摘要:人性民法與物性刑法相生相成,兩者都是整體法秩序不可或缺的重要組成部分。以民法總則為引領的民法典,堅持以人為本理念并充滿人性關懷,是為人性民法。刑法作為有形或無形的犯罪打擊工具,具備物性或工具主義的形而上學本質(zhì)特征,是為物性刑法。在公私法相互滲透與融合的法治時代背景下,人性民法有助于強化刑法的人性色彩,并據(jù)以形成人道化的刑法立法、人本化的刑法制度、人文化的刑法解釋,實現(xiàn)對物性刑法的人文化成。公私法的同源性與共通性決定了物性刑法對人性民法的發(fā)展也有著強化保障的重要作用。物性刑法有助于重塑民法公平正義的價值理念,提升民法規(guī)范的強制性以及加強對民事主體私權利的保障,并促進民法立法、民事司法的更迭與發(fā)展,實現(xiàn)對人性民法的影響滲透。人性民法與物性刑法的滲透與融合,是未來中國特色法學話語體系發(fā)展的全新脈絡。
關鍵詞:人性民法 物性刑法 民法典編纂 人文化成 強化保障
2017年3月15日,中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》),并于同年10月1日施行,這標志著我國正式開啟了民法典的編纂。2019年12月16日《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典(草案)》)于第十三屆全國人大常委會第十次會議提交審議,這標志著我國民法典編纂進入了收尾階段。“當諸法典來臨之際,主題是民族的:民法典的創(chuàng)造同時被視為天賦的表現(xiàn)和產(chǎn)生民族認同性的基礎。”如果說民法典是諸法典中的一頂皇冠,那么民法總則編就是這頂皇冠中最璀璨的一顆寶石。作為民法典的總則編,民法總則在民法典中起統(tǒng)領性作用,它的制定和施行在我國立法史上具有劃時代的里程碑意義;而《民法典(草案)》的提交審議,將意味著我國時代精神和社會精神都有了面向未來的立法表達。在當今世界各國,“公法和私法的相互滲透與融合是社會發(fā)展過程中一個重要的法現(xiàn)象”而“不僅僅是某一個國家法治進程的問題”。與此同時,刑事立法近年來一直處于活性化狀態(tài),10部刑法修正案極大豐富了現(xiàn)行刑法規(guī)范,完善了罪名體系。民法是私法,刑法是公法,在公私法相互滲透融合的時代背景下,以民法總則為引領的民法典編纂將不僅對刑法發(fā)展有著重要影響,同時,刑法的理念與制度也會影響民法的立法構(gòu)造與制度安排。由此,基于民法的人性特點與長期在工具主義支配下刑法的物性特點,立足于整體法秩序的觀念,分析人性民法與物性刑法之間的融合發(fā)展趨勢以及公私法相互滲透的相關問題,是中國法治文明的基本命題。
一、公私法的理念:人性民法與物性刑法
(一)人性民法:民法總則的人性體現(xiàn)
民法總則的一大亮點是人性的理念創(chuàng)新。“民法本質(zhì)上就是人法,強化人文關懷是當代民法的重要發(fā)展趨勢,我國民事立法反映了人文關懷的精神,體現(xiàn)了理念的創(chuàng)新。”民法總則堅持以人為本,“在重視和貫徹人文關懷理念方面取得了新的進展,不是僅僅將人定位為推動經(jīng)濟發(fā)展的主體,更是將人定位為實現(xiàn)自身全面發(fā)展的主體”。“民商法不再是往昔富者掠奪良民的工具,而是用以維護弱者的‘人性民商法’。”對這樣以人為本、充滿人性關懷的民法總則,不妨稱之為“人性民法”。
“人性民法”的人性體現(xiàn)在其關注民法上抽象人的權益的同時兼顧具體人的權益。民法總則在延續(xù)以往私法關注抽象人的權益的同時兼顧具體人的權益,彰顯了民法的人性關懷,體現(xiàn)了“在民法的慈母般的眼里,每一個個人就是整個的國家”的人文理念。
民法是普遍適用法與萬民大眾法,因此也稱萬民法、一般法、普通法。迄今為止,民法的普通法地位及其普遍適用性沒有受到任何挑戰(zhàn)。“確保民法普通法地位及其普遍適用性的關鍵之處在于,民法將其調(diào)整的法律關系的主體設定為‘人’。這個‘人’是法律確認其有人格卻不帶有任何特殊標記的‘抽象人’”,如人格人、自然人和法人,而與職業(yè)、性別、年齡、宗教信仰、政治立場、身份、財富等均無關。可是,抽象人的絕對均等雖然確保了民法形式的一般性,卻帶來了實質(zhì)的不平等。出于保障社會的特殊群體和弱勢群體合法權益的現(xiàn)實需要,各國出現(xiàn)了“一種更加接近生活”的法律類型——社會法,其“考量的是法律主體的智識的、經(jīng)濟的和社會的實力狀態(tài)”,比如勞動法,它“極限地接近生活”,“它與抽象的市民法不一樣,其眼里不是抽象的法律之人,而是企業(yè)主、工人、職員”等。受社會法的影響,私法上的人不再是純粹的高度抽象之人,而開始出現(xiàn)適度具體之人。
從抽象人到具體人,“旨在提高市場弱者地位”,而這種“增強其實現(xiàn)自己意思能力的做法,則更接近于私法的本質(zhì)”。民法總則“在主體制度中不僅確立了抽象的主體制度,而且也關注對一些特殊弱勢群體權益的保護。例如,民法總則宣示對弱勢群體利益的保護(第128條),強化對胎兒利益的保護(第16條),強化對被監(jiān)護人的保護,規(guī)定了成年監(jiān)護制度(第28條、第33條等)等,都是這一人文關懷理念的體現(xiàn)。”
“人性民法”的人性體現(xiàn)在民法總則的許多創(chuàng)新性規(guī)定之中。公序良俗原則、綠色原則、法人制度的規(guī)定、數(shù)據(jù)與虛擬財產(chǎn)的保護、鼓勵見義勇為等,均為民法總則的人性化之體現(xiàn)。
以公序良俗原則為例。《民法總則》第8條規(guī)定,“民事主體從事民事活動,不得違反法律,不得違背公序良俗。”這一規(guī)定被認為是我國民法典首次規(guī)定了公序良俗原則。以往,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第7條規(guī)定,“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,擾亂社會經(jīng)濟秩序。”但是,這里的“社會公德”“社會公共利益”畢竟有別于明確的公序良俗之表述。公序良俗原則體現(xiàn)了“對公眾的慈善或?qū)θ祟惱娴淖鹬亍?因為這些風俗是人類長期生活積淀下來的習慣法則,是對中華文化倫理性這一法的精神的尊重,以及對成文法中自然法基因的尊重。公序良俗原則對人性深處共同關心或認同的倫理道德規(guī)范的關注和尊重,使得民法充滿了人性的色彩。再如《民法總則》第9條規(guī)定,“民事主體從事民事活動,應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。”該規(guī)定被稱為綠色原則。“綠色原則的確立,在民法典中引入可持續(xù)發(fā)展理念,承認環(huán)境資源的生態(tài)價值、人格利益屬性”,該原則要求民事主體從事民事活動應遵守自然界的開采和利用規(guī)律,這實際是對中華文化天地人合一的傳統(tǒng)文化理念的傳承,是對人與自然和諧發(fā)展的尊重,其背后體現(xiàn)的是以人為本的人性理念。再如鼓勵見義勇為條款,《民法總則》第183條規(guī)定,“因保護他人民事權益使自己受到損害的,由侵權人承擔民事責任,受益人可以給予適當補償。沒有侵權人、侵權人逃逸或者無力承擔民事責任,受害人請求補償?shù)?受益人應當給予適當補償。”該條的規(guī)定,對于倡導良善的社會風氣、鼓勵與違法犯罪行為作斗爭,具有價值觀的引領作用,甚而因此被學界稱為“見義勇為救助人責任豁免規(guī)則的‘好人法’條款”。“好人法”條款,這一稱呼形象地道出了民法總則對善良人性的價值認同,因而也是“人性民法”之人性體現(xiàn)。
“人性民法”的人性還體現(xiàn)在民法總則對民事主體的公民權利進行了完整而系統(tǒng)的規(guī)定。它“秉承體系性法律思維方法,遵循民事主體、民事權利、民事行為、民事責任的科學編纂結(jié)構(gòu),以人的保護為核心,對普遍適用于民法典分則各編的一般原則、概念、規(guī)則和制度進行了系統(tǒng)規(guī)定,把對人的權利的保護提升至前所未有的高度”,從而凸顯了“以人的保護為核心,以權利為本位”。
