內(nèi)容提要：筆者采用的是總體性的正義體系視野，兼及民事、刑事法律，“政”與“法”，正式（國(guó)家）和非正式（民間）正義體系，以及來(lái)自?xún)烧叩幕?dòng)而形成的半正式體系（“第三領(lǐng)域”）。文章和筆者新書(shū)所論述和引用的實(shí)例跨越古今、中西，并兼顧實(shí)踐和理論。前后一貫的是，由實(shí)踐歷史出發(fā)來(lái)突出其所展示的理論含義，特別是“實(shí)用道德主義”的二元合一（互動(dòng)、互補(bǔ)）的思維與邏輯。據(jù)此，提出新型中華法系的前瞻性設(shè)想。
關(guān)鍵詞： 形式主義與實(shí)質(zhì)主義,法律科學(xué)主義,民刑事正義,政與法, 新型中華法系
本文和作者新書(shū)的出發(fā)點(diǎn)是筆者1990年以來(lái)使用的“實(shí)踐歷史”研究概念和方法，用以探討中國(guó)古代、近現(xiàn)代（尤其“中華民國(guó)”與解放區(qū)時(shí)期）以及現(xiàn)當(dāng)代（人民共和國(guó)前三十年和后三十多年）的法律體系。用于法學(xué)，“實(shí)踐歷史”概念的核心是認(rèn)為法律不可僅憑理論、條文、思想史或制度史來(lái)認(rèn)識(shí)，必須同時(shí)看到其實(shí)踐才能認(rèn)識(shí)到其真正含義以及對(duì)人民的影響。同時(shí)，由于中國(guó)成文法律的增補(bǔ)和修改多源自實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們需要在實(shí)踐歷史中探討、設(shè)想法律的走向。
中國(guó)法律體系的一個(gè)基本特點(diǎn)是它不限于國(guó)家的正式司法機(jī)構(gòu)，長(zhǎng)期以來(lái)都同時(shí)廣泛依賴(lài)民間的調(diào)解。清代的案例更證實(shí)，在非正規(guī)的民間調(diào)解以及正規(guī)的法庭斷案之間，還形成了一個(gè)“半正式”的“第三”領(lǐng)域：由于糾紛一方提出控告而引起的更為積極的或再次調(diào)解中，當(dāng)事人常會(huì)因縣官對(duì)糾紛案件的初步反應(yīng)和其后的陸續(xù)批示而達(dá)成某種協(xié)議，然后正式具呈撤訴。所以，要了解法律體系整體是如何解決民間糾紛的，必須同時(shí)照顧到非正式調(diào)解以及其與正式法庭間的互動(dòng)。
更有進(jìn)者，中國(guó)法律實(shí)踐的歷史一貫展示了一種實(shí)用道德主義的思維方式，即在崇高的道德理念之上，附加實(shí)用性的考慮。一方面，道德理念為整個(gè)體系提供了前瞻性的維度，與缺乏前瞻性的簡(jiǎn)單實(shí)用主義（或現(xiàn)實(shí)主義）不同。實(shí)用理性與道德理念雙維的結(jié)合，乃是中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的法律體系的重要特征。它不僅可以見(jiàn)于古代的法律體系，也可以見(jiàn)于現(xiàn)代以及當(dāng)代的法律體系。同時(shí)，它一貫強(qiáng)調(diào)要緊密連接法則與具體事實(shí)情況，寓抽象法理于具體實(shí)例，與現(xiàn)代西方傳統(tǒng)（尤其是大陸法系）所強(qiáng)調(diào)的，把法理和法律條文從實(shí)例之中抽離出來(lái)成為純粹抽象的、普適的法律思維截然不同。中國(guó)法律體系的思維方式可以稱(chēng)作一個(gè)從經(jīng)驗(yàn)到概括再返回到經(jīng)驗(yàn)的思維方式，與現(xiàn)代西方的從抽象到經(jīng)驗(yàn)再到抽象的思維迥然不同。也可以說(shuō)，中國(guó)法律更偏向從特殊到有限定范圍的普適再到特殊的思維進(jìn)程，而西方法律則強(qiáng)烈傾向從普適到特殊再到普適的思維進(jìn)程。這個(gè)差別在今天仍然可以清楚地見(jiàn)于中國(guó)法律體系的方方面面。筆者在1996到2010年陸續(xù)出版的三卷本著作中詳細(xì)論證了在中國(guó)法律實(shí)踐歷史中呈現(xiàn)的以上幾個(gè)特征。（黃宗智，2014增訂版）這是本文和新書(shū)《中國(guó)的法律體系從哪里來(lái)，往哪里去》的出發(fā)點(diǎn)（新書(shū)因此也可以視作筆者關(guān)于法律體系研究的第四卷）。
