一、序說(shuō)：客觀主義與主觀主義的區(qū)別
如前所述，舊派與新派之爭(zhēng)在犯罪論方面表現(xiàn)為客觀主義與主觀主義的對(duì)立。（雖然舊派與新派之爭(zhēng)在犯罪論方面的對(duì)立可以概括為客觀主義與主觀主義的對(duì)立，但由于犯罪論包括構(gòu)成要件符合性、違法性責(zé)任、未遂犯、共犯等內(nèi)容，故在犯罪論的各具體領(lǐng)域，客觀主義與主觀主義的對(duì)立又有其具體表現(xiàn)，這些表現(xiàn)也形成了具體的概念。例如，在共犯的成立問(wèn)題上，客觀主義與主觀主義的對(duì)立表現(xiàn)為共犯從屬性說(shuō)與共犯獨(dú)立性說(shuō)的對(duì)立。）
客觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實(shí)害；或者說(shuō)犯罪概念的基礎(chǔ)、可罰性以及刑罰量的根據(jù)是客觀行為及其實(shí)害。因?yàn)榉缸锸菍?duì)社會(huì)有現(xiàn)實(shí)危害的行為，如果沒(méi)有客觀行為，就沒(méi)有犯罪；如果僅以行為人的主觀惡意作為處罰依據(jù)，就混淆了法律與道德的區(qū)別；如果犯罪概念不是客觀的就容易造成認(rèn)定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。客觀主義首先重視的是行為，因而又被稱(chēng)為行為主義；客觀主義將表現(xiàn)在外部的現(xiàn)實(shí)的行為作為科刑的基礎(chǔ)，因此也被稱(chēng)為現(xiàn)實(shí)主義。在客觀主義看來(lái)，雖然可以說(shuō)行為是意識(shí)的客觀化、現(xiàn)實(shí)化，內(nèi)心的意識(shí)通過(guò)外部的姿態(tài)在社會(huì)生活中現(xiàn)實(shí)化、由意識(shí)賦予統(tǒng)一的意義時(shí)，就可以作為行為來(lái)把握，但行為不只是意識(shí)的表明或者表現(xiàn)，行為還是意識(shí)的實(shí)現(xiàn)。不過(guò)，不能將行為作為反映人格的事實(shí)來(lái)把握，人格高尚的人也可能由于某種特殊原因而偶爾犯罪，即使是累犯與常習(xí)犯人，其行為也不一定是其人格的寫(xiě)照。所以，不管在何種場(chǎng)合，只能就行為人現(xiàn)實(shí)實(shí)施的行為科處刑罰；具有法律意義的是與行為人的行狀（ Lebensfuhrung）切斷的行為本身。行為人內(nèi)心的、隱藏的實(shí)施某種行為的可能性，不能成為刑罰的根據(jù)。
主觀主義認(rèn)為，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格即反復(fù)實(shí)施犯罪行為的危險(xiǎn)性；或者說(shuō)犯罪概念的基礎(chǔ)、可罰性及其刑罰量的根據(jù)是危險(xiǎn)性格。本來(lái)，犯罪人的危險(xiǎn)性格是科刑的基礎(chǔ)，故對(duì)于有危險(xiǎn)性格的人都可以科處刑罰，但現(xiàn)代科學(xué)水平表明，只有當(dāng)犯罪人內(nèi)部的危險(xiǎn)性格表現(xiàn)為外部行為時(shí)，才能認(rèn)識(shí)其內(nèi)部的危險(xiǎn)性格，才能科處刑罰。主觀主義重視的是行為人，所以又被稱(chēng)為行為人主義；主觀主義認(rèn)為行為只具有征表犯罪人危險(xiǎn)性格的意義，因此也被稱(chēng)為征表主義。在主觀主義看來(lái)，行為不只是意識(shí)的客觀化現(xiàn)實(shí)化，而且是人格、性格的外化，即行為總是正確地反映著行為人的人格、性格，所以要將行為作為反映人格、性格的事實(shí)來(lái)把握。具有法律意義的是行為人的人格、性格本身，故行為人內(nèi)心的、隱藏的實(shí)施某種犯罪行為的可能性，便是刑罰的根據(jù)。
客觀主義不是客觀歸罪。客觀主義的產(chǎn)生有其歷史背景：在前資本主義社會(huì)，法律與道德沒(méi)有分離，認(rèn)定犯罪沒(méi)有客觀標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑法干涉?zhèn)�人生活的各個(gè)領(lǐng)域，形成法官恣意裁量，造成大量思想犯罪，因而侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)利。所以，舊派學(xué)者主張，刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其實(shí)害。但這絕不意味著僅有外部行為及其實(shí)害就可以成立犯罪，犯罪論體系便表現(xiàn)了這一點(diǎn)。由舊派學(xué)者最先提出的、至今仍在大陸法系國(guó)家刑法理論中占通說(shuō)地位的犯罪論體系是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，這“三性”或者三階層也就是犯罪成立條件，不管人們?cè)鯓永斫鈽?gòu)成要件，它始終只是成立犯罪的一個(gè)要件，而不等同于成立犯罪的全部條件。構(gòu)成要件符合性通常是指行為符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的某種犯罪的定型，它從結(jié)構(gòu)、框架、輪廓上限定犯罪的成立；違法性實(shí)質(zhì)上是指符合構(gòu)成要件的行為客觀上必須侵害或者威脅了法律所保護(hù)的利益與價(jià)值（即法益），它從實(shí)質(zhì)上進(jìn)一步限定犯罪的成立。有責(zé)性則是指可能就符合構(gòu)成要件的違法行為對(duì)行為人進(jìn)行非難，即非難可能性，它從責(zé)任層面限定犯罪的成立。根據(jù)這一犯罪論體系，行為符合刑罰法規(guī)所規(guī)定的構(gòu)成要件，實(shí)質(zhì)上侵害或者威脅了法益，主觀上具有故意、過(guò)失（前提是達(dá)到責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力）、違法性認(rèn)識(shí)的可能性以及期待可能性時(shí)，才能成立犯罪。（現(xiàn)在有不少學(xué)者主張故意、過(guò)失也是構(gòu)成要件的內(nèi)容。）顯然，客觀主義并不意味著只要有客觀行為及其實(shí)害等客觀要素就成立犯罪，而是將客觀行為及其實(shí)害作為認(rèn)定犯罪的根據(jù)。
主觀主義也不是主觀歸罪。主觀主義雖然認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格，但同時(shí)認(rèn)為，除了通過(guò)外部行為之外，還不能直接認(rèn)識(shí)行為人內(nèi)部的危險(xiǎn)性格；只有當(dāng)犯罪人的危險(xiǎn)性格征表為外部的行為時(shí)，才能對(duì)之科處刑罰。從具體的犯罪成立條件來(lái)看，主觀主義者也大多接受了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的犯罪論體系。例如，德國(guó)學(xué)者李斯特并沒(méi)有否認(rèn)構(gòu)成要件的意義，并不是主張只要行為人有危險(xiǎn)性格就構(gòu)成犯罪。即使不采取這一體系的學(xué)者，也沒(méi)有否認(rèn)行為對(duì)成立犯罪的意義。再如，日本的牧野英一是典型的主觀主義者，認(rèn)為犯罪人的危險(xiǎn)性格是科處刑罰的根據(jù)，但他所提出的犯罪論體系為：犯罪主體、客體與行為、犯罪的主觀要件、犯罪的客觀要件；他也認(rèn)為，犯罪人的危險(xiǎn)性格是依據(jù)犯罪人的行為檢定的。由此可見(jiàn)，主觀主義并非意味著只要具備主觀要素就成立犯罪，而是以行為人的危險(xiǎn)性格作為認(rèn)定犯罪的根據(jù)。
總之，在大陸法系國(guó)家刑法理論中，由于存在“犯罪是行為”的這一根本命題，又由于堅(jiān)持“沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰”的責(zé)任主義原則，客觀主義與主觀主義都接受這種命題與原則，因此，客觀主義與主觀主義不可能分別等同于客觀歸罪與主觀歸罪。（有學(xué)者在論述主客觀相統(tǒng)一原則時(shí)指出：“主客觀相統(tǒng)一的原則是與奴隸制和封建制刑法中的主觀歸罪與客觀歸罪的刑事責(zé)任原則根本對(duì)立的，同時(shí)也是對(duì)資產(chǎn)階級(jí)刑法理論中的主觀主義和客觀主義兩種片面的定罪學(xué)說(shuō)的否定。主觀歸罪和主觀主義把犯罪意思作為犯罪成立的基本要件，把人身危險(xiǎn)性、反社會(huì)性格、犯罪動(dòng)機(jī)等主觀要素，作為認(rèn)定犯罪和適用刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。至于是否實(shí)施了危害會(huì)的行為，行為是否造成了危害社會(huì)的結(jié)果，行為和結(jié)果與被告人的主觀心理狀態(tài)之間有無(wú)聯(lián)系，則不影響犯罪的成立。而客觀歸罪與客觀主義則把客觀上發(fā)生的實(shí)際危害作為犯罪的基本要件，認(rèn)為只要有危害行為或者發(fā)生了危害結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，至于行為人對(duì)其所實(shí)施的行為及其造成的結(jié)果，在主觀上是否有認(rèn)識(shí)，則可以不問(wèn)”（趙秉志、吳振興主編《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993年版，第43頁(yè)）。這段話將客觀主義與客觀歸罪、主觀主義與主觀歸罪作了完全等同的解釋?zhuān)@然不符合客觀事實(shí)。）
既然客觀主義與主觀主義在認(rèn)定犯罪方面實(shí)際上都要求客觀要素與主觀要素，為什么被分別稱(chēng)為客觀主義與主觀主義呢？本書(shū)的回答是，雖然客觀行為（符合構(gòu)成要件的違法行為）對(duì)客觀主義與主觀主義而言，都是成立犯罪的條件，但在各自理論體系中的地位不同。在客觀主義那里，客觀行為及其實(shí)害是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，具有根本意義；在主觀主義那里，客觀行為只是行為人的危險(xiǎn)性格的征表，而不具有基礎(chǔ)的意義；至于行為的實(shí)害則更不具有實(shí)際意義。正如日本刑法學(xué)者町野朔所言：“犯罪由行為的客觀要素與主觀要素構(gòu)成。現(xiàn)在，行為人對(duì)其實(shí)施的行為不具有可能非難的心理狀態(tài)時(shí)就不能處罰的‘責(zé)任主義是妥當(dāng)?shù)模挥捎谛袨樵诳陀^上產(chǎn)生了犯罪事實(shí)就處罰的‘結(jié)果責(zé)任’的觀點(diǎn)，作為‘惡的客觀主義’受到排斥，因此，犯罪概念中的客觀主義與主觀主義的對(duì)立，在于應(yīng)否重視作為犯罪成立要件的客觀要素。”即客觀主義意味著重視犯罪的客觀要素，主觀主義意味著重視犯罪的主觀要素。
從表現(xiàn)上看，客觀主義與主觀主義的對(duì)立，對(duì)成立犯罪應(yīng)否具有客觀因素與主觀因素沒(méi)有影響，但由于它們二者之間的根本對(duì)立，除了導(dǎo)致是重視客觀要素還是重視主觀要素不同以外，還導(dǎo)致許多問(wèn)題的對(duì)立，以致難以甚至不可能將二者完全統(tǒng)一起來(lái)。例如，客觀主義總是堅(jiān)持罪刑法定原則，而主觀主義總是緩和罪刑法定原則。“結(jié)局，是客觀主義還是主觀主義，是堅(jiān)持還是緩和罪刑法定主義，取決于是否重視刑法乃至國(guó)家在社會(huì)統(tǒng)制中的作用。重視刑法與國(guó)家作用的觀點(diǎn)，可以說(shuō)是權(quán)威主義或干涉主義的態(tài)度；不重視刑法及國(guó)家作用的觀點(diǎn)，可以說(shuō)是自由主義或不干涉主義的態(tài)度。”我國(guó)刑法理論一直聲稱(chēng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，但這并不等于將大陸法系國(guó)家刑法理論中的“客觀主義”與“主觀主義”結(jié)合起來(lái)，因?yàn)槎咴谠S多方面不可能調(diào)和另一方面，在我國(guó)，所謂的主客觀相統(tǒng)一究竟是應(yīng)以客觀因素為基礎(chǔ)，還是以主觀因素為基礎(chǔ)，也是沒(méi)有解決的問(wèn)題
二、傳統(tǒng)觀點(diǎn)：主客觀相統(tǒng)一
我國(guó)刑法理論一直強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一原則。主客觀相統(tǒng)一的表述雖然在反對(duì)客觀歸罪、主觀歸罪的意義上具有一定作用，但在客觀歸罪與主觀歸罪不僅違反刑法的明文規(guī)定，而且在司法實(shí)踐中幾乎不可能自覺(jué)發(fā)生的情形下，主客觀相統(tǒng)一所帶來(lái)的問(wèn)題越來(lái)越明顯。其中，即有該表述本身存在的問(wèn)題，也有濫用該表述所反映出來(lái)的問(wèn)題。
第一，主客觀相統(tǒng)一的表述及其相關(guān)理論，未能明確客觀與主觀的真實(shí)意義，沒(méi)有理順客觀與主觀的關(guān)系。
