摘要：中國政府恢復對香港和澳門行使主權,其根本標志是香港和澳門的憲制基礎發生了性質上的轉變，并由此形成了全新的憲制秩序。在香港和澳門回歸前后的一段時間內，比較流行的看法是：《香港基本法》和《澳門基本法》分別構成香港和澳門特別行政區新的憲制基礎。為了克服這種認識的片面性，強調《憲法》的重要性，“憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一命題應運而生，并得到中央的確認，也獲得社會各界的廣泛認同。《憲法》與《基本法》存在效力上的位階差異，《基本法》依據《憲法》而制定，在“共同構成”中兩者并不是平行地、混合地發揮作用，《憲法》在其中發揮著根本性、決定性的作用。在這一命題之下，明確《憲法》是特別行政區的根本憲制基礎，闡發《憲法》根本性、獨特性的作用，對于豐富這一命題的內容、增強這一命題的說服力，具有重大的理論價值和實踐意義。
關鍵詞：《憲法》；《基本法》；特別行政區；憲制基礎；憲制秩序
中國政府恢復對香港和澳門行使主權的根本標志是，香港和澳門的憲制基礎發生了性質上的轉變。在此基礎上，香港和澳門作為中國的特別行政區形成了與回歸前完全不同的憲制秩序。憲制基礎的根本性變化是香港和澳門回歸后一切變化、發展及制度安排的根據，同時也是處理和解決香港在回歸后出現的各種波折必須回溯的基點。
那么，香港和澳門原有的憲制基礎是什么，回歸以后的憲制基礎又是什么？香港和澳門回歸前后的一段時間里，較為流行的觀點認為基本法（指代《香港特別行政區基本法》和《澳門特別行政區基本法》，下同）是特別行政區的憲制基礎。而后，“憲法和基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”被提出并獲得廣泛認同。《憲法》與《基本法》存在效力上的位階差異，《基本法》是以《憲法》為基礎和依據而制定的，兩者又如何共同構成特別行政區的憲制基礎？《憲法》和《基本法》在憲制基礎中各自扮演著何種角色？對特別行政區憲制基礎的不同認識又會帶來或者造成怎樣的后果？筆者認為，隨著“一國兩制”實踐的不斷推進，梳理對于香港和澳門憲制基礎在認識上的變遷，揭示因認識上的變遷而具有的特定意義，對于全面準確理解“一國兩制”、保證特別行政區制度行穩致遠，是極其必要的。
一、香港和澳門回歸前的憲制基礎：
殖民色彩的憲制文件
香港和澳門自古以來就是中國的領土。1840年鴉片戰爭以后，英國政府以武力相威脅強迫清政府簽訂3個不平等條約占領了香港地區。1887年葡萄牙強迫清政府簽訂《中葡里斯本草約》和《中葡北京條約》，規定“葡國永駐管理澳門以及屬澳之地，與葡國治理他處無異”。1976年葡萄牙憲法規定澳門是“葡萄牙管治下的特殊地區”。中國人民一直反對上述不平等條約。1949年中華人民共和國成立以后，中國政府多次闡明中國對香港問題和澳門問題的立場，即香港和澳門是中國的領土，中國不承認帝國主義強加于中國的不平等條約。對于這一歷史遺留下來的問題，中國政府一貫主張，在適當時機通過談判解決，未解決之前暫時維持現狀。
（一）香港回歸前的憲制基礎
英國通過與清政府簽訂一系列不平等條約而攫得對香港地區的統治權。為加強對香港的有效管治，1843年英王通過王室特權立法的方式在香港地區分別頒布《英皇制誥》和《皇室訓令》，在保留為香港直接立法的權力的同時，授予香港總督及立法局、行政局等管治機構以廣泛的管治權力。一般認為，《英皇制誥》和《皇室訓令》一道構成了港英殖民主義政治體制的憲制基礎，是香港殖民法制體系下具有凌駕性地位的憲制性文件。此后，因應社會發展和政制變革的要求，兩個憲制性文件歷經數次重新頒布和修訂，但香港地區憲制的基本形式自1840年直至20世紀80年代都幾乎沒有變化。自中英兩國政府于1984年正式簽署《中英聯合聲明》至香港正式回歸，英國多次大幅修訂兩個憲制性文件，為過渡期內港英政府推行政制和法制兩個方面的憲制改革提供憲制基礎。在政制方面，時任總督彭定康及其前任相繼推出一系列政治體制改革方案，削弱港督的權力，以增強立法局的民主基礎和權力；在法制方面，英國于1976年在作出部分保留的前提下將《公民權利和政治權利國際公約》（下文簡稱《公約》）引入香港地區適用，但直至1989年港英當局才開始醞釀訂立人權法予以實施，并于1991年正式頒布《香港人權法案條例》。在頒布《香港人權法案條例》的同時，英國也同步修訂《英皇制誥》，補充規定香港地區須通過本地立法予以實施，從而為《香港人權法案條例》的制定提供憲制基礎。《英皇制誥》同時規定，以后制定的本地法律不得以與適用于香港的《公約》不符的方式限制香港所享有的各種權利和自由。《香港人權法案條例》對其生效前的法例的效力和生效后的法例的解釋分別作了規定，并幾乎復制了《公約》的人權規定。由此，《香港人權法案條例》在香港地區法律體系中獲得凌駕性的地位。
《英皇制誥》的修訂和《香港人權法案條例》的制定，促使港英當局全面檢討香港本地立法的合憲性，從而做出多項符合憲制規定的法律修改。基于憲制基礎的變革，香港法院也加強對立法機關的立法和政府的行政行為的合憲性審查，以確保立法和行政不抵觸憲法性文件規定的人權保護標準。自此，《香港人權法案條例》同《英皇制誥》和《皇室訓令》一道構成香港后過渡時期的憲制秩序。
（二）澳門回歸前的憲制基礎