一、現(xiàn)代性、中西融合與道德理念
首先是“中國(guó)法律的現(xiàn)代性”問(wèn)題。筆者一貫從法律的實(shí)際運(yùn)作來(lái)論析其現(xiàn)代性問(wèn)題。以美國(guó)法律為例，其長(zhǎng)期以來(lái)的形式主義的“古典正統(tǒng)”只能代表其法律整體的一個(gè)方面；在其實(shí)際運(yùn)作中，古典正統(tǒng)長(zhǎng)期與法律實(shí)用主義（以及現(xiàn)實(shí)主義）交織并存、拉鋸。在最高法院的9名大法官中，先是比較保守的形式主義古典正統(tǒng)占多數(shù)，而后是比較進(jìn)步的實(shí)用主義占到多數(shù)，然后再反之——所反映的是資本主義國(guó)家與福利國(guó)家，以及共和黨和民主黨的并存和拉鋸。筆者在納入新書(shū)的文章中論證，中國(guó)現(xiàn)當(dāng)代法律長(zhǎng)期類(lèi)似地在西方引進(jìn)的法律和中國(guó)自身的傳統(tǒng)，包括古代和革命傳統(tǒng)，亦即組成今天的法律體系的三大傳統(tǒng)之拉鋸之下運(yùn)作。筆者在新書(shū)中舉出產(chǎn)權(quán)法、繼承法、婚姻法、侵權(quán)法等領(lǐng)域中的實(shí)例，進(jìn)而說(shuō)明其中的創(chuàng)新實(shí)例所展示的實(shí)用道德主義思維方式。它既有類(lèi)似于美國(guó)實(shí)用主義的一面，也有與其不同、具有前瞻性的道德理念的一面。該文倡議，中國(guó)法律應(yīng)走的道路乃是移植來(lái)的形式主義與本土的實(shí)用道德主義的長(zhǎng)期并存，相互作用，并由此來(lái)建立新型的、具有中國(guó)特色的法律體系。
至于兩者結(jié)合的具體方案，筆者提倡，一方面，從中國(guó)法律三大傳統(tǒng)——引進(jìn)的法律、古代的法律以及革命傳統(tǒng)的理念與制度——來(lái)分析中國(guó)法律的現(xiàn)當(dāng)代所展示的優(yōu)良地結(jié)合三者的實(shí)例，如在侵權(quán)法、贍養(yǎng)法和離婚法中的創(chuàng)新。譬如，法律規(guī)定，即便是在沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而對(duì)對(duì)方造成損害的事實(shí)情況下，法院可以考慮讓造成傷害的當(dāng)事一方負(fù)擔(dān)一定的補(bǔ)償責(zé)任，而不必被限定于形式化的沒(méi)有過(guò)錯(cuò)便沒(méi)有補(bǔ)償責(zé)任的法則。同時(shí)，我們也要注意到一些錯(cuò)誤的實(shí)例，包括之前論述的過(guò)度威權(quán)主義化和工具主義化——只講究執(zhí)法“效率”的——刑訊逼供，盲目模仿錯(cuò)誤理解的西方“恢復(fù)性正義”理論而夸大了刑事調(diào)解的可能作用，以及不符實(shí)際地援用（西方）“當(dāng)事人主義”舉證程序于離婚法等。筆者提倡，應(yīng)該借助優(yōu)良的實(shí)例和錯(cuò)誤實(shí)例的對(duì)比，來(lái)試圖澄清中國(guó)法律該走的道路。同時(shí)，筆者對(duì)優(yōu)良實(shí)例中所展示的實(shí)用道德主義思維進(jìn)行進(jìn)一步的闡釋?zhuān)h結(jié)合道德理念，權(quán)利原則以及實(shí)用考慮三維。