主觀與客觀這對(duì)范疇，在不同場(chǎng)合具有不同意義。從本體論來(lái)看客觀是指不依賴(lài)于人的意志而存在的物質(zhì)現(xiàn)象，主觀則是對(duì)客觀的反映；客觀相對(duì)于主觀具有獨(dú)立性、根源性，主觀相對(duì)于客觀則具有依賴(lài)性、派生性。從認(rèn)識(shí)論來(lái)看，認(rèn)識(shí)的形式是主觀的，認(rèn)識(shí)的內(nèi)容是客觀的，即主觀所反映的事物的內(nèi)在本質(zhì)都是客觀存在的。從實(shí)踐的結(jié)構(gòu)來(lái)看，客觀是指人的外在活動(dòng)及其結(jié)果，主觀是指支配人的外在活動(dòng)的主觀意識(shí)。
與蘇聯(lián)學(xué)者一樣，我國(guó)刑法理論在論討主觀與客觀的內(nèi)容及其關(guān)系時(shí)，是以列寧的相關(guān)論述為根據(jù)的。列寧指出：“我們要按著什么特征來(lái)斷定現(xiàn)實(shí)人們的現(xiàn)實(shí)‘思想和感覺(jué)’呢？很明顯，這樣的特征只能有一個(gè)：即是這些人們的行動(dòng)——可是因?yàn)閱?wèn)題只是說(shuō)到社會(huì)的思想和感覺(jué)’，所以，還應(yīng)當(dāng)加上人們的社會(huì)的行動(dòng)，即社會(huì)事實(shí)。”由于判斷思想要以行為為根據(jù)，于是只有主客觀相統(tǒng)一才能認(rèn)定犯罪。既然如此，我國(guó)刑法理論應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐結(jié)構(gòu)意義上區(qū)分客觀與主觀，可事實(shí)上并非如此。
例如，有的論著指出：“馬克思主義認(rèn)為，主觀指人的意識(shí)；客觀指不依賴(lài)于人的意識(shí)的物質(zhì)世界，或指人的認(rèn)識(shí)對(duì)象。…思想等等是主觀的東西。做或行動(dòng)是主觀見(jiàn)之于客觀的東西，都是人類(lèi)特殊的能動(dòng)性。…根據(jù)上述原理與標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成犯罪的主觀條件應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容呢？犯罪的故意、過(guò)失是犯罪的心理態(tài)度，是屬于思想范疇的東西，是構(gòu)成犯罪的主觀要件，這是沒(méi)有疑義的。…法律上關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定，就是要解決認(rèn)識(shí)能力問(wèn)題。…這種能力無(wú)疑地是屬于主觀范圍的東西。…因此，它們理應(yīng)列入主觀條件。…危害社會(huì)的行為是構(gòu)成犯罪的共同的客觀條件。…危害社會(huì)的結(jié)果，無(wú)論是物質(zhì)性或者是非物質(zhì)性的，都是客觀上的表現(xiàn)。…犯罪客體是和行為直接聯(lián)系的，行為的社會(huì)危害性表現(xiàn)在對(duì)客體的侵害上。犯罪行為究竟侵犯了什么，是客觀的外在的表現(xiàn)客體與主觀條件的聯(lián)系是以行為為媒介的，因此它是構(gòu)成犯罪的客觀條件。”通說(shuō)也都是將客體與客觀方面歸入客觀，將主體與主觀方面歸入主觀。
以上論述存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一，在不同意義上使用“客觀”的概念。說(shuō)行為是客觀要件，故意、過(guò)失是主觀要件，是從實(shí)踐結(jié)構(gòu)上而言的；說(shuō)犯罪客體是客觀要件，便是從存在論意義而言的；說(shuō)責(zé)任年齡與責(zé)任能力是主觀要件，則不知是從何種意義上講的因?yàn)樨?zé)任年齡與責(zé)任能力并不是內(nèi)在心靈。有的教科書(shū)更直接地指出：“所謂客觀的要件，指形成犯罪構(gòu)成內(nèi)容的表現(xiàn)于外界的、離開(kāi)行為者的意識(shí)而獨(dú)立的、能夠認(rèn)識(shí)其在外部存在的要件。例如犯罪客體、犯罪對(duì)象、犯罪行為、犯罪結(jié)果、犯罪的方法、時(shí)間和地點(diǎn)等等，都是客觀的要件。所謂主觀的要件，指形成犯罪構(gòu)成內(nèi)容的、說(shuō)明實(shí)施犯罪的行為人的和存在于行為人內(nèi)部的心理的要件。例如犯罪主體資格所要求的刑事責(zé)任年齡特征、刑事責(zé)任能力、特定的身份、犯罪故意犯罪過(guò)失犯罪目的等等，都是主觀的要件。”可是，即使同時(shí)從本體論與實(shí)踐結(jié)構(gòu)上區(qū)分客觀與主觀，也難以認(rèn)為行為人的年齡、能力、身份是主觀要件。其二，關(guān)于客觀與主觀的分類(lèi)缺乏合理根據(jù)。例如，刑法關(guān)于責(zé)任年齡的規(guī)定，在很大程度上是基于刑事政策的原因，而不只是解決認(rèn)識(shí)能力問(wèn)題；即使責(zé)任年齡是為了解決認(rèn)識(shí)能力，也不能據(jù)此認(rèn)為責(zé)任年齡是一種主觀的東西。同樣，責(zé)任能力為什么“無(wú)疑地”是主觀范圍的東西，也是有疑問(wèn)的。
正因?yàn)槿绱耍词宫F(xiàn)在采取四要件體系并認(rèn)為犯罪構(gòu)成具有主客觀統(tǒng)一性的教科書(shū)也指出：“犯罪主體本身既不是主觀要件，也不是客觀要件，但是，作為犯罪主體的具體要件——主體身份屬于客觀要素，犯罪主體的刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力，則既不宜歸入客觀范圍，也不宜歸入主觀范圍。犯罪客體既不是客觀要件，也不是主觀要件，而是政治、道德價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化，是政治、道德影響刑法的規(guī)范渠道，是犯罪構(gòu)成中的法價(jià)值評(píng)價(jià)。”顯然，即使采取四要件體系，將四個(gè)要件分為客觀要件與主觀要件顯得比較隨意；將客體與主體分別歸入客觀要件與主觀要件，也缺乏充分理由。
更為重要的是，客觀要素、主觀要素的意義與作用是什么，這是主客觀相統(tǒng)一表述沒(méi)有回答的問(wèn)題。
德國(guó)學(xué)者許乃曼指出：“新康德主義仍舊認(rèn)為，外界事物與內(nèi)在心靈的描述性區(qū)分只能在有關(guān)評(píng)價(jià)的范圍中進(jìn)行，亦即要從超越該種區(qū)分的法律重要性來(lái)看才有實(shí)益可言。所以一開(kāi)始對(duì)客觀與主觀要素明確區(qū)分，并不具有啟發(fā)性與檢驗(yàn)方法上的意義，也不會(huì)產(chǎn)生很有體系的秩序。”事實(shí)上，如果我們不能明確區(qū)分客觀與主觀的意義與作用，就不可能明確犯罪的實(shí)體，進(jìn)而不能對(duì)犯罪做出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。日本學(xué)者大塚仁教授在論述犯罪論體系時(shí)，列舉的第（1）種體系是“區(qū)分犯罪事實(shí)客觀要素與主觀要素的體系。這是在德國(guó)以前就常見(jiàn)的、并對(duì)我國(guó)刑法學(xué)也有不小影響的體系。……將‘犯罪構(gòu)成’區(qū)分為‘犯罪客體’‘犯罪客觀方面’犯罪主體犯罪主觀方面’的中國(guó)刑法學(xué)…也可以說(shuō)屬于這個(gè)體系。”大塚教授所提出的批評(píng)意見(jiàn)是：“第（1）種立場(chǎng)是不妥當(dāng)?shù)摹０逊缸锏臉?gòu)成要素區(qū)分為客觀的要素與主觀的要素當(dāng)然是可能的，但是，僅僅這樣平面地區(qū)分犯罪要素并不能正確地把握犯罪的實(shí)體。…第（1）種體系，有忽視客觀的要素與主觀的要素各自內(nèi)在的差異之嫌。而且，這樣僅僅平板地對(duì)待犯罪的要素，既難以判定犯罪的成立與否，也難以具體地檢討所成立的犯罪的輕重。”
那么，犯罪的實(shí)體究竟是什么呢？從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）；其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法與有責(zé)。“發(fā)現(xiàn)不法與罪責(zé)是作為構(gòu)筑刑法體系與眾不同的材料，依照 Hans Welzel的看法，這是最近這二到三代學(xué)者在釋義學(xué)上最為重要的進(jìn)展；Wilfried Kuper認(rèn)為這個(gè)發(fā)現(xiàn)是刑法釋義學(xué)的重大成就而無(wú)法再走回頭路；此外，從西班牙法的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，Santiago Mir Puig表示這個(gè)發(fā)現(xiàn)也建立起 Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”概言之，在刑法學(xué)研究過(guò)程中，必須明確區(qū)分違法與責(zé)任，而不得將二者混為一談。“將客觀事實(shí)歸于不法構(gòu)成要件而把主觀事實(shí)歸于罪責(zé)才具有意義——當(dāng)然這是德國(guó)長(zhǎng)久以來(lái)通行的看法。”誠(chéng)然，是否存在主觀的違法要素，以及是否存在客觀的責(zé)任要素，仍然是有爭(zhēng)議的。倘若認(rèn)為故意、過(guò)失與目的等都是表明違法性的主觀要素，責(zé)任能力違法性認(rèn)識(shí)的可能性與期待可能性是表明有責(zé)性的客觀要素，那么，“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”這一傳統(tǒng)觀念就是不成立的。
總之，不明確客觀要素與主觀要素的真實(shí)意義與作用，只是要求二者的統(tǒng)一，并不利于認(rèn)識(shí)犯罪的實(shí)體，也不利于建立合理的犯罪論體系。只有明確違法與有責(zé)是犯罪的兩大支柱，才能?chē)@這兩大支柱建立犯罪論體系，才能在實(shí)體的犯罪定義指導(dǎo)下確立犯罪成立條件，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪。
在本書(shū)看來(lái)，主觀要件與客觀要件的關(guān)系，是構(gòu)建犯罪論體系必須妥當(dāng)處理的一個(gè)非常重要的問(wèn)題；僅講主客觀統(tǒng)一或者相一致，并不能理順客觀要件與主觀要件的關(guān)系。
我國(guó)刑法理論所稱(chēng)的廣義的主觀的要件，實(shí)際上是既包括了表明違法性的要素，也包含了表明有責(zé)性的要素。例如，主體的特殊身份實(shí)際上是（至少主要是）表明違法性的要素，責(zé)任能力則是表明有責(zé)性的要素。這里所涉及的一個(gè)問(wèn)題是：故意的成立需要認(rèn)識(shí)到哪些因素？故意的成立必須對(duì)表明違法性的客觀事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，但不要求對(duì)屬于主觀要件的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)（例如，不可能要求行為人認(rèn)識(shí)到“自己已經(jīng)明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”）。然而，主體的身份實(shí)際上是故意的成立所必須認(rèn)識(shí)的要素，如果將身份歸入主觀方面，就意味著故意還需要對(duì)主觀內(nèi)容有認(rèn)識(shí)。由此可以發(fā)現(xiàn)，將主體本身必須具備的所有要素歸入主體要件所面臨的困境：如果認(rèn)為主體是主觀要件，則意味著主體的要素不是故意必須認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，但事實(shí)上并非如此；如果說(shuō)主體是客觀要件，則意味著主體的全部要素都是故意必須認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，可事實(shí)上也非如此（故意的成立并不需要主體認(rèn)識(shí)到自己的年齡與能力）。這里涉及的另一問(wèn)題是：主體要件的內(nèi)容具有何種機(jī)能？顯然，身份是說(shuō)明客觀違法性的，例如，國(guó)家工作人員單獨(dú)犯罪或與他人共同犯罪時(shí)，才可能侵犯職務(wù)行為的廉潔性、職務(wù)行為的無(wú)報(bào)酬性。而主體的年齡與辨認(rèn)控制能力，則并不說(shuō)明客觀違法性，而是說(shuō)明有責(zé)性，是責(zé)任要素。顯然，傳統(tǒng)刑法理論中的主體要件內(nèi)容應(yīng)當(dāng)分解到客觀要件與主觀要件中去，即主體本身與主體身份，應(yīng)歸入客觀構(gòu)成要件；法定年齡與辨認(rèn)控制能力應(yīng)作為責(zé)任要素。
還需要考慮的是，主觀要件的機(jī)能是什么？我國(guó)刑法理論中的常見(jiàn)說(shuō)法是：“故意、過(guò)失支配行為人實(shí)施特定的犯罪行為”“危害行為是在故意、過(guò)失心理支配下實(shí)施的”。如后所述，這種觀念導(dǎo)致由故意、過(guò)失的內(nèi)容決定行為性質(zhì)，因而導(dǎo)致由主觀到客觀地認(rèn)定犯罪。其實(shí)，主觀要素是為了解決主觀歸責(zé)的問(wèn)題，即在客觀地確定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過(guò)失等主觀要素所要解決的問(wèn)題。