與英國管治香港的歷史相比，葡萄牙與澳門有著更加久遠而復雜的歷史淵源。澳門的憲制發展與葡萄牙本國憲制的建立和變遷密不可分。在憲制確立以前，澳門地區長期經歷了中國（明清政府）對澳門行使主權下的“混合管轄時期”。值得注意的是，雖然澳門憲制歷史可追溯至葡萄牙憲制的確立和初始發展時期，但澳門憲制歷史的起點與殖民憲制的終點均不以葡萄牙憲法的規定為依據。1820年葡萄牙發生立憲主義革命，1822年首部憲法誕生。1822年葡萄牙憲法確認澳門地區是葡萄牙國家領土的組成部分。而澳門地區此時尚未進入葡萄牙殖民管治時期，葡萄牙憲法對澳門的領土宣示并未在澳門產生實際效力，因而澳門憲制的歷史并不能當然地以1822年憲法的生效為源頭。隨著澳門地區進入葡澳管治時期，葡萄牙憲法和葡萄牙政府以憲法為基礎頒布的相關憲法性法律構成了澳門的憲制基礎。1974年葡萄牙國內發生軍事政變，葡萄牙新政府提出要與中國政府進行磋商以重新確立澳門的政治法律地位。1976年澳門地區自行起草的《澳門組織章程》呈送葡萄牙政府審議修訂而后頒布，其憲法性法律效力獲得隨后頒布的葡萄牙新憲法的確認，1976年憲法同時明確承認澳門是葡萄牙管治下的中國領土。雖然葡萄牙憲法承認澳門地區是中國領土，但由于葡萄牙對澳門的管治得以延續，澳門的憲制基礎實際并未發生根本轉變。直至中國政府恢復對澳門行使主權，新憲制秩序在澳門的土地上才正式確立。
二、特別行政區的憲制基礎（1990-2007年）：
《基本法》
隨著1997年7月1日中國政府恢復對香港行使主權、1999年12月20日中國政府恢復對澳門行使主權，香港和澳門的憲制基礎發生了根本轉變。陳弘毅教授將這種憲制秩序的轉變形容為“凱爾森意義上的法律革命”。而對于回歸以后作為特別行政區的香港和澳門的憲制基礎，在回歸前的過渡期及回歸后的一段時間里，人們的認識雖并不清晰，形成了諸多觀點，但核心的觀點是《基本法》是特別行政區憲制秩序的基礎。
（一）“《基本法》是憲法”說
“《基本法》是憲法”或“《基本法》是小憲法”的說法濫觴于回歸前的香港。持此種觀點的學者認為，《香港基本法》是香港特區的憲法，由于它的制定，中國將出現兩部憲法。此種觀點又分甲乙兩說：甲說認為，現行《憲法》與《香港基本法》具有隸屬關系，即后者隸屬于前者，前者與后者是“聯邦”憲法與“成員國”憲法的關系；乙說認為，現行《憲法》與《香港基本法》無隸屬關系，因為后者的制定，使中國出現了兩部平行地位和效力的憲法。香港回歸后，此種認識在香港法律界始終保持著廣泛的認受性，特別是在香港法院的司法判決中屢見不鮮。正是基于這一認識，一些學者將香港法院依據《香港基本法》對香港特區法律的審查稱之為“違憲審查”，并將香港法院所具有的這一權力稱之為“違憲審查權”。將《基本法》視作“憲法”或“小憲法”的主要理由有以下幾點。
其一，《基本法》具有憲法的基本形式和特征。憲法在形式上通常被認為是一部組織法和人權法，而《基本法》規定了特別行政區的政權組織架構及不同政權組織之間的相互關系，同時也規定了特別行政區居民的基本權利。因此，《基本法》與憲法所具備的形式要素并無差異。
其二，《基本法》在地位和效力上與憲法基本相同。《香港基本法》第11條規定，根據《憲法》第31條，香港特區的制度和政策，均以《香港基本法》的規定為依據。香港特區立法機關制定的任何法律，均不得同《香港基本法》相抵觸。《香港基本法》第8條規定，香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改者外，予以保留。據此，《基本法》在特別行政區具有凌駕性的法律地位和最高的法律效力。
其三，特別行政區法律秩序依循《基本法》而形成，任何法律均不得同《基本法》相抵觸，任何違背《基本法》的法律都將失去效力。在回歸前作為香港憲制性法律的《香港人權法案條例》因《香港基本法》第160條的規定及全國人大常委會依據《香港基本法》第160條頒布的針對香港原有法律的處理決定而失去在特別行政區的凌駕性地位。全國人大通過制定《基本法》和對《基本法》的合憲性確認，使《基本法》實際上成為特別行政區法律秩序的效力基礎。
其四，《基本法》具有成文憲法的剛性特征。根據《香港基本法》第159條和《澳門基本法》第144條，針對《基本法》的修改事宜，《基本法》在修改權、修改提案權、修改程序以及修改內容等方面均設有限制。這些限制的存在，使得修改《基本法》的難度非常大，這與一般法律經由特區立法機關修改存在根本差別。
但是，這一觀點忽視了《基本法》以作為國家根本法的《憲法》為基礎和依據而制定，《基本法》的效力來源于其符合《憲法》，特別行政區是中華人民共和國不可分割的部分，中央與特別行政區的關系是中央與地方的關系，“兩制”中的特別行政區制度是以“一國”為前提而存在和運行等事實。香港并不是獨立的政治實體，其只具有中央通過《香港基本法》授予的高度自治權而非完全自治權。因此，《基本法》并不可能是主權國家的憲法，即使比喻為“小憲法”，也極易為忽視甚至排斥作為國家根本法的《憲法》的效力和適用提供依據，而且會產生重大現實危害性，即易為香港激進分離主義提供理論依據和制度依據。
（二）“《基本法》是《憲法》的特別法”說
李琦教授主張，《基本法》是《憲法》的特別法，既非“小憲法”，也非代議機關的制定法。認為《基本法》不是《憲法》的下位法，并優先適用于特別行政區，這建基于全國人大經《憲法》第31條的特別授權而制定《基本法》，區別于《憲法》賦予全國人大的一般立法職權。《基本法》以其《憲法》的特別法這一性質，不因與《憲法》的抵觸而無效；《憲法》對特別行政區的效力是通過《基本法》得以實現的；全國人大常委會對《基本法》的解釋相應地屬于憲法解釋。這一觀點的邏輯前提是認為《基本法》可能抵觸《憲法》，主要目的是試圖在理論上化解這一難題。