筆者在之前的研究中，探索了道德理念在中國(guó)法律體系中所扮演的角色，直接挑戰(zhàn)韋伯（以及美國(guó)蘭德?tīng)枴肮诺湔y(tǒng)”）所強(qiáng)調(diào)的現(xiàn)代法律必須是去道德化的“形式理性”法律的觀點(diǎn)。首先，說(shuō)明“和”以及“己所不欲，勿施于人”的中國(guó)道德理念長(zhǎng)期以來(lái)在調(diào)解體系中所扮演的關(guān)鍵角色，它重道德價(jià)值過(guò)于形式邏輯和抽象法則、重事實(shí)過(guò)于理論與條文和程序，也就是說(shuō)實(shí)質(zhì)主義過(guò)于形式主義。它的重點(diǎn)在人際關(guān)系，不在形式主義的個(gè)人權(quán)利。從人際關(guān)系的角度，我們也可以更清晰地認(rèn)識(shí)到產(chǎn)權(quán)、繼承、贍養(yǎng)等法律重親子關(guān)系過(guò)于個(gè)人，重夫妻間的感情關(guān)系過(guò)于兩個(gè)個(gè)體間的合同關(guān)系等特點(diǎn)。同時(shí)，中國(guó)的法律體系也重視實(shí)用，在婚姻法、繼承法和侵權(quán)法等立法實(shí)例中尤其顯著。以上都是筆者強(qiáng)調(diào)的實(shí)用道德主義的內(nèi)涵。固然，實(shí)質(zhì)主義可能會(huì)受到法外的威權(quán)主義影響而陷入諸如刑訊逼供的陋習(xí)，或清代對(duì)婦女強(qiáng)加苛刻的道德期待和取證要求（基本要求其受到侵犯的話要以死來(lái)表明“貞節(jié)”），或人民共和國(guó)初期不符實(shí)際的超前期待（如20世紀(jì)50年代初期，貫徹《婚姻法》運(yùn)動(dòng)導(dǎo)致每年有七、八萬(wàn)婦女自殺）（《貫徹婚姻法運(yùn)動(dòng)的重要文件》，1953：23-24；亦見(jiàn)黃宗智2014，第三卷：99-101）。未來(lái)走向的關(guān)鍵，在于借助崇高的道德理念來(lái)區(qū)別過(guò)去的“善”與“惡”的實(shí)踐。
同時(shí)，要更清晰精確地區(qū)別適用形式主義法律與實(shí)質(zhì)主義法律的不同事實(shí)情況，確立事實(shí)情況在法理中應(yīng)該占有的位置。譬如，規(guī)定在有對(duì)錯(cuò)的事實(shí)情況中，適用明判是非的形式主義體系，而在沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的爭(zhēng)執(zhí)中，則更適用實(shí)質(zhì)主義法律。同時(shí)，筆者提倡，需要更為明確地區(qū)分不同道德理念的不同適用程度，如具有一定普適性的“己所不欲，勿施于人”的儒家“黃金規(guī)則”，和有限度的只適用于農(nóng)村或個(gè)別地方的道德理念或慣習(xí)，以及不符合如此準(zhǔn)則的惡法。然后，明確在法律體系整體中，如此的實(shí)質(zhì)理性應(yīng)和引進(jìn)的形式理性并用，逐步探尋綜合并超越兩者的道路。這樣對(duì)待二元或多元的對(duì)立，其實(shí)反映了中國(guó)文明長(zhǎng)期以來(lái)的一個(gè)至為基本的特點(diǎn)——可以見(jiàn)于儒家與法家的結(jié)合、儒釋道的長(zhǎng)期并存、農(nóng)耕文化與草原文化的并存，以及今天的中西并存。
然后，筆者在新作中進(jìn)一步論析法學(xué)（以及一般社會(huì)科學(xué)）中廣泛使用的形式主義演繹邏輯，以及其科學(xué)主義的認(rèn)識(shí)傾向，論證其實(shí)際上是一種不合適地試圖模仿自然科學(xué)的錯(cuò)誤認(rèn)知方法。對(duì)待物質(zhì)世界，我們可以追求普適的、可確定的、絕對(duì)的規(guī)律，一如牛頓時(shí)代的物理學(xué)那樣。但人間社會(huì)和歷史既有規(guī)律也有偶然，既有理性也有感情和非理性，既有普適的一面也有特殊的一面，不可簡(jiǎn)單以物理學(xué)早期（牛頓時(shí)代，區(qū)別于19、20世紀(jì)之交后的量子力學(xué)時(shí)代）的態(tài)度和方法來(lái)認(rèn)識(shí)和研究。