民法總則針對自然人、法人、非法人組織等不同民事主體的人身、財產(chǎn)、名譽等權益均進行了規(guī)定,既有一般性規(guī)定,也有具體性規(guī)定。具言之,《民法總則》專門在第五章第109條至第132條共24個條文完整地規(guī)定了公民經(jīng)濟社會生活中的各項權利。這些權利包括人身自由權、人格尊嚴權、生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權、信息安全權、財產(chǎn)權、物權(所有權、用益物權和擔保物權)、債權、知識產(chǎn)權、繼承權、投資性權利,等等。這些廣泛的民事權利規(guī)定“完善了民事權利體系,強化了保護民事權利的觀念,在世界上開創(chuàng)了在民法總則中全面系統(tǒng)規(guī)定民事權利的立法模式,我國人權保護法治建設由此進入一個新時期。”總之,“民法總則展現(xiàn)立法的人文關懷,彰顯以民為本、立法為民的法治理念,是中國人權法治保障新的里程碑”,是“權利法”和“當代中國新的人權保障書”。
(二)物性刑法:工具主義支配下的物性體現(xiàn)
如果說民法總則很好地展現(xiàn)了人權、人性、人文理念,那么,刑法立法與司法適用則日益成為抵御各種社會風險的工具,原本的人性刑法面臨著工具化亦即物化的傾向,這樣的刑法不妨稱之為“物性刑法”。
刑法同樣有著深厚的人性基礎。歷史上,刑法的發(fā)展也經(jīng)歷了不同階段的變化。如果說“封建皇朝將刑罰作為物性的工具”,那么近代刑法則開啟了人性的光輝之旅。近代刑法是自啟蒙時代以來的產(chǎn)物,啟蒙后的刑法“是擺脫物性,走向‘人性尊嚴的敬重’。刑法是放棄以往作為權貴者殺戮小民的工具角色,而成為捍衛(wèi)弱者的‘人性刑法’”。然而,隨著時代的更迭與社會的發(fā)展,刑法的物性化日益凸顯。
刑法的物化是社會由工業(yè)社會向風險社會演變發(fā)展的結(jié)果。自啟蒙時代以來,各國刑法充分重視人性元素,人道主義思想在古典刑法學派那里最為明顯,比如貝卡里亞“基于人道要求對刑罰的限制而設計罪刑階梯”,他“還從社會契約論出發(fā),論述了刑罰的起源及其限度,貝卡里亞提出、費爾巴哈進一步發(fā)展的罪刑法定主義,更是體現(xiàn)了個人本位的價值理念”,這些均是刑法人性化之體現(xiàn)。然而,隨著人類社會由農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會及至風險社會的演進,犯罪日益增加,原本“刑法對他人自由的限制只能以保護生活所必需者為限”,“刑法規(guī)范在一定程度上是立法者的‘最后手段’”,而現(xiàn)在,與風險社會相伴生的預防刑法理論卻使得刑法日益工具化,因為“預防刑法將刑罰定位于避免未來的犯罪行為以保護第三人而設立的,而這正是憲法禁止的將行為人工具化之行為”。這種社會功利主義工具化的規(guī)定將行為人作為強制保護的手段,顯然“沒有將人作為刑法關系的組成部分,而是僅將其作為客體,人們被視為與法律主體相對的自然的潛在危險”。刑法的物化削弱了它的人性色彩,使得“刑事司法寬容與憐憫之緯衰微”,“不再是公眾對正義和應得刑罰的表達,而是對社會危險的迅速且專業(yè)的分類”,刑法演變?yōu)榉婪逗涂怪粕鐣鞣N風險的工具。
刑法“物性”的形而上學特征表達的是工具主義刑法觀,工具主義刑法觀和“物性刑法”的觀念一脈相承,是“歷代刑事立法的共同特征”,并塑造了“刑法的主體形象”。我國刑法人性化色彩濃厚,刑法對罪刑法定原則的規(guī)定和類推制度的廢除,對緩刑假釋自首立功等刑罰制度的規(guī)定,對未成年人、老年人、懷孕婦女犯罪不適用死刑或其他從寬處理的規(guī)定,對社區(qū)矯正入刑化為代表的非監(jiān)禁刑的完善,對親屬之間盜竊一般不定罪的理論與實踐,如此等等不一而足,都充分體現(xiàn)了我國刑法人性化色彩。然而,“從刑法的階級性質(zhì)看,刑法是人民民主專政的工具。這一度被認為是新中國刑法披上傳統(tǒng)工具主義的主要征表——刑法是階級斗爭的工具。從刑法的法律性質(zhì)看,刑法一直背負‘最嚴厲的法律制裁’這一令人膽寒的功能包袱,具有無法辯駁的‘工具性’。”因此,傳統(tǒng)工具主義刑法觀對人性的忽視還需要進一步反思。在工具主義刑法觀下,刑法的處罰范圍不斷擴大。自1997年刑法頒布之后,我國共頒布10部刑法修正案和1部單行刑法,現(xiàn)行刑法罪名由1997年的414個增至470個,刑法對各種社會秩序的保護周到全面,而這恰恰是刑法干預性和工具性之體現(xiàn)。
“物性刑法”體現(xiàn)在通過懲罰嚴重危害社會的行為以達到維護社會秩序的目的,可謂之“有形的工具主義”。從我國“刑法任務的安排、刑法機能的設置、刑法目的取向看,無論是懲罰犯罪還是保護人權、規(guī)范引導與秩序維護及權利保護、保障人權與防衛(wèi)社會等看法,刑法都烙印著工具法制的屬性”。“物性刑法”最先表現(xiàn)為懲罰犯罪的有形工具,“長期以來,在人們的印象中,刑法就是‘刀把子’,就是執(zhí)行階級專政職能、鎮(zhèn)壓階級敵人反抗、懲罰嚴重刑事犯罪分子的工具”。“有形的工具主義”是實用主義哲學觀在刑法領域的體現(xiàn),刑法對各種法益如人身權、財產(chǎn)權、人格利益等的保護,也正是建立在它們值得刑法保護的功利判斷基礎之上的。近年來的犯罪化立法與實踐,對貪污賄賂犯罪、經(jīng)濟犯罪的嚴厲打擊以及對財產(chǎn)性利益的法益性確認等,都是以維護社會秩序、保障社會穩(wěn)定的實用主義目的為依歸的。不僅如此,憑借“保障法”的底氣,刑法頻繁以保護法益的名義介入到行政、民事等糾紛之中,這種“有形的工具主義”發(fā)揮到極致就是:“哪里有糾紛,哪里就有刑法”。
“物性刑法”還體現(xiàn)為通過預防可能的社會風險以達到安撫公眾情緒的目的,可謂之“無形的工具主義”。“社會結(jié)構(gòu)的變化、民意的興起與立法博弈模式的出現(xiàn),使得工具主義的內(nèi)涵逐步從實用主義向政策主義轉(zhuǎn)化”,刑法的部分功能從以懲罰為中心轉(zhuǎn)向以安撫社會公眾情緒為重點。隨之,刑法立法中出現(xiàn)了為數(shù)不少的以回應社會風險、立而不用或極少使用的象征性立法,如恐怖犯罪、網(wǎng)絡犯罪、環(huán)境犯罪等,象征性立法的宣示性大于功能性,它并非服務于法益保護目的,而是在環(huán)境污染、暴恐事件等問題日漸增多的社會背景下,試圖通過前瞻性或預防性的刑法立法來擺脫風險,但更多的是為了撫平一系列社會風險給公眾帶來的不安情緒。這種以安撫為主要功能的刑法,本質(zhì)上仍然是被支配的工具,它并未喪失物性,只不過這種物性或工具特性隨著刑法功能性的調(diào)整變得柔性和鈍化。“無形的工具主義”的發(fā)展,表明工具主義自身具有極強的開放性和生命力,同時也意味著,物性是現(xiàn)代刑法的根本特征。
總之,鑒于民法的人性與刑法的物性,“民法要擴張,刑法要謙抑”。現(xiàn)行刑法修訂于1997年,民法總則面世于2017年,20年的差距,使得民法和刑法的基本理念呈現(xiàn)出巨大的時代差異。由于民法與刑法所共同關注的基本生活事實是一致的,這意味著,當民法總則明確了這些基本概念的內(nèi)涵或?qū)ζ溥M行調(diào)整之后,基于法秩序統(tǒng)一性原理,刑法可能需要以之為基礎對相關概念進行重新但又不一定等同于民法的解釋。而在人性民法的映照下,如何防范和盡可能減少刑法工具主義對法治的危害,化去物性刑法中可能存在的違背人道、人本、人文的理念、立法及制度,成就物性刑法的人性化,無疑是當下刑法學所應認真思考的問題。
二、人性民法對物性刑法的人文化成