第二，我國(guó)刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一，有時(shí)指客觀主義與主觀主義的統(tǒng)一，有時(shí)指客觀說(shuō)與主觀說(shuō)的統(tǒng)一。但這種統(tǒng)一，沒(méi)有表明刑法的基本立場(chǎng)，而且存在對(duì)客觀主義與主觀主義隨意折中、對(duì)各種客觀說(shuō)與主觀說(shuō)任意綜合的現(xiàn)象。
如前所述，客觀主義意味著重視犯罪的客觀要素，主觀主義意味著重視犯罪的主觀要素。試圖將客觀主義與主觀主義結(jié)合起來(lái)的理論，并不一定具有優(yōu)勢(shì)。而且，二者在許多方面不可能調(diào)和，調(diào)和的結(jié)果或者是根本沒(méi)有調(diào)和，或者產(chǎn)生奇怪結(jié)論。
例如，客觀主義主張教唆犯從屬性說(shuō)，主觀主義主張教唆犯獨(dú)立性說(shuō)。我國(guó)的不少學(xué)者主張教唆犯的二重性說(shuō)。然而，從屬性說(shuō)與獨(dú)立性說(shuō)的最顯著的對(duì)立在于教唆犯、幫助犯的未遂的成立范圍。當(dāng)甲教唆乙殺人，而乙并沒(méi)有著手殺人時(shí)，根據(jù)從屬性說(shuō)，甲不成立教唆犯；根據(jù)獨(dú)立性說(shuō)，甲成立教唆犯。沒(méi)有一種學(xué)說(shuō)會(huì)認(rèn)為，甲既成立教唆犯，也不成立教唆犯。所以，二重性說(shuō)是一種不可思議的學(xué)說(shuō)。不能不認(rèn)為，所謂的二重性說(shuō)，其實(shí)就是一種獨(dú)立性說(shuō)并沒(méi)有調(diào)和主觀主義與客觀主義，實(shí)際上是主觀主義的觀點(diǎn)。
與此相關(guān)，我國(guó)刑法理論在主客觀相統(tǒng)一原則指導(dǎo)下，對(duì)國(guó)外刑法理論中的客觀說(shuō)與主觀說(shuō)進(jìn)行折中。例如，國(guó)外刑法學(xué)上曾經(jīng)存在客觀違法性論與主觀違法性論。我國(guó)學(xué)者則說(shuō)：“我國(guó)刑法堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，對(duì)行為的社會(huì)危害性，我們是以主客觀相統(tǒng)一來(lái)認(rèn)定的；對(duì)刑事違法性的認(rèn)定，我們認(rèn)為同樣應(yīng)是主觀與客觀的統(tǒng)一。如果行為雖然客觀上是違法的，但是行為人不具有責(zé)任能力或者沒(méi)有故意或過(guò)失，那就不存在刑事違法性。只有行為客觀上是違法的，并且行為人有責(zé)任能力和故意或過(guò)失，才能認(rèn)定行為的刑事違法性。”然而，一方面，客觀違法性論與主觀違法性論是不可能統(tǒng)一的。因?yàn)槎叩膶?duì)立表現(xiàn)在違法性的評(píng)價(jià)是否以行為人具有責(zé)任能力為前提？得出否定回答的是客觀的違法性論，得出肯定回答的是主觀的違法性論，不可能將二者統(tǒng)一起來(lái)。我國(guó)學(xué)者所稱(chēng)的主客觀相統(tǒng)一的違法性論，實(shí)際上是主觀的違法性論。另一方面，這種主客觀相統(tǒng)一的違法性論，存在諸多疑問(wèn)。例如，認(rèn)為精神病人殺人的行為沒(méi)有社會(huì)危害性，沒(méi)有刑事違法性，也不屬于不法侵害。這既不符合客觀事實(shí)，也不利于公民的正當(dāng)防衛(wèi)。又如，認(rèn)為13周歲的人殺人是不違法的，13周歲的人與15周歲的人共同故意殺人的不成立共犯。但這樣的結(jié)論明顯不當(dāng)
不難看出，對(duì)國(guó)外的客觀主義與主觀主義隨意折中、對(duì)各種客觀說(shuō)與主觀說(shuō)任意綜合，都是為了貫徹所謂主客觀相統(tǒng)一原則。倘若我們加入到主觀主義與客觀主義之爭(zhēng)中，就必須明確兩種主義的根本區(qū)別與實(shí)質(zhì)差異，就必須明確我們的立場(chǎng)，一味對(duì)客觀主義與主觀主義客觀說(shuō)與主觀說(shuō)進(jìn)行折中與綜合，不可能產(chǎn)生具有一貫性的理論。
第三，我國(guó)的傳統(tǒng)刑法理論以主客觀相統(tǒng)一為根據(jù)，對(duì)國(guó)外的客觀主義與主觀主義、客觀說(shuō)與主觀說(shuō)展開(kāi)批判，或者以主客觀相統(tǒng)一衡量國(guó)外學(xué)說(shuō)，導(dǎo)致對(duì)國(guó)外學(xué)說(shuō)產(chǎn)生誤解與偏見(jiàn)，影響對(duì)國(guó)外學(xué)說(shuō)的參考與借鑒，進(jìn)而妨礙了我國(guó)刑法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步。
“只了解一個(gè)國(guó)家的人，實(shí)際上一個(gè)國(guó)家也不了解。”“因?yàn)椴豢疾煲粋�(gè)國(guó)家與其他國(guó)家的區(qū)別，是不可能真正了解這個(gè)國(guó)家的。”依照這一說(shuō)法，不考察中國(guó)刑法與其他國(guó)家刑法的區(qū)別，是不可能真正了解中國(guó)刑法的。因此，將本國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定或外國(guó)立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定的真實(shí)含義，是一種有效的解釋方法。
但是，由于我國(guó)刑法理論強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一，并將它作為一項(xiàng)刑法原則衡量、對(duì)待刑法理論的一切學(xué)說(shuō)，導(dǎo)致國(guó)外的刑法理論都不符合這一原則而受到我國(guó)刑法理論的不公正的批判，妨礙了我國(guó)刑法理論參考和借鑒國(guó)外成熟的理論學(xué)說(shuō)。
例如，我國(guó)刑法理論認(rèn)為社會(huì)危害性是主客觀相統(tǒng)一的，所以，作為社會(huì)危害性法律標(biāo)志的犯罪構(gòu)成也必須是主客觀統(tǒng)一的，所以犯罪構(gòu)成既包括客觀要件，也包括主觀要件。但是，德國(guó)、日本的犯罪成立條件是構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性，古典犯罪論體系以及現(xiàn)在的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者，否認(rèn)故意、過(guò)失是構(gòu)成要件要素，于是，我國(guó)的刑法理論認(rèn)為其構(gòu)成要件因?yàn)閮H包含客觀要素，沒(méi)有實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一而存在缺陷。但這樣的批判是完全不成立的。
再如，牽連犯首先要求數(shù)行為之間存在手段與目的、原因與結(jié)果的牽連關(guān)系，對(duì)于牽連關(guān)系的認(rèn)定，日本刑法理論上存在主觀說(shuō)與客觀說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為只要行為人主觀上將某種行為作為手段行為或作為結(jié)果行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是牽連犯。客觀說(shuō)主張根據(jù)犯罪行為的性質(zhì)，行為人所采取的手段，通常是該犯罪所采取的手段時(shí)，或者結(jié)果屬于該犯罪當(dāng)然產(chǎn)生的結(jié)果時(shí)，就具有手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系。我國(guó)的刑法理論卻認(rèn)為：“主觀說(shuō)與客觀說(shuō)都只從一個(gè)方面考察牽連關(guān)系，都不免失之于片面性。折中說(shuō)既注意從主觀意思上考察，又注意從客觀事實(shí)上考察，克服了主觀說(shuō)和客觀說(shuō)的片面性，同時(shí)對(duì)牽連關(guān)系又作了適當(dāng)限制，宜認(rèn)為是可取的。”其實(shí)，主觀說(shuō)采取犯意標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的新派的立場(chǎng)，它導(dǎo)致?tīng)窟B犯的成立范圍取決于行為人的偶然的認(rèn)識(shí)，并不妥當(dāng)，故日本刑法理論的通說(shuō)是客觀說(shuō)。另一方面，客觀說(shuō)與主觀說(shuō)對(duì)某些具體案件得出的結(jié)論完全相反。例如，為了騙取保險(xiǎn)金而放火，即使行為人認(rèn)為是以放火手段騙取保險(xiǎn)金，但客觀說(shuō)認(rèn)為放火通常不是騙取保險(xiǎn)金的手段，因而不是牽連犯，而是并合罪（數(shù)罪并罰）。如果根據(jù)主觀說(shuō)，則該犯罪是牽連犯。顯然，因?yàn)閳?jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則所采取的折中說(shuō)，在理論上，導(dǎo)致我國(guó)對(duì)客觀說(shuō)產(chǎn)生偏見(jiàn)，不能借鑒客觀說(shuō)的合理性；于實(shí)踐上，導(dǎo)致有些情形無(wú)法得出妥當(dāng)結(jié)論。
第四，主客觀相統(tǒng)一的表述雖然旨在反對(duì)主觀歸罪與客觀歸罪，但不能發(fā)揮限制司法權(quán)力的機(jī)能，不利于準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪。
例如，主客觀相統(tǒng)一的表述未能阻止“主觀惡性”本身成為定罪根據(jù)。如上所述，主客觀相統(tǒng)一所表達(dá)的含義是，成立犯罪只要有主觀因素與客觀因素即可，而客觀因素的性質(zhì)由主觀因素決定。例如，只要在故意殺人心理支配下所實(shí)施的行為都是殺人行為，成立故意殺人罪于是，在主客觀相統(tǒng)一的旗號(hào)下，主觀惡性成為定罪根據(jù)。最能說(shuō)明這一點(diǎn)的是，我國(guó)刑法理論與司法實(shí)踐在不能犯與未遂犯的區(qū)分問(wèn)題上，采取了抽象的危險(xiǎn)說(shuō)乃至主觀的危險(xiǎn)說(shuō)。例如，只要行為人主觀上以為自己販賣(mài)的是毒品，即使客觀上根本不存在毒品，也以販賣(mài)毒品未遂處罰。然而，只要稍作比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂主客觀統(tǒng)一下的結(jié)論，實(shí)際上是主觀歸罪。例如，甲、乙出賣(mài)的都是白色粉末（但均不是毒品），客觀行為完全不同。但如果甲誤以為是毒品，就成立販賣(mài)毒品罪；若乙知道不是毒品，則不成立販賣(mài)毒品罪。然而，甲與乙的行為在客觀上完全相同，都絕對(duì)不可能產(chǎn)生危害公共健康的侵害結(jié)果與危險(xiǎn)。而主客觀相統(tǒng)一原理卻認(rèn)為，甲已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一，應(yīng)認(rèn)定為販賣(mài)毒品未遂，這其實(shí)是主客觀相統(tǒng)一原則所反對(duì)的主觀歸罪。不難看出，主客觀相統(tǒng)一的表述，并沒(méi)有克服主觀歸罪的風(fēng)險(xiǎn)，未能杜絕主觀歸罪的現(xiàn)象，反而背離其意圖避免主觀歸罪的初衷。
再如，主客觀相統(tǒng)一原則未能阻止從主觀到客觀判斷犯罪。如所周知，在德國(guó)、日本的三階層體系中，不可能先考察故意、過(guò)失，后判斷客觀要件的符合性。這是因?yàn)椋胺缸锊⒉皇窍袼诨瘜W(xué)上由氫氣與氧氣組成一樣意義的由幾個(gè)要素組成。”責(zé)任是對(duì)違法的責(zé)任，只有在肯定了違法之后，才能判斷行為人對(duì)違法是否有責(zé)任。雖然存在沒(méi)有責(zé)任的違法，但不可能存在沒(méi)有違法的責(zé)任。認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀，從違法到責(zé)任，而不能相反。但主客觀相統(tǒng)一的表述，只是強(qiáng)調(diào)成立犯罪必須有主觀要素與客觀要素，至于是從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，還是從客觀到主觀認(rèn)定犯罪，則在所不問(wèn)。于是，在四要件體系下，對(duì)犯罪構(gòu)成的排列便無(wú)所謂，甚至認(rèn)為從主觀到客觀地認(rèn)定犯罪更為合適。然而，如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，有導(dǎo)致侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)難以避免“先抓人，后填補(bǔ)事實(shí)”的現(xiàn)象；容易走向新派的征表說(shuō)；可能導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件形式化。