我們需要的是可以兼顧偶然性、特殊性以及規(guī)律性、普適性的認(rèn)知態(tài)度和方法，而不是強(qiáng)把真實(shí)建構(gòu)為偏重形式化的單一方，認(rèn)為可憑固定公理來(lái)理解，演繹邏輯來(lái)推定，以及公理和定理來(lái)預(yù)知真實(shí)。正是那樣基本錯(cuò)誤的設(shè)想，導(dǎo)致了社會(huì)科學(xué)（包括法學(xué)）中廣泛的科學(xué)主義的錯(cuò)誤，包括其對(duì)普適化的規(guī)律的信仰、對(duì)演繹化理論的偏重、對(duì)道德價(jià)值的拒絕以及對(duì)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的輕視。這些錯(cuò)誤在社會(huì)科學(xué)中最高度形式主義化的經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)中尤其突出，兩者慣常地把實(shí)際簡(jiǎn)單地抽象化，之后更把其理想化為普適規(guī)律。我們需要的不是那樣的科學(xué)主義認(rèn)識(shí)和建構(gòu)，而是兼顧普適與特殊、必然與偶然的思維、研究與立法進(jìn)路。在理論層面上，要緊密連接經(jīng)驗(yàn)，追求具有明確經(jīng)驗(yàn)限定（適用范圍）的概括和抽象，而不是絕對(duì)和普適的規(guī)律。也就是說(shuō)，兼具形式主義與實(shí)質(zhì)主義視野的學(xué)術(shù)研究和立法方向。
二、正義體系、全球視野以及新型中華法系
最近幾年，筆者在對(duì)法學(xué)和法律的探索上更明確地使用“正義體系”的概念來(lái)認(rèn)識(shí)其整體的框架——包括正式、非正式和半正式正義，強(qiáng)調(diào)唯有從如此的整體視野才能充分認(rèn)識(shí)到中國(guó)的正義體系只可能是一個(gè)同時(shí)來(lái)自三大主要傳統(tǒng)的體系，即古代的“中華法系”（尤其是其非正式民間調(diào)解和正式法庭斷案以及兩者之間的第三領(lǐng)域），近現(xiàn)代和改革時(shí)期從西方移植的法律，以及從中國(guó)革命傳統(tǒng)所承繼的政治體制與司法制度。筆者從這個(gè)角度分別對(duì)不同正義領(lǐng)域，如調(diào)解、婚姻法、侵權(quán)賠償法、產(chǎn)權(quán)法、繼承與贍養(yǎng)法、取證法、刑事調(diào)解以及黨國(guó)體制等所展示的三大傳統(tǒng)進(jìn)行了梳理和論證。
然后，筆者在新作中聚焦于民事與刑事間的關(guān)聯(lián)，說(shuō)明即便是在今天，中國(guó)正義體系仍然傾向長(zhǎng)期以來(lái)不截然劃分兩者的傳統(tǒng)。同時(shí)，兼用非正式正義（民間調(diào)解）和正式正義，以及由兩者的互動(dòng)而在革命根據(jù)地所廣泛形成的半正式正義，如行政調(diào)解和法院調(diào)解。這里，筆者有意識(shí)地與新近的、影響極大的“世界正義工程”（World Justice Project， 簡(jiǎn)稱(chēng)WJP）直接對(duì)話。WJP設(shè)定了八個(gè)主要要素來(lái)衡量全球主要國(guó)家的正義體系，并且比較重視其實(shí)際運(yùn)作。但是，由于西方大多缺乏像中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)農(nóng)村緊密人際關(guān)系的社區(qū)和在其中生成的調(diào)解體系，WJP一直沒(méi)有正確認(rèn)識(shí)到中國(guó)的非正式調(diào)解制度。