刑法與民法具有同源人性。“具有侵害法益性質(zhì)的行為,民事法律方面典型的是侵權行為,行政法律方面是違反秩序行為,刑事法律方面則是犯罪行為。這些行為雖然分屬不同法律領域,但其間仍然具有共同的結(jié)構(gòu)部分,最主要的就是構(gòu)成要件、違法性與罪責。”犯罪即源于侵權行為,國家刑罰權肇始于原始的同態(tài)復仇。“當侵權行為責任逐漸脫離私人對私人之懲罰的性質(zhì)時”,便“造成民、刑責任分立”:私人對侵權行為進行懲罰的這部分,即為民事責任;國家對侵權行為進行懲罰的這部分,演變?yōu)樾淌仑熑巍６?“民法侵權行為法的主要目的,已不在于非難加害人,而是賠償被害人之損害”;刑法對犯罪行為的刑罰處罰,其正義價值高于經(jīng)濟賠償,其性質(zhì)恰是對加害人之非難。因此,刑法完全具有人性基因,可與民法一樣通過人權保障踐行人性理念。
(一)人性民法促進刑法立法的人道化
工業(yè)社會到風險社會的變遷,傳統(tǒng)刑法到風險刑法迭進,使得刑法逐步成為事先預防而非僅僅事后懲罰的工具,刑事立法日益活性化,積極的一般預防理念也逐步演化為立法實踐,刑法與道德的界限愈發(fā)模糊。法律根源于人性,法律的價值判斷根源于道德判斷。“刑法的人道性應立足于人性,任何刑罰都不可以超越道德的底線”,易言之,刑法不能以道德義務為理據(jù)而過度犯罪化。民法總則關于見義勇為免責等的規(guī)定,進一步激發(fā)了刑法立法的活性,同時也為反思當前刑法與道德的關系,并為促進刑法立法的人道化提供了有益素材。
首先,《民法總則》第184條在賦予見義勇為免責依據(jù)的同時,也助推了刑法領域見危不救入罪論的興起。
《民法總則》第184條規(guī)定:“因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的,救助人不承擔民事責任。”該條被稱為“好人條款”“好人免責條款”“見義勇為免責條款”。最近幾年,小悅悅案、彭宇案、“冷漠的哥”案、肖雨生案等一再發(fā)生。如何引導民眾樹立正確的社會道德觀,形成匡扶正義、抗擊邪惡的風氣,鼓勵公民扶危濟困,面對違法犯罪行為挺身而出,成為法律所關注并試圖致力解決的問題。民法總則規(guī)定因自愿實施緊急救助行為造成受助人損害的,救助人不承擔民事責任,這將在一定程度上有助于解決現(xiàn)實生活中見死不救、見危不助的難題。
民法總則確立見義勇為免責條款之后,刑法學界馬上重新提出設立見危不救罪。刑法和民法被認為是“全部立法藝術的兩個分支”,有時“這兩個分支”的“聯(lián)系是如此緊密,以致完全不易劃出它們之間的界限”。見義勇為免責條款生動地詮釋了民法和刑法之間以及它們同倫理之間的緊密聯(lián)系。該條款在很大程度上重新刺激了見危不救應否入罪的探討,以往見危不救入刑的爭論再次進入刑法學者的視野。
其次,見危不救入罪是道德義務的刑法化,其本質(zhì)是對最高境界道德之違反。
國家可否將見危不救行為犯罪化,這一問題的本質(zhì)其實是“國家可以正當?shù)貙⒑畏N行為犯罪化?”這不是一個刑法問題,而是一個法哲學問題,它是對公權力行使正當性的追問,意味著是否堅守公民自由與權利。見危不救入罪論的根本點在于,刑法應否緊跟民法之后作為利他性道德行為的法律激勵機制?
富勒的兩種道德觀——“義務的道德”與“愿望的道德”,有利于明確利他性道德的下限和上限。愿望的道德“是以人類所能達致的最高境界作為出發(fā)點”,“它是善的生活的道德、卓越的道德以及充分實現(xiàn)人之力量的道德”。義務的道德則是從人類所應達到境界的“最低點出發(fā)”,即“使有序社會成為可能或者使有序社會得以達致其特定目標的那些基本規(guī)則”。很顯然,義務的道德是利他性義務的底線,愿望的道德是自蘇格拉底至柏拉圖及亞里士多德以來哲學家們所界定的美德、至善等價值形態(tài),這樣的道德并沒有上限,也缺乏具體可操作性,其倫理性和主觀性都非常強。見危不救罪的本質(zhì)即為“愿望的道德”——最高境界道德之違反。
最后,人性民法反對以維護最高境界道德為名行過度犯罪化之實,促進刑法反思以拔高道德標準的方式實現(xiàn)入罪化的做法,并推進刑法的人道化。
刑法是最低限度的道德,不宜將違背最高境界道德的行為設立為犯罪。刑法將違背了“義務的道德”的行為規(guī)定為犯罪,如故意殺人罪等,符合人性基礎的穩(wěn)定。刑罰處罰見危不救很可能屬于“(1)懲罰無理由;(2)懲罰無效;(3)懲罰無益;(4)懲罰無必要”四種情況。愿望的道德不應成為懲罰的理由,利他性的道德不能通過刑法強制推行,因而懲罰無理由;此種犯罪的設立因限制條件過高、過多很可能成為象征性立法或稻草人條款,因而懲罰無效;見危不救行為缺乏定型性,犯罪的認定困難,非難性低,刑罰改造犯罪人及預防犯罪的效果難以充分顯現(xiàn),因而懲罰無益;此種犯罪的設立很可能引起社會大眾對這樣的罪名的抵觸和反感,從而由法律期待的“路見不平拔刀相助”演化為“路見不平繞道走”,因而懲罰無必要。
民法見義勇為免責條款的實質(zhì)是為道義行為提供消極防御,刑法將見危不救入罪的實質(zhì)卻是對非道義行為的積極進攻,這種做法曲解了《民法總則》第184條的本旨。“在私法這塊土地上,于人生瑣屑的關系中,那力量被一點一滴地形成、聚合,國家必須積蓄為達此目的而大規(guī)模實踐所必需的道德資本。”民法設立見義勇為免責條款并非一蹴而就,而是在長期匯聚的道德資源以及諸如青島等各地方立法的基礎上順勢而為;同時,第184條免責條款的適用有著很多限制性條件,如“救助行為的目的在于避免受助人遭受損害”“救助行為的實施限于緊急情形”,等等。見危不救有罪論無疑曲解《民法總則》第184條的本旨,進一步拔高了法律對道德標準的要求,看似維護了最高境界的道德,但通過擴張犯罪圈的方式來實現(xiàn)的道義維護,實則已經(jīng)走向了人道主義的反面。“犯罪圈的擴張可能是一種刑法工具主義思想,應堅持謙抑性原則,堅守刑法的界限”。因此,與民法總則增加見義勇為條款所體現(xiàn)出的人性精神相一致,刑法也應該承載社會大眾對公民自由的最大限度保障之期待,避免將見危不救入罪。
總之,民法總則增加見義勇為免責條款,對于樹立社會良好的道德風尚具有激勵作用,為現(xiàn)實中曾出現(xiàn)的見義勇為者反遭法律不公對待的現(xiàn)象畫上了休止符。見危不救罪是對社會大眾的過分苛責,這種道德上救助義務的泛化和強制性反而會沖銷救助行為本身。《民法總則》第184條見義勇為免責條款的消極防御功能表明,它不僅沒有為刑法設立見危不救罪提供前置法即民法依據(jù),還劃定了法律介入見義勇為行為的道德上限,并促進刑法反思以拔高道德標準的方式將見危不救行為入罪化,使刑法回歸人道主義的本位。
(二)人性民法助推刑法制度的人本化
關于未成年人保護的制度設計是民法總則的一大亮點。民法總則不僅完善了未成年人監(jiān)護制度,對未成年人訴訟時效予以特別規(guī)定,還下調(diào)了限制民事行為能力人的年齡,既為未成年人提供更加有效且周密的保護,又充分地尊重了未成年人的主體性,極大地體現(xiàn)了人本思想。民法總則關于未成年人保護的制度設計,可能對未成年人的刑法保護產(chǎn)生影響。這種影響表現(xiàn)為,促進刑法反思未成年人保護制度是否實現(xiàn)了以人為本,并進一步助推刑法制度的人本化。
首先,民法總則對限制民事行為能力人年齡的下調(diào),強化了刑法中關于刑事責任年齡制度的思考。
《民法總則》第19條規(guī)定:“八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人……”由此,民法總則將限制民事行為能力人的年齡由民法通則所規(guī)定的10周歲下調(diào)至8周歲。隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展、教育水平的提高、網(wǎng)絡的普及和交易的倍增,未成年人頻繁地參與民事活動,由此引發(fā)的民事糾紛層出不窮。“為了維護交易秩序和保護信賴利益,同時也為了保護未成年人的合法權益,根據(jù)我國的實際國情,下調(diào)無民事行為能力的未成年人的年齡標準已經(jīng)成為大部分人的共識。”顯然,民法基于民事活動發(fā)展的現(xiàn)實需要,確認了未成年人意思能力低齡化的變動趨勢。
