摘要：從憲法角度和法律三元分類角度看，民法典將基本民事主體表述為“公民”比表述為“自然人”更合適。各國憲法差異決定中國民法典表述基本民事主體不能復制德國民法典的規定。就性質而言，民事主體內部關系的內容是權利與權利，應避免使用“權力”之類術語來定義其內部組織或描述其功能。在數字化時代，民法典應著力保障在數字化背景下備受威脅的個人隱私權，促進民事主體實質性享有平等的發展權利，但不宜承擔公法功能。
關鍵詞：憲法；民法典；基本民事主體；自然人；公民
在憲法與各部門法的關系方面，憲法與民法的關系最近十余年來似乎一直是最受法學界關注的話題。隨著我國民法典編纂時代的到來，憲法與民法的關系更是一個值得關注的領域。我國《憲法》與《中華人民共和國民法典（草案）》（以下簡稱：《草案》）的關系是這一話題的新近呈現形式。筆者不揣淺陋，擬對憲法與民法典關系方面的四個理論問題作一探討，供立法機關和同行參考。
一、基本民事主體表述為“公民”還是“自然人”更合適
所謂民事主體，是指具有民事權利能力，依法享有民事權利、承擔民事義務的行為者。基本民事主體，是指在兩種或多種民事主體中，處于居首的、最重要的位置的那一種。《草案》第2條規定：“民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。”顯然，“自然人”被表述為基本民事主體。我國《民法通則》認定的民事主體是“公民”和“法人”，其中“公民”是基本民事主體，而我國《民法總則》和《草案》確立的民事主體則是“自然人、法人和非法人組織”，其中“自然人”取代原來的“公民”，成為基本民事主體。
現在似乎一般認為，《草案》確定基本民事主體是定位于“公民”還是“自然人”已不是問題，因為《草案》第2條的規定是對我國《民法總則》的承襲。其實這個問題并沒有這么簡單。
“公民”與“自然人”是什么關系，《草案》有什么必要將“公民”改為“自然人”呢？這是一個即使在民法學界也未真正形成共識的問題。用“公民”還是“自然人”, “不同的用語承載著不同的制度價值，具有不同的政治思想和法律思想的底蘊”。1804年《法國民法典》之所以率先以“人”為標題規定民事主體制度，皆“由于法國民法典奉行絕對的自由主義”，在那里，“人被用作專門的私法術語，以與公法用語相區別”。后來有學者把這個問題上升到主義的高度，認為公民是不適當地與社會主義綁定的術語，傾向于解除綁定，“從蘇聯民法到俄羅斯民法，民事主體的立法表述經歷了由‘公民’向‘自然人’的轉變。而我國民事立法仍然充斥著‘公民’之表述，這不得不使我們思考是否應當在‘公民’與‘自然人’之間做出選擇與取舍，以契合民法觀念的當代發展”。然而，也有學者證明社會主義解體后的俄國民法仍在使用公民概念。有民法學者力排眾議，主張繼續使用公民概念，其指出：“《民法通則》使用公民一語52次，自然人一語兩次。2016年7月5日的民法總則草案使用公民一語0次，自然人一語22次。從前者到后者，正好30年多一點。30年的歷史，是公民一詞在民法中的消亡史和自然人術語的發達史。……清末，我國繼受德國法，自然人的概念來到了中國，引起人們的過度聯想。……從上下文來看，自然人多數情況下指的就是一國的公民。我提倡使用公民的概念，但自然人的概念并非不可用，可以用在涉外的地方。”從憲法角度看，這一論斷比使用自然人一詞的主張更有根據。
可以說，以自然人為基本民事主體，并不是民法學界的共識。沒有理由將這種主張看成是不證自明的，更不宜動輒以民法學界“通說”來壓制民法學界內部和其它二級學科中持不同看法的學者。查閱相關文獻可以發現，支持將民法主體的表述從我國《民法通則》的“公民”改為在我國《民法總則》與《草案》中的“自然人”的理由和根據，還是歐洲啟蒙時代以個人和自然權利為核心的那些論述。值得注意的是，那些論述都是在世界范圍內憲法還僅僅表現為公法，沒有成為與其區分開來的根本法的時代的思想認識。界分兩個時代的分水嶺，主要是違憲審查制度是否在世界范圍內確立，這個時間點大體在20世紀50年代左右。此前，行之有效的違憲審查制度只存在于個別國家，此后違憲審查制度則在世界范圍內形成，憲法隨之普遍地成為區別于公法和私法的根本法。在憲法名副其實地成為位階高于公法和民商法的根本法之前，將民事主體表述為“人”、“自然人”有其必然性，但這仍然是法治發展水平較低（主要表現為因缺乏違憲審查制度支撐，憲法還不成其為真正的根本法）的表現。當憲法在世界范圍內成為實至名歸的根本法后，仍堅持將民事主體表述為“人”、“自然人”，一般來說都會因為其脫離憲法的規定而成為理論上過時、法律上違背憲法的選擇。之所以用“一般來說”限定以上觀點的適用范圍，是因為有例外情況：如果某國憲法（如《德國基本法》）確認的基本權利的首要主體是“人”而不是公民或國民，那個國家的民法典確實可以且應當將民事主體表述為“人”或“自然人”。
我國民法典將基本的民事主體表述為“自然人”，對法治實踐也許不會有明顯阻礙，但從法律體系應以憲法為基礎形成內部和諧統一整體的客觀要求看，肯定是不合適的。因此，我國民法典最好在采用“自然人”概念的同時，將基本的民事主體表述為“公民”。這在技術上很好安排，可采用“公民和其他自然人”并舉的表達。