西方近半個(gè)世紀(jì)以來(lái)所試圖建立的“非正式糾紛解決”（Alternative Dispute Resolution，簡(jiǎn)稱(chēng)ADR） 制度，無(wú)論在主導(dǎo)思想和運(yùn)作機(jī)制方面其實(shí)都和中國(guó)的調(diào)解制度十分不同，而在實(shí)際效用方面，更和中國(guó)相去很遠(yuǎn)。由于WJP傾向于把中國(guó)的非正式正義等同于西方自身的ADR，所以一直沒(méi)有能夠正確理解中國(guó)的調(diào)解體系。何況，其調(diào)查一直都限于每個(gè)國(guó)家的三大城市，完全無(wú)顧農(nóng)村。雖然WJP如今已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其在這些方面的欠缺，已經(jīng)決定今后將把農(nóng)村納入其調(diào)查范圍，并把“非正式正義”（informal justice）作為第九個(gè)估量要素，但尚未做到把其真正納入對(duì)全球正義體系的評(píng)估數(shù)據(jù)中，亟須進(jìn)一步改正。正確納入，才有可能理解中國(guó)所代表的中華法系，包括曾經(jīng)大規(guī)模引進(jìn)中華法系的其他東亞國(guó)家（日、韓等）的正義體系。
新作繼而論析，中國(guó)正義體系中“政”與“法”之間的關(guān)聯(lián)。中國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)都沒(méi)有完全納入從西方引進(jìn)的三權(quán)分立制度，其正義體系中的“政”與“法”一直緊密交織、纏結(jié)。此點(diǎn)可見(jiàn)于中國(guó)黨國(guó)體制中，根據(jù)“黨領(lǐng)導(dǎo)一切” 的政治原則，中國(guó)共產(chǎn)黨所占的領(lǐng)導(dǎo)國(guó)家的“超級(jí)政黨”位置和西方的政黨一般被視作處于國(guó)家和法律之下的體制十分不同。文章追溯此體制的形成過(guò)程以及其在黨章和國(guó)家憲法文本中的體現(xiàn)。同時(shí)，“政”與“法”的交織更可見(jiàn)于廣泛的“行政施法”實(shí)際之中，如公安部門(mén)所大規(guī)模執(zhí)行的“公安調(diào)解”司法功能，以及其所設(shè)置和管理的感化教養(yǎng)等機(jī)構(gòu)（包括未成年人管教），也可以見(jiàn)于基層法律事務(wù)所的調(diào)解和司法功能等。“行政施法”更可以見(jiàn)于黨組織本身的“雙規(guī)”制度，人力資源與社會(huì)保障部下設(shè)置作為勞動(dòng)糾紛訴訟前置條件的“勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)”的仲裁制度，以及國(guó)家直接通過(guò)《工傷保險(xiǎn)條例》（2004年起實(shí)施）而介入工傷事件的裁定等諸多實(shí)例。此外，還有由行政部門(mén)以及地方政府分別發(fā)布的半正式、半法律的行政“條例”“規(guī)定”“補(bǔ)充規(guī)定”“通知”“意見(jiàn)”等。如此行政與法律交織的體制固然帶有韋伯所批判的行政權(quán)力介入司法的問(wèn)題，但在轉(zhuǎn)型中的中國(guó)，應(yīng)該可以說(shuō)也不失為一種能夠更靈活地在法律之外采取多渠道的行政和半法律措施來(lái)處理社會(huì)問(wèn)題的體制。雖然，未來(lái)肯定需要進(jìn)一步規(guī)范。