又如，主客觀相統(tǒng)一原則導(dǎo)致采用整體的判斷方式。這是因?yàn)椋缸锏谋举|(zhì)是社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性是由客觀要素與主觀因素綜合決定的，所以，主客觀相統(tǒng)一的表述導(dǎo)致了綜合思考整體判斷。綜合思考、整體判斷的首要問(wèn)題是，認(rèn)定犯罪時(shí)不分先后，不分主次，不考慮各種因素的實(shí)質(zhì)意義與作用，只要行為的“社會(huì)危害性”在“總體上”達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，就以犯罪論處。例如，在《刑法修正案（九）》頒布之前，有的地方出現(xiàn)了這樣的現(xiàn)象，對(duì)于單純購(gòu)買(mǎi)偽造的居民身份證的行為，不以犯罪論處；但是，如果購(gòu)買(mǎi)偽造的居民身份證后，實(shí)施了違反治安管理行為的，則以偽造居民身份證罪論處。無(wú)需分析就會(huì)明白，這是綜合思考、整體判斷的結(jié)果，其缺陷至為明顯。綜合思考、整體判斷的第二個(gè)問(wèn)題，在于沒(méi)有妥當(dāng)處理犯罪成立要件與違法阻卻事由的關(guān)系，導(dǎo)致司法實(shí)踐不當(dāng)限制了違法阻卻事由的認(rèn)定，因?yàn)檫`法阻卻事由形式上都符合傳統(tǒng)的四要件。綜合思考、整體判斷的第三個(gè)問(wèn)題，在于主觀與客觀互為補(bǔ)充，尤其是以主觀補(bǔ)充客觀。最典型的是，在客觀要素不能確定或者并不符合構(gòu)成要件的情況下，考慮行為人有無(wú)故意、過(guò)失；如有，則反過(guò)來(lái)認(rèn)為客觀要素已經(jīng)具備。例如，在不能確定客觀行為是否屬于殺人行為時(shí)，司法機(jī)關(guān)會(huì)通過(guò)考慮行為人有無(wú)殺人故意來(lái)判斷其行為是否屬于殺人行為。這種以主觀補(bǔ)充客觀的認(rèn)定，必然導(dǎo)致沒(méi)有致人死亡危險(xiǎn)的行為，也成為殺人行為，形成主觀歸罪。
此外，主客觀相統(tǒng)一的表述沒(méi)有表明在何種程度的統(tǒng)一，大多局限于只要同時(shí)存在主客觀方面的事實(shí)，就將全部主客觀事實(shí)作為處罰根據(jù)，因而不能限制處罰程度。例如，甲誤將世界名畫(huà)當(dāng)作普通繪畫(huà)而盜竊，主客觀相統(tǒng)一學(xué)說(shuō)常常認(rèn)為，行為人客觀上實(shí)施了盜竊行為，主觀上有盜竊的故意，所以，主客觀相統(tǒng)一了，行為人應(yīng)按數(shù)額特別巨大處罰。但是，這樣并不妥當(dāng)。正確的做法是，先認(rèn)定客觀上盜竊的是何種價(jià)值的財(cái)物，再考察行為人對(duì)此是否具有認(rèn)識(shí)。客觀上雖然盜竊了數(shù)額特別巨大的財(cái)物，但行為人僅認(rèn)識(shí)到是數(shù)額較大的財(cái)物時(shí)，其對(duì)數(shù)額特別巨大就沒(méi)有責(zé)任，因而只能按數(shù)額較大的法定刑處罰。反過(guò)來(lái)，甲誤將普通繪畫(huà)當(dāng)作世界名畫(huà)而盜走，主客觀相統(tǒng)一的學(xué)說(shuō)往往認(rèn)為，行為人主觀上有盜竊數(shù)額特別巨大財(cái)物的故意，客觀上雖然僅盜竊了數(shù)額較大的財(cái)物，但實(shí)現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一，所以應(yīng)按盜竊數(shù)額特別巨大（未遂）予以處罰。但是，正確的做法應(yīng)是，在違法層面，認(rèn)定行為人客觀上竊取了數(shù)額較大的財(cái)物，在責(zé)任層面，考慮行為人是否對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。結(jié)論必然是，只能對(duì)行為人適用盜竊數(shù)額較大的法定刑。
第五，主客觀相統(tǒng)一原則中的“相統(tǒng)一”并沒(méi)有確定的含義，不能說(shuō)明具體現(xiàn)象。事實(shí)上，許多構(gòu)成犯罪的行為，在主客觀方面并不是完全統(tǒng)一的，當(dāng)然也不能要求做到主客觀相統(tǒng)一。
例如，目的是主觀內(nèi)容，而不是客觀內(nèi)容，但是，目的只要存在于行為人的內(nèi)心即可，是主觀的超過(guò)要素，不要求有與之相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。所以，在目的犯中，主觀與客觀并不完全統(tǒng)一。換言之，主客觀相統(tǒng)一的原則，在目的犯中不可能得到貫徹。
又如，未遂犯也沒(méi)有實(shí)現(xiàn)主客觀統(tǒng)一。因?yàn)榧词故窃谖此旆钢校袨槿怂Ｍ蛘叻湃蔚慕Y(jié)果也并沒(méi)有發(fā)生。換言之，客觀上并沒(méi)有發(fā)生與行為人的故意的意志因素相對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)。所以，用主客觀相統(tǒng)一解釋未遂犯，也是存在疑問(wèn)的。在預(yù)備犯的情形下，主客觀也沒(méi)有統(tǒng)一。用主客觀統(tǒng)一原則解釋預(yù)備犯，不能說(shuō)明預(yù)備犯的可罰性。
再如，德國(guó)、日本的犯罪論體系中存在客觀的處罰條件，而客觀的處罰條件是不需要認(rèn)識(shí)的。我國(guó)現(xiàn)在沒(méi)有采取德國(guó)、日本的犯罪論體系，但就部分犯罪而言，事實(shí)上也存在著不需要行為人認(rèn)識(shí)的客觀要素（即客觀的超過(guò)要素）。在這類(lèi)犯罪中，主客觀也是不統(tǒng)一的，也不可能要求主客觀相統(tǒng)一。
總之，我國(guó)刑法理論上所稱(chēng)的主客觀相統(tǒng)一，并不是前述客觀主義與主觀主義的統(tǒng)一，事實(shí)上也不可能將客觀主義與主觀主義完全統(tǒng)一起來(lái)。刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)在客觀主義與主觀主義之間做出選擇。
三、現(xiàn)行刑法：客觀主義立場(chǎng)
1997年制訂的現(xiàn)行刑法雖然以保持連續(xù)性、穩(wěn)定性為其指導(dǎo)思想（參見(jiàn)王漢斌1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉（修訂草案）的說(shuō)明》。），但總體來(lái)說(shuō)，采取的是客觀主義立場(chǎng)。這主要表現(xiàn)在以下各方面：
現(xiàn)行刑法的規(guī)定相當(dāng)具體。如現(xiàn)行刑法將原來(lái)的一個(gè)罪分解為許多具體的犯罪；對(duì)一些新類(lèi)型犯罪的構(gòu)成要件作了具體規(guī)定；對(duì)法定刑升格的條件作了具體規(guī)定；法定刑的幅度進(jìn)一步縮小；一些刑罰制度的適用條件（如減刑、假釋的條件）更為具體。這種具體規(guī)定，正是客觀主義理論所贊賞的。這不僅因?yàn)榫唧w規(guī)定往往表現(xiàn)為對(duì)客觀因素的具體規(guī)定，而且因?yàn)榫唧w規(guī)定有利于實(shí)現(xiàn)客觀主義所崇尚的罪刑法定、罪刑均衡等原則。
現(xiàn)行刑法對(duì)客觀行為相同、責(zé)任形式相同的犯罪，一般規(guī)定為一種犯罪行為，而不規(guī)定為不同的犯罪。（當(dāng)然也有例外。如現(xiàn)行刑法第363條與第364，對(duì)于傳播淫穢物品的行為，根據(jù)有無(wú)牟利目的，區(qū)別規(guī)定為不同的犯罪。當(dāng)然也有例外。如現(xiàn)行刑法第363條與第364，對(duì)于傳播淫穢物品的行為，根據(jù)有無(wú)牟利目的，區(qū)別規(guī)定為不同的犯罪。）例如，取消反革命罪，代之以危害國(guó)家安全罪，而且取消了關(guān)于反革命目的的規(guī)定；將以反革命為目的的各種具體規(guī)定，進(jìn)行了修改或者調(diào)整，如將反革命殺人罪、反革命傷害罪，歸入普通故意殺人罪與故意傷害罪。類(lèi)似這種目的犯的減少，正是重視犯罪的客觀要素的表現(xiàn)。（并不是說(shuō)，在客觀主義理念下，刑法不能規(guī)定目的犯；問(wèn)題的關(guān)鍵在于目的的設(shè)定起什么作用。）
現(xiàn)行刑法的許多條文，通過(guò)對(duì)客觀行為的描述來(lái)限定主觀內(nèi)容。例如，現(xiàn)行刑法分則第三章第五節(jié)規(guī)定了金融詐騙罪，其規(guī)定的具體犯罪實(shí)際上都是以非法占有（不法所有）為目的的，但其第194條至第198條是通過(guò)對(duì)客觀行為的描述告訴司法機(jī)關(guān)，非法占有目的的有無(wú)只能通過(guò)客觀行為認(rèn)定，而不能在客觀行為之外認(rèn)定。（現(xiàn)行刑法第192條與第193條雖然要求以非法占有為目的，但這主要是為了使集資詐騙罪、貸款詐騙罪與相關(guān)犯罪（如非法吸收公眾存款罪）或經(jīng)濟(jì)糾紛（如借貸經(jīng)濟(jì)糾紛）相區(qū)別。）類(lèi)似的規(guī)定還有不少，也說(shuō)明現(xiàn)行刑法重視的是客觀因素。
現(xiàn)行刑法對(duì)常見(jiàn)、嚴(yán)重犯罪中影響法定刑升格的因素作了具體規(guī)定，但影響法定刑升格的因素一般只限于客觀因素，沒(méi)有任何條文明文將犯罪動(dòng)機(jī)卑鄙、主觀惡性嚴(yán)重等作為法定刑升格的條件。此外，現(xiàn)行刑法只規(guī)定了兩種常業(yè)犯（即第303條的以賭博為業(yè)的犯罪和第33條的非法行醫(yī)罪，對(duì)后者應(yīng)理解為一種職業(yè)犯或營(yíng)業(yè)犯。），而沒(méi)有規(guī)定常習(xí)慣犯。犯罪動(dòng)機(jī)是否卑鄙、行為人是否具有犯罪的常習(xí)性，是主觀主義刑法及其理論十分重視的問(wèn)題。而現(xiàn)行刑法卻不重視這些問(wèn)題，這從另一方面說(shuō)明現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場(chǎng)。
現(xiàn)行刑法明文規(guī)定了罪刑法定原則，取消了類(lèi)推制度。罪刑法定原則的核心在于限制司法權(quán)力，保障公民自由。客觀主義刑法理論站在個(gè)人主義立場(chǎng)，極力主張限制司法權(quán)力，類(lèi)推不僅是司法權(quán)力膨脹的表現(xiàn)，而且侵害個(gè)人自由。主觀主義刑法理論站在社會(huì)本位的立場(chǎng)，認(rèn)為罪刑法定原則妨礙了社會(huì)防衛(wèi)，進(jìn)而主張類(lèi)推解釋。所以，罪刑法定原則是客觀主義立場(chǎng)的最重要表現(xiàn)。
1997年以后通過(guò)的多個(gè)《刑法修正案》，雖然主要表現(xiàn)為增設(shè)新罪，但同樣采取了客觀主義立場(chǎng)。最突出的表現(xiàn)是，法條對(duì)所增設(shè)新罪的客觀構(gòu)成要件都作了比較具體的描述。例如，新增的刑法第175條之一所表述的構(gòu)成要件是：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”，這明顯重視了犯罪的結(jié)果。同樣，對(duì)原有犯罪的構(gòu)成要件的修改，大多比之前更為具體。不僅如此，《刑法修正案》還淡化了故意與過(guò)失的界限。例如，《刑法修正案（八）》增加的刑法第408條之一規(guī)定：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。”顯然，法條“關(guān)注的焦點(diǎn)在于瀆職行為、危害結(jié)果、因果關(guān)系等客觀不法要件”。
從理論上說(shuō)，現(xiàn)行刑法之所以采取客觀主義立場(chǎng)，是因?yàn)楦母镩_(kāi)放以來(lái)，法學(xué)界對(duì)社會(huì)本位的法律觀進(jìn)行了剖析、批判，個(gè)人本位的法律觀得以提倡；以義務(wù)為本位的法律觀已經(jīng)衰退，以權(quán)利為本位的法理念深入人心。工具主義的刑法觀（刑法是打擊犯罪的工具）已經(jīng)淘汰，自由主義的刑法觀（刑法是保障公民自由的法律）形成共識(shí)。人們逐漸認(rèn)識(shí)到，沒(méi)有刑法也可能打擊犯罪（如“文革”期間），卻不能保障公民權(quán)利與自由，刑法不僅是善良人的大憲章，而且是犯罪人的大憲章，所以，刑法的本質(zhì)在于限制司法權(quán)力，于是，罪刑法定原則被廣為接受，客觀主義立場(chǎng)成為理所當(dāng)然。因?yàn)橹挥兄匾暱陀^要素，才有利于將刑法與重視內(nèi)心的道德相區(qū)別，不致使刑法介入國(guó)民的各個(gè)領(lǐng)域，從而保障國(guó)民的自由；犯罪概念的客觀性，可以盡量避免認(rèn)定犯罪的困難以及法官的恣意判斷。這些正是罪刑法定原則的要求。就事實(shí)而言，濫用司法權(quán)力的現(xiàn)象比較普遍，也要求嚴(yán)格限制司法權(quán)力。例如，王漢斌同志于1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉（修訂草案）的說(shuō)明》在諸多處指出，做出修改是因?yàn)榕f刑法的規(guī)定導(dǎo)致隨意性過(guò)大（司法權(quán)力過(guò)大）。如在談到減刑與假釋制度的修改時(shí)指出：“在實(shí)際執(zhí)行中，由于對(duì)‘確有悔改’沒(méi)有明確的界限，較難掌握，隨意性比較大，并且沒(méi)有嚴(yán)格的程序，容易出現(xiàn)流弊，存在問(wèn)題較多。”在談到酌定減輕處罰制度的修改時(shí)指出：“在實(shí)際執(zhí)行中，由于對(duì)判處法定最低刑還是過(guò)重的情況界限不明確，各地人民法院掌握界限不統(tǒng)一，隨意性較大，存在不少問(wèn)題。”在談到修改正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定時(shí)指出：“由于對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度的規(guī)定太籠統(tǒng)，在實(shí)際執(zhí)行中隨意性較大，出現(xiàn)了不少問(wèn)題。”在談到取消投機(jī)倒把罪的規(guī)定時(shí)指出：“刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界限不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。”在談到1979年刑法第160條關(guān)于流氓罪的規(guī)定時(shí)指出：“這一規(guī)定比較籠統(tǒng)，實(shí)際執(zhí)行中定為流氓罪的隨意性較大。”這些都說(shuō)明立法機(jī)關(guān)在制定現(xiàn)行刑法時(shí)，充分注重了對(duì)司法機(jī)力的限制，從而保障公民自由，這也是現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場(chǎng)的重要原因。