眾所周知，依據法規范的一般原理，在同一效力位階的法規范之間發生沖突而需要選擇適用時，特別法優于一般法、特別條款優于一般條款。如果將《基本法》視為特別法，實際上是將《憲法》視為一般法，兩者處于相同的效力位階。當《基本法》與《憲法》發生沖突時，《基本法》的效力要優于《憲法》。進而言之，形成特別行政區憲制秩序的憲制基礎當然是《基本法》，而且僅限于《基本法》。
事實上，《憲法》第31條、第62條關于全國人大的職權的規定，特別是香港（澳門）《基本法》序言關于“根據《中華人民共和國憲法》，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港（澳門）特別行政區法，規定香港（澳門）特別行政區實行的制度，以保障國家對香港（澳門）的基本方針政策的實施”的規定，已經非常明確地回答了《憲法》與《基本法》之間的淵源關系和效力關系問題，否定了“《基本法》是《憲法》的特別法”這一觀點。
（三）“《基本法》是基本法律”說
在批判“《基本法》是憲法”、“《基本法》是小憲法”觀點的基礎上，形成了“《基本法》是基本法律”的觀點。此種觀點為內地學者和部分香港學者所主張或認同。
“基本法律”是中國《憲法》上的概念。《憲法》第62條規定，全國人民代表大會行使下列職權：（三）制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。現行《憲法》在賦予全國人大和全國人大常委會都有國家立法權的前提下，為區分全國人大的法律與全國人大常委會的法律，故有“基本法律”與“非基本法律”之謂。換言之，全國人大制定的法律為“基本法律”，全國人大常委會制定的法律為“非基本法律”。
依照《憲法》第31條關于“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”的規定，《基本法》是全國人大制定的法律，當然屬于基本法律。依據《憲法》第5條及《中華人民共和國立法法》第87條的規定，法律的效力低于《憲法》。因此，基本法律是依據《憲法》制定的，在效力上低于《憲法》。
這一觀點的用意在于闡明《憲法》與《基本法》的關系及《基本法》在國家法律秩序中的地位，但并未能直接回答特別行政區的憲制基礎問題。
（四）“《基本法》是憲制性法律”說
基于“《基本法》是基本法律”說的不足，產生了“《基本法》是憲法性法律”說和“《基本法》是憲制性法律”說這兩種觀點。
“憲法性法律”是在部門法意義上依據法律的調整對象及方法上對法律所作的分類，即將法律中調整憲法關系的一類法律歸納為“憲法性法律”。除了兩部《基本法》，中國還有很多憲法性法律，如《中華人民共和國立法法》《中華人民共和國民族區域自治法》等。“憲法性法律”這一概念表明了《基本法》在調整對象上的性質，但也不能清晰闡明《基本法》在中國法律體系中的特殊地位和在特別行政區憲制基礎中的作用。
“憲制性法律”這一概念，一方面指其性質為法律，另一方面又側重于法律的“憲制性”功能，即在功能上的創制性作用。“《基本法》是憲制性法律”這種觀點已成為通說，為各界所廣泛沿用。一方面，這一觀點在效力位階層面，強調《基本法》是位于《憲法》之下的憲法性法律，既否定了“《基本法》是憲法”或“《基本法》是小憲法”的觀點，也肯定了《基本法》在特區法律體系中的憲制地位和最高效力，有效調和了“《基本法》是憲法或小憲法”和“《基本法》是基本法律”這兩種觀點之間的沖突，彌補了它們各自的不足。另一方面，這一觀點在制度依據層面，突出了《基本法》在創制特別行政區制度方面的功能，強調特別行政區的制度和政策由《基本法》規定，《基本法》成為特別行政區的制度、政策制定和實施以及本地立法的依據。
這一觀點側重于《基本法》的創制性功能以及由此形成的在特別行政區的最高地位，但也未能完整、明確地回答“特別行政區憲制基礎是什么”這一核心問題。
（五）“《憲法》的效力及于特別行政區
但如何適用待定”說
《憲法》在特別行政區的效力與適用問題，在香港回歸初期曾一度淡出了人們的視線。但隨著《香港基本法》深入實施過程中各種新情況新問題的不斷涌現，這一問題再度引發人們的關注。香港回歸以來，全國人大常委會針對香港的政制改革和社會發展中的一些問題作出了必要的解釋或決定，但每一次解釋或決定都必定會引來港人或多或少的質疑和反對。盡管這種質疑和反對主要源于對《香港基本法》的不解或誤解，但客觀地說，有關香港政制改革和“一地兩檢”等問題的決定，在特別行政區法律秩序中未必都能找到明確而具體的法律依據，而必須從國家整體憲法秩序出發去理解這些決定的合憲性和正當性。換言之，全國人大常委會作出的主權行為要在特別行政區發生法律效力，必然要求《憲法》在特別行政區具有效力或者具有適用性。
在《香港基本法》起草過程中，基本法起草委員會和包括基本法咨詢委員會在內的香港社會的基本共識是，《憲法》在特別行政區全部具有法律效力。“中國《憲法》是國家根本大法，在全國具有最高法律效力，香港特區是中國的一部分，因此《憲法》在香港特區內有效。這里‘有效’是指整部中國《憲法》在香港具有效力，不可以認為中國《憲法》的其中一些條文在香港無效”。
但對于《憲法》在特別行政區是否適用的問題，香港社會認為，“即使《憲法》在特區有效并不表示《憲法》適用于特區，《憲法》的適用性視乎地區本身的情況及特殊性，因此《憲法》中有部分條文不適用于特區，有部分條文適用于特區，并且適用于特區的條款還區分為‘一般性適用’和‘特別適用’”。內地學界則提出了“《憲法》在特別行政區總體適用”“《憲法》通過《基本法》在特區發揮效力”“《基本法》對《憲法》變通適用”“《憲法》在特區自我限制適用”等諸種觀點。