有憲法學者曾向筆者提出，憲法的主體與部門法主體，在部門法立法中是可以進行話語轉換的，如公民轉換為法官、檢察官、村民等；公民在民法中隱身，是民法立法邏輯的需要；嚴格來說，私法處理“私民”問題，或者說是換了馬甲的“公民”。這種解釋有相當的道理，但仍不足以說明《草案》文本完全不提自然人與“公民”關系具有正當性。這方面，不乏處理得較好的法律文本。比如我國《法官法》和《檢察官法》規定的法官、檢察官任職資格之一，就都是有（憲法規定的）公民身份。我國《村民委員會組織法》第13條規定選舉前應當登記列入參加選舉的村民名單的條件之一，是“戶籍在本村并且在本村居住的村民”或“戶籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申請參加選舉，并且經村民會議或者村民代表會議同意參加選舉的公民”。戶籍是中國公民才有的，因此，該法以直接和間接方式規定了“村民”須有公民身份。
不錯，民事主體是“私民”，但他們無論在哪國事實上都是以憲法上的公民資格扮演“私民”（自然人）角色的。故前臺表演的雖應是“私民”, “公民”隱于幕后，但“公民”應是在有旁白示明“私民”做他的替身的背景下“隱退”到幕后，否則觀眾就會誤解劇中一些根本性的關系。《草案》雖然可以而且應當用自然人概念，但不能完全不提公民與自然人（“私民”）的法律上的聯系。就說換“馬甲”吧，馬甲”通常穿在內衣外，“馬甲”可換，但它總得套在內衣上，內衣總是有的，因為，一般不存在赤膊穿“馬甲”、赤膊換“馬甲”的情況。當然，硬要赤膊穿“馬甲”、赤膊換“馬甲”，那確實在某種程度上是個人意思自治范圍的事情，不一定受懲罰，但其行為肯定屬于不合交易場所常規的情況。在這里，公民、自然人、憲法及它們三者間的關系，可比擬為內衣、馬甲、交易場所常規及其三者的關系。
總之，可以說將基本民事主體表述為“公民”比表述為“自然人”更合適。為了進一步說明這個道理，下面筆者再做三個方面的補充論述。
第一，《草案》對基本民事主體的表述與《憲法》相關內容脫節。
《草案》第1條至第9條，每條都包含“民事主體”的規定。在中國憲法的框架下，民事主體中的自然人首先是公民，主要也是公民，但《草案》全文沒有“公民”二字或實際上指代公民的名詞（如本國人），甚至也沒有同公民或本國人形成對照的“外國人”之類的名詞。所以，從外觀上看，這些條款就不是根據中國憲法形成的。因為這里的關鍵是，憲法基本權利中人身權利的主體（公民）與民法典中民事權利的基本主體應該是重合的，非基本主體（外國人、無國籍人、法人等）所擁有的是比照基本主體由法律認可或擬制的人格。因此，如果是根據中國憲法編纂民法典，其中民事主體首先應該是本國公民，并且主要應該是本國公民。如此，上述規定才能與我國《憲法》第二章“公民基本的權利與義務”合理銜接。也就是說，我國《憲法》第二章決定了我國民法典在表述民事關系主體時應該使用“公民”，否則就偏離了我國《憲法》第二章的相關規定或精神。
就主體和內容而言，憲法保障的公民人身權利、財產權利在范圍上含蓋了民法保障的人身權利、財產權利。要明白這一點，關鍵在于合理理解憲法、公法和私法在一國法制體系中的分工。基于權利與權力的劃分，一國法律體系中的全部法律可相應地分為三類，由此形成不同于法律二元分類傳統的法律三元分類：一是憲法（或根本法），它是公法和私法共同的根本法，從制定法制度的國家立法的角度看，它在很大程度上相當于公法和私法的立法大綱；二是單純調整人身和財產領域具體權利-權利關系的法律，即私法或曰民商法；三是既調整具體的權力-權力關系，又調整除人身和財產方面的具體權利之外的其它具體的權利-權力關系的法律，即公法（憲法的相關法、刑法、行政法、經濟法、訴訟法等）。
采用這種與傳統的法律二元分類法不同的法律三元分類法，對合理說明當代很多法律現象（尤其是憲法與部門法關系方面的現象）非常重要。因為，一國的全部法律，無外乎分別調整以下三種關系。其一，權利-權力關系，即個人權利與從中央到地方各級各類國家機關之間的權力關系。其中，個人指公民、法人等私法關系中的主體，或《草案》所表述的作為“平等主體的自然人、法人和非法人組織”；國家機關包括事實上行使公權力的準國家機關。其二，權力-權力關系，即一個國家機構內各級各類國家機關的權力之間的關系，或一個國家機關的權力與另一國家機關的權力之間的關系。其三，權利-權利關系，即不同個人的各種權利之間的關系，或曰一個人的權利與另一個人的權利之間的關系。
以下筆者秉持法律三元分類觀，以民事權利中的人身權利為例，來說明法治社會中正常的分工。我國《憲法》保障的公民人身方面的基本權利至少包括：第37條保障的“人身自由不受侵犯”；第38條規定的“公民的人格尊嚴不受侵犯”, “禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”；第33條規定國家尊重和保障的“人權”中的對應部分。秉持法律三元分類觀看人身權利保障，三類法律的分工一目了然：憲法確認公民人身權利保障的根本原則，這些原則（即相應的憲法條款）在大陸法系或制定法國家相當于私法和公法共同的立法大綱；私法（民商法）從私法角度對人身權利從身份權和人格權兩方面提供相應的具體保護；憲法相關法、刑法、行政法、訴訟法等公法為人身權利提供私法保護方式之外的具體保護。所以，憲法、私法、公法三者保護的人身權利的主體和內容都是一樣的，只是在保護時充任的角色、方式等有所不同而已。
因此，憲法保障的人身權利的主體如果表述為“公民”，民事權利中人身權利的基本主體就應該表述為“公民”；同理，憲法保障的基本權利的主體如果表述為“人”，民法典中民事權利的基本主體就應該表述為“人”或“自然人”——德國憲法（基本法）與當今的《德國民法典》就是按這個原則配套的。憲法保障財產權利與私法、公法保障財產權利的關系的原理也是如此，憲法從根本上、原則上保障公民財產權利，私法和公法分別從細節上以各自的方式具體保障個人的財產權利。如果中國民法學者看不到這一點，編纂中國民法典時簡單化地追隨《德國民法典》，其后果極可能是紙面上寫著編纂民法典以本國憲法為根據，客觀上卻以德國憲法為根據而并不自知。