在民法總則尚未作出這項調(diào)整以前,刑法學界圍繞刑事責任年齡制度問題雖然存在一定爭論,但基本只是在刑法話語體系下展開;而在此之后,這一問題的話語有明顯轉(zhuǎn)變,即逐漸從純刑法視角轉(zhuǎn)向刑民交叉視角來對刑事責任年齡制度進行探討。刑法規(guī)定的未成年人承擔刑事責任年齡是14周歲。然而,近年來,14周歲以下未成年人殺人、傷害、強奸等惡性案件日益增多,是否應該順從民法總則下調(diào)限制民事行為能力人年齡的趨勢,降低體現(xiàn)辨認和控制能力的刑事責任年齡,需要深入分析。民法總則下調(diào)限制民事行為能力人年齡,雖然并未為刑法中刑事責任年齡制度的變或不變提供直接依據(jù),但卻為深入思考刑事責任年齡制度背后的人本價值提供了重要的參考。
其次,下調(diào)最低刑事責任年齡的目的是為了實現(xiàn)犯罪化,其本質(zhì)是以民法思維代換刑法邏輯,是對刑事責任年齡制度背后法理的根本性誤解。
傳承自大陸法系的“因年少而無責任能力”的教義,伴隨著青少年的早熟化及惡性犯罪的低齡化而逐漸遭受質(zhì)疑。近年來,低齡青少年惡性犯罪事件頻頻發(fā)生,而在輿論的渲染之下,社會公眾對下調(diào)最低刑事責任年齡的呼聲日漸高漲。不過,“目前,多數(shù)國家將刑事責任年齡起點設定在了十四周歲(包括)以上。雖然有一些國家的起點偏低,但這些國家都存在獨立的少年刑法和司法制度,對實施危害行為的未成年人在絕大多數(shù)情況下采取非犯罪化和非刑罰化的干預處置”。
從民法行為能力制度與刑法責任能力制度的差異來看,下調(diào)最低刑事責任年齡欠缺法理依據(jù)。民法下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡是基于適齡兒童對部分民事活動有足夠的認知能力,并以此構(gòu)成了行為有效的合法性依據(jù)。刑事責任年齡制度則表明,只有“具備識別是非善惡的能力,并在行動中具備自我控制能力,才能要求其對自己的犯罪行為承擔刑事責任”,它體現(xiàn)的是中華文化中的人本思想。刑法之所以不處罰14周歲以下的未成年人,是由于他們沒有“認識應受處罰性所必要的判斷力”。不能以民法中“未成年人民事行為能力低齡化”的命題替換刑法中“未成年人刑事責任能力低齡化”的命題,否則就混淆了民法行為能力年齡和刑法責任能力年齡不同的規(guī)范意義。
最后,民法下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡,和刑法不應下調(diào)最低刑事責任年齡標準最終殊途同歸,即皆從各自的角度實現(xiàn)未成年人權益保護的人本思想。
刑事責任年齡的設定不能在形式上盲目跟風民法規(guī)定,而應看到刑事責任年齡設計背后更為深層次的價值追求及其所欲達成之目的。保障未成年人權益既是民法與刑法的價值共識,也是國際社會的共同價值觀。《兒童權利公約》第3條第1款規(guī)定:“關于兒童的一切行動,不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當局或立法機構(gòu)執(zhí)行,均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”此即兒童最佳利益原則,又可稱為未成年人最佳利益原則,它是人本思想在未成年人保護領域的體現(xiàn)。由于民法與刑法的目的不同,二者為追求保障未成年人權益這一共同價值目標的具體路徑不同。
民法的目的是為了塑造市民經(jīng)濟社會的自治生活,民法總則下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡標準,是為了讓更多的未成年人以健康和正常的方式,獲得民事活動的機會與自由便利,這正是對未成年人最佳利益原則的充分實現(xiàn)。“時至今日,在這方面重要的私法秩序原則仍然是私法自治。它與市民的自我責任相聯(lián)系,讓市民原則上自主決定其權利的行使與法律關系的形成。”將限制民事行為能力未成年人的年齡標準從10周歲下調(diào)到8周歲,可以實現(xiàn)在最大人群范圍內(nèi)保障未成年人作為法律主體的地位及其權利行使的合法性與有效性。
刑法的目的是為了懲罰犯罪、維護社會穩(wěn)定。由于“青少年特別易沾污名烙印”,加之我國沒有前科消滅制度,刑法如果下調(diào)最低刑事責任年齡,則會使更多的未成年人成為犯罪人,更多的“國民的自由被限制在一定范圍內(nèi)”,這違背了未成年人最佳利益原則。在刑事領域,針對未成年人的保護,《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》(以下簡稱《北京規(guī)則》)規(guī)定:“在承認少年負刑事責任的年齡這一概念的法律制度中,該年齡的起點不應規(guī)定得太低,應考慮身體情緒心智成熟的實際情況”,應“盡量減少少年司法制度進行干預的必要,減少任何干預可能帶來的害處”,而這也正是刑法謙抑性的體現(xiàn)。如果我國刑法下調(diào)最低刑事責任年齡,則意味著對更多未成年人自由的干預,這是違背《北京規(guī)則》最少司法干預原則的,同時,也違背了未成年人最佳利益原則。
總之,民法強化自治性與刑法堅守謙抑性都是為了貫徹以人為本的理念,具體到民事行為能力與刑事責任能力關系的語境下,民法降低民事行為能力年齡與刑法不降低刑事責任年齡標準,恰是私法公法從不同途徑共同加強對未成年人權利保障之體現(xiàn)。就民法而言,下調(diào)限制民事行為能力未成年人的年齡標準是為了更好地實現(xiàn)未成年人的最佳利益,它貫徹了“人類走向自由的規(guī)定”,并由此贏得了尊嚴,這是人性民法人本化之體現(xiàn);就刑法而言,不降低未成年人最低刑事責任年齡恰恰是保護更大范圍未成年人的自由之體現(xiàn),這是刑法矜老恤幼最為人性化的一面。對最低刑事責任年齡進行整體性下調(diào),會形成對未成年人的無差別打擊,它不是以責任主義為依據(jù)的,而是以破壞法的安定性為代價實現(xiàn)公眾的報應訴求,違背了未成年人保護領域人本思想的要求。民法與刑法的融合發(fā)展,并不是指民刑規(guī)范的機械相同,而是指精神理念上的內(nèi)在一致與和諧。
(三)人性民法引導刑法解釋的人文化
刑法概念的解釋具有相對獨立性,但對民法也有一定的依賴性,離開民法即前置法規(guī)范的指引,刑法的解釋將難以全面展開。基于當下人與環(huán)境關系處于第三階段即伙伴關系階段的現(xiàn)實及生態(tài)環(huán)境可持續(xù)發(fā)展的人文理念訴求,民法總則規(guī)定了民事活動應“節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境”的綠色原則。民法綠色原則是對環(huán)境保護法治理念的更新,它的輻射范圍當然包括刑法,即會對刑法中環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件及保護法益等的解釋產(chǎn)生影響。
民法綠色原則可以作為環(huán)境犯罪構(gòu)成要件的解釋依據(jù)。前述表明,《民法總則》第9條確立了綠色原則,該原則是一條“倡導性原則規(guī)定”,即“在民法文本中倡議某種價值導向的規(guī)范,對民事主體的行為起到鼓勵、導向作用,但是一般不發(fā)生裁判上的效力”。換言之,綠色原則可以對刑法污染環(huán)境、破壞生態(tài)的犯罪行為發(fā)生裁判上的效力,“作為限制性基本原則的綠色原則”,“具有民法基本原則的一般功能——指導立法和為司法提供解釋空間”。因此,民法綠色原則能夠作為刑法環(huán)境犯罪的解釋依據(jù),這也正是民法前置法對刑法法定犯司法適用所發(fā)揮的作用。
