一、“個體本位”原則與家事法
(一)家事法“個體本位”原則的理論基礎
以“個體本位”為原則的家事法的興起絕非偶然,它主要受到個體主義理論和法律分化理論的影響。從個體主義理論來看,個人意識越來越擺脫集體意識的羈絆,個體主義的法律理念貫徹到了很多立法和法律改造的過程中,它賦予家事法以“個體自治”的內(nèi)核,幾乎排除了倫理在家事關系中的應有位置;從法律分化理論來看,它試圖通過清晰化和簡單化的人際關系預設,將家事法的特殊性消解在簡單的法律分類中。在受個體主義影響的法律分化進程中,鑒于對個體崛起及其“美好結果”的預設,法學家們會很自然地認為:按照既有的分類體系,可以無需注意“人格化”所存在的影響。因此,與“家事”相關的法律問題被斷然分解,分別進入了民法、行政法和刑法等領域,并共享著“個體自治”、自由等較為抽象的法律原則。
(二)以個體為本位的家事法在中國
即便個體主義帶來了美好的預設,但個體崛起能否真實地普遍發(fā)生?個體主義能否如期促進個人與社會的發(fā)展?首先,即便個體崛起在一些領域的確是事實,但個體主義所預設的那些美好景象似乎并沒有在中國完全地得到展現(xiàn)。實際上,我們所看到的大多是一種不全面的個體主義。其次,正因為沒有充分意識到個體主義發(fā)展會出現(xiàn)困境,很多法律和制度的設計出現(xiàn)了主動“貼合”個體主義的情況,這種貼合所帶來的不是契合,反而各種各樣的錯位和悖論現(xiàn)象。總之,在家事領域,個體本位與中國社會和中國家庭的現(xiàn)實有一定的脫節(jié),它夸大了個體主義在中國家事領域的影響。
二、“家庭本位”原則與家事法
(一)以“家庭本位”為原則的家事法的理論基礎
從本質(zhì)上來說,家事領域中人與人之間的關系,實際上就是通常所說的倫理關系。傳統(tǒng)中國社會人們的生活具有兩個特點:第一,“合”而非“分”。家庭成員之間的關系必須是緊密的,是一個共同體。無論是從生計上來說,還是從情感上來說都應如此。第二,“等差”關系。家庭雖然是“合”的,但家庭內(nèi)部的結構是等差的,強調(diào)尊卑長幼,不能亂了分寸。
(二)“家庭本位”原則對中國傳統(tǒng)家事法的塑成及影響
在傳統(tǒng)中國,家法與國法往往是緊密“連系”在一起的。甚至在很大程度上,國法就是家法的自然延伸。因此,有關家庭和家庭成員關系的立法和法律實踐,大多體現(xiàn)著對“家庭本位”原則的遵循。基于此所確立的眾多制度中,大多由于其“等差”秩序觀念與現(xiàn)代人人平等之觀念存在較大沖突而無法得到肯認,甚至悉數(shù)被現(xiàn)代個體主義的立法所取代。
三、邁向“新的倫理原則”
在歷史發(fā)展的進程中,家事法所遵循的兩種基本原則都呈現(xiàn)出了各自利弊的一面。“家庭本位”原則強調(diào)家庭的整體性,以維護家庭團結為主要目標,但也形成了維護等差秩序,進而維護家父長權、夫權等特征;“個體本位”原則強調(diào)個體權利,因此與家事有關的法律較為強調(diào)對個體權利和自由的維護,但在實踐中也產(chǎn)生了“極端功利化的自我中心”一類較為負面的后果。
從目前來看,中國社會過去在家庭內(nèi)部存在的“等差”關系將逐漸轉變?yōu)橐环N家庭內(nèi)部的平等關系,這種變化也不斷得到立法的肯定。與此相伴,家庭成員間的關系正有不斷被崛起的“自我主義”分化的可能,在某種情況下造成大量的兄弟反目、亂了分寸的亂象,并成為在更大層面上產(chǎn)生家庭成員間沖突的根源。