總體而言，在這一階段，人們普遍承認《憲法》在特別行政區的效力，而對于《憲法》在形成特別行政區憲制秩序中的地位和作用、《憲法》在特別行政區是否適用及如何適用等問題上語焉不詳。
三、特別行政區的憲制基礎（2007年以后）：
《憲法》和《基本法》
眾所周知，與澳門不同，香港在回歸以后出現了這樣或者那樣的問題，也引發了諸多爭議。包括香港特區在內的各界不得不反思產生這些問題和爭議的根源，即治理香港的憲制基礎僅僅是《基本法》，還是《憲法》和《基本法》？
（一）學界提出“憲法與香港基本法
共同構成香港憲制的基礎”
2007年，全國人大常委會舉行紀念中華人民共和國香港特別行政區基本法實施十周年研討會。韓大元教授在會議發言中首次創造性地提出“中華人民共和國憲法與香港特別行政區基本法共同構成香港憲制的基礎”這一命題，強調香港的憲制非僅僅以《香港基本法》為基礎，而必須以中國《憲法》為基礎和基本背景。韓教授并在其后的論文和訪談中進行了深入、細致的論證。其基本根據如下。
第一，香港特別行政區是中國這個主權國家的一個組成部分，特別行政區是中國作為一個政治統一體的決斷的產物，是國家主權行為的結果，其中充分體現著中國作為一個單一制國家的國家意識。
第二，香港憲制的基本原則和基本制度是由全國人大根據《憲法》確立的，其中體現了國家主權的唯一性和《憲法》所確立的單一制的原則。
第三，《憲法》是一個整體，任何組成部分上的特殊性都不意味著對這個整體的否定，《憲法》作為整體的效力是及于中華人民共和國的所有領域的。這是主權的唯一性和不可分割性所決定的。
第四，制定《香港基本法》的直接依據是《憲法》第31條，但《香港基本法》的制定并非僅以《憲法》第31條為依據，而是以整個《憲法》為依據的。
第五，香港的憲制改革是否合乎《香港基本法》，涉及如何解釋《香港基本法》的問題，而對《香港基本法》的解釋應是一種“合憲性解釋”。這是因為全國人大特別宣告了《香港基本法》的合憲性，《香港基本法》體現了憲法精神。
“憲法與香港基本法共同構成香港憲制的基礎”這一命題是在香港政制發展進程中提出的，是在“一國兩制”實踐和《香港基本法》實施的背景下，對特別行政區制度發展尤其是政制發展的新認識、新判斷。該命題填補了過去流行的“《基本法》是特別行政區的憲制基礎”這種片面認識在解決政制發展上的理論漏洞和乏力。換言之，針對在政制發展問題上人們莫不強調要按照《基本法》辦事，但在如何解釋和理解《基本法》的問題上，卻又各持己見、莫衷一是。該命題要求依據《香港基本法》推進香港政制發展，同時在《香港基本法》實施過程中必須從《憲法》層面進行理解和解釋，《憲法》與《香港基本法》共同對香港政制發展起引領、規范和保障作用。
（二）中央層面提出并確認“憲法與基本法
共同構成特別行政區的憲制基礎”
隨著“一國兩制”實踐不斷豐富和深入以及對其規律性認識進一步深化，最初由學界提出的這一命題逐漸成為被中央所采納并獲得進一步發展的重大論斷。
2014年6月，國務院新聞辦發表的《“一國兩制”在香港特別行政區的實踐》白皮書指出，“憲法與基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎。憲法作為國家的根本法，在包括香港特別行政區在內的中華人民共和國領土范圍內具有最高法律地位和最高法律效力”。從“憲法與香港基本法共同構成香港憲制的基礎”到“憲法與基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎”，其表述的核心變化是從“香港憲制的基礎”到“香港的憲制基礎”。這個變化體現了“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一命題不再局限于特別行政區的政治制度及其發展，而是擴展至特別行政區的整體憲制秩序，即憲法與基本法共同構成特別行政區憲制秩序的基礎。
2017年7月，習近平主席在慶祝香港回歸祖國二十周年大會上的講話中明確指出“回歸完成了香港憲制秩序的巨大轉變”，并強調“中華人民共和國憲法和香港基本法共同構成香港特別行政區的憲制基礎”。這是中央向香港社會各界作出有關特別行政區的現行憲制秩序和憲制基礎的最明確的宣示，具有標志性意義。
相應的，基于特別行政區憲制秩序和憲制基礎的新思考、新認識，中央在闡釋“一國兩制”方針的含義和推進“一國兩制”實踐的過程中，更加強調《憲法》在特別行政區制度運行中的根本地位和重要作用。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中有關“一國兩制”的闡述首次出現“嚴格依照憲法和基本法辦事”的表述。接著，黨的十九大報告中有關港澳特別行政區的闡述亦開始出現從“嚴格依照基本法辦事”到“嚴格依照憲法和基本法辦事”的話語嬗變。國家對特別行政區的憲法觀念和憲法意識的強調，帶來了憲法權威和憲法地位在特別行政區的提升和深化，“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一觀念漸漸獲得廣泛認同。必須強調的是，黨的十九屆四中全會決定將“嚴格依照憲法和基本法對特別行政區實行管治、維護憲法和基本法確定的憲制秩序”，作為推進國家治理體系和治理能力現代化的重要內容。