第二，將基本民事主體表述為公民有其現實必要性。
《草案》產生上述憲法性瑕疵的關鍵，是其第2條將民事主體的范圍或種類簡單表述為“自然人、法人和非法人組織”，而未對自然人、法人做憲法角度的細分。如果《草案》能將這一條表述為“民法調整平等主體的公民、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”，并進一步規定“外國人、外國法人享有同公民和本國法人一樣的民事權利能力，但法律另有規定的除外”，那就很好了。如此改變，中國民法典就既繼承了1986年我國《民法通則》第1條、第2條的優點，又維持了《草案》第1條、第2條的革新。
如果《草案》第2條必須維持原狀，則應在該條中增設這樣一款：“外國人、外國法人享有同公民和本國法人一樣的民事權利能力，但法律另有規定的除外”（以下簡稱：“除外條款”）。
將基本民事主體表述為公民非常必要，對此，可以從以下兩方面來認識。
首先，將基本的民事主體定位于公民并對自然人做公民與其他自然人（外國人、無國籍人）、本國法人與外國法人之區分，能杜絕民法典可能遺留的后患，避免今后可能出現的被動局面，有利而無弊。因為，如前所述，世界上實行制定法制度的有代表性國家的民法典，大多對自然人、法人做公民與外國人、本國法人與外國法人之類的區分。因此，國際民商事交往中很可能出現某外國的法律并不對等地承認在該國的我國公民、法人具有同該國公民、法人一樣的民事權利能力的情況。若別國有這類區分而我國沒有區分，則我國公民、法人與別國的公民、法人就處于不平等的民事法律地位了。再說，中國有中國不同于他國的情況和需要，因此，即使有的國家不區分，也不妨礙我國做區分。特別要注意的是，筆者并不主張一定要限制外國人在中國的民事權利能力，今后事實上一般也不用限制，但民法典做出了法律可予限制的規定后，今后處理有關問題就獲得了一些彈性空間。并且，如此修改后的《草案》條款并不違反大多數制定法國家民法典的通例。如前所述，一些外國民法典的相關條文即可大體證明這一點。與此同時，我國《涉外民事關系法律適用法》第11條只規定“自然人的民事權利能力，適用經常居所地法律”，其并不能解決上述問題。
其次，以“自然人”為基本民事主體而又不做出公民和其他自然人的區分，是《草案》文本設計受“憲法是公法，民法是私法”這一落后、錯誤觀念誤導的表現。這種落后、錯誤觀念把憲法和民法放在相同的效力位階上，認定兩者平行而不相交，讓兩者對稱和對立，是一個從根本上否定憲法根本法地位和最高法律效力的錯誤說法。它在法學上的反映，就是筆者于本文中已經提到的法律二元分類法。能正確反映法律體系內部應然關系的是法律三元分類法：憲法（根本法）；私法或民商法；公法（即憲法相關法、刑事法、行政法等）。對法律做二元分類還是做三元分類，不是簡單的法律分類方法的差別，而是人們對憲法、私法、公法三者關系的不同認識的反映。
另外，特別需要說明，從19世紀初的《法國民法典》到20世紀末的《俄羅斯民法典》，再到馬上要通過的我國《民法典》，都是公權力機關制定的，都是公權力介入的產物和后果，絕非私人、自然人之間“意思自治”的產物和后果。也就是說，民事立法本身不是意思自治的過程，而是公權力行使過程的結果。同理，民法典不是也不可能是意思自治的產物，只能是公權力行使的結果。因此，在首要民事主體的認定方面以“私民”（自然人）意思自治為理由來否認“私民”本身只能是基于公民身份的“私民”這個邏輯和事實，是沒有意義和站不住腳的。從立法角度看，民法與刑法、行政法等一樣，無所謂公法與私法之分，可以區分的只是民法調整的社會關系的主體和內容不同于刑法、行政法等其它部門法。
第三，憲法差異決定中國民法典表述民事主體不能效仿德國。
筆者認為，《草案》對自然人不區分本國公民和外國人的做法，一定是深受某個既有民法典模式影響的結果。現今我國研究憲法學、民法學的很多學者服膺德國同行，這本無爭議，因此筆者揣摩此系受《德國民法典》的影響。在論及《草案》與《德國民法典》的關系時，雖然《德國民法典》確實很少對人做本國人和外國人的區分，但并沒有像《草案》這樣根本不做區分。
更為重要的是，德國憲法與中國憲法不同，在德國憲法中，“人”是基本權利的首要主體，其次才是公民。《德國基本法》第1條規定：“人的尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家權力的義務。為此，德意志人民信奉不可侵犯與不可轉讓的人權是所有人類社會以及世界和平與正義之基礎。”該法第2條規定：“……人人有自由施展其人格的權利。人人享有生命和身體之不可侵犯的權利。人身自由不可侵犯。只有依據法律才能介入此類權利。”該法第2條后還有很多條款的主語也是“人”、“德國人”、“人人”、“任何人”、“所有人”，且幾乎找不到將德國人稱為“公民”的憲法條款（至少筆者閱讀到的德國憲法中文譯本是如此）。正因為在德國憲法中，“人”是基本權利首要主體，其民法典才可以不對自然人做本國人與非本國人的區分。