此外，筆者特別聚焦于2006年頒布的“農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法”的失敗實(shí)例，其基本出發(fā)點(diǎn)是試圖模仿高度企業(yè)化的美國(guó)農(nóng)業(yè)，完全無(wú)視中國(guó)農(nóng)村社區(qū)以及其仍然主要是小農(nóng)經(jīng)濟(jì)（而不是企業(yè)化農(nóng)業(yè)）的基本實(shí)際。它是一個(gè)意圖憑立法手段來(lái)進(jìn)行行政管理的實(shí)例。這是一個(gè)由錯(cuò)誤的立法意識(shí)形態(tài)所主導(dǎo)的實(shí)例，導(dǎo)致了大量的“偽”“空”和“虛”合作社的興起，對(duì)中國(guó)農(nóng)業(yè)的發(fā)展、農(nóng)民的權(quán)益和農(nóng)村的重建都沒(méi)有起到該有的作用。如此的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)該成為我們的教訓(xùn)，既是主導(dǎo)（模仿美國(guó)關(guān)乎農(nóng)業(yè)的）立法思想上的錯(cuò)誤，也是脫離實(shí)際的意識(shí)形態(tài)和過(guò)分依賴(lài)行政權(quán)力的錯(cuò)誤。
同時(shí)，我們也要看到美國(guó)的高度形式主義化法律如今所顯示的諸多弱點(diǎn)。舉其要者，首先是律師和法庭費(fèi)用高得離譜，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般人民所能肩負(fù)的程度——這是韋伯早已經(jīng)觀察到的問(wèn)題。其導(dǎo)因歸根到底乃是（韋伯所倡議的）法律體制的高度封閉化和專(zhuān)業(yè)化。再則是過(guò)度形式化而無(wú)顧實(shí)質(zhì)的問(wèn)題。譬如，如今大跨國(guó)公司廣泛雇用眾多專(zhuān)業(yè)律師和會(huì)計(jì)師來(lái)為其鉆形式化法規(guī)中的漏洞和空隙，慣常并公開(kāi)地從事實(shí)質(zhì)上違法但形式上合法的行為。再則是過(guò)度法條主義化的問(wèn)題。譬如，美國(guó)法律近年來(lái)廣泛過(guò)度形式化地使用“三振出局”的條文，不合理地嚴(yán)重懲罰下層社會(huì)的輕罪者，尤其是少數(shù)民族和貧窮群體。那樣的現(xiàn)象與跨國(guó)公司的行為形成鮮明的對(duì)照，直接影響到法律體系整體的威信和效率。固然，中國(guó)的實(shí)質(zhì)主義傾向也有眾多的弱點(diǎn)，但可以適當(dāng)采用一定程度的程序化和規(guī)范化來(lái)遏制。這不是一個(gè)形式與實(shí)質(zhì)非此即彼的問(wèn)題，而應(yīng)該是一個(gè)在兩者之中“取長(zhǎng)補(bǔ)短”的問(wèn)題。
相應(yīng)當(dāng)前的“民法典”編纂而試圖更為系統(tǒng)地突出融合中西的理論與實(shí)例，新作繼而展開(kāi)論述且聚焦于三個(gè)主要領(lǐng)域的探討。一是結(jié)合實(shí)質(zhì)性調(diào)解（包括民間、行政與法院調(diào)解）與形式化法院制度的具體方案，建議從具體情況出發(fā)，在無(wú)明確過(guò)錯(cuò)的爭(zhēng)執(zhí)中采用實(shí)質(zhì)性調(diào)解，有明確對(duì)錯(cuò)的糾紛則采用形式化的法院裁判。二是在道德理念層面上，倡議結(jié)合中國(guó)的“家庭主義”道德理念和 西方的“個(gè)人主義”法理，考慮到現(xiàn)今社會(huì)的實(shí)際需要與具體問(wèn)題，可以在不同的實(shí)際情況下，適用或結(jié)合不同法理的方案。最后是“政”與“法”交織的黨國(guó)體制，以及其如何長(zhǎng)期結(jié)合的可能方案，倡議把黨章確立為中國(guó)的非正式“實(shí)質(zhì)憲法”，借此進(jìn)一步明確共產(chǎn)黨自我設(shè)定的“代表中國(guó)最廣大人民的根本利益”的歷史使命。同時(shí)，以引進(jìn)的形式主義化憲法為國(guó)家機(jī)構(gòu)的正式“形式憲法”。兩者可以逐步形成一個(gè)相互補(bǔ)充和制約的體系，取長(zhǎng)補(bǔ)短。這其中的一個(gè)要點(diǎn)應(yīng)該是，在革命勝利已經(jīng)70年之后的今天，可以把黨組織進(jìn)一步透明化、民主化，更完全地脫離其列寧主義式的地下革命黨歷史背景遺留下來(lái)的一些不再符合歷史需要的制度和操作方式。如今，中國(guó)正處于一個(gè)歷史性的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，需要設(shè)想、創(chuàng)建可以長(zhǎng)期持續(xù)的、具有中國(guó)特色的、“萬(wàn)世之法”的正義體系。