（三）“憲法與基本法共同構成
特別行政區的憲制基礎”的特殊意義
筆者認為，“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一論斷的特殊意義有如下幾點。
第一，明確而完整地回答了特別行政區的憲制基礎。如前所述，在香港和澳門回歸前后的一段時間里，對于特別行政區的憲制基礎是什么的問題，學界和實務界始終沒有給出直接明確清晰的答案。而“《香港基本法》是香港的憲制性法律”的表述，也只是回答了《基本法》在創制特別行政區制度方面的功能和在特別行政區法律體系中的地位，并沒有完整地回答特別行政區憲制基礎這一重大問題。
第二，明確否定了“《基本法》是憲法”“《基本法》是小憲法”“《基本法》是憲法的特別法”等觀點。這些觀點表面上承認或不排斥《憲法》在特別行政區的效力，但其共同點卻是僅承認《基本法》是特別行政區的憲制基礎，而否認《憲法》在特別行政區的地位和作用。
第三，突出了《憲法》在貫徹“一國兩制”方針政策中的根本法地位。《基本法》在確立中央與特別行政區關系、創制特別行政區政治架構、規定特別行政區制度和政策等方面，發揮著創制性作用和功能，但在貫徹和落實“一國兩制”方針政策、創制和保障特別行政區及其制度方面，《憲法》起著決定性、根本性的作用。
第四，突出了《憲法》在特別行政區憲制改革和發展中的決定性作用。特別行政區制度在運行過程中，必須根據實際情況，進行憲制改革和發展。而在改革和發展過程中，不能僅僅依據《基本法》的規定，還必須從作為國家根本法和《基本法》制定依據的《憲法》層面上，進行充分的、全面的考量。
第五，突出了《憲法》對中央在特別行政區行使管治權的保障和規范作用。《基本法》明確了中央與特別行政區的關系，中央在特別行政區行使管治權受到《基本法》的保障與規范，但代表中央在特別行政區具體行使權力的機構主要是全國人大常委會和中央人民政府，它們同時也是依據《憲法》設立和運行的國家機關，須依據《憲法》行使職權和發揮功能。全國人大常委會主要通過釋法或作出決定在特別行政區行使權力，在行使權力的過程中，依據《憲法》對“一國兩制”和《基本法》進行解釋和理解，從而作出正確的解釋或決定。
第六，突出了《憲法》與《基本法》的關系。設立特別行政區、制定并通過《基本法》規定在特別行政區實行特殊的制度及授權特別行政區享有高度自治權等，說到底，都是主權者的政治決斷，而這一政治決斷的法律依據是作為主權者意志載體的《憲法》。《基本法》以及《基本法》所規定的特別行政區制度都不過是《憲法》下的產物。因此，理解《基本法》必須首先理解《憲法》，換言之，只有從《憲法》層面才能真正理解《基本法》。
四、特別行政區的根本憲制基礎：《憲法》
“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一命題并未獲得非常充分的學理論證，在學理上還存在一些有待澄清的問題。例如，“共同”的內涵和特征、“共同構成”的方式與原則，在特別行政區的憲制結構內《憲法》和《基本法》的關系的形態等種種問題，學界和實務界目前并未作出明確而系統的回應。缺乏對這些問題的全面而系統的回答，將不利于上述命題在香港和澳門社會獲得全面認同，不利于《憲法》在特別行政區的地位的體現和作用的發揮。
（一）作為特別行政區憲制基礎的
“共同構成”需要解構
如上所述，香港和澳門回歸以后，特別行政區的憲制基礎發生了根本性轉變。而“新的憲制基礎是什么”這一問題，并不明確和清晰。由此，在“一國兩制”諸多重大問題上人們難以形成共識，這也給香港問題的應對和解決造成諸多障礙。在這一歷史背景下，中央適時提出和確認“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”，在強調《基本法》作用的同時，突出《憲法》的作用。
“共同構成”的表述，其字面上的涵義是，形成特別行政區的憲制秩序的基礎并不僅僅是《基本法》，還包括《憲法》，是兩者共同作用或者說聯合作用的結果。筆者認為，為豐富“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”這一命題的內容、強化其說服力，還必須對其進行必要的解構。
眾所周知，《憲法》與《基本法》存在效力位階上的差異，《基本法》以《憲法》為基礎和依據而制定。那么，兩者在“共同構成”中，如何“共同”構成？《憲法》在特別行政區憲制基礎的結構中發揮的獨特作用是什么？《基本法》發揮的獨特作用又是什么？它們在“共同構成”中的相互關系是什么？這些基本問題必須在學理上作出全面而系統的回答，否則不利于上述命題在香港和澳門社會獲得全面認同，不利于《憲法》在特別行政區地位的體現和作用的發揮。
毋庸置疑，《基本法》作為香港和澳門的憲制性法律，在創制特別行政區憲制秩序方面，發揮著獨特的作用和功能。根據《憲法》第31條的授權性規定，全國人大實際上是通過《基本法》創設了在香港和澳門實行的特別行政區制度。《基本法》規定了香港和澳門特別行政區實行的制度，確保國家對香港的基本方針政策得以實施。香港和澳門特別行政區的制度和政策，均以基本法的規定為依據。因此，完全可以說，沒有《基本法》就不可能有具體化的特別行政區制度，也就不可能有香港和澳門回歸以后新的憲制秩序。