與德國憲法不同，中國憲法基本權利的首要主體是“公民”，這從我國《憲法》第二章的標題“公民的基本權利和義務”這幾個字就能看出來。在中國憲法中，“人”不是基本權利的主體。不錯，我國《憲法》中有“人權”、“任何人”、“外國人”，但對這些詞語做具體分析就會明白：“人權”在憲法相關條款中是名詞作賓語，這個“人”不同于德國憲法中的“人”;“任何人”雖是相關句子的主語，但后面的謂語加賓語是否定結構；“外國人”就更不用說了，不可能是基本權利的主體。基于這些憲法原因，作為我國《憲法》下位法的《民法典》，從按憲法要求和合乎邏輯的角度看，都只能把“公民”作為首要民事主體。因此，《草案》將“自然人”作為首要民事主體與憲法有抵牾，是不合適的。退很多步說，如果一定要用自然人做首要民事主體，那也必須將自然人區分為本國公民與外國人（包括無國籍人）。或許比較可行的折衷辦法是，《草案》將自然人劃分為本國公民和外國人后，在各個確認民事權利能力的具體條款中，都以“公民”而不是“自然人”做主語。
不必諱言，《草案》在民事主體范圍的安排上，由于追隨《德國民法典》以自然人為中心的做法，實際上使得與《草案》對接的憲法并不是我國《憲法》的第二章“公民的基本權利和義務”，而是是德國憲法的第一章“基本權利”。《草案》把自然人放在核心地位的思想不能與中國憲法對基本權利主體的規定對接，而只能與德國憲法的相應部分對接。這種情況無可置疑地表明，《草案》總則部分民事主體“自然人”應當改為“公民”（中國人），從而回到我國憲法的效力范圍內來。筆者相信，民法學者們并不是要故意舍棄中國憲法而對接德國憲法，而是因為不加辨別地追隨《德國民法典》，不幸讓民法典偏離中國憲法的“接口”，像《德國民法典》一樣，對上了德國憲法的“接口”。
二、基本民事主體若表述為自然人，是否應將其區分為公民和其他自然人
退一步說，如果我國立法者難以接受上述憲法邏輯，堅持在民法典中將一般民事主體表述為自然人，那么，將外國人納入自然人范圍，在民法典總則編中加以規定，而將特殊人格指向外國人，由民法分則（或特別法、特別規范）加以例外性地規定，應該也是可以的，只是邏輯上的整體性、協調性會差一些。不過，即使這樣編排民法典，也應該在總則部分區分本國人與外國人，并明確規定“外國人、外國法人享有同公民和本國法人一樣的民事權利能力，但法律另有規定的除外”等等。可惜《草案》總則編沒做出這種區分和規定，分則各編也沒有做相應規定。
《草案》第4條規定：“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。”按現在通行的解釋，民事主體的法律地位一律平等首先體現為自然人的權利能力一律平等。如果不做公民與外國人的區分，那就是說公民與外國人（包括無國籍人，后同）民事權利能力完全一樣。可是，這并不符合今天的實際情況。如果沒有“除外條款”，很難消除將來民法典與現實之間的不一致性。
事實上，在就業、出入境、購買不動產等方面我國有關法律法規對外國人的特別限制性規定，就“證明外國人的權利能力與內國人不平等，從而證明自然人權利能力一律平等的規定錯誤”。又如，我國《政府采購法》第10條規定：“政府采購應當采購本國貨物、工程和服務。”就中國法人來說，其作為民事主體相對于外國人、外國法人，此時就享有權利能力優勢。這顯然屬于不承認外國人、外國法人與中國公民、中國法人權利能力完全平等的條款。
《草案》為什么應該對自然人、法人做公民、外國人、中國法人和外國法人的區分呢？這應該從民法典編纂的主權屬性來解釋。梁慧星教授用“國家的政治行為”來描述民法典編纂。他指出：“民法典體現的是國家的意志，當然也體現人民的意志，而不是體現某個學者個人的意志，因此只能由國家立法機關編纂民法典。”正是因為這個道理，我國民法典應與其他實行制定法制度的國家的民法典一樣，對自然人做公民與外國人的區分，而不應完全無保留地賦予所有自然人平等的民事權利能力。
然而，筆者檢索《草案》后發現，其全文沒有出現過一次“公民”、“本國人”之類的名詞，這不是實行制定法制度的國家編纂民法典的通常做法。可以說，《草案》作這樣的安排在當代實行制定法制度的較知名國家的民法典中是找不到先例的，也與我國憲法不甚相符。因為《草案》沒考慮所有自然人（乃至法人）在當今和可以預見的將來都只能生活在不同的主權下、不同的國度中、有不同國籍等實際情況。我國《憲法》第二章的標題是“公民的基本權利和義務”，這一章中規定的基本權利是有主體或有歸屬的，民事權利能力不過是憲法基本權利主體資格在民法上的具體表現，不能假定它不受憲法基本權利條款約束。《草案》的基礎性條款、特別是其中前四條的規定，實際上否定了公民整體上作為憲法基本權利的主體在中國民法保障的民事權利體系中相對于外國人應有的任何一丁點資格優勢，包括潛在的和可能的資格優勢。這是非常不妥當的。當然，這并不是否認在中國的外國人可以比照中國公民依法享有民事權利能力，而只是說對外國人在中國享有的民事權利能力應比照其他多數法治國家的做法，在民法典總則中設置“除外條款”做必要保留，即規定外國人可享有與中國公民一樣的民事權利能力，但法律有限制的情況除外。
