一、《民法典》限制法官裁量的努力與現(xiàn)實(shí)
（一）《民法典》第1186條規(guī)定的由來及演變
《民法典》第1186條規(guī)定的公平責(zé)任原則源自《民法通則》第132條，《侵權(quán)責(zé)任法》第24條延續(xù)了第132條的規(guī)定，第132條和第24條文義沒有任何的變化。但是，第1186條將第132條和第24條中的“可以根據(jù)實(shí)際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。第132條和第24條的措辭是“可以根據(jù)實(shí)際情況”，意味著授權(quán)法官根據(jù)案件實(shí)際情況進(jìn)行判斷，可見，第132條和第24條的規(guī)定目的在于給法官授權(quán)。然而，“依照法律的規(guī)定”則使法官必須尋找其他法律規(guī)定，而無法再“根據(jù)實(shí)際情況”進(jìn)行適用，故第1186條之目的應(yīng)是限制對(duì)法官的授權(quán)，即限制法官的自由裁量。
（二）規(guī)則之內(nèi)的自由裁量和規(guī)則之外的自由裁量
在需要適用公平責(zé)任的場(chǎng)合，法官可能有兩個(gè)選擇：第一，因第1186條的限制，不適用公平責(zé)任而改適用其他歸責(zé)原則；第二，拋開第1186條，直接適用《民法典》第6條的公平原則進(jìn)行裁判。兩種選擇均有失偏頗。就前者而言，既然是需要適用公平責(zé)任，適用其他歸責(zé)原則，結(jié)果必然是不妥當(dāng)?shù)模欢笳邥?huì)造成所謂“向一般條款逃逸”的結(jié)果，使得法官的自由裁量從規(guī)則之內(nèi)（第132條和第24條）逃向了規(guī)則之外。如此便存在不妥之處，因正義應(yīng)當(dāng)在規(guī)則之內(nèi)而不應(yīng)當(dāng)在規(guī)則之外加以實(shí)現(xiàn)。
（三）通過廢除公平責(zé)任限制法官自由裁量的邏輯思路
第1186條的邏輯大概在于：公平責(zé)任原則被濫用是因?yàn)橛泄截?zé)任原則，廢掉公平責(zé)任原則，公平責(zé)任原則也就不會(huì)被濫用，這是典型的因噎廢食的邏輯。未依照法律授權(quán)的范圍及程序?qū)Ψ蛇M(jìn)行解釋，以及未依照公認(rèn)的法律解釋方法在個(gè)案中適用法律，都屬于規(guī)則濫用。規(guī)則被濫用，部分原因可以歸結(jié)為法官自由裁量的結(jié)果，或者是打著自由裁量的旗號(hào)進(jìn)行裁判的結(jié)果。所以，防止規(guī)則被濫用，需要的是合理合法規(guī)制法官的自由裁量，而不是廢掉可能被濫用的規(guī)則本身。
二、《民法典》中法官自由裁量空間的成因及表現(xiàn)
《民法典》留下了大量需要法官自由裁量的空間，具有不同的形成原因和表現(xiàn)形式。具體原因如下：第一，民法自身的特點(diǎn)，必然需要法官的自由裁量。第二，《民法典》大量保留先前立法，延續(xù)“宜粗不宜細(xì)”思想，留下大量法律漏洞。第三，《民法典》對(duì)尚未達(dá)成共識(shí)的問題不做規(guī)定，留下大量法律漏洞。第四，《民法典》中某些條文留下過大解釋空間。第五，《民法典》使用模糊的術(shù)語，有意將問題留待法官解決。綜上所述，無論是民法自身的特點(diǎn)，還是我國(guó)《民法典》的特色，《民法典》給法官自由裁量留下巨大空間。一個(gè)法典生效后，應(yīng)當(dāng)從解釋論上盡可能使其妥當(dāng)?shù)丶右赃m用。立法論的工作就要轉(zhuǎn)向解釋論。法官的作為就成為民法典與社會(huì)生活結(jié)合的最重要樞紐。
三、法官自由裁量的類型及規(guī)制
法官的自由裁量既包括最高人民法院的司法解釋也包括法官在個(gè)案中的裁判。對(duì)于后者，沒有人會(huì)表示異議；對(duì)于前者，可能會(huì)有不同的聲音。
（一）最高人民法院司法解釋的規(guī)制
最高人民法院的司法解釋屬于法官的自由裁量，理由在于：第一，在我國(guó)的體制下，最高人民法院沒有立法權(quán)。第二，最高人民法院對(duì)法律進(jìn)行解釋的權(quán)力來源于法律的授權(quán)。第三，最高人民法院進(jìn)行司法解釋時(shí)，只能對(duì)特定的問題、按照法定的程序，嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行解釋。綜上，最高人民法院只能在法律文義允許的范圍內(nèi)才享有自由裁量的權(quán)利，而對(duì)具體應(yīng)用法律的問題進(jìn)行解釋，就屬于自由裁量權(quán)的范疇。
（二）一個(gè)反面的例子
