988年 8月 20日《關(guān)于向他人出賣父輩、祖輩遺留下來的鴉片以及其他毒品如何適用法律的批復(fù)》。
〔20〕 參見［德］烏爾斯 .金德霍伊澤爾：《論犯罪構(gòu)造的邏輯》，徐凌凌、蔡桂生譯，載《中外法學(xué)》 2014年第 1期，第 200頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第 6版），東京大學(xué)出版會 2015年版，第 19頁。
〔21〕 廣東省中山市中級人民法院（2014）中中法刑一終字第 141號刑事裁定書。
〔22〕 參見張紅、張奇：《在為他人代購毒品時截留少量自己吸食，該行為是販賣毒品還是非法持有毒品》，載《人民公安報》 2015年 11月 9日第 5版。
〔23〕 參見曹鈺華、姚單：《為蹭吸，替人購買毒品是代購還是販毒》，載《人民公安報》 2015年 7月 13日第 5版。
〔24〕 王東海：《代購毒品收取部分為酬勞如何定性》，載《人民法院報》 2016年 11月 16日第 6版。
〔25〕 參見江西省九江市中級人民法院（2014）九中刑一初字第 25號刑事判決。
〔26〕 江西省高級人民法院（2015）贛刑一終字第 31號刑事判決。
〔27〕 綦元樂：《毒品犯罪疑難問題研究》，載《山東審判》 2015年第 3期，第 64頁。
〔28〕 云南省勐海縣人民法院（2016）云 2822刑初 91號刑事判決書。
〔29〕 綦元樂：《毒品犯罪疑難問題研究》，載《山東審判》 2015年第 3期，第 64頁。
〔30〕 C. Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band II, C. H. Beck 2003, S.9.
〔31〕 參見張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，載《法學(xué)研究》 2014年第 3期，第 3頁以下。
〔32〕 參見［日］曾根威彥：《刑法各論》（第 4版），弘文堂 2010年版，第 266頁；［日］前田雅英：《刑法各論講義》（第 5版），東京大學(xué)出版會 2011年版，第 569頁；［日］山口厚：《刑法各論》（第 2版），有斐閣 2010年版，第 510頁。
〔33〕 參見［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要各論》（第 3版），創(chuàng)文社 1990年版，第 329頁。
〔34〕 參見［日］山口厚：《刑法各論》（第 2版），有斐閣 2010年版，第 51頁。
〔35〕 為了販賣而購買的，雖然也是販賣毒品的相對方，但不可能是被害人。
〔36〕 王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（下），中國方正出版社 2007年版，第 1710、1711頁。該書后來修改了觀點(diǎn)，不再認(rèn)為販賣行為包括買進(jìn)和賣出兩個環(huán)節(jié)，參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》（第 5版）（下），中國方正出版社 2013年版，第 1508頁。
〔37〕 陳復(fù)華主編：《古代漢語詞典》，商務(wù)印書館 1998年版，第 387頁。
〔38〕 參見最高人民法院 1998年 12月 17日《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 8條規(guī)定。
〔39〕 有關(guān)吸毒者直接將毒資交給上家的情形，將在下一節(jié)討論。
〔40〕 參見張明楷：《刑法學(xué)》（第 5版），法律出版社 2016年版，第 130頁。
〔41〕 劉世明等：《劉繼芳販賣毒品案》，載最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》（總第 99集），法律出版社 2015年版，第 89頁以下。
〔42〕 ［德］漢斯 .約阿希姆 .施奈德：《犯罪學(xué)》，吳鑫濤、馬君玉譯，中國人民公安大學(xué)出版社、國際文化出版公司 1990年版，第 62頁。
〔43〕 從已經(jīng)發(fā)生的所謂代購案件可以看出，許多代購者在將毒品交付給吸毒者之后，吸毒者都會讓代購者和自己一起吸毒。
〔44〕 參見王皇玉：《論販賣毒品罪》，載《政大法學(xué)評論》 2005年第 84期，第 244頁以下。
〔45〕 C. Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 3. Au.., C. H. Beck 1997, S.18.
〔46〕 本公約于 1985年 9月 21日對中國生效。
〔47〕 中華人民共和國政府于 1988年 12月 20日簽署本公約，于 1989年 12月 23日交存加入書，公約于 1990年 11月 11日對中國生效。
〔48〕 參見［日］香城敏麿：《覺せい劑取締法》，載［日］平野龍一等編：《注解特別刑法》（第 2版）（第 5-II卷），青林書院 1992年版，第 207頁。
〔49〕 前一節(jié)討論的典型的代購行為，即使成立販賣毒品罪的正犯，也存在其對上家是否構(gòu)成販賣毒品的共犯的問題。但由于已經(jīng)成立正犯，故討論其對上家是否成立販賣毒品罪的共犯，就缺乏現(xiàn)實(shí)意義。
〔50〕 代購者的行為是否成立非法持有毒品罪或者運(yùn)輸毒品罪，也是一個問題，本文因篇幅所限不展開討論。
〔51〕 參見［日］團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》（第 3版），創(chuàng)文社 1990年版，第 431、432頁。
〔52〕 參見［日］西田典之：《必要的共犯》，載［日］阿部純二等編：《刑法基本講座》（第 4卷），法學(xué)書院 1992年版，第 266、267頁。
〔53〕 參見［日］山中敬一：《刑法總論》（第 3版），成文堂 2015年版，第 837頁以下。
〔54〕 上述幾種學(xué)說并不矛盾，而是可以并用。例如，在有些情形下，可能用立法者意思說限制實(shí)質(zhì)說的處罰范圍；在有些情形下，可能用實(shí)質(zhì)說限制立法者意思說的處罰范圍；在有些情形下，需要用可罰的規(guī)范目的說限制立法者意思說與實(shí)質(zhì)說的處罰范圍，對此只能另外撰文探討。
〔55〕 參見［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第 4版），有斐閣 2008年版，第 276頁。
〔56〕 參見張劍：《居間、代購毒品行為如何區(qū)分情形具體認(rèn)定》，載《檢察日報》 2009年 6月 22日第 3版。
〔57〕 參見張理恒、李豫川：《自尋渠道代買毒品如何處理》，載《檢察日報》 2011年 8月 23日第 3版。
〔58〕 張劍：《居間、代購毒品行為如何區(qū)分情形具體認(rèn)定》，載《檢察日報》 2009年 6月 22日第 3版。