此外，香港和澳門回歸以后新的憲制秩序之所以能夠形成，并不限于《基本法》的制定和實施，與作為國家根本法及《基本法》制定依據的《憲法》發揮著獨特的作用是分不開的。質言之，《基本法》雖然屬于憲制性法律，但歸根結底仍然屬于國家基本法律的范疇；特別行政區制度下中央通過《基本法》賦予特別行政區享有甚至比聯邦制國家的組成單位更多的高度自治權，但特別行政區制度仍然屬于國家根本制度下的基本制度的范疇。
（二）《憲法》是特別行政區的根本憲制基礎
筆者認為，在“憲法與基本法共同構成特別行政區的憲制基礎”中，基于《憲法》與《基本法》的關系，也基于《憲法》作為國家根本法的獨特地位和功能，在形成特別行政區憲制秩序中，《憲法》發揮著根本憲制基礎的作用。這種作用可分為兩類：其一，直接作用。例如，《憲法》確認和維護“一國兩制”指導思想、全國人大常委會和中央人民政府依據《憲法》簽署和批準兩個聯合聲明、《憲法》授權全國人大設立特別行政區、《憲法》授權全國人大制定《基本法》并通過《基本法》創設特別行政區制度等。其二，間接作用。《憲法》對于《基本法》實施和《基本法》所創設的特別行政區制度的運行發揮引領和指導作用。具體來說，其主要表現是：
第一，《憲法》確認和維護了“一國兩制”指導思想。《憲法》第31條規定，“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定”。相應的，《憲法》第62條第14項規定，“全國人大決定特別行政區的設立及其制度”。彭真在解釋《憲法》的規定時說，“在維護國家的主權、統一和領土完整的原則方面，我們是決不含糊的。同時，在具體政策、措施方面，我們又有很大的靈活性”。雖然從字面來看，“一國兩制”的字眼并沒有直接地在《憲法》中出現，但《憲法》有關條文所表達的意思卻是足夠明確的。因此，“一國兩制”方針政策得到國家根本法的確認。同時，《憲法》還規定了作為“兩制”基本前提的“一國”的基本內容、維護著“一國”前提下的社會主義和資本主義兩種制度的并存。2020年5月28日，全國人民代表大會根據《憲法》第31條和第62條第2項、第14項、第16項的規定以及《香港基本法》的有關規定，通過《關于建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定》，要求香港特區履行維護國家主權、統一和領土完整的憲制責任，并授權全國人大常委會制定香港特區維護國家安全的相關法律。全國人大為了維護國家主權、安全、發展利益，堅持和完善“一國兩制”制度體系，維護香港長期繁榮穩定，依據《憲法》的有關規定作出上述決定，正是《憲法》確認和維護“一國兩制”方針的鮮明體現。
第二，《憲法》第31條和第62條的有關規定為國家決定設立特別行政區和通過《基本法》在特別行政區實行有別于內地的特殊制度預設了根本法上的依據。彭真在《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》中提及，“考慮到特殊情況的需要，《憲法》修改草案第31條規定：‘國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定’。”彭真所說的這個特殊情況就是，實現祖國和平統一后考慮在臺灣設置特別行政區。雖然此時國家主要考慮臺灣問題，但中英兩國政府關于解決香港問題的談判已于1982年9月正式開啟。因此，1982年修憲中關于《憲法》第31條和第62條的有關規定的確立，因應了未來在香港和澳門設立特別行政區的需要。
第三，《憲法》為香港和澳門的政權交接提供了依據。《憲法》第89條第9項規定，國務院管理對外事務，同外國締結條約和協定。據此，國務院代表中國政府分別與英國政府和葡萄牙政府簽署中英聯合聲明、中葡聯合聲明。《憲法》第87條第15項規定，全國人大常委會決定同外國締結的條約和重要協定的批準和廢除。據此，全國人大常委會批準了上述兩個聯合聲明。兩個聯合聲明的簽署和批準，為香港順利回歸及中英兩國政府香港政權交接、為澳門順利回歸及中葡兩國政府澳門政權交接提供了法律基礎。
第四，全國人大依據《憲法》設立特別行政區，為特別行政區制度的實行提供了行政區劃建制上的法律基礎。《憲法》第31條授權全國人大在中國原有行政區劃的基礎上，視情況在必要時，可設立特別行政區。據此，全國人大于1990年作出《關于設立香港特別行政區的決定》，決定自1997年7月1日起設立香港特別行政區，并明確了香港特別行政區所轄區域。全國人大于1993年作出《設立中華人民共和國澳門特別行政區的決定》，決定自1999年12月20日起設立澳門特別行政區，并明確了澳門特別行政區所轄區域。
第五，《憲法》授權全國人大制定法律，規定特別行政區內實行的制度。為保障《中英聯合聲明》中中國政府承諾的國家對香港的基本方針政策的實施，在決定設立特別行政區的同時，全國人大依據《憲法》授權，分別于1990年制定了《香港基本法》、1993年制定了《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》，并于兩部《基本法》通過的同時，分別通過關于《基本法》的合憲性決定。《基本法》依據《憲法》所確認的“一國兩制”精神，創設了體現“國家統一、高度自治、當地人治理”的特別行政區制度。
第六，中國政府恢復對香港和澳門行使主權的首要標志是《憲法》在香港澳門發生效力、《憲法》的空間效力及于香港和澳門。1997年7月1日，中國政府恢復對香港特區行使主權，其標志是中國《憲法》的效力從此刻開始及于香港；1999年12月20日，中國政府恢復對澳門特區行使主權，其標志是中國《憲法》的效力從此刻開始及于澳門。此即在香港和澳門發生的所謂“憲法時刻”。《憲法》在特別行政區生效，才有《基本法》及其他全國性法律在特別行政區的正式實施。