當下,我們需要一種既能維護家庭成員平等權利,又能保證家庭團結和睦的新的法律原則。首先,該原則必須以家庭成員間的團結為根本遵循,而不能是原子化個體主義的。它取“家庭本位”原則中的“合”這一強調(diào)家庭整體性的要素,但并不贊同“家庭本位”原則對“等差”關系的維系。其次,該原則堅持團結,但并不否定或忽視個體權利在家庭生活中的展現(xiàn)。它取“個體本位”原則中的個體自由和平等因素,但并不贊同個體話語建構與自我主義逐利傾向相結合之下那種“分”的因子,及其產(chǎn)生的對家庭整體性分化的可能。再次,在此新的原則中,平等與團結不可分割且互相促進。最后,由于其依然是以“合”為基礎,以維系家庭成員間平等關系為遵循,因此,其在本質(zhì)上依然是一種倫理關系。只不過,其與“家庭本位”原則、“個體本位”原則都有較大的不同。
四、“新的倫理原則”與家事法變革
(一)“新的倫理原則”與家事立法
在我國新近的立法和政策制定過程中,出現(xiàn)了一些趨向于“新的倫理原則”的變化。首先是《婚姻法司法解釋三》第7條和《婚姻法司法解釋二》第24條補充規(guī)定,其根本目的是在保衛(wèi)家庭的基礎上,更好地規(guī)制那些“脫韁”的個體,進而保衛(wèi)家庭中善意的個體,并非倒向個體主義。其次是被稱為“常回家看看條款”的《老年人權益保障法》第18條和被稱為“親親相隱條款”的《刑事訴訟法》第193條。這兩個規(guī)定看似只導向家庭倫理,但實際上其在維護家庭團結的同時,也不忘關照個體選擇權,并非再造家庭成員間的“等差”,也就不可能回歸“家庭本位”原則。
(二)“新的倫理原則”與家事司法改革
司法領域正在開展的家事審判改革是一種整體性、基于“新的倫理原則”的改革,相關文件中提出的“倡導文明進步的婚姻家庭倫理道德觀念”“樹立家庭本位的裁判理念”“全面保護當事人利益”“將調(diào)解貫穿案件審判全過程”等理念正是上述新倫理原則的生動實踐。最高人民法院力圖在那些在“家庭本位”原則和“個體本位”原則之間搖擺不定的家事司法實踐中貫徹“新的倫理原則”,從根本上來說,就是要從“新的倫理原則”出發(fā),從家庭成員間的關系入手,發(fā)揮司法審判對家庭成員關系的“診斷、修復、治療作用”。
五、“新的倫理原則”與家事法專門化發(fā)展
不斷深入的立法完善、家事審判改革可能還需要一個相對全面而非只是局部的進程。在實體法領域,立法不太可能在實體法上確認所有家庭成員的完全共通性的權利和義務,家庭成員間關系的復雜性有時遠遠超越了“權利義務”所能涵蓋的范圍。因此,立法上的相關規(guī)定更多是底線性的,不太可能也無法產(chǎn)生出一個專門的家事實體法法律部門。家事法的實體法規(guī)定更多地是分散在相關的立法規(guī)定之中。
家事程序法與其它的程序法規(guī)定頗為不同。第一,從規(guī)范層面來看,我國近三十年來的民事審判實踐總體上呈現(xiàn)出從重視法院職權向強調(diào)當事人主體地位的轉變,而家事審判卻恰恰相反。第二,從實質(zhì)層面上來看,因為家庭生活的高度私密性以及中國人常說的“家家都有本難念的經(jīng)”,用什么方式以及如何解決家庭成員間的糾紛,往往比單純地在實體法意義上確定他們之間的權利義務重要得多。這很明顯地將問題指向了程序。
域外經(jīng)驗表明,制定專門性的家事程序法幾乎是立法領域的共識。德國與日本已有先例。在我國一些地方,也出現(xiàn)了類似的嘗試。例如,廣東省高級人民法院在2018年出臺的《廣東法院審理離婚案件程序指引》。雖然只是程序指引,而且主要指向離婚案件,但其目的就是要用更符合家事特點的程序來更好地解決家事問題。因此,無論是域外經(jīng)驗,還是地方實踐,實際上都表明:基于家事事件的特殊性,制定專門性的家事程序法并在司法實踐中進行相應的改革,將會有效促進家事法治的發(fā)展,而這也是克服家事司法實踐在“個體本位”和“家庭本位”原則之間搖擺,以“新的倫理原則”指引家事法發(fā)展的重要路徑。