或許有人會以為，《草案》不對自然人做本國公民和外國人的劃分，是受羅馬法傳統的影響。但法學史資料表明，羅馬法并無這種傳統。《法學總論——法學階梯》就是古羅馬民法典的組成部分。其第一卷第一篇寫道：私法涉及個人利益，“私法，包括三部分，由自然法、萬民法和市民法的基本原則所構成。”接著其第二篇又寫道：“每一民族專為自身治理制定的法律，是這個國家所特有的，叫做市民法，即該國本身特有的法。至于出于自然理性而為全人類制定的法，則受到所有民族的同樣尊重，叫做萬民法，因為一切民族都適用它。”顯然，根據這些規定可知，《草案》中的自然人不分本國人和外國人，也不是羅馬法的傳統。近現代大陸法系國家的民法典對民事主體，如自然人，都區分本國人和非本國人，易言之，《草案》不區分本國公民與外國人，并不是沿用其它大陸法系國家成熟做法的結果。《法國民法典》總則部分規定：“關于個人身份與法律上能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦同。”該民法典在第1篇“人”的第8條、第9條分別規定：“所有法國人都享有民事權利”;“外國人在法國所生的子女，得于其成年后之一年內，請求取得法國人資格。”該民法典還以目標題這樣寫道：“因喪失法國人資格而喪失民事權利。”可以說，《法國民法典》是特別強調“民事主體”中自然人的公民資格的民法典。
筆者查閱了《世界著名法典選編（民法卷）》中的《日本民法典》《德國民法典》《蘇俄民法典》，發現它們都采用了將自然人區分為本國公民和外國人的做法。《日本民法典》（第一章）第2條規定：“除法令和條約禁止的場合以外，外國人享有私權。”其第36條規定：“外國法人除國家、國家行政區以及商業公司外，不準許成立，但根據法律和條約批準的不在此限。根據前項規定批準的外國人，享有在日本同類法人同樣的私權。但外國人不得享有的權利以及法律和條約中特別規定的不在此限。”可見日本明治時代制定的這部民法典不僅將自然人區分為本國人和外國人，還將法人也區分為本國法人和外國法人。1896年公布、1900年開始施行的《德國民法典》對于將自然人和法人的區別采用淡化處理的方法，但淡化并不是不區分。例如，其第1315條規定：“外國人，依邦的法律須有許可或證明書始得結婚者，如無此項許可或證明書，不得結婚。”其第1937條規定：“被繼承人如系不屬于任何邦之德國國民，則以德國國庫為其法定繼承人。”這兩句引文出自德國民法典較早的版本，現在的《德國民法典》已對第一句的內容作了些修改，但還是區分本國人與外國人的。1922年公布、1923年開始實施的《蘇俄民法典》在“權利主體”章開宗明義地規定：“蘇俄為了發展國家生產力，給予全體公民以民事上的權利能力；但是被法院限制權利的人除外。”這里不但區分了本國公民和外國人，而且將享有權利能力的主體限定為本國公民。
《草案》對自然人完全不做公民與外國人之區分的做法，也不合乎中國民法的傳統。我國20世紀20年代末南京國民政府制定的民法，雖然其總則未將自然人區分為本國人和外國人，但《民法總則施行法》做了這種區分。例如，其第2條規定“外國人于法令限制內有權利能力。”第12條第1款規定：“經認許之外國法人，于法令限制內，與同種類之中國法人有同一之權利能力。”這些規定表明，那時中國民法中自然人、法人都分為本國的自然人、法人和外國的自然人、法人。1986年我國《民法通則》將民事主體確定為公民和法人，也包含了區分本國公民和外國人的內容。
三、民事主體內部是權力關系還是權利關系
一國法律體系或法制體系所使用的術語體系應該是和諧統一、層次分明的。這個術語體系的基礎，應是本國的憲法。按此要求來衡量，《草案》中有的用語明顯與我國《憲法》的規定和精神不相符，其中尤其引人注目的是用“權力機構”、“職權”來描述法人內部組織的地位和功能的做法。“權力”與“職權”是相聯系的，前者主要通過后者在憲法、法律中獲得具體表現。
（一）用“決策機構”取代“權力機構”可補救與憲法不兼容的缺憾
《草案》總共在8個條款中10次使用了“權力機構”一詞。如第61條、第80條中分別有如下規定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”;“營利法人應當設權力機構。權力機構行使修改法人章程，選舉或者更換執行機構、監督機構成員，以及法人章程規定的其他職權。”
《草案》中10次出現的“權力機構”，都與我國《憲法》的規定和精神不相符合。在我國《憲法》中，權力實際上是我國《監察法》所稱或人們日常所說的“公權力”的同義詞，是以各級財政預算等公共資源支撐的公共利益在憲法上、從而在法律上的表現形式。我國《憲法》第2條規定：“中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會。”如果民法典稱股東會之類組織為“權力機構”，那么，它的“權力”就是“一切權力”的構成部分，是屬于人民的，而在人大制度下，人民由全國人大和地方各級人大等國家權力機關代表。因此，從憲法角度看，股東會之類組織根本不享有任何權力，《草案》將股東會之類組織稱為“權力機構”會擾亂憲法與民法典的正常關系，不利于國家的健全法治秩序的形成。
此外，由于民法典調整作為平等主體的公民、其他自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系，民事主體雖包括機關法人，但機關法人到了民事關系中，地位與公民、法人是平等的，都是私法關系的主體，只能擁有人身權利和財產權利，并無“權力”的存在空間。因此，民事主體及其權利，無論是將不同權利主體組合在一起還是將不同權利組合在一起，都是“私”的組合，不可能產生代議民主、人大制度等“公共”意義上的權力主體和權力內容。《草案》中“權力機構”的提法給人一種在私權的世界中無來由地冒出一個公權力孤島的印象。
在民法領域用“權力機構”來描述民事主體中的內部組織，也不符合漢語的表述傳統和習慣，最好將“權力機構”全部改為“決策機構”或“全權機構”。1993年通過的我國《公司法》將股東會規定為“權力機構”，顯然是受了歐美公司法用詞和翻譯的不合適影響，沒有充分注意到與以我國《憲法》為基礎的中國法制體系的話語系統接軌的問題。