三、新型的中華法系
本文和筆者的新書(shū)因此具有以下幾個(gè)主要特點(diǎn)：首先是把“法律”和“正義”理解為活生生的使用和轉(zhuǎn)變中的體系；從歷史、現(xiàn)實(shí)以及前瞻的視角來(lái)設(shè)想中國(guó)應(yīng)該建立的正義體系，試圖根據(jù)已經(jīng)具有一定成功經(jīng)驗(yàn)的具體實(shí)例來(lái)初步勾勒出一個(gè)未來(lái)的圖景；同時(shí)，也檢視一些反面的實(shí)例，來(lái)進(jìn)一步闡明正面實(shí)例的含義以及其對(duì)立法方向的啟示。
本文和作者新作的視野跟如今分別占據(jù)法學(xué)兩大主流的“移植主義”和“本土主義”都十分不同，也與簡(jiǎn)單的、描述性的“多元主義”不同。所突出的是一個(gè)融合和超越“非此即彼”二元對(duì)立的思路；說(shuō)明長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)用道德主義在中國(guó)古今正義體系中所起的主導(dǎo)作用；闡釋其與來(lái)自西方的形式主義主流的不同，由此來(lái)勾勒一個(gè)“實(shí)質(zhì)理性”的正義體系傳統(tǒng)。而后，借助西方挑戰(zhàn)主流的理論，如美國(guó)的實(shí)用主義、現(xiàn)實(shí)主義和后現(xiàn)代主義傳統(tǒng)，以及歐洲的“歷史法學(xué)”“法社會(huì)學(xué)”“程序主義”法學(xué)等非主流法學(xué)傳統(tǒng)，來(lái)對(duì)形式主義法律進(jìn)行優(yōu)劣的梳理，再由此探討中國(guó)的實(shí)質(zhì)主義法律傳統(tǒng)應(yīng)該如何與西方偏重形式主義的法律共存、拉鋸、融合。
筆者不僅從立法的角度，也從學(xué)術(shù)研究和認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)對(duì)比“形式理性”和“實(shí)質(zhì)理性”兩大法律思維方式，并建議同時(shí)借用兩者，由其相互作用、融合以及創(chuàng)新來(lái)超越單一方的局限和偏頗，借此來(lái)形成未來(lái)的新型中華法系。從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)考慮，形式和實(shí)質(zhì)、抽象和具體、普適和特殊都是真實(shí)世界所必然具有的雙維，不可簡(jiǎn)單偏重任何單一方。兼顧雙方，追求其最優(yōu)配合乃至超越兩者，既是學(xué)術(shù)認(rèn)知也是正義體系制定的明智選擇。未來(lái)的道路需要從兩者的實(shí)際并存出發(fā)，不僅要追求其逐步磨合，更要探索其融合與超越的道路。那樣，才可能真正跳出“非此即彼”二元對(duì)立的束縛，建立中國(guó)式的、真正現(xiàn)代的、可長(zhǎng)期持續(xù)的新型中華法系。
四、一個(gè)新型的“萬(wàn)世之法”
中國(guó)今天面對(duì)的問(wèn)題使我們聯(lián)想到秦漢一統(tǒng)之后所要解決的問(wèn)題：不是簡(jiǎn)單繼受春秋戰(zhàn)國(guó)百家中任何一國(guó)或一家的理論，而是在新時(shí)代中，如何建立新的、長(zhǎng)期可持續(xù)的“萬(wàn)世之法”的問(wèn)題，尤其不是在法家或儒家的二元對(duì)立之中簡(jiǎn)單選一的問(wèn)題，而是要探尋超越兩者的綜合；不是繼受任何單一元，而是如何綜合多元的各元而超越之，如何開(kāi)啟綜合與整合的、長(zhǎng)遠(yuǎn)的正義體系。