《九民會(huì)紀(jì)要》作為典型的反面例子，其存在的問題是，從法律解釋、法官自由裁量的角度，《九民會(huì)紀(jì)要》未經(jīng)法律授權(quán)的部門、未經(jīng)法定程序?qū)徸h通過，無明確法律定位，因此不能產(chǎn)生法律效力；不能作為法律適用的依據(jù)，哪怕僅僅用來“說理”的依據(jù)。《九民會(huì)紀(jì)要》依法并不屬于司法解釋，但實(shí)質(zhì)上卻起著司法解釋甚至是全國(guó)人大立法的功能，大量推翻了之前的司法解釋甚至是法律規(guī)定，這在程序上是不正義的。在民法典時(shí)代，最高人民法院應(yīng)當(dāng)遏制這種自由裁量擴(kuò)張的傾向，在制定和更新司法解釋時(shí)嚴(yán)格遵守法律授權(quán)的范圍。
（三）法官在個(gè)案裁判中的自由裁量
法律需要經(jīng)法官解釋才可能與具體個(gè)案相結(jié)合，并得出裁判的結(jié)果，但法官對(duì)法律的解釋，需要明確兩點(diǎn)：第一，根據(jù)《法官法》第6條，法官解釋的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是法律。此處的法律，包括《立法法》規(guī)定的立法機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序制定的立法，也包括最高人民法院根據(jù)《立法法》第104條授權(quán)制定的司法解釋。而《九民會(huì)紀(jì)要》不屬于上述法律的范圍，就不能作為法官裁判案件的依據(jù)。第二，法官解釋法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循基本公認(rèn)的法律解釋規(guī)則，不得任意解釋。
（四）一個(gè)反面的例子
《九民會(huì)紀(jì)要》和《最高法民二庭負(fù)責(zé)人就〈全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要〉答記者問》（以下簡(jiǎn)稱“《答記者問》”）都提到了法釋〔2014〕2號(hào)第18條第2款。而《九民會(huì)紀(jì)要》中并未提到對(duì)法釋〔2014〕2號(hào)第18條第2款適用范圍的限制，《答記者問》提到“就此類破產(chǎn)清算案件中的責(zé)任承擔(dān)問題予以糾偏，明確在破產(chǎn)程序終結(jié)后不能適用法釋〔2014〕2號(hào)第18條第2款的規(guī)定”但是，《答記者問》是最高人民法院民二庭負(fù)責(zé)人接受媒體采訪的新聞稿，未經(jīng)任何法定程序、未經(jīng)任何有權(quán)機(jī)關(guān)通過、未經(jīng)任何有權(quán)機(jī)關(guān)正式發(fā)布。根據(jù)法律規(guī)定，其只能算作個(gè)人觀點(diǎn)，與任何個(gè)人觀點(diǎn)一樣，是對(duì)法律的無權(quán)解釋。
當(dāng)然，無權(quán)解釋亦可能具有合理性，但法律解釋的合理性，需要以遵守法律解釋的基本規(guī)則作為前提。文義解釋是法律解釋的基礎(chǔ)，法律解釋不能逾越其可能的文義。從最基本的文義解釋出發(fā)，反復(fù)閱讀法釋〔2014〕2號(hào)第18條，沒有任何關(guān)于其適用范圍限制的文字，更無任何第18條只能適用于解散清算而不能適用于破產(chǎn)清算的表述。可見，從法律解釋的方法看，《答記者問》對(duì)第18條第2款適用范圍的解釋違背了法律解釋最基本的文義解釋方法。更值得注意的是，《九民會(huì)紀(jì)要》本身就不是司法解釋，不具法律效力；更何況，尋遍《九民會(huì)紀(jì)要》，也無法找到《答記者問》所提到的限制法釋〔2014〕2號(hào)第18條第2款適用范圍的文字。
（五）小結(jié)
綜上，最高人民法院未依照法律規(guī)定，制定出不具有法律效力的《九民會(huì)紀(jì)要》；一些法院放棄基本的法律解釋規(guī)則，依據(jù)不具有法律效力的《答記者問》，違反了具有法律效力的法釋〔2014〕2號(hào)的規(guī)定，做出了與之前多年判決結(jié)果不同的裁判，皆成為法官自由裁量方面的反例。
四、結(jié)論
保持法律規(guī)范的連續(xù)性、穩(wěn)定性對(duì)于民事主體合理預(yù)期、創(chuàng)造良好營(yíng)商環(huán)境至關(guān)重要。過多的自由裁量的確會(huì)影響法律的穩(wěn)定性。從《民法典》第1186條的制定過程，可以看出立法者試圖限制法官自由裁量權(quán)的良好愿望，但是，無法通過廢除規(guī)則本身來限制法官自由裁量。正確的選擇是如何規(guī)范法官的自由裁量，避免規(guī)則被濫用。由于民法自身的特點(diǎn)、“宜粗不宜細(xì)”立法觀念影響、立法技術(shù)等原因，《民法典》留下了大量法官自由裁量的空間。如何規(guī)范法官自由裁量，是后民法典時(shí)代的重要工作。《民法典》生效后，法官在對(duì)個(gè)案進(jìn)行自由裁量時(shí)，應(yīng)當(dāng)且只能遵守法律規(guī)定、遵守法律解釋的基本規(guī)則，唯有如此，方可保證《民法典》留給裁判者自由裁量的空間不被濫用。