編纂民法典，是堅持本國法制體系的話語系統和民族語言的立場、消除民法條文中違逆我國具體情況的域外影響的一個良好的契機。我國《公司法》草案起草者當年如果充分考慮到中國憲法的規定和精神，以及在同一個問題上中國語言不同于歐美的特點，原本是可以避開“權力機構”這個名詞，而采用“決策機構”或“全權機構”的說法的。好在現在補做這項工作還不遲。實際上，《草案》第89條已使用了“決策機構”一詞描述事業單位法人的理事會，用該詞指稱公司股東會之類組織應該也沒有問題。
（二）有些情況下用“職能”、“職位優勢”比用“職權”合適
《草案》有7個條文中8次出現了“職權”一詞。使用“職權”的情況可分為三種。
使用“職權”的第一種情況表現在《草案》的5個條款中，其中如第71條和第80條分別規定：“法人的清算程序和清算組職權，依照有關法律的規定”;“執行機構行使召集權力機構會議，決定法人的經營計劃和投資方案，決定法人內部管理機構的設置，以及法人章程規定的其他職權。”由此可見，草案各條中的“職權”，實際上是民事主體的一種私權，不具備憲法文本規定的權力或職權的公共屬性，因而不應稱為職權。
從我國憲法中職權與權力的關系的角度看，“職權”是國家機構的權力即公權力的具體存在形式之一，不適合用來表述民事主體所屬的組織機構的職能，因為后者的屬性仍然是民事權利，不是公共權力，盡管它表現為個人的財產權的聚合組織、并且在組織內部發揮管理作用。在我國憲法文本中，職權是由“職能”（function）和“權力”（power）兩個在特定場合的近義詞疊加而成的名詞，它與“權限”（authority）一起，在憲法上承擔了將“權力”做具體化表述的主要使命。也就是說，我國憲法上屬于人民的“一切權力”，在經過憲法程序進入國家機構后，表現為或基本表現為各級各類國家機關的職權或權限。因此，像“權力”一樣，“職權”一詞的使用也具有排他性，即不屬于在民事主體享有的各種權”的范圍。
筆者認為，在上述情形下，最好用“職能”取代“職權”，這樣既可以消除有關條款中“職權”一詞的國家機關權力或公權力色彩，而又不妨礙準確表述意思。做這樣的修改后，相應條款中的“清算組職權”、“其他職權”、“職權范圍”變為“清算組職能”、“其他職能”、“職能范圍”，修改后的有關條文文字工整、內容明晰，法理和邏輯上都很順暢。另外，還可考慮用“權限”一詞，因為“權限”一詞可表述權力的限度內”和“權利的限度內”兩種意思。
使用“職權”的第二種情況表現在《草案》第259條中，該條規定：“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失；濫用職權，玩忽職守，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。”此處的“職權”屬我國憲法中“職權”，也屬于我國《監察法》中“公權力”的范圍。這是因為，“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員”，一般來說都應該屬于國家機關工作人員序列，他們“濫用職權”中的職權，是我國憲法所規定的權力和職權的構成部分。“職權”用這里是必要而恰當的。
使用“職權”的第三種情況表現在《草案》第1010條中，該條規定：“機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。”這里所說的“職權”，有可能是我國《憲法》中的“權力”、“職權”或我國《監察法》中“公權力”的一部分，如廣義黨政機關、國有企業事業組織中的領導工作人員；但它也可能不是憲法、法律意義上的任何職權，如在民企和民辦學校工作的人員，還有雖在國有企事業組織工作但處于非領導崗位的人員，如普通職工、教師等等。所以，我國《草案》這一條中的“職權”一詞不能準確地、合法合理地概括其所欲含蓋的公私性質兼有的全部“權”，應以其它的用語替代。
或許“職位優勢”是取代“職權”一詞的最恰當選項。如果做這樣的置換，《草案》原來的條款即可這樣表述：“機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職位優勢、從屬關系等實施性騷擾。”這就克服了原有的憲法瑕疵，能妥帖地適用不同的民事主體。順便說明，“職位優勢”與“職務優勢”相比，前者比后者更合適，因為前者的適用范圍更廣。
冰凍三尺非一日之寒，上面筆者討論的問題在我國《民法通則》和我國《公司法》中，都能找到根源。我國《民法通則》第38條規定：“依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。”代表法人行使的“權”，不論被稱為什么，其本身是民事主體的權利的一部分。因此，我國《民法通則》中的“職權”，原本就不應該如此表述。我國《公司法》第36條規定：“有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權。”我國《公司法》沿用我國《民法通則》中“職權”的提法，還推出了“權力機構”的提法。編纂民法典時，如果有可能，這些術語應基于我國《憲法》一并理順才好。
四、憲法之下人格權利與公權力如何平衡