第七，《憲法》的效力及于特別行政區，《憲法》當然也必須在特別行政區適用。《憲法》的效力及于特別行政區已成為共識，但對于《憲法》是否適用于特別行政區、哪些部分適用及如何適用的問題上，人們并未取得一致意見。筆者認為，這主要是兩個方面的原因所致：其一，將憲法適用局限于直接適用的范疇，即只有那種直接依據《憲法》作出決定、決議或者裁判、判斷的情形，才屬于憲法適用；而那種基于《憲法》的理念、原則、精神及規范內涵以理解法律的情形并不被認為屬于憲法適用。其二，《基本法》是憲制性法律，對于特別行政區而言，實際上起到了大量減少《憲法》直接適用的“過濾”功能。但并不能由此否認，在必要時，《憲法》的相關規定在特別行政區是完全可以直接適用的。
第八，《憲法》保障特別行政區居民中的中國公民的基本權利。在《基本法》中，居民和公民是兩個不同的身份概念，其中居民是在特別行政區享有基本權利和承擔基本義務的主體，而公民是特區居民中的中國公民享有某些政治權利的身份概念。除了《基本法》，《憲法》也為特區居民中的中國公民的基本權利提供保障。這主要分為兩種情況：首先，《憲法》保障特區居民中的中國公民參與管理國家事務的權利。《憲法》第59條規定，全國人民代表大會由省、自治區、直轄市、特別行政區和軍隊選出的代表組成。因此，在特別行政區產生的全國人大代表是組成全國人民代表大會的重要部分。《香港基本法》和《澳門基本法》第21條均規定，特別行政區居民中的中國公民依法參與國家事務的管理。根據全國人民代表大會確定的名額和代表產生辦法，由特別行政區居民中的中國公民在香港（澳門）選出特別行政區的全國人民代表大會代表，參加最高國家權力機關的工作。特別行政區全國人大代表根據《憲法》《基本法》和代表產生辦法產生以后，與其他全國人大代表一樣，享有《憲法》保障的參政議政的權利。其次，在特別行政區，特區居民中的中國公民的基本權利受到《基本法》的保障；在特別行政區以外的中國其他地區，特區居民中的中國公民的基本權利與其他中國公民一樣受到《憲法》的保障。
第九，《基本法》的實施本質上是《憲法》的實施。《基本法》第1條雖未如其他法律一樣明確規定“根據《憲法》，制定本法”，但《基本法》序言的表述實際上肯定了這一含義。《基本法》以《憲法》為基礎和依據而制定，是《憲法》的具體化，因此，在《基本法》制定以后，《憲法》關于“一國兩制”的精神已融入《基本法》之中。“根據《憲法》，制定本法”的含義包括根據《憲法》的理念、原則、精神，根據《憲法》的立法授權，根據《憲法》的立法程序、根據《憲法》的規范內涵，而制定具體的法律規范。既然如此，要全面理解《基本法》，就必須首先理解作為其制定根據的《憲法》的含義。
在法律適用過程中，存在一種“基于《憲法》的法律解釋”的方法，它強調《憲法》所承載的價值秩序對普通法律產生輻射作用。《基本法》的制定須符合《憲法》，《基本法》的實施也須符合《憲法》，因此準確貫徹實施《基本法》，要求依據《憲法》理解和解釋《基本法》。依據《憲法》理解和解釋《基本法》，意味著在必要時要將《憲法》的精神理念、基本原則和具體規范的內涵運用于對《基本法》的解釋和適用。香港終審法院和澳門終審法院迄今也已在多個案件中援引《憲法》相關條款來輔助和補強《基本法》有關條款的理解和解釋。特區行政長官和特區政府雖不具有對《基本法》的解釋權，但在履行職權過程中應依據《憲法》理解《基本法》，作出符合《憲法》和《基本法》的政府行為，如香港特別行政區政府與廣東省政府簽署《關于在廣深港高鐵西九龍站設立口岸實施“一地兩檢”的合作安排》。
第十，《憲法》所規定的單一制國家結構形式塑造了中央與特別行政區的基本關系。依據中國《憲法》序言的規定及整部《憲法》所規定的國家制度，單一制國家結構是中國《憲法》的一項基本原則。依據這一基本原則，中央與特別行政區的關系屬于中央與地方的關系。對此，根據《憲法》制定的《基本法》在中央和特別行政區的關系一章作了最明確的規定。在理解《基本法》的性質和地位、特別行政區的性質和地位、特別行政區制度、中央對特別行政區的全面管治權時，甚至在實施《基本法》過程中，都必須從這一基本點出發。
（三）突出《憲法》作為特別行政區
根本憲制基礎的意義
筆者認為，突出和強調《憲法》在特別行政區憲制基礎中的根本性地位和作用，其意義在于：
第一，有利于維護《憲法》的權威和尊嚴，保證社會主義法制的統一性。在特別行政區實行的法律，均不得同《基本法》相抵觸，《基本法》本身又是根據《憲法》所制定的全國性法律。因此，《香港基本法》及其他特區法律、《澳門基本法》及其他特區法律都是中國特色社會主義法律體系的有機組成部分，都必須以《憲法》為核心和基礎，都必須符合《憲法》并統一于《憲法》。
第二，有利于維護《憲法》在特別行政區的權威、形成統一的憲法秩序。任何一個主權國家都必須有一個統一的秩序，在法治國家，這一統一的秩序只能以作為國家根本法的《憲法》為基礎而形成，即憲法秩序。一國之內的任何秩序都是統一憲法秩序的組成部分，特別行政區即使實行特殊的制度和政策、享有高度自治權，其憲制秩序仍然是中國統一憲法秩序的有機組成部分。特別行政區憲制秩序形成的基礎是《憲法》和《基本法》，而從根本上說，只能是《憲法》。