客觀主義立場(chǎng)有利于發(fā)揮刑法的兩個(gè)機(jī)能。刑法之所以具有法益保護(hù)機(jī)能，不僅因?yàn)樗鼘⑶趾蛘咄{法益的行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任，而且因?yàn)樗员Ｗo(hù)法益為出發(fā)點(diǎn)和歸宿。采取客觀主義立場(chǎng)，重視行為及其結(jié)果，就實(shí)實(shí)在在地將保護(hù)法益作為其任務(wù)與目的而不是為了懲罰而懲罰，必然能有效地保護(hù)法益。刑法之所以具有自由保障機(jī)能，不僅因?yàn)閷?duì)沒(méi)有違反刑法的人不得適用刑法，而且因?yàn)榧词箤?duì)違反刑法的人也只能在刑法的范圍內(nèi)科處刑罰。重視行為及其結(jié)果的客觀主義立場(chǎng)，就清清楚楚地將處罰對(duì)象限定為違反刑法的犯罪行為，必然能充分發(fā)揮保障公民自由的機(jī)能
客觀主義立場(chǎng)有利于實(shí)現(xiàn)刑法的三個(gè)理念。“法理念是以三個(gè)基本價(jià)值的緊張關(guān)系表現(xiàn)出來(lái)的，這三個(gè)基本價(jià)值是正義、合目的性與法的安定性。”正義是實(shí)定法的基本價(jià)值，是立法者的目標(biāo)；與真、善、美一樣，正義是絕對(duì)價(jià)值，以其自身為基礎(chǔ)，而不是從更高價(jià)值派生出來(lái)的；平等是正義的本質(zhì)。但是，正義只有通過(guò)良法實(shí)現(xiàn)。良好法律的標(biāo)志之一，是它為人們的行為以及法官的判斷提供切實(shí)可行的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)；行為及其結(jié)果是易于認(rèn)定的客觀外在現(xiàn)象，重視行為及其結(jié)果的法律，有利于人們的遵守以及法官的裁判，因而有利于正義的實(shí)現(xiàn)。“正義是形式的理念，無(wú)數(shù)的法規(guī)范根據(jù)正義采取其形式，即采取對(duì)萬(wàn)人平等對(duì)待和由法律規(guī)制的普遍性。而其內(nèi)容必須由與正義不同的因而與正義并列的，也屬于法理念的原理來(lái)決定，這個(gè)原理就是合目的性。”即法律要追求利益、價(jià)值，這種利益與價(jià)值，表現(xiàn)在刑法上就是法益，刑法的目的正是通過(guò)對(duì)侵害或者威脅法益的行為追究刑事責(zé)任以保護(hù)法益的。而侵害或者威脅法益的行為，不是單純的內(nèi)心；給法益造成侵害的行為總是比給相同法益造成威脅的行為要嚴(yán)重。因此，重視行為及其結(jié)果，有利于實(shí)現(xiàn)刑法的合目的性的理念。但是，在刑法制定之前應(yīng)受刑法保護(hù)的利益顯然是相對(duì)的，而為了確定哪些利益必須受保護(hù)就需要制定法律，于是作為法理念的第三個(gè)構(gòu)成要素的法的安定性就表現(xiàn)出來(lái)了。法的安定性具有以下四個(gè)含義：其一，法是實(shí)定的，是制定法，而非難以具體把握的習(xí)慣法；其二，制定法本身是安定的，對(duì)各個(gè)具體案件的處罰不受法官恣意的左右；其三，作為法的基礎(chǔ)的事實(shí)必須盡可能準(zhǔn)確無(wú)誤地予以確認(rèn)；其四，不輕易變更實(shí)定法。可以認(rèn)為，法的安定性表現(xiàn)在刑法上就是罪刑法定原則，罪刑法定原則的各個(gè)派生原則，如成文法主義、禁止事后法、禁止類(lèi)推解釋、禁止絕對(duì)不定期刑，都是法的安定性理念在刑法上的表現(xiàn)。不難看出，重視行為及其結(jié)果的制定法，有利于排除法官的恣意判斷，有利于實(shí)現(xiàn)法的安定性，從而有利于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，保障個(gè)人自由。舊派學(xué)者貝林等人極力將主觀的、規(guī)范的要素排斥在構(gòu)成要件之外使構(gòu)成要件只包含客觀的、記述的要素，也正是為了貫徹罪刑法定原則。反過(guò)來(lái)，新派學(xué)者如牧野英一之所以對(duì)罪刑法定原則進(jìn)行緩和的解釋甚至持批判態(tài)度，是因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t對(duì)于社會(huì)防衛(wèi)、主觀主義的實(shí)現(xiàn)起到阻礙作用。這從另一角度說(shuō)明客觀主義有利于實(shí)現(xiàn)法的安定性。
客觀主義立場(chǎng)有利于合理保護(hù)社會(huì)利益與個(gè)人利益。這里的社會(huì)利益包括國(guó)家利益、公共利益（集體利益）；個(gè)人利益，則主要指行為人的利益。一般認(rèn)為，主觀主義重視保護(hù)社會(huì)利益，客觀主義重視保護(hù)個(gè)人利益。根據(jù)主觀主義的觀點(diǎn)，具有危險(xiǎn)性格的人，是可能侵害或者威脅社會(huì)的人，將具有這種危險(xiǎn)性格的人作為犯罪人處罰，就可以防衛(wèi)社會(huì)。根據(jù)客觀主義的觀點(diǎn)，只能將現(xiàn)實(shí)行為及其結(jié)果作為科處刑罰的根據(jù)，因此，對(duì)沒(méi)有實(shí)施行為的人以及雖然實(shí)施了行為但沒(méi)有觸犯刑法的人，即使其具有一定的危險(xiǎn)性格，也不能將其作為犯罪人處罰，這就有利于保護(hù)個(gè)人利益。在本書(shū)看來(lái)，主觀主義有利于保護(hù)社會(huì)利益而不利于保護(hù)個(gè)人利益，是可以肯定的；但客觀主義在有利于保護(hù)個(gè)人利益的同時(shí)，也有利于保護(hù)社會(huì)利益。因?yàn)槿说膬?nèi)心本身并不能侵害或者威脅法益，只有行為才能導(dǎo)致客觀外界的變化，造成法益侵害結(jié)果。從實(shí)質(zhì)上講，根據(jù)行為是否侵害或者威脅了法益來(lái)決定是否犯罪，根據(jù)行為是侵害了法益還是只威脅了法益來(lái)決定犯罪的輕重，足以保護(hù)法益。因此，采取客觀主義立場(chǎng)的現(xiàn)行刑法，必然有利于同時(shí)保護(hù)社會(huì)利益與個(gè)人利益。
客觀主義立場(chǎng)有利于合理對(duì)待犯罪化與非犯罪化。犯罪化意味著擴(kuò)大刑罰處罰范圍；非犯罪化意味著限制刑罰處罰范圍。雖然犯罪化與非犯罪化并不是絕對(duì)的，沒(méi)有一個(gè)國(guó)家只進(jìn)行犯罪化或者只進(jìn)行非犯罪化，但是，“一般來(lái)說(shuō)，除共犯外，與客觀主義相比，主觀主義肯定犯罪成立的范圍要廣。”因?yàn)樘幜P的根據(jù)是行為人的危險(xiǎn)性格，故只要某種行為表現(xiàn)出行為人的危險(xiǎn)性格，就具備了處罰的根據(jù)，刑法就可以將其規(guī)定為犯罪，審判實(shí)踐就可以將其作為犯罪處理。例如，所謂“自己是被害人的犯罪”（如單純吸食毒品的行為。）“沒(méi)有被害人的犯罪”（如成年人之間基于相互同意秘密實(shí)施的淫亂行為。），之所以曾經(jīng)被認(rèn)定為犯罪，就是因?yàn)檫@種行為征表出行為人的危險(xiǎn)性格，對(duì)之實(shí)行犯罪化正是主觀主義的表現(xiàn)。再如，雖然想殺人而欲提供毒藥卻因認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤提供了保健藥品的，即使完全沒(méi)有侵害或者威脅任何法益，也因?yàn)樵撔袨榉从吵鲂袨槿说闹饔^惡性而將其認(rèn)定為犯罪，這也是主觀主義的反映。我國(guó)刑法歷來(lái)實(shí)行懲辦與寬大相結(jié)合、寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，力求控制處罰范圍。既然如此，就不能采取主觀主義立場(chǎng)；只有采取客觀主義立場(chǎng)，才能實(shí)現(xiàn)合理控制處罰范圍的要求。因?yàn)榭陀^主義也將故意、過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性作為成立犯罪不可缺少的因素，但同時(shí)將現(xiàn)實(shí)行為及其結(jié)果作為處罰根據(jù)，進(jìn)而從實(shí)質(zhì)上將侵害或者威脅法益作為處罰根據(jù)。于是，僅有所謂主觀惡性，或者沒(méi)有侵害、威脅法益的行為表現(xiàn)出行為人的主觀惡性時(shí)，不得將其規(guī)定為犯罪，審判實(shí)踐上也不得將其作為犯罪處理。另一方面，客觀主義為犯罪化與非犯罪化提供了根據(jù)，亦即，只要行為嚴(yán)重侵害或者威脅了法益，采取其他手段不足以保護(hù)法益，就具備了犯罪化的根據(jù)。反之，如果時(shí)過(guò)境遷之后，原來(lái)被規(guī)定為犯罪的行為并沒(méi)有侵害或者威脅法益，就必須實(shí)行非犯罪化。例如，德國(guó)在戰(zhàn)后將成人之間自愿的同性戀、色情受虐狂等行為排除在刑法規(guī)制之外，就是因?yàn)檫@種行為僅違反了性道德觀念，而沒(méi)有侵犯法益。英國(guó)在20世紀(jì)60年代對(duì)自殺行為墮胎行為、21歲以上男子間的同性戀行為實(shí)行非犯罪化，也是基于同樣的理由。
客觀主義立場(chǎng)有利于合理區(qū)分刑法與道德。法律與道德的關(guān)系，是一個(gè)爭(zhēng)論不休的法哲學(xué)問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，古代，由于文化水準(zhǔn)相對(duì)低下，社會(huì)關(guān)系比較簡(jiǎn)單，既無(wú)制定完整法律的能力，也無(wú)制定完整法律的必要，作為人類(lèi)良知的道德觀念是維護(hù)社會(huì)秩序的有效規(guī)范，所以違反道德者即受制裁，法律與道德合而為一。在18、19世紀(jì)，由于個(gè)人主義、自由主義極盛，價(jià)值多元化觀念沖擊著倫理體系，法律與道德合二為一的觀念與做法，很不利于保護(hù)個(gè)人權(quán)利與自由，于是主張法律與道德嚴(yán)格區(qū)別，只有當(dāng)行為被刑法規(guī)定為犯罪時(shí)才受刑罰處罰，單純違反道德的行為不再被認(rèn)定為犯罪。在現(xiàn)代由于社會(huì)關(guān)系、人類(lèi)生活進(jìn)一步復(fù)雜化，個(gè)人利益與社會(huì)利益不可分割地交織在一起，權(quán)利與義務(wù)越來(lái)越統(tǒng)一，于是不少人主張法律與道德相互滲透、相互融化、相互交叉。也就是說(shuō)，“法律和道德代表著不同的規(guī)范性命令，然而它們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的。從另一個(gè)角度來(lái)看，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄范圍之外的，而法律中也有些部門(mén)在很大程度上是不受道德判斷影響的。但是，實(shí)質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，其目的就在于強(qiáng)化和確使人們對(duì)一個(gè)健全的社會(huì)所必不可少的道德規(guī)則的遵守。”然而，所謂法律與道德的相互滲透、相互融合、相互交叉，只是一種表面現(xiàn)象；某些道德規(guī)范之所以能夠上升為法律規(guī)范，并不因?yàn)樗鼘儆诘赖乱?guī)范，而是由于該規(guī)范是保護(hù)法益所必需的。退一步說(shuō)，不管法律與道德如何相互滲透、相互融合、相互交叉，二者肯定存在區(qū)別。關(guān)于法律與道德的區(qū)別，法學(xué)與倫理學(xué)提出了許多觀點(diǎn)。（例如，（1）法律注重權(quán)利，而道德注重義務(wù)（2）法律上的義務(wù)是對(duì)他人的義務(wù)，而道德上的義務(wù)是對(duì)自己的義務(wù)；（3）法律是國(guó)家意志，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，而道德則并非如此；（4）法律容易接受社會(huì)生活規(guī)則的習(xí)慣技術(shù)，而道德并非如此；（5）法律一般制定為條文，而道德卻并非如此；（6）法律重視行為，而道德重視動(dòng)機(jī)；如此等等。）