環(huán)境犯罪是法定犯。與自體惡的自然犯不同,法定犯是基于行政取締目的的法定惡,法定犯既違反了行政、民事法律法規(guī)等國家規(guī)定,又違反了刑法,因而具有雙重違法性。我國刑法環(huán)境犯罪采取的是空白刑法規(guī)范的立法模式,只是所委諸的民事、行政管理法規(guī)各有不同,而民法便是其中非常重要的被委諸參考的法律。因此,司法者在適用環(huán)境犯罪時,應該遵循空白罪狀的原理,可以將民法總則的綠色原則作為解釋環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件、確定其違法性的依據(jù)。
民法綠色原則促使環(huán)境犯罪的保護法益發(fā)生轉(zhuǎn)變。在民法總則綠色原則的影響下,在建設綠色家園的全社會共識之下,民法生態(tài)化將會影響到刑法生態(tài)化,促使環(huán)境犯罪的保護法益發(fā)生轉(zhuǎn)變,環(huán)境犯罪的處罰范圍會日益擴大。
刑法環(huán)境犯罪的保護法益素有人類中心主義與生態(tài)中心主義的對立。前者主張,環(huán)境刑法的作用是為了保護人,對環(huán)境的危害只有達到侵害或者威脅人的法益的相關程度時,才會作為犯罪處理。后者認為,處罰環(huán)境犯罪的目的,主要在于使人們對環(huán)境保全的倫理感有所覺醒并加以維持,因此環(huán)境刑法的保護法益是生態(tài)系統(tǒng)本身。現(xiàn)行《刑法》第六章第3節(jié)以9個條文15個罪名對環(huán)境資源進行保護,其中《刑法修正案(八)》將《刑法》第338條污染環(huán)境罪中原來的“造成重大環(huán)境污染事故,致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”,改為“嚴重污染環(huán)境的”。這一修改象征著我國刑法環(huán)境犯罪的保護法益開始由人類中心主義轉(zhuǎn)變?yōu)樯鷳B(tài)中心主義,只要是嚴重污染環(huán)境的行為,哪怕沒有對公民人身或財產(chǎn)造成損失,也不影響犯罪的認定。
通過刑法的修改,司法機關和環(huán)保部門依法查處環(huán)境污染犯罪,加大懲治力度,凈水藍天工程取得了良好效果。2016年12月23日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),針對環(huán)境污染犯罪中出現(xiàn)的新情況和新問題,作了全面而系統(tǒng)的規(guī)定。最高人民法院在制定和起草該解釋時“經(jīng)研究認為,污染環(huán)境罪保護的是環(huán)境法益”。《解釋》第1條明確將“造成生態(tài)環(huán)境嚴重損害”規(guī)定為《刑法》第338條污染環(huán)境罪中“嚴重污染環(huán)境”的情形之一;第17條則將“生態(tài)環(huán)境損害”解釋為“包括生態(tài)環(huán)境修復費用,生態(tài)環(huán)境修復期間服務功能的損失和生態(tài)環(huán)境功能永久性損害造成的損失,以及其他必要合理費用”。如果說《刑法修正案(八)》的修改只是在立法上使環(huán)境犯罪保護法益由人類中心主義轉(zhuǎn)為生態(tài)中心主義,那么,《解釋》的出臺則昭示環(huán)境犯罪的保護法益在司法上已徹底由人類中心主義轉(zhuǎn)為生態(tài)中心主義。
總之,民法綠色原則體現(xiàn)人與自然和諧的人文觀念,對環(huán)境犯罪保護法益的解釋具有重要影響。據(jù)此,環(huán)境犯罪的保護法益既要顧及生態(tài)安全,也要重視人類的主體性。環(huán)境法的產(chǎn)生基于“‘生態(tài)倫理’,它承認人與自然界是平等的主體,人并不具有比自然更優(yōu)越的地位。在環(huán)境法中,有一種‘生態(tài)中心主義’的觀點認為,應該賦予自然界以法律主體地位……但我們也知道,這種‘生態(tài)中心主義’的觀點在法律上有很多悖論,因為法律是人的行為規(guī)則體系”。因此,環(huán)境法對“生態(tài)中心主義”的修正產(chǎn)生了“人類生態(tài)中心主義”。為了在人類社會與生態(tài)環(huán)境之間達至平衡,同時在環(huán)境法“人類生態(tài)中心主義”的影響下,“生態(tài)—人類:環(huán)境刑法雙重保護法益”,亦即生態(tài)學的人類生態(tài)中心主義法益觀無疑會成為民法總則頒布實施之后刑法環(huán)境犯罪的主流法益觀。
三、物性刑法對人性民法的影響和滲透
公私法相互滲透融合的現(xiàn)象“越來越普遍、越來越深刻”。人性民法與物性刑法的融合發(fā)展,并非單向度的民法對刑法的人文化成;物性刑法的剛性以及罪與非罪認知邏輯所形成的非黑即白的公正氣質(zhì),同樣有助于重新塑造意思自治原則主導下所形成的溫潤圓融人性色彩濃厚的民法品格。從1986年《民法通則》到2017年《民法總則》,我國民法立法邁出了“走向民法典時代”最為關鍵的一步。值此《民法典(草案)》提交審議以及民法典即將出臺之際,探討刑法對民法的影響和滲透,無疑具有重要的意義。在柔性的民法面前,剛性的刑法無疑大有用武之地。
(一)刑法影響民法的法理基礎:公私法的同源性與共通性
在法律史上,刑法和民法具有同源性。一方面,刑法和民法紛爭的原生性相同。作為私法,民法自始至終要處理的糾紛都是私人之間的。而“刑法所要解決的紛爭原本就是發(fā)生在兩人(或兩群人)之間的,并不是‘原生性’地發(fā)生于國家與個人之間的”。另一方面,在法律史上,刑法與民法的法律后果具有相似性。日耳曼法將“罰贖刑罰”(Bussenstrafrecht)作為與復仇并列的另一種刑罰,其“本質(zhì)是逼迫加害方承擔代表”,且“賠償價金的數(shù)額依據(jù)幾乎完全按照受害者的經(jīng)濟損失來確定”。這種“罰贖刑罰”,與民法損失填補的思想幾乎完全一致。其實,早期刑法與私法一般也不加區(qū)分,只不過,“近代以來,現(xiàn)代警察制度、檢察制度逐步產(chǎn)生,加之,國家社會的不安定、不告不理制度所帶來犯罪人與被害人之間更為嚴重的沖突,最終……犯罪治理隨即完全由國家壟斷實施。”因此,與其說刑法本來應是公法,毋寧說是由于各種主客觀因素迫使刑法由私法轉(zhuǎn)變?yōu)楣ā＿@樣,刑法與民法之間有著諸多共通性,以及“現(xiàn)代刑法處理爭議的方式與邏輯殘留著明顯的私法印記”也就不難理解了。
公私法之間也具有理論和制度上的共通性。比如,刑法與民法在立法上有著諸多相似性規(guī)定。刑法和民法中都規(guī)定了正當防衛(wèi)和緊急避險制度,刑法中的正當防衛(wèi)和緊急避險是正當化事由,民法中的正當防衛(wèi)和緊急避險是私力救濟的合法化依據(jù),兩者共同的法效果是排除違法性。之所以有如此多的共同性,核心原因在于,刑法中的正當防衛(wèi)和緊急避險與民法中的正當防衛(wèi)和緊急避險,都是基于同樣的法理,正當防衛(wèi)的共同法理是“正不需要向不正讓步”,緊急避險的共同法理是“緊急時無法律(責任)”。回到具體立法規(guī)定,以緊急避險為例,《刑法》第21條和《民法總則》第182條都規(guī)定了緊急避險和避險過當兩種情形,兩者在規(guī)范內(nèi)容上高度相似。