在憲法與民法關系方面，一些法學界人士在自媒體上對人格權利與公權力之間的關系表現出兩種不無矛盾的認識傾向，對此，亦可結合《草案》的審議做討論，爭取形成共識。一種認識傾向認為，《草案》規定的有些內容（如人格權保障）在我國《憲法》規定的公民基本權利部分找不到足夠的依托；另一種認識傾向是認為，《草案》受我國《憲法》相關條款約束似乎失去了一些作為民法典應有的私法特性。筆者認為，只要正確理解憲法，并且在技術上處理得當，就不會有憲法妨礙民法典充分保障民事權利問題和憲法使民法典失去民法特性的問題。
（一）關于民法典充分保障人格權的憲法根據
關于人格權保障，我國《憲法》第38條只規定：“公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”那么，《草案》可否將人格權保障做大范圍擴充呢？在法德等歐洲制定法國家，法理、憲法、民法在權利保障方面具有同源性，內部融合程度比較高。從20世紀20年代開始，社會主義國家的民法把這個原則移植過來了。這很有必要，但是包括我國在內的社會主義國家的經典法理、憲理和憲法從來不包括“人生而平等，具有某些與生俱來的、不可轉讓、不可剝奪的權利”等內容。因此，我們的民法原則與憲法原則及其支撐性法理不具有同源性。與此相類似，我國《憲法》列舉公民基本權利的性質往往并不十分明確。如果假定個人本源性的基本權利是先于憲法、與生俱來的，只是通過選舉、制憲把個人權利的一部分轉讓給了國家機構，那就很清楚，憲法列舉的只是強調個人權利中的一部分，表示國家愿對這一部分權利承擔保障義務。所以，列舉并不否認未列舉的權利，只要有可能，國家愿意盡可能多地承擔保障它們的義務。反之，如果不承認個人本源性的基本權利與生俱來，將基本權利認定為制憲者在憲法中以列舉的方式授予個人的東西，那么，基本權利就只能以憲法列舉的為限。若奉行前一種基本權利觀，基于我國《憲法》第38條（或者即使根本就沒有這一條款）, 《草案》通過第990條的規定保障民事主體享有“生命權、身體權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權等權利”和“自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益”，那就是完全正當的。甚至有理由認為草案的這種保障還不夠，離當今某些法治發達國家還有些差距，如果將其與德國司法實踐中承認的一般人格權的范圍做比較的話。然而，如果奉行后一種基本權利觀，結論就得完全反過來，只能是在很大程度上否定《草案》第990條確定的大部分人格權利或人格權益。
由馬克思主義和社會主義的民主性所決定，我國只能基于上述第一種基本權利觀來看待我國憲法》及其與民法典中人格權保障條款的關系。因此，民法典保障人格權不會有超越憲法容許的范圍的問題。憲法保障的公民基本權利不以列舉的為限，只要憲法沒有禁止個人享有的人格權，民法典都可以給予保障。從這個意義上說，關于“人格權獨立成編具有充分的實踐基礎和價值基礎，而且能夠解決我國人格權保護的現實問題”的觀點，是站得住腳的，同時，“基本權利的民事化”的提法、“民事權利的基本化”的提法，是不正確的，因為它們所反映的是將憲法和民法平行看待的將法律做二元分類的陳舊、錯誤觀念，完全不符合法律生活的實際。在任何意義上都談不上“民事權利的基本化”。
（二）憲法并不要求民法典承擔公法功能
《草案》主要包含三個隱蔽地向國家行政機關授予征收、征用的權力或職權的條款，即第117條、第243條和第245條。它們的性質主要在于授予國家行政機關征收、征用和處理相應善后事宜的權力，很大程度上不屬于民法條款，或許放在某部憲法相關法或行政法中比較合適。為了說明問題，這里不妨看看其中有代表性的第243條前三款的表述：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋以及其他不動產。征收集體所有的土地，應當依法及時足額支付土地補償費、安置補助費以及農村村民住宅、其他地上附著物和青苗等的補償費用，并安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。征收組織、個人的房屋以及其他不動產，應當依法給予征收補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”這三款內容，已足以反映出將征收、征用規定如此置于民法典中的不適當之處。就第1款而言，誰“可以征收集體所有的土地和組織、個人的房屋以及其他不動產”？顯然只能是國家行政機關。那為什么把對行政機關進行授權的條款寫在民法典中呢，總不至于讓國家行政機關以機關法人的名義出面征收組織、個人的不動產吧。機關法人是民事主體，依法是不能從事征收、征用的。《草案》第2款和第3款也只能是針對征收、征用者即國家行政機關提出的要求，都不適合放在民法典中。
退許多步說，上述三處涉及征收征用組織、個人的不動產的規定即使不得不置于民法典中，也應切實體現《草案》第4條、第6條規定的“民事主體在民事活動中的法律地位一律平等”和民事主體從事民事活動應當遵循“公平原則”等要求。無論如何，應當防止地方政府利用征收集體土地賺取差價等不平等、不公平的做法。在這些方面，民法典無論寫上多少“公平、合理”都沒有意義，是否公平合理事實上只能由國家機關單方面確定。民法典的制定者如果想拿出“公平、合理”的解決方案，就應該具體規定被征收的不動產在若干年內價格增值后的分享比例，或者在國有和集體的土地的使用權有償轉讓方面規定平等上市權，如此等等。無論如何，應該不給地方政府壟斷土地使用權一級市場留下空間。
（三）民法典宜在憲定人格尊嚴保障方面更有作為