“一個(gè)頗具影響的理論認(rèn)為，法律與道德的區(qū)別可見(jiàn)之于這樣一個(gè)事實(shí)，即法律調(diào)整人們的外部關(guān)系，而道德則支配人們的內(nèi)心生活和動(dòng)機(jī)。這一理論最初由托馬休斯（ Thomasius）提出，爾后又得到康德（Kant）的詳盡闡釋?zhuān)蛔源艘院螅摾碚撘恢睘樵S多法理學(xué)學(xué)者所接受。”“根據(jù)這一觀點(diǎn)，法律不考慮潛在的動(dòng)機(jī)問(wèn)題，只要求人們從外部行為上服從現(xiàn)行的規(guī)則和法規(guī)，而道德則訴諸人的良知。道德命令要求人們根據(jù)高尚的意圖—首先是根據(jù)倫理責(zé)任感（a sense of ethical duty）——而行事，它還要求人們?yōu)榱松贫プ非笊啤！睋Q言之，法律關(guān)注的是外在性，而道德關(guān)注的是內(nèi)在性。當(dāng)然，事實(shí)上，法律也關(guān)注內(nèi)在性（如意外事件不成立犯罪，區(qū)分故意犯與過(guò)失犯，意犯罪中區(qū)分目的犯與非目的犯等。），道德也關(guān)注外在性（如果一個(gè)人不將惡的內(nèi)心表現(xiàn)出來(lái)，我們就不可能對(duì)其進(jìn)行道義上的譴責(zé)。），但從總體上來(lái)說(shuō)，承認(rèn)上述區(qū)別還是具有意義的。首先是法律關(guān)心方向的外在性。法律雖然在關(guān)注外在性的同時(shí)也關(guān)注內(nèi)在性，但是，“在這種場(chǎng)合，心情總是作為外部行為的潛在的源泉而成為法律上的問(wèn)題的”；而道德只是關(guān)注內(nèi)心本身。其次是法律判斷方法的外在性。得出合法性的結(jié)論，只要通過(guò)事后的判斷能確認(rèn)其行為的合法性就行了；而要得出合乎道德的結(jié)論，“僅僅是其外部合乎道德還不夠，同時(shí)還要求其內(nèi)心是出于道德的動(dòng)機(jī)，即要求行為出于對(duì)道德律的敬畏之念，出于良心、義務(wù)感的驅(qū)使，實(shí)施履行義務(wù)的行為。”再次是目的主體的外在性。負(fù)有法律上的義務(wù)時(shí)，通常有與之相對(duì)應(yīng)的權(quán)利主體；而負(fù)有道德上的義務(wù)時(shí)，通常并無(wú)與之相對(duì)應(yīng)的主體。易言之，法律上的義務(wù)是對(duì)他人的義務(wù)，而“道德上的義務(wù)是對(duì)良心的義務(wù)，是對(duì)自己的義務(wù)，是對(duì)自己心目中的神的義務(wù)。”最后是法律存在的外在性。法律是成文的，存在于人的外部；而道德是不成文的，存在于人的內(nèi)心。總之，法律的外在性與道德的內(nèi)在性的區(qū)別是客觀存在的。重視故意、過(guò)失、違法性認(rèn)識(shí)的可能性、期待可能性是理所當(dāng)然的，但對(duì)目的與動(dòng)機(jī)的過(guò)分重視，則有混淆法律與道德之嫌。現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場(chǎng)，正是反映了法律與道德的實(shí)質(zhì)區(qū)別。
客觀主義立場(chǎng)有利于合理處理刑事立法（權(quán)）與刑事司法（權(quán)）的關(guān)系。（實(shí)際上是有利于實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則，從而實(shí)現(xiàn)該原則的思想基礎(chǔ)，即實(shí)現(xiàn)民主、自由（參見(jiàn)張明楷：《刑法的基礎(chǔ)觀念》，中國(guó)檢察出版社1995年版，第117頁(yè)）。）根據(jù)刑事立法權(quán)與刑事司法權(quán)的基本關(guān)系以及罪刑法定原則，刑事立法權(quán)只能由國(guó)家立法機(jī)關(guān)行使，立法機(jī)關(guān)不能同時(shí)行使刑事司法權(quán)；刑事司法只能?chē)?yán)格執(zhí)行立法機(jī)關(guān)所頒布的刑法，而不能介入刑事立法。但是，刑法是成文法，它本身具有局限性，于是矛盾便出現(xiàn)了：一方面立法機(jī)關(guān)必須運(yùn)用文字制定刑法，另一方面又必須盡量克服成文法的局限性，而要做到這一點(diǎn)，就必須使法官享有較大的自由裁量權(quán)。一般來(lái)說(shuō)，主觀主義者主張自由裁量乃至絕對(duì)的自由裁量。例如，納粹德國(guó)時(shí)期的刑法理論可以說(shuō)是主觀主義的頂峰，其自由裁量實(shí)際上在法律上得到了確認(rèn)。納粹德國(guó)1935年對(duì)刑法進(jìn)行修改所增設(shè)的第2條就規(guī)定：“從事法律上宣言為可罰的行為，或者從事根據(jù)刑罰法規(guī)的基本思想及健全的國(guó)民感情應(yīng)當(dāng)處罰的行為的人，應(yīng)科以刑罰。不存在直接適用于行為的刑法之時(shí)，得根據(jù)具有對(duì)該行為最相適合的基本思想的法規(guī)處罰之。”這一規(guī)定明確否定了罪刑法定原則，法官能夠以所謂“健全的國(guó)民感情”為根據(jù)處罰他人，也可以進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)渥杂刹昧繖?quán)可想而知。又如，概念法學(xué)主張嚴(yán)格規(guī)則主義、自由法學(xué)主張自由裁量主義；而日本的主觀主義者牧野英一極力排斥概念法學(xué)，竭力提倡自由法學(xué)，強(qiáng)調(diào)解釋的無(wú)限性，十分主張緩解乃至取消罪刑法定原則，從而為絕對(duì)自由裁量主義提供理論依據(jù)。由此看來(lái)，主觀主義與自由裁量主義具有不解之緣，卻與罪刑法定原則難以相處。客觀主義者一般維護(hù)罪刑法定原則，主張?jiān)诓贿`反罪刑法定原則的前提下對(duì)法條進(jìn)行合理解釋?zhuān)瑥亩鲝堅(jiān)诜献镄谭ǘㄔ瓌t前提下的一定限度的自由裁量主義。我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定了罪刑法定原則，但我國(guó)地域遼闊、人口眾多，各地發(fā)展不平衡，這就決定了我國(guó)在刑事審判上應(yīng)當(dāng)實(shí)行罪刑法定原則下的一定限度的自由裁量權(quán)。現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場(chǎng)，正是有利于實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)。
與上面相聯(lián)系的是，客觀主義立場(chǎng)有利于貫徹罪刑法定原則和建設(shè)法治國(guó)家。罪刑法定原則不僅是現(xiàn)代刑法的根本原則，而且是各國(guó)的憲法原則，其思想基礎(chǔ)是民主主義與尊重人權(quán)主義，或者說(shuō)是民主與自由。民主主義要求，國(guó)家的重大事務(wù)應(yīng)由人民自己決定，各種法律應(yīng)由人民自己制定；刑法的處罰范圍與程度直接關(guān)系著每一個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)與名譽(yù)，應(yīng)當(dāng)由人民決定什么行為是犯罪、對(duì)犯罪科處何種刑罰。另一方面，為了保障人權(quán)，不致阻礙公民的自由行動(dòng)，不致使公民產(chǎn)生不安感，就必須使公民事先能夠預(yù)測(cè)自己行為的性質(zhì)與后果，必須事先明確規(guī)定犯罪與刑罰。罪刑法定原則的內(nèi)容包含形式的側(cè)面與實(shí)質(zhì)的側(cè)面，二者分別與形式的法治、實(shí)質(zhì)的法治相對(duì)應(yīng)。“法治國(guó)’的主要目標(biāo)就是要保護(hù)公民個(gè)人的自由不受?chē)?guó)家權(quán)力的侵害。…從法治國(guó)的角度來(lái)看，所有對(duì)個(gè)人私人領(lǐng)域的國(guó)家干預(yù)都應(yīng)當(dāng)被視為例外，‘而且在原則上確是有限的、適度的、并普遍受調(diào)整的例外。’因此，國(guó)家干預(yù)就成了必須證明其合理性的反常行為。…自由的‘法治國(guó)’是一種‘合法的’國(guó)家，也就是說(shuō)，對(duì)個(gè)人自由領(lǐng)域的合法的干預(yù)只能是根據(jù)法律進(jìn)行的干預(yù)：‘只有當(dāng)所有的行政機(jī)關(guān)特別是警察機(jī)關(guān)—受制于法律規(guī)定的條件和程序，并且，只能根據(jù)法律才得對(duì)個(gè)人自由領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)的時(shí)候，一個(gè)國(guó)家才可以稱(chēng)為法治國(guó)。’”作為罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)的尊重人權(quán)主義，以保障公民自由為出發(fā)點(diǎn)，正是體現(xiàn)了法治的核心價(jià)值。由于國(guó)民不可預(yù)測(cè)的刑罰是最深重、最普遍的痛苦，故如果沒(méi)有貫徹罪刑法定原則，也就不可能有法治國(guó)家。但如前所述，客觀主義者總是提倡遵循罪刑法定主義，客觀主義理論也有利于貫徹罪刑法定原則；而主觀主義者往往緩和甚至批判罪刑法定原則，主觀主義理論也有損罪刑法定原則。從具體細(xì)節(jié)來(lái)考慮也是如此。重視行為的客觀面，強(qiáng)調(diào)犯罪概念的客觀性，有助于防止法官的恣意判斷，限制法官的司法權(quán)力，保障公民的自由。這正是法治的核心所在。
采取客觀主義立場(chǎng)的現(xiàn)行刑法，要求刑法理論和審判實(shí)踐選擇與現(xiàn)行刑法相協(xié)調(diào)的發(fā)展方向。
四、本論：刑法理論與審判實(shí)踐的方向
與現(xiàn)行刑法采取客觀主義立場(chǎng)相適應(yīng)，刑法理論與審判實(shí)踐也應(yīng)當(dāng)采納客觀主義立場(chǎng)。由于下面還將聯(lián)系犯罪論中的具體問(wèn)題進(jìn)行討論，這里只選擇幾個(gè)問(wèn)題，將刑法理論與審判實(shí)踐結(jié)合起來(lái)進(jìn)行探討。
第一，是社會(huì)危害性的認(rèn)定。
傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)屬性是應(yīng)受刑罰處罰的社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是主客觀統(tǒng)一。主張四要件論的教科書(shū)認(rèn)為，社會(huì)危害性的輕重大小，“一是決定于行為侵犯的客體，即行為侵犯了什么樣的社會(huì)關(guān)系。”“二是決定于行為的手段、后果以及時(shí)間、地點(diǎn)。”“三是決定于行為人的情況及其主觀因素，如成年人還是未成年人，故意還是過(guò)失，有預(yù)謀或沒(méi)預(yù)謀；動(dòng)機(jī)、目的的卑劣程度；偶爾犯罪還是累犯、慣犯。這些情況，在社會(huì)心理上的影響是不同的，所以它們對(duì)社會(huì)危害性程度也是起制約作用的。”顯然，這里的社會(huì)危害性實(shí)際上包括行為的侵犯性與主觀罪過(guò)性（不限于故意、過(guò)失，而是廣義的罪過(guò)概念）。本書(shū)在此并不評(píng)價(jià)社會(huì)危害性概念應(yīng)否包括主觀罪過(guò)性，只是想說(shuō)明，如若認(rèn)為社會(huì)危害性包括行為的侵犯性與主觀罪過(guò)性，也必然存在是重視行為的侵犯性，還是重視行為人的罪過(guò)性的問(wèn)題。事實(shí)上，在評(píng)價(jià)社會(huì)危害性時(shí)，我國(guó)刑法理論上普遍存在重視行為人的主觀內(nèi)容、輕視行為的法益侵害性的現(xiàn)象。