又如,刑法犯罪構(gòu)成理論與侵權法構(gòu)成要件理論具備高度的同構(gòu)性。民法中早期的“行為不法說在很大程度上受到了刑法理論的影響,《德國侵權法》區(qū)分過錯和違法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影響”。同時,評價民事法律行為是否構(gòu)成侵權的理論框架正是刑法中的犯罪構(gòu)成理論,在大陸法系,20世紀初期由貝林、麥耶、麥茲格、李斯特等建立的構(gòu)成要件符合性、違法性與有責性三階層犯罪論體系對民法產(chǎn)生了巨大的影響,“上述刑法上的三階層理論由OttoBähr等民法學者納入到民法中,形成了侵權行為的三階層構(gòu)造(Dreistufigkeit des Deliktsaufbau),即侵權責任的成立,在結(jié)構(gòu)上包括構(gòu)成要件(Tatbestand)、違法性(Rechtswidrigkeit)及故意或過失(Verschulden)等”,并且“無論是在刑法上還是在侵權法上,在三階層責任構(gòu)造中,構(gòu)成要件充足(Genüger)即推定為違法”。如今,在刑法犯罪階層論內(nèi)部雖然還存在著二階層和三階層之爭,但二階層之違法構(gòu)成要件與三階層之構(gòu)成要件本質(zhì)上討論的都主要是主體、故意或過失、行為、結(jié)果以及因果關系等要素。而在侵權法中,構(gòu)成要件理論存在三要件和四要件之爭,前者包括過失、損害事實、行為與損害事實之間的因果關系,后者包括違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。總之,民法中的構(gòu)成要件理論不但來源于刑法,而且和刑法犯罪構(gòu)成理論一樣,都是從法條中抽象出行為(事實)、結(jié)果、因果關系等要素,再將各要素有機組合并分別賦予甄別犯罪性和侵權性的法效果,兩者結(jié)構(gòu)趨同、功能相似。
再如,刑法罪刑法定原則與民法物權法定原則具有本質(zhì)屬性的一致性。罪刑法定是刑法的鐵則,它有形式側(cè)面和實質(zhì)側(cè)面。形式側(cè)面的罪刑法定旨在“限制司法權力,保障國民自由不受司法權力的侵害”;實質(zhì)側(cè)面的罪刑法定“主要在于限制立法權”。由此,罪刑法定原則的核心在于限制公權力。與刑法罪刑法定原則相類似,民法也有物權法定原則。物權法定原則,又稱物權法定主義,通常是指物權的類型和內(nèi)容由法律明確規(guī)定,當事人不得任意創(chuàng)設新物權或變更物權的法定內(nèi)容。該原則首創(chuàng)于德國,但《德國民法典》對此并未明文規(guī)定,德國通說認為,立法通過物權類型封閉列舉的方式體現(xiàn)這一原則。而《日本民法典》第175條規(guī)定,“物權,除本法及其他法律有規(guī)定的外,不得創(chuàng)設。”我國臺灣地區(qū)“民法”第757條規(guī)定,“物權除依法律或習慣外,不得創(chuàng)設”。我國《物權法》第5條規(guī)定,“物權的種類和內(nèi)容由法律明確規(guī)定”。物權法定原則限制了司法權,禁止法官依據(jù)自由裁量權創(chuàng)設新的權利類型和權利內(nèi)容。因此,刑法罪刑法定原則與民法物權法定原則的核心目的都是一致的,即限制公權力。
總之,刑法滲透并影響民法不僅有學說基礎和法理根基,而且有理論和制度上的共通性,這決定了民法公法化的可能性。刑法私法化的回潮與民法公法化的發(fā)展,也可以視為傳統(tǒng)(刑法民法同為私法)法文化基因在現(xiàn)代社會的蘇醒。“諸法合體、刑民合一”是早期東西方法律的共同趨勢,只是在西方“刑法淹沒于具有司法性質(zhì)的侵權法中,而在東方民法則被泛刑事化法律所遮蔽”。“刑法與民法的區(qū)分,是19世紀法學的重大成就。但如今,必須認為此項嚴格區(qū)分是錯誤的。刑法與民法的再接近實有必要。”由整體法分化而出的刑法和民法,在立法規(guī)定、理論構(gòu)造以及基本原則等方面都表現(xiàn)出相當程度的同源性,這是刑法能夠滲透并影響民法的根源所在。
(二)物性刑法重塑人性民法的公正性
刑法有著一張嚴父般的面孔,在刑法嚴父般的眼里,每個人都是個“壞孩子”。針對“壞孩子”,刑法設計了一整套嚴厲的懲治手段。“但如果你光把它看作是那么可怕的臉,你就不會去考慮有犯人做出犯罪舉動是有其令人憐憫的人性背景的,更不會擁有祈望犯人悔改、贖罪、自新的心。”在刑法嚴父般的面孔之下,也隱藏著慈母般的愛,“刑法已經(jīng)改變了它的形象:它不再像嚴厲的父親,而是讓人們?nèi)プ孕邪才派?但仍然會嚴厲地懲罰少數(shù)嚴重的犯罪,而更似一位親切的母親,一位不斷規(guī)勸的陪伴者。”
民法有著一張慈母般的面孔。人性民法是“人民權利的宣言書”,她如同慈母讓每一個人自由、安寧地生活。《民法典(草案)》中寫滿了人的各種權利,從總則的一般性規(guī)定,到分則各編的具體性規(guī)定,從胎兒利益(《民法總則》第16條)到民事主體權利(民法總則及分則各編)再到英烈人格利益(《民法總則》第185條),“實現(xiàn)了對人‘從搖籃到墳墓’各個階段的保護,每個人都將在民法慈母般愛撫的眼光下走完自己的人生旅程”。
刑法與民法不同的面孔,所共同展現(xiàn)的是兩法對公平正義理念的堅守,只是對公平正義的內(nèi)涵及其實現(xiàn)方式的理解存在不同而已。刑法和民法都具有區(qū)分什么是好的什么又是壞的“善惡觀”以及什么是對的什么又是錯的“是非觀”,即兩者都追求公平正義。刑法以制止犯罪之“惡”為直接目標,具有“報復感情綏靖”“保安”“贖罪”“預防”四大機能,并以國家強制力為保障施加刑罰,在刑法看來,“對犯了罪的人科處與其責任相當?shù)男塘P……合乎正義”,所以刑法的公平正義是剛性的。民法不僅有慈母般的仁愛,它也區(qū)分善惡、正義與非正義,比如,民法總則既有“好人條款”,也有要求不當?shù)美朔颠�不當利益(第122條)、惡意代管人可被更換的針對“壞人”的條款。但民法所追求的是私主體之間的平等保護,欠缺國家強制力的剛性保障,而可能存在著得之意思自治而失之公平正義之虞。
不過,雖然刑法與民法對什么是公平正義以及如何實現(xiàn)公平正義的理解有所差異,但從兩法的實踐來看,刑法中的公平正義無論是從價值理念還是教義學層面,都可以為民法提供重要參考。
一方面,民法的主要功能在于“定紛止爭”,但有時候,為了息事寧人、實現(xiàn)社會和諧而罔顧正義,視經(jīng)濟狀況直接劃定責任,這種“和稀泥式的公平正義”使得法律喪失了其最為重要的“規(guī)范性期待穩(wěn)定化之功能”。與之相對,刑法上的公平正義以尊重自我決定權、維護自由不受侵犯為重要前提,它是實質(zhì)意義上的公平正義,充分體現(xiàn)了對主體性的尊重,因而也更容易保障公民的合法權益。
以緊急避險的規(guī)定為例。《民法總則》第182條第2款規(guī)定:“危險由自然原因引起的,緊急避險人不承擔民事責任,可以給予適當補償”。通說據(jù)此認為,在此情況下,應綜合考慮各種因素以確定避險人應當補償?shù)臄?shù)額,并認為這種基于“公平責任”的做法既能有效地保護當事人的合法利益,又有利于民事糾紛的合理解決。但以具體判例觀之,所謂“公平責任”卻未必能做到公平正義。例如,2017年9月7日,硯山縣水務局回龍壩水庫管理所依法泄洪。因泄洪水量過大,導致泄洪水倒灌至羅廷光栽種在回龍壩水庫下游的三七地中,造成羅廷光栽種的三七損失巨大。羅遂起訴法院,要求被告承擔全部經(jīng)濟損失。法院認為,泄洪行為屬自然原因引起的緊急避險,故水務局不應承擔民事責任,但可以適當補償,遂判決其補償羅廷光27156元,占總損失的30%。
在本案中,原告對事故的發(fā)生沒有任何過錯,卻需要自行承擔高達70%的損失,這樣的“公平責任”不僅顯失公平,更無法保護當事人的合法權益。雖然泄洪行為屬于緊急避險,但原告的損失畢竟是被告泄洪行為所造成的,要求原告自己承擔大部分責任,于情于理都是不公正的。如果將這樣的判決推而廣之,不僅削弱了侵權責任的損害填補功能,也難以在民眾的心中留下公平正義的印象。
與之相對,刑法理論認為,緊急避險的正當化依據(jù)只能來源于社會成員之間會自愿承擔一種相互扶助、相互提供保障的社會連帶義務(Solidaritätspflicht)。按照權利與義務一致的原則,公民既然因承擔社會連帶義務而容許他人實施避險行為,損害自己的利益,則當然有權利要求他人補償所造成的全部損失。故在此情況下,給予被避險人“全額補償”,才真正符合公平正義的原則。可見,刑法中的緊急避險更能體現(xiàn)公正性的要求,更加有利于保障民眾的合法權益。
另一方面,刑法作為對公民影響最為深刻的法,必須確保每一個案件中都盡可能最大限度地體現(xiàn)出公平正義,這就迫使刑法不得不發(fā)展出了極為精細的教義學理論,以保證對條文的合理解釋及裁判的公正性。將刑法教義學理論運用至民法中,能夠促使民法學更為周全地考慮現(xiàn)實生活中可能發(fā)生的情況,形成更符合公平正義要求的解釋結(jié)論和裁判結(jié)果。