在數字化時代，個人隱私權保護面臨歷史上從來沒有遇到過的來自公權力部門、其他組織和其他個人的嚴峻挑戰。然而，《草案》保護隱私權的主要條款對個人隱私權的保護力度似乎與當今的這種挑戰不相稱。《草案》第1032條規定：“自然人享有隱私權。任何組織或者個人不得以刺探、侵擾、泄露、公開等方式侵害他人的隱私權。隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密信息。”《草案》第1033條進一步規定，除權利人明確同意外，任何組織或者個人不得實施一些行為，其中包括以進入、窺視、拍攝他人的住宅、賓館房間等私密空間，拍攝、錄制、公開、窺視、竊聽他人的私密活動，拍攝、窺視他人身體的私密部位，收集、處理他人的私密信息。
《草案》上述條款對隱私權保護力度不夠。這首先表現為將“隱私”的外延界定得比較狹窄，只限于“私密空間、私密活動、私密信息”。“私密”在漢語中指私人秘密，所以，私密的范圍小于隱私。《世界人權宣言》第12條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”其中，“私生活”英文原文即隱私（privacy）。privacy一詞有兩重含義：一是某人不受干擾的獨處狀態；二是某人的秘密（secrecy）。生活中人們對中文“隱私”一詞的理解也對應于英文privacy，是雙重的。國外在法律上使用privacy（隱私）一詞偏重第一層含義，如《布萊克法律辭典》作出的定義是：“個人的行為和決定不受公眾關注或干擾的狀況或狀態。”相對而言，《草案》對“隱私”是基于其第二重含義（即秘密）來定義的。如此一來，就將一些不受干擾的獨處狀態排除出了人格權保護范圍。說到這種差別，人們不妨回到現實生活中來看看。有相同經歷的人或許能想到乘坐某些公司的出租車的情況：上車即自動錄音、從多角度自動錄像，且這些音像資料不知會保留到什么時候。如果《草案》按“隱私”的第一重含義（即獨處狀態不受干擾）來定義“隱私”，出租車公司這樣做顯然不合法；但如果《草案》按“隱私”的上述第二層含義（即秘密）來定義“隱私”，出租車公司的做法就不能算不合法，因為你的獨處狀態不是秘密。《草案》卻正如人們擔心的那樣，是從“隱私”的第二重含義即秘密的角度來定義“隱私”的。這就使得打擾個人獨處狀態的做法合法化了。筆者認為，應按“隱私”一詞的第一層含義來定義人格權中的“隱私”權。
此外，同樣重要的是，今天人們生活在各種各樣的攝像、錄影和人臉識別設備的鏡頭下，人格權受到的威脅前所未有。因此，對于這些數字設備的使用，《草案》原本可以從其擁有主體、使用的空間范圍和保留個人影像資料的時間長度等多個方面，從民法的角度做些必要的限制和規范。很遺憾的是，《草案》在這些方面都沒有做出應有的努力。
（四）民法典應促進民事主體發展權利的實質平等
《草案》第206條在規定了“堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度”前提下，在其第3款規定：“國家實行社會主義市場經濟，保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利。”需要關注的是，《草案》幾個后續條款對財產關系的處理，似乎仍然留有一些計劃經濟時代公有財產受特殊保護的痕跡，不盡合情合理。公有財產受特殊保護的痕跡在《草案》中的表現很多，比如，其第318條、第319條分別規定：“遺失物自發布招領公告之日起一年內無人認領的，歸國家所有”;“拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照適用拾得遺失物的有關規定。法律另有規定的，依照其規定。”《草案》第1127條還規定：“遺產按照下列順序繼承：（一）第一順序：配偶、子女、父母；（二）第二順序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”《草案》第1160條又規定：“無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”
這里需要注意的是，“公有制為主體”已經體現在我國憲法、法律將全社會基礎性的和最重要的經濟資源都劃歸國家所有的制度中，屬于公民私人所有的財產在財產總量中的比例本來就相當低。在此狀況下，國家沒有必要在漂流物、埋藏物、隱藏物、個人遺產等小事上居于比個人更優越的獲取地位。就拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物而言，如果所涉財產不是特別巨大、不是具有重要歷史文化價值，而拾得者、發現者又比較貧困，那么基于民事主體法律地位平等和發展權利平等的原則，法律為什么不能規定漂流物、埋藏物、隱藏物歸拾得者、發現者個人所有呢？試想，一個靠拾荒度日的貧困老人如果拾得1萬元錢而到期又無人認領，或發現價值1萬元錢的埋藏物，那這筆數目不大的財產歸拾荒老人得了該多好，算是雪中送炭吧，應該沒有必要交給國家錦上添花。這樣處置合情合理，反之則會讓人難以思議，覺得不合常理、人情。至于遺產繼承，國外民法典多有規定三個、四個順序繼承人的（如《德國民法典》），而《草案》只規定兩個順序法定繼承人，似乎顯得不夠合理。如果法律規定堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹或他們的父母子女可作為第三、第四順序繼承人，或許會顯得對私有財產的保護力度更大一些，也更符合民事主體法律地位平等和發展權利平等原則。