例如，關(guān)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)，有的學(xué)者指出：“那種為保護(hù)自己的利益而給他人造成嚴(yán)重?fù)p害的緊急避險(xiǎn)，就很難說(shuō)是對(duì)社會(huì)有益的。例如，為保全自己的生命而致他人重殘，或者為保全自己100萬(wàn)元的財(cái)產(chǎn)而毀掉了他人價(jià)值99萬(wàn)元的財(cái)物。這種轉(zhuǎn)嫁危難于他人的行為并不符合我國(guó)的傳統(tǒng)道德觀念。即便是從社會(huì)整體利益而言，它雖然避免了更大的損失，但也不能不承認(rèn)對(duì)他人合法利益所造成的損害仍然是一種災(zāi)害，把造成這種災(zāi)害的緊急避險(xiǎn)說(shuō)成是對(duì)社會(huì)有益的行為，自然是不合情理的；再說(shuō)，按我國(guó)民法通則的規(guī)定，在通常情況下，避險(xiǎn)者應(yīng)給受害者以一定的賠償，如果說(shuō)緊急避險(xiǎn)是一種有益于社會(huì)的行為，那又為什么要他承擔(dān)民事賠償責(zé)任呢？”但是，根據(jù)客觀主義立場(chǎng)，這種觀點(diǎn)值得研究。首先，這種觀點(diǎn)在視角上存在疑問(wèn)。如果從個(gè)人主義的觀點(diǎn)出發(fā)，就不應(yīng)當(dāng)將自己面臨的危難轉(zhuǎn)嫁于他人；但個(gè)人生活在社會(huì)中，在不得不喪失兩個(gè)合法利益中的某一利益時(shí)，不管是誰(shuí)的利益，保存價(jià)值更高的利益才是理想的，正是基于這種功利主義的考慮，緊急避險(xiǎn)在刑法上才是允許的。因此，說(shuō)緊急避險(xiǎn)對(duì)社會(huì)有益是完全成立的。其次，最為關(guān)鍵的是，上述觀點(diǎn)認(rèn)為緊急避險(xiǎn)可能對(duì)社會(huì)有害及其所舉之例，顯然只是從主觀上判斷的，而忽視了客觀行為的性質(zhì)與結(jié)果。根據(jù)其邏輯，甲為了自己價(jià)值100萬(wàn)元的利益而損害乙價(jià)值99萬(wàn)元的利益、甲為了保全自己的生命而致乙傷殘，就是有害的；A為了B（含國(guó)家、集體）價(jià)值100萬(wàn)元的利益而損害價(jià)值99萬(wàn)元的利益，A為了保全B的生命而致C傷殘，就是有利的可是，甲與A的避險(xiǎn)行為，在客觀上完全相同，只不過(guò)各自的動(dòng)機(jī)與目的不同，前者為了自己，后者為了他人，而根據(jù)刑法的規(guī)定，為自己與為他人都是合法的，為什么甲與A的行為性質(zhì)（有害與無(wú)害）就存在區(qū)別了呢？這實(shí)在難以被人接受。究其原因，無(wú)非是這種觀點(diǎn)將道德的評(píng)價(jià)帶進(jìn)了刑法領(lǐng)域，而道德重視人的內(nèi)心，于是，任何為了自己的利益而不得已損害他人利益的緊急避險(xiǎn)的行為，都會(huì)被視為自私自利的行為，因而都是違反社會(huì)倫理秩序的，從而對(duì)社會(huì)有害。由此看來(lái)，僅根據(jù)行為人的主觀動(dòng)機(jī)與目的來(lái)評(píng)價(jià)行為是有利還是有害，是存有疑問(wèn)的。只有采取客觀主義的觀點(diǎn)，在判斷行為對(duì)社會(huì)是有害還是無(wú)害時(shí)，以行為客觀上是否侵害或者威脅法益為根據(jù)，而不是以行為人的主觀動(dòng)機(jī)與目的為根據(jù)，才能得出合理結(jié)論。
關(guān)于緊急避險(xiǎn)的限度，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，凡是避險(xiǎn)行為所引起的損害小于所避免的損害時(shí)，就是沒(méi)有超過(guò)必要限度；只要避險(xiǎn)造成的損害等于所避免的損害，就屬于超過(guò)了必要限度。據(jù)此，行為人為了保護(hù)某種利益而不得已損失他人同等利益，也超過(guò)了必要限度，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。原因之一是，在實(shí)踐中緊急避險(xiǎn)大多是為了保護(hù)本人的利益而不得已損失他人同等價(jià)值的利益，這種主觀上的自私成為追究其刑事責(zé)任的基本理由。然而，如果稍微重視客觀要素，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在不得已的情況下?lián)p害同等利益的，也不一定超過(guò)了必要限度。即在甲法益與乙法益等值的情況下，如果保護(hù)甲法益的唯一方法是損害乙法益，那么充其量只能認(rèn)為，這種避險(xiǎn)行為沒(méi)有特別意義。既然如此，就不能認(rèn)定為犯罪。傳統(tǒng)觀點(diǎn)習(xí)慣于認(rèn)為，為了保全自己價(jià)值100萬(wàn)元的利益而犧牲他人價(jià)值100萬(wàn)元的利益，就是不妥當(dāng)?shù)摹Ｈ欢@只是倫理的不妥當(dāng)性，而非刑法上的不妥當(dāng)性。另一方面，如果從當(dāng)時(shí)的情況來(lái)看，只需要損失50萬(wàn)元利益就足以保護(hù)100萬(wàn)元利益時(shí)，避險(xiǎn)人損害了80萬(wàn)元利益的，根據(jù)傳統(tǒng)觀點(diǎn)也成立緊急避險(xiǎn)，這便不利于保護(hù)法益。如果站在客觀主義立場(chǎng)則會(huì)發(fā)現(xiàn)，避險(xiǎn)人明顯造成了不應(yīng)有的危險(xiǎn)，不得認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)。
第二，是犯罪構(gòu)成體系問(wèn)題。
我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論采取四要件說(shuō)，即犯罪構(gòu)成由犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體與犯罪主觀要件組成。本書(shū)在此不討論四要件說(shuō)是否妥當(dāng)，只是說(shuō)明在四要件說(shuō)的前提下，必須堅(jiān)持從客觀到主觀的判斷路徑。單純從構(gòu)成要件的排列來(lái)說(shuō)，傳統(tǒng)的排列順序反映了認(rèn)定犯罪從客觀到主觀的思想，符合司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪的方法與過(guò)程，并且注重了客觀因素，與客觀主義具有一致性。但是不少教科書(shū)采取了犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面犯罪客體的排列順序，并且將犯罪主體置于犯罪構(gòu)成的核心地位。但是，從主觀到客觀的認(rèn)定順序不僅與客觀主義格格不入，而且存在明顯的缺陷。
首先，上述做法有導(dǎo)致侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。堅(jiān)持從客觀到主觀認(rèn)定犯罪，是人類(lèi)經(jīng)過(guò)多少世代才形成的進(jìn)步成果與科學(xué)經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)樵诜ㄒ媸艿角址负螅胚M(jìn)一步確認(rèn)是什么行為造成，再追查是什么人實(shí)施的行為以及該行為人當(dāng)時(shí)的主觀心理狀態(tài)，是保障人權(quán)不受侵犯的最好途徑，同時(shí)也有利于保護(hù)法益。反之，如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而追查行為人實(shí)施了何種行為，侵犯了何種法益，其結(jié)果必然是“先抓人，再問(wèn)行為人想了什么，然后尋找事實(shí)”。然而，由于絕大多數(shù)人都符合犯罪主體條件，司法機(jī)關(guān)遇到任何人都可以進(jìn)行盤(pán)問(wèn)乃至采取強(qiáng)制措施，再追查所謂犯罪事實(shí)，于是多數(shù)人都面臨著自由受到侵犯的危險(xiǎn)。
其次，上述觀點(diǎn)將主體置于犯罪構(gòu)成的核心地位，與客觀主義理論存在沖突。因?yàn)閷⒅黧w置于犯罪構(gòu)成的核心地位，就必須重視主體本身的人身危險(xiǎn)性，而輕視行為本身對(duì)法益的侵犯性；重視主體的人身危險(xiǎn)性的結(jié)局是重視行為本身的反倫理性，輕視行為對(duì)法益的侵犯性。不僅如此，上述觀點(diǎn)還強(qiáng)調(diào)整個(gè)犯罪活動(dòng)過(guò)程“都是主體的人身危險(xiǎn)性的表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)”，這意味著客觀行為是行為主體人身危險(xiǎn)性的征表，與新派的征表說(shuō)如出一轍。
再次，上述體系有導(dǎo)致犯罪構(gòu)成要件形式化的危險(xiǎn)。如果認(rèn)為犯罪客體是構(gòu)成要件，那么將其放在首位，就有利于對(duì)犯罪構(gòu)成進(jìn)行實(shí)質(zhì)性理解，從而有利于犯罪構(gòu)成理論的深化。因?yàn)樾谭ǖ哪康氖潜Ｗo(hù)法益，而犯罪客體所研究的就是規(guī)定具體犯罪的條文所要保護(hù)的法益性質(zhì)；正確理解客體，就有利于以客體（法益）為指導(dǎo)來(lái)確定其他犯罪構(gòu)成要件，使符合犯罪構(gòu)成要件的行為僅限于侵犯了刑法所保護(hù)的法益的行為。換言之，如果采取四要件說(shuō)，犯罪構(gòu)成其他要件都是以客體為核心確定的。正如臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田所說(shuō)：“刑法之本質(zhì)乃在于法益保護(hù)，故刑法實(shí)為一種法益保護(hù)法。刑法分則規(guī)定之每一個(gè)不法構(gòu)成要件均為防止特定法益遭到特定行為模式之侵害所為之刑事立法設(shè)計(jì)。…因此，法益不但是構(gòu)成要件之基礎(chǔ)，而且亦是區(qū)別各種不法構(gòu)成要件之標(biāo)準(zhǔn)。……每個(gè)不法構(gòu)成要件均有其要保護(hù)之法益，例如殺人罪之構(gòu)成要件所要保護(hù)者是個(gè)人之生命法益，竊盜罪之構(gòu)成要件則要保護(hù)個(gè)人或法人者財(cái)產(chǎn)法益等等。可是并非每一個(gè)不法構(gòu)成要件均能輕易即可看出其所要保護(hù)之法益，亦即有些不法構(gòu)成要件無(wú)法直接從單一構(gòu)成要件所使用之構(gòu)成要件要素看出其所要保護(hù)之法益，而是必須透過(guò)單一構(gòu)成要件與其他同一類(lèi)型而列在同一罪章之不法構(gòu)成要件之刑法解釋工作，才能得知。而針對(duì)單一構(gòu)成要件之解釋?zhuān)值媒杈筒环?gòu)成要件所要保護(hù)法益之觀點(diǎn)為之。因此，法益乃成為解釋不法構(gòu)成要件所不可或缺之指標(biāo)，唯有透過(guò)構(gòu)成要件所要保護(hù)之法益，才能妥確地解釋不法構(gòu)成要件，正確地把握不法構(gòu)成要件本所要掌握之犯罪行為，精確地界定出各不相同之單一構(gòu)成要件彼此間之界限。例如，偽造文書(shū)罪所要保護(hù)之法益，是法律交往之安全性與可靠性，故偽造自己名義之文書(shū)，即因未破壞構(gòu)成要件保護(hù)之法益，而不致成罪。”再如，如果認(rèn)為誣告陷害罪的客體只是公民的人身權(quán)利，那么得到被誣告人承諾的誣告行為就不成立本罪；如果認(rèn)為本罪的客體是國(guó)家的司法作用，那么，即使得到被誣告人承諾的誣告行為，也成立本罪。不難看出，客體對(duì)犯罪客觀要件的確定起著決定性作用。既然如此，在采取四要件說(shuō)的前提下，將客體放在犯罪構(gòu)成的首位，先明確各種犯罪的客體內(nèi)容，再探討犯罪構(gòu)成的客觀要件，就有利于根據(jù)刑法的保護(hù)目的確定客觀要件的內(nèi)容，從而對(duì)客觀要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性解釋。如果將犯罪客體要件置于最后，客體便不能對(duì)犯罪的客觀要件的確定起指導(dǎo)作用，導(dǎo)致對(duì)客體前的客觀要件進(jìn)行形式解釋、字面解釋。
最后，即使是按照犯罪行為產(chǎn)生的順序來(lái)安排犯罪構(gòu)成體系，上述觀點(diǎn)也存在非合理性。誠(chéng)然，就故意犯罪尤其是預(yù)謀故意而言，總是先產(chǎn)生犯意，然后按照犯意實(shí)施客觀行為。但我們不能忘記以下幾點(diǎn)：其一，就過(guò)失犯罪而言，不可能先產(chǎn)生過(guò)失心理然后在過(guò)失心理支配下實(shí)施客觀行為；事實(shí)上，主觀上的過(guò)失心理與客觀上的過(guò)失行為是同時(shí)存在的，而且因?yàn)榭陀^行為造成了危害結(jié)果，才反過(guò)來(lái)考察行為人主觀上是否具有過(guò)失。因此，上述觀點(diǎn)提出的體系也不適合于過(guò)失犯罪。其二，即使就犯罪故意的認(rèn)定而言，行為人主觀上是何種犯罪的故意，也不是將所謂行為前的犯意而是將行為時(shí)的故意作為定罪的主觀依據(jù)。例如，行為人事先打算傷害他人，但在實(shí)施傷害行為的過(guò)程中，由于被害人的反抗等原因，行為人將犯意提升為殺人，進(jìn)而實(shí)施了殺人行為。在這種情況下，司法機(jī)關(guān)顯然不能以事先的犯意為據(jù)認(rèn)定為故意傷害罪，而應(yīng)以行為、結(jié)果以及行為時(shí)的故意為根據(jù)認(rèn)定為故意殺人罪。其三，在區(qū)分故意與過(guò)失時(shí)，也是以行為時(shí)的心態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)。例如，某甲一直想殺害自己的妻子某乙，但苦于沒(méi)有機(jī)會(huì)；某個(gè)周末，某甲與某丙約定上山狩獵，甲在出發(fā)前擦槍時(shí)，不慎走火將妻子打死。司法人員應(yīng)以行為時(shí)的過(guò)失為根據(jù)認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪，而不得憑事先的殺人意圖認(rèn)定為故意殺人罪。這些都說(shuō)明，從主觀到客觀的犯罪構(gòu)成體系也并非完全符合犯罪行為的發(fā)生順序。
總之，認(rèn)定犯罪必須從客觀到主觀，而不得相反。不僅如此，司法工作人員在判斷客觀構(gòu)成要件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)融入行為人的主觀內(nèi)容。一個(gè)客觀上已經(jīng)致人死亡的行為，無(wú)論如何都是殺人行為；即使行為人主觀上沒(méi)有殺人故意，也不能否認(rèn)該行為符合了殺人罪的客觀構(gòu)成要件。事實(shí)證明，在判斷行為的客觀構(gòu)成要件符合性時(shí)，是否將故意等主觀要素一并融入進(jìn)來(lái)進(jìn)行判斷，所得出的結(jié)論是完全不一樣的。如果不將故意一并融入進(jìn)來(lái)，日常生活中的諸多行為就正當(dāng)?shù)嘏懦诜缸镏猓环粗粘Ｉ钪械闹T多正常行為，也可能被認(rèn)定為犯罪。