例如,關于前述《民法總則》第184條的規(guī)定,有學者認為,救助人在救助過程中構(gòu)成故意侵權的,因該故意行為具有惡意,當然應承擔侵權責任。然而,故意造成損害的行為并不一定具有惡意,在部分唯有造成損害才能夠救助受助人的情況下,要求救助人承擔侵權責任,必然導致救助人在救助過程中畏首畏尾,進而耽誤救助。比如,常見的胸外按壓,須雙肘伸直,垂直向下用力按壓,深度可達5—6厘米,在此種力度與深度下,極易造成受助人肋骨骨折。由于救助人知道自己的施救行為極有可能造成受助人肋骨骨折,卻仍然實施救助行為,其行為當然屬于故意,若按照上述學者之觀點,在造成骨折之時,救助人還需要承擔侵權責任,這既不合理也不公正。就此情形,刑法理論一般認為,受助人處于一種“非對稱危險共同體”之中,即兩個法益中的一個能夠避免遭受損害,但不論發(fā)生什么,另一個法益都必然會遭受損害。在此情況下,受助人雖然難以給出現(xiàn)實的承諾,但任何一個理性人都會毫不猶豫地承諾放棄難以保全的法益,以換取其他可以保全的法益。因為在一種法益必然難以保全的情況下,犧牲已經(jīng)無法被挽救的法益保全其他法益才是理性的、正確的行為。因此,考慮到“非對稱危險共同體”的存在,應當在緊急救助條款的解釋過程中增加一項免責條款,即“救助人在救助過程中故意給受助人造成損害的,應承擔侵權責任,但損害是履行救助行為所不可避免的除外”。
綜上所述,調(diào)整市民生活的民法必須是公平正義的法,而不能是經(jīng)濟效率的法。將民法公平正義的理念代換為經(jīng)濟效率,或許能夠?qū)崿F(xiàn)一時的利益平衡,但將法律與功利主義趨同,反而最終會造成實質(zhì)的不公正。現(xiàn)代民法剛性規(guī)則雖然也日益增加,例如《民法總則》第179條第2項規(guī)定,“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?依照其規(guī)定”,同時受害人權益受到侵害時也同樣可訴請法院救濟,但是,民法基于意思自治原則而長于“彈性化機制”短于剛性化保護的總體私法特性并未因此而改變。刑法中的公平正義雖然并不與民法的基本理念完全相融,但適當借鑒刑法中的相關理論,不僅可以解決民法理論在實踐中的難題,還能夠促進刑民關系協(xié)調(diào)并進,更有利于保障民法中當事人的合法權益,讓民眾從中也能夠真正感受到法律的公平正義。
(三)物性刑法助力民法規(guī)范的強制性
民法主要由任意性規(guī)范構(gòu)成,以自由和自治為核心。但在高度自由和自治之下,個體之間自由權益的協(xié)調(diào)逐漸成為繞不開的問題,過分強調(diào)自由和自治,容易放大個人利益,進而形成利己主義的社會氛圍,于社會治理無益。公權力適度干預到過度自由和自治邏輯下的市民管理領域,對于保障公眾利益以及達成法律預期的規(guī)范性期待都具有良好效果。
從世界司法實踐來看,將具有公法屬性的強制性規(guī)范植入私法體系內(nèi)部,不僅成為了私法公法化的立法慣例,還是保障私法規(guī)范性的重要方式。德國1900年生效的《民法典》第228條與第904條僅規(guī)定了對物的緊急避險,在1975年現(xiàn)行德國《刑法典》第34條緊急避險生效前,民法學界對于侵害其他法益如輕微身體的緊急避險往往無能為力,只能將其類推解釋為“超法規(guī)的緊急避險”,但由于其《刑法典》第34條并未將避險對象限定為物,故上述行為在刑法中即屬合法,根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理,此類行為在民法中也能夠阻卻違法。公法私法化不但使得私法自治原則在民法中不再處于支配地位,而且隨著強制性規(guī)范進入民法,“秩序、安全和正義等法律價值也在私法中取得了其應有的地位,并實現(xiàn)了其與自由價值的和諧”。
在刑法與民法之間,將物性刑法的某些理念和制度引入到民法之中,有助于增加民法規(guī)范的強制性。民法是處理私人之間民事關系的法律,它一般不涉及公權力的介入,主要功能是平等地確認和保護私權利,因此,民法中的賠償救濟制度也主要是用來填補損害,是補償性的而沒有懲罰性。民法作為私法通常只具有補償功能,懲罰性賠償則具有如同刑法的懲罰和威懾功能。但是,補償性賠償對于一些財力雄厚的大公司而言沒有任何威嚇力,為了保護民事主體的合法權益,民法開始借鑒懲罰性刑罰措施的特點,在民法損害賠償制度中適當加入懲罰性賠償,以增強私法規(guī)范效力的實現(xiàn)度。而縱觀引入懲罰性賠償之立法,大多涉及的是與公共利益相關且惡性侵權頻發(fā)的領域,比如《中華人民共和國侵權責任法》第47條規(guī)定的被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償,是與公眾利益息息相關的產(chǎn)品質(zhì)量領域;又如《中華人民共和國食品安全法》第148條規(guī)定的消費者請求賠償權,涉及與消費者利益息息相關的食品安全領域;再如《中華人民共和國商標法》第63條規(guī)定的對情節(jié)嚴重的惡意侵犯商標專用權進行賠償,則是惡性侵權頻發(fā)的商標保護領域。在這些領域,民法的補償性賠償制度已經(jīng)呈現(xiàn)不同程度的失效,越來越多的不法者通過生產(chǎn)低質(zhì)量產(chǎn)品、生產(chǎn)不符合安全標準食品以及侵犯他人商標權的方式以謀取經(jīng)濟利益,而補償性賠償并不能讓加害人付出任何代價,低廉的違法成本難以對違法行為起到遏制作用,引入懲罰性賠償制度勢在必行。懲罰性賠償在民法領域的“開枝散葉”,充分體現(xiàn)了物性刑法有助于增加民法規(guī)范強制性,提升了民法對不法行為的威懾性。
不過,如同公法私法化有其限度一樣,私法公法化也有其限度,刑法對民法的滲透也因此有其邊界。民法以自由和自治為核心,刑法的滲入不能動搖民法自由自治的根基。這就意味著,不宜在民法典中設置懲罰性賠償?shù)囊话銞l款,懲罰性條款只應出現(xiàn)在個別分則條文中,并應限于補償性賠償無法起到有效規(guī)制作用的場合。提倡“民法典應設置懲罰性賠償?shù)囊话銞l款并將其置于債的總則性部分”的觀點,看似順應了懲罰性賠償從侵權領域擴張至合同領域的現(xiàn)實,但從具體條文的規(guī)定來看,民法中的絕大多數(shù)賠償都是補償性的,只有少數(shù)甚至極個別條文才涉及懲罰性賠償?shù)膯栴},且即使規(guī)定了懲罰性賠償,司法實務部門在裁判之時也往往慎之又慎。這是因為,懲罰性融入了刑法的報復性元素,將其在民法中推廣甚至一般化,不僅突破了私法公法化的限度,還會對民法填補損害的基本功能造成沖擊。因此,它只能在少數(shù)情況下作為補償性賠償?shù)难a充和替代。
(四)物性刑法對民法私權利的保障性
隨著部門法發(fā)展以及刑法“越位”現(xiàn)象的增多,“刑法保障法理論”越來越受到學界質(zhì)疑。由私法上合法推導出刑法上不違法的觀點,在方法論意義上具有科學性,但刑法上的違法是基于道義評價,而私法是解決平等主體之間民事糾紛的法律,它主要體現(xiàn)為經(jīng)濟和效率的功能,少有道義評價的功能,因此,將刑法不加斟酌地作為保障法并不妥當。但是無論如何,刑法在整體上是后置于民法的,它為民法私權利提供重要的保障功能。
一方面,從刑民關系的角度來看,民法是私權利保障的基本法,對侵害私權利的行為當然以民法救濟為主。但當民法對私權利救濟不充分之時,刑法就有可能要發(fā)動,這既是刑法謙抑性的要求,也是刑法保障法功能的體現(xiàn)。