第三，有利于全面準確地貫徹“一國兩制”方針和實施《基本法》。實施《基本法》、實行特別行政區制度，如果只著眼和局限于《基本法》的規定，而不從《憲法》層面上、特別是《憲法》確認的“一國兩制”的高度理解《基本法》及其所規定的特別行政區制度，必然只看到“一制”，而無法看到“一國兩制”的全貌。這也是香港在回歸以后出現這樣或者那樣波折的根本所在。正如有學者所言，香港憲制的確立從來就是一個“憲法判斷”，是《憲法》決定了香港憲制的基本面貌，而未來香港憲制的發展也最終是個憲法判斷的問題，并非僅僅是個基本法問題。
第四，有利于從根本上理順中央與特別行政區的權力關系。按照單一制的基本原理，《基本法》規定了中央在特別行政區的權力、特別行政區的高度自治權、中央對特別行政區行使高度自治權的監督制度等。但在遇到中央擁有對特別行政區的全面管治權、中央對特別行政區政制發展擁有決定權、“港人治港”中的“港人”必須是愛國愛港人士、中央對特別行政區行政長官具有實質任命權等《基本法》未作非常明確規定的問題上，如果目光只限于《基本法》，則完全存在對《基本法》誤讀的可能性，人們眼里可能全是特別行政區的高度自治權，而不愿意承認中央依據《基本法》所享有在特別行政區的權力。如果放眼《憲法》，依據《憲法》對《基本法》作出理解和判斷，中央與特別行政區關系中的此類重大問題將會更容易得到正確處理。
第五，有利于保障和規范中央行使對特別行政區的管治權力。習近平主席強調，作為直轄于中央政府的一個特別行政區，香港特別行政區從回歸之日起，重新納入國家治理體系。中央政府依照憲法和香港特別行政區基本法對香港實行管治。《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》要求，完善特別行政區同憲法和基本法實施相關的制度和機制，堅持以愛國者為主體的“港人治港”“澳人治澳”，提高特別行政區依法治理能力和水平。由此可知，特別行政區的依法管治已被提升至推進國家治理體系和治理能力現代化的高度。法治是治國理政的基本方式，依法治國是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求，而堅持依法治國首先要堅持依憲治國，《憲法》是治國理政的總章程、總依據。在推進國家治理體系和治理能力現代化的背景下，《憲法》在特別行政區的地位和重要性不斷提升，《憲法》在中央行使對特別行政區的管治權力過程中發揮著保障與規范的雙重作用。
第六，有利于推動國家統合。在“一國兩制”原則下，國家主體實行社會主義制度，特別行政區實行資本主義制度，“兩制”的差異表現為政治制度、法律制度、經濟體制等各方面的差異。由于長期生活在異邦殖民管治之下，不少特區居民秉持的價值觀念、意識形態以及對國家發展方向和目標的理解向來與國家主體成員迥然有異；特區內部各政黨、社團以及不同行業和階層的居民也持有不同的價值立場和政治見解。對此，《憲法》在特別行政區應當發揮政治統合和意見協調的作用。《憲法》作為包括特別行政區在內的整個國家的根本憲制基礎，要求特別行政區要尊重和維護《憲法》的尊嚴和權威，一切彌合價值分化和立場分歧的努力都應當回歸到《憲法》和《基本法》的法治軌道上來，而不應訴諸暴力和破壞社會秩序等違法手段。《憲法》和《基本法》所蘊含的國家主權統一、安全和發展利益的價值目標，《憲法》和《基本法》所保障的“一國兩制”基本方針政策、中央和特別行政區的關系、特區居民基本權利保障制度、特區政治體制等應當成為特別行政區廣泛認同、接納和堅守的主流價值觀。這不僅是“一國兩制”長期實施的基礎，也是《憲法》在特別行政區發揮效力的必然要求。
第七，有利于推動國家認同。中國政府恢復對香港和澳門行使主權，國家依據《憲法》設置特別行政區，并通過制定港澳基本法分別在兩個特區實行特別行政區制度，從而實現了“地”的回歸，即實現國家統一。但香港特別行政區長期受到港英政府的殖民管治，回歸以來特區居民的國民身份認同和國家認同感始終處于低位。“一國兩制”實踐過程中始終存在的國家認同問題主要是政治認同和制度認同問題。政治認同和制度認同的前提是身份認同，要提升國家認同首先就要提升身份認同。《基本法》以居民而非公民為核心概念建構了生活在特別行政區的人的身份，特區居民主要與特別行政區發生聯系，這在無形中淡化甚至消解了以國籍為核心的公民與國家的聯系，不利于維持和提升特區居民中的中國公民在日常生活中對國家的歸屬感。
要改善這種因“一國兩制”實踐帶來的客觀后果，提升特區居民的身份認同，首先必須從制度層面尋求解決之道，即深化憲法觀念，加強憲法認同。加強憲法認同的前提是獲得對憲法的正確認知和全面理解，這就需要加強特別行政區的憲法宣傳教育。筆者認為，特別行政區的憲法宣傳和教育活動應當具有明確的針對性：一是加強香港社會各界對《憲法》精神、原則和規范的認識，特別是對《憲法》所建構的政治制度、社會制度、基本權利和基本義務等國家制度有一個全面深刻的把握。二是讓香港社會各界了解到改革開放以來《憲法》實施的經驗和成就，特別行政區與國家主體的憲法價值差異在不斷縮小。三是闡明《憲法》與《基本法》的關系，使香港社會各界認識到《憲法》在特別行政區的地位和效力，《憲法》作為根本憲制基礎對落實和維護“一國兩制”方針的重要意義。
在統一的中華人民共和國之內，不可能有脫離作為國家根本法《憲法》而存在的《基本法》，因此，《基本法》無法孤立地成為特別行政區的憲制基礎。《憲法》和《基本法》都是特別行政區的憲制基礎，而《憲法》是《基本法》成為特別行政區憲制基礎的根本依據和保障。《憲法》作為特別行政區的根本憲制基礎對“一國兩制”方針政策的確認和運行、特別行政區制度的實施發揮著舉足輕重的保障作用。