例如，我們先按純客觀事實(shí)描述事實(shí):甲參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)客廳衣架上掛著一件和自己穿的高仿假名牌一模一樣的真名牌外套，甲也將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，甲仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，最后將自己的假名牌外套穿回家（事實(shí)一）。到此為止，恐怕沒(méi)有任何人認(rèn)為甲的行為構(gòu)成犯罪。然而，倘若一并融入主觀故意與目的進(jìn)行描述，人們就可能認(rèn)為甲的行為符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件與主觀要件。甲參加聚會(huì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)衣架上掛著一件和自己穿的假名牌一模一樣的真名牌外套，就打算在聚會(huì)結(jié)束時(shí)掉包，將他人的真名牌外套穿回家。于是，甲將自己的外套順手掛在真名牌外套的邊上。聚會(huì)結(jié)束時(shí)，甲以盜竊的故意，仔細(xì)辨認(rèn)了兩件外套，穿走了自以為是他人所有的真名牌外套，但回家之后發(fā)現(xiàn)還是自己的那件高仿假名牌外套（事實(shí)二）。閱讀了融入主觀內(nèi)容之后的描述，相信不少人會(huì)認(rèn)為甲的行為是盜竊未遂。
又如，乙從商店購(gòu)買(mǎi)了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒(méi)有使用（事實(shí)A）。見(jiàn)到這樣的描述，任何人都不會(huì)對(duì)乙的行為產(chǎn)生懷疑。但是，如果一并融入主觀內(nèi)容就大不相同:乙為了在搶劫財(cái)物時(shí)將胡椒粉撒入被害人眼中，于是從商店購(gòu)買(mǎi)了兩斤黑胡椒粉，一直放在家里沒(méi)有使用（事實(shí)B）。這樣描述后，乙的行為就成為“為了犯罪，準(zhǔn)備工具”的搶劫預(yù)備行為。
顯然，許多日常生活行為，只要融入行為人的犯罪故意與目的等主觀內(nèi)容，就可能被認(rèn)定為犯罪。問(wèn)題是，司法人員如何發(fā)現(xiàn)行為人的犯罪故意與目的？上述事實(shí)一與事實(shí)二在客觀方面完全相同，司法人員能夠從事實(shí)一中發(fā)現(xiàn)甲具有盜竊他人外套的犯罪故意嗎？上述事實(shí)A與事實(shí)B在客觀方面也完全相同，司法人員能夠從事實(shí)A中發(fā)現(xiàn)乙具有搶劫的故意嗎？顯然不能。換言之，只有當(dāng)甲與乙供述了其犯罪故意與目的時(shí)，司法人員才知道他們的犯罪故意與目的。于是，不管甲與乙是主動(dòng)供述自己的犯罪故意與目的，還是司法人員采用各種方法迫使、誘使其供述犯罪故意與目的，實(shí)際上都是因?yàn)樾袨槿苏f(shuō)出了寫(xiě)出了自己的犯罪故意與目的才定罪，而不是因?yàn)槠淇陀^行為才定罪。在刑訊逼供還沒(méi)有杜絕甚至并不少見(jiàn)的情況下，融入行為人的主觀內(nèi)容判斷客觀構(gòu)成要件符合性的做法，必然導(dǎo)致諸多冤案。反過(guò)來(lái)說(shuō)，在判斷客觀構(gòu)成要件符合性時(shí)，融入行為人主觀內(nèi)容的做法，是導(dǎo)致刑訊逼供難以杜絕的重要原因。這是因?yàn)椋灰獜闹饔^到客觀認(rèn)定犯罪，就必然需要刑訊逼供。
第三，是客觀要素與主觀要素的關(guān)系。
如前所述，客觀主義重視客觀因素，主觀主義重視主觀內(nèi)容。我國(guó)的刑法理論與司法實(shí)踐雖然通常肯定客觀因素的重要性，但事實(shí)上重視的卻是主觀內(nèi)容。
例如，刑法理論普遍認(rèn)為，行為人以殺人故意，而誤將白糖當(dāng)作砒霜給他人食用時(shí)，成立殺人未遂；行為人以殺人故意，誤將稻草人當(dāng)作真人而開(kāi)槍的，也成立殺人未遂。如此之類(lèi)的說(shuō)法意味著，只要有殺人的意圖，什么樣的舉動(dòng)都可以成為殺人行為；只要是在罪過(guò)支配下實(shí)施的舉動(dòng)，皆可成為符合客觀構(gòu)成要件的行為。這顯然是說(shuō)，客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，完全是由主觀心理決定的。但是，一方面，這種說(shuō)法必然導(dǎo)致客觀構(gòu)成要件名存實(shí)亡，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)根據(jù)心理狀態(tài)甚至根據(jù)被告人的口供認(rèn)定行為的性質(zhì)；另一方面，這種說(shuō)法僅僅將客觀行為視為罪過(guò)的征表，使客觀行為喪失了內(nèi)在的意義。其結(jié)局是，刑事責(zé)任的根據(jù)在于行為人的危險(xiǎn)性格或主觀罪過(guò)性。然而，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，故沒(méi)有侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不可能成其為符合客觀構(gòu)成要件的行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)性非常小時(shí)，刑法也不可能將其規(guī)定為犯罪，這種行為也不可能成其為符合客觀構(gòu)成要件的行為。由此看來(lái)，我們應(yīng)當(dāng)拋棄行為性質(zhì)由主觀心理決定的觀點(diǎn)，在認(rèn)定行為是否構(gòu)成犯罪的問(wèn)題上，首先考慮客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，而不是相反。
以具體案件為例。被告人胡斌殺害被害人韓堯根之后，將尸體肢解為五塊，套上塑料袋后分別裝入兩只紙箱中，再用編織袋套住并用打包機(jī)封牢。隨后，胡斌以內(nèi)裝“毒品”為名，唆使被告人張?bào)摅藓蛷報(bào)薹鍘推鋵芍话屯暇報(bào)摅藓蛷報(bào)薹灏凑蘸蟮闹家猓顺鲎廛?chē)將兩只包裹運(yùn)抵南京，寄存于南京火車(chē)站小件寄存處。法院對(duì)張?bào)摅藓蛷報(bào)薹逡赃\(yùn)輸毒品罪的未遂犯判處了有期徒刑。既然認(rèn)定張?bào)摅藓蛷報(bào)薹宓男袨闃?gòu)成運(yùn)輸毒品罪，就意味著二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件，可是，二人客觀上根本沒(méi)有運(yùn)輸毒品，也沒(méi)有運(yùn)輸毒品的可能性。既然如此，就不可能符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件。司法機(jī)關(guān)之所以認(rèn)定二人的行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪的未遂，就是因?yàn)槎司哂羞\(yùn)輸毒品罪的故意然而，如果從客觀到主觀認(rèn)定犯罪，那么，只有肯定了二人的行為符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件之后，才能再判斷二人是否認(rèn)識(shí)到自己所運(yùn)輸?shù)氖嵌酒贰＃ǜ鶕?jù)行為無(wú)價(jià)值論的觀點(diǎn)，也只有當(dāng)行為符合運(yùn)輸毒品罪的客觀構(gòu)成要件之后，才能再判斷行為人是否具有運(yùn)輸毒品的故意。）在客觀上完全沒(méi)有毒品，事實(shí)上也不可能運(yùn)輸毒品的情況下，行為人運(yùn)輸尸體的行為，當(dāng)然不可能侵害毒品犯罪的保護(hù)法益，或者說(shuō)不可能產(chǎn)生危害公眾健康的危險(xiǎn)。換言之，一個(gè)客觀上運(yùn)輸尸體的行為，無(wú)論如何都不可能因?yàn)樾袨槿苏`以為是毒品就成為運(yùn)輸毒品的行為。
根據(jù)犯罪故意認(rèn)定行為的客觀構(gòu)成要件符合性，不僅導(dǎo)致主觀歸罪，而且造成了其他方面的不合理性。例如，甲欺騙乙說(shuō):“我這里有價(jià)值600元的毒品，你賣(mài)了后我們每人得300元。”乙同意，甲隨即將一小包面粉交給了乙。甲要求乙聯(lián)系到買(mǎi)主后，將交付時(shí)間、地點(diǎn)等告訴自己。后來(lái)，甲將乙交付“毒品”的時(shí)間、地點(diǎn)通知警方，警方抓獲了乙。乙被以販賣(mài)毒品罪定罪量刑，但對(duì)主導(dǎo)了全部事實(shí)的甲，司法機(jī)關(guān)卻束手無(wú)策。其一，甲如果不通知警方，也只不過(guò)是詐騙600元的間接正犯，即使既遂也不可能以犯罪論處。其二，甲沒(méi)有販賣(mài)毒品罪的故意，對(duì)甲不能以此罪的教唆犯論處。其三，甲的行為原本可以成立誣告陷害罪，但由于司法機(jī)關(guān)錯(cuò)誤地將乙認(rèn)定為販賣(mài)毒品罪，導(dǎo)致甲無(wú)法成立誣告陷害罪。（這是因?yàn)椋热徽J(rèn)定乙的行為構(gòu)成販賣(mài)毒品罪，就不可能認(rèn)定甲的行為是誣告陷害。）
其實(shí)，如果根據(jù)客觀事實(shí)判斷客觀構(gòu)成要件符合性，就不能認(rèn)定乙的行為成立販賣(mài)毒品罪。因?yàn)橐覍⒚娣郛?dāng)作毒品出賣(mài)給他人的行為，客觀上屬于詐騙行為，但由于數(shù)額較小，不可能成立詐騙罪。僅此，就可以排除乙的行為成立犯罪。即使從客觀上判斷乙是否實(shí)施了販賣(mài)毒品的行為，也同樣得出否定結(jié)論。因?yàn)榭陀^上根本沒(méi)有毒品，乙在當(dāng)時(shí)的情況下也沒(méi)有獲取毒品的可能性，所以，乙的行為根本不可能實(shí)現(xiàn)販賣(mài)毒品罪的客觀構(gòu)成要件。乙雖然形式上有販賣(mài)行為和故意，但刑法中并不存在一個(gè)販賣(mài)罪。“販賣(mài)”這個(gè)行為以存在相應(yīng)對(duì)象為前提，販賣(mài)毒品罪的對(duì)象是毒品，客觀上沒(méi)有毒品的，不可能成立販賣(mài)毒品罪的未遂犯，只能成立不可罰的不能犯。倘若認(rèn)為乙的行為不成立犯罪，而甲向警方謊稱(chēng)乙販賣(mài)毒品，則可以合理地認(rèn)定甲的行為成立誣告陷害罪。
再如，刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為，故意殺人罪與故意傷害罪的區(qū)別“關(guān)鍵在于主觀上有無(wú)剝奪他人生命的故意內(nèi)容”。然而，一個(gè)行為是否符合故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件，并不取決于行為人有沒(méi)有殺人故意，而是取決于行為人所實(shí)施的客觀行為是否已經(jīng)致人死亡以及是否具有致人死亡的具體危險(xiǎn)。如果得出肯定結(jié)論，該行為就是符合故意殺人客觀構(gòu)成要件的行為，至于行為人是否具有故意以及具有什么故意，則是在肯定了行為符合故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件之后才需要討論的問(wèn)題。在所謂故意傷害致死的案件中行為人的客觀行為也符合了故意殺人罪的客觀構(gòu)成要件，只是由于行為人沒(méi)有殺人的故意，僅有傷害的故意以及對(duì)死亡有過(guò)失，所以，根據(jù)責(zé)任主義，行為人僅承擔(dān)故意傷害致死的刑事責(zé)任。并不是說(shuō)，因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，所以，導(dǎo)致其行為僅屬于傷害行為而不屬于殺人行為換言之，一個(gè)客觀上符合故意殺人罪客觀構(gòu)成要件的行為，可能因?yàn)樾袨槿藘H具有傷害的故意，就轉(zhuǎn)化為故意傷害行為。
還如，行為人對(duì)被害婦女實(shí)施了暴力和猥褻行為，但還沒(méi)有實(shí)施奸淫行為。在這種情況下，首先要判斷的是，在當(dāng)時(shí)的具體情況下，行為有沒(méi)有壓制被害婦女的反抗進(jìn)而實(shí)施奸淫的危險(xiǎn)性。如果客觀上存在這種危險(xiǎn)性，就再判斷行為人是否具有強(qiáng)奸的故意。如果得出肯定結(jié)論，就認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂；如果客觀上雖然存在這種危險(xiǎn)性，但行為人并沒(méi)有強(qiáng)奸的故意，就只能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。如果客觀上不存在實(shí)施奸淫行為的可能性，就只能判斷行為人是否存在強(qiáng)制猥褻的故意，如果得出肯定結(jié)論就認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。
總之，刑法理論與司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)采取客觀主義立場(chǎng)。在認(rèn)定犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)從客觀到主觀，不得從主觀到客觀；行為是否符合客觀構(gòu)成要件，取決于行為結(jié)果等客觀事實(shí)，而不取決于行為人的故意、目的與動(dòng)機(jī)等主觀內(nèi)容。