先以自然犯為例。自然犯是體現(xiàn)自體惡的犯罪,一般不需要前置法確認其違法性,換言之,凡是民法認為合法的行為在刑法上也必然不違法的觀點,在自然犯領域未必成立。即便如此,刑法中仍然存在大量的體現(xiàn)出刑法對民法私權利保障的自然犯。比如,《刑法》第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”以及第五章“侵犯財產(chǎn)罪”主要規(guī)定的都是自然犯,這些犯罪的成立,通常都以侵犯特定民事權利為前提,這些民事權利可以在《民法典(草案)》第1編即民法總則編第五章中找到,前者對應保護的是生命權、身體權、自由權等人身民主權利,后者對應保護的是物權、債權、網(wǎng)絡虛擬物等財產(chǎn)權及財產(chǎn)性利益。對于這些私權利而言,有了刑法作為保障,才不至于在民法無法提供充分救濟時淪為被頻繁侵害的對象。
再以法定犯為例。法定犯的違法性結(jié)構(gòu)決定了其與“刑法保障法理論”高度匹配。法定犯之“法”系指前置法,其違法性實質(zhì)是對規(guī)范的單純不服從,它在結(jié)構(gòu)上就將違反前置法作為犯罪成立的前提條件,這些前置法包括民商法、經(jīng)濟法、行政法等。換言之,在法定犯中,刑法必然是二次規(guī)范,是對違反前置法行為的再規(guī)制,刑法作為保障法的地位自然穩(wěn)固無疑。
在法定犯中,刑法對私權利的保障功能也從未缺位,因為在這類犯罪中,根據(jù)刑法與前置民法之間的關系,可以準確地找到受保護的私權利。“在外國的刑事立法體例上,自然犯被規(guī)定在刑法典中,法定犯則被規(guī)定在附屬刑法(行政法、經(jīng)濟法等法律)或者特別刑法中。”比如,《德國動物保護法》第17條:“實施下列行為者可被判處三年以下有期徒刑或罰金:(1)無正當理由而殺死脊椎動物;(2)殘忍地使脊椎動物遭受痛苦或折磨,或者長期或多次地使其遭受重大痛苦或折磨。”這種將刑法與前置法緊密結(jié)合的立法體例,充分體現(xiàn)了刑法的保障功能。我國雖然采取將自然犯與法定犯規(guī)定在一個刑法典中的一體化立法體例,但根據(jù)刑法中“違反國家規(guī)定”“非法”“違反有關規(guī)定”等表述以及雖未有成文指示,但根據(jù)條文結(jié)構(gòu)仍能找到對應的私權利。比如,《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪之中的“非法”指向的是1998年7月13日國務院發(fā)布的《非法金融機關和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第4條第1款的規(guī)定、2010年11月22日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定等,雖然通常認為本罪的保護法益是“金融管理秩序”,但它仍然蘊含著對“投資者資金”和“公民、法人以及其他組織財產(chǎn)”的保護,并以財產(chǎn)損失數(shù)額作為衡量法益侵害程度的重要標準。這些法定犯規(guī)定,既體現(xiàn)了對“社會管理秩序”“金融管理秩序”等國家、社會利益的維護,又體現(xiàn)了對公民人身、財產(chǎn)等民法私權利的保障。
另一方面,1986年《民法通則》較之1997年《刑法》尚有11年的差距,加之刑法立法的活躍度遠高于民法,20余年來刑法先后通過了10部刑法修正案以及數(shù)量龐大的司法解釋,對新型權利的接受度總體上也更高,在民法尚未來得及接納新型權利的“空白期”,刑法對這些私權利起著保障作用。
刑法對數(shù)據(jù)、個人信息、網(wǎng)絡虛擬物等新型財產(chǎn)或財產(chǎn)性利益的保護要早于民法。1986年《民法通則》并未直接規(guī)定對數(shù)據(jù)、個人信息、網(wǎng)絡虛擬物等的保護,直至2017年《民法總則》頒布。此前,雖然民法學界曾圍繞上述財產(chǎn)或利益的保護展開激烈討論,但始終未能得到立法的確認。但在刑法中,高度發(fā)達的法教義學早就確認了財產(chǎn)性利益的必要保護性,即財產(chǎn)性利益可以是詐騙罪、盜竊罪等的對象,而且很快得到了司法解釋的確認。2008年1月20日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》首次提出了財物包括財產(chǎn)性利益的觀點,即“商業(yè)賄賂中的財物,既包括金錢和實物,也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益”。雖然這里的財物與財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件中的財物未必完全一致,但卻為財物可以包含財產(chǎn)性利益的解釋提供了新的思路。比如,2013年3月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》將財物價值作為判斷盜竊數(shù)額的依據(jù),體現(xiàn)了對財產(chǎn)性利益的刑法保護。再如,2015年8月29日《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設《刑法》第253條之一即侵犯公民個人信息罪,該項立法對公民個人信息的保護也走在了民法的前列。《民法總則》第111條對公民個人信息保護的規(guī)定以及《民法總則》第127條對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護的規(guī)定,在一定程度上也受到了刑法的影響。
由此可見,物性刑法對民法私權利的保障,并不等于將違反民法作為犯罪成立的前提條件,即刑法未必是規(guī)定“二次違法性”的法。在民法總則將數(shù)據(jù)、個人信息、網(wǎng)絡虛擬物等規(guī)定在第五章即“民事權利”中之前,民法對這些權利或利益的保護處于“空白期”,但這并不影響刑法對這些私權利或利益發(fā)揮保障作用,此時的刑法完全是規(guī)定“一次違法性”的法,它還發(fā)揮著促進民法立法以化解自身滯后性的問題,并最終實現(xiàn)了私權利保護的刑民對接。同時,這種現(xiàn)象也并不是刑法的“越位”,因為隨后的民法總則立法證明了,刑法的保障完全是建立在這些私權利或利益值得保護的基礎之上的。
結(jié)語
人性民法與物性刑法相互滲透融合的法現(xiàn)象表明,民法和刑法固然有著各自不同的規(guī)范構(gòu)造與制度安排,但兩者在維護社會秩序、保障公平正義的價值理念上具有一致性。整體法秩序的形成不僅要體現(xiàn)各部門法之間的差異性,還要在一定程度上達成理念、方法及制度等的共識,“那種認為一個法的部門只能調(diào)整一種社會關系的看法,既不符合法的歷史,又不符合法的現(xiàn)實”。人性民法對物性刑法的人文化成,不是以民法理念替代刑法思維,而是基于刑法持續(xù)物化或工具化的現(xiàn)實,在物性刑法中留下必要的人文印記,以增加刑法人性的體現(xiàn)度。物性刑法對人性民法的滲透強化,也并非是用刑法觀念抹去民法精神,而是在尊重民法獨立性的基礎上,防止民法走向無形的工具主義,并為反思民法理念、民法立法及民事制度等提供有效參考。
人性民法與物性刑法的滲透融合,必須基于這樣一個大前提,即民法與刑法有著本質(zhì)的差異:“前者是損害調(diào)整,而后者是規(guī)范的報應”;民法是前置法,刑法是保障法;民法的基本原則是意思自治,“意思自治原則作為民法的一項基本原則,貫穿于整個民法之中,體現(xiàn)民法的最基本的精神”。刑法的基本原則是罪刑法定。這種差異雖然不會影響民法與刑法整體價值目標的一致性,但會導致二者的實現(xiàn)方式不同。民事治理的重點在于增加國家保護義務,刑事治理的重點在于減少國家保護義務,前者為“國家應該負起保護人民基本權利范圍不受來自國家以外之干擾的‘作為’義務”;后者是“國家不得干涉人民基本權利范圍的‘不作為’義務”。在國家治理層面分清民刑治理各自的不同,才能有效發(fā)揮二者的作用,并確保民刑融合發(fā)展的正確方向。當民法總則制定施行之后,當未來民法典產(chǎn)生之后,民法規(guī)范與刑法規(guī)范如何合理有效銜接以充分發(fā)揮各自作用,共同完成國家治理的重任,將是需要持續(xù)探索的問題。