回顧漢代前期的歷史，對(duì)我們今天的問(wèn)題具有特別啟發(fā)的思想是當(dāng)時(shí)的儒家思想，特別是董仲舒（約公元前179年-前104年）思想中的洞見(jiàn)。他在嚴(yán)峻的法家的治理體系和法律之上，納入、貫穿儒家的道德理念，特別是“仁政”與“德治”，借以補(bǔ)法家之不足，要求在嚴(yán)厲的制度之中，添加和貫穿仁慈、溫和的道德理念。其卓越之處在于不簡(jiǎn)單依賴(lài)法、儒任何單一方，而是憑借兩者的并用與結(jié)合來(lái)創(chuàng)建一個(gè)更寬闊、更包容、更可持續(xù)的正義體系。
如此的思路和其從陰陽(yáng)學(xué)納入的宇宙觀是一致的，認(rèn)識(shí)到陰與陽(yáng)的有機(jī)結(jié)合，好比法家與儒家的結(jié)合，要比任何單一方更全面、更可持續(xù)，盡可能使偏重刑罰的（正式正義的）法家法律體系為輔，儒家的德治、仁政為主。同時(shí)，借助儒家的和諧人際關(guān)系理念，開(kāi)啟家族和村社中的（非正式）民間調(diào)解機(jī)制之逐步形成，其后成為非正式正義（民間調(diào)解）與正式正義（法庭判決）結(jié)合的正義體系，比其任何單一方具有更為長(zhǎng)期的可持續(xù)性。在我看來(lái)，正是這些基本點(diǎn)，而不僅是瞿同祖先生所強(qiáng)調(diào)的把法家法律等級(jí)化（即在其適用中加上儒家的尊卑之分），才是“法律的儒家化”的至為重要的內(nèi)容。其實(shí)，瞿同祖在其論證法律的儒家化的過(guò)程中，雖然特別突出了源自儒家的尊卑等級(jí)之分，但在其著作的最后部分，也提到了董仲舒的“陽(yáng)者，天之德也。陰者，天之刑也的思路 ”（Ch’ü ，1965：271；亦見(jiàn)董仲舒，2001：457，以及馮友蘭，1993：512），亦即（可以稱(chēng)作）“陽(yáng)儒陰法”的構(gòu)想 。當(dāng)然，瞿之特別強(qiáng)調(diào)“禮”和“三綱五常”，以及其中的等級(jí)尊卑劃分，把其當(dāng)作儒家的核心制度，是沒(méi)有錯(cuò)的，但在筆者看來(lái)，儒家的思想中至為關(guān)鍵的，不是其等級(jí)制度，而是具有普遍價(jià)值的“仁”的崇高道德理念。對(duì)今天的中國(guó)來(lái)說(shuō)，尤其如此。
董仲舒承繼的是儒家一貫的“仁政”理念，譬如，聲稱(chēng)“天，仁也”（轉(zhuǎn)引自馮友蘭，1993：528），提出“以仁安人，以義正我”（同上：519）的設(shè)想。特別是對(duì)“德”與“利”的鑒別，即《論語(yǔ)》之所謂“君子喻于義，小人喻于利”（《論語(yǔ)·里仁》），由此來(lái)反思劇變時(shí)代中的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。對(duì)我們今天的現(xiàn)實(shí)來(lái)說(shuō)，這樣的理念有極其重要的啟示。 “利”是資本主義價(jià)值觀的核心。新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)中最主要的潮流“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”提倡的是，憑借人人自我逐利來(lái)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并因此而特別強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定的私有產(chǎn)權(quán)，認(rèn)為那樣才有可能激勵(lì)人們的創(chuàng)業(yè)而推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并美其言曰，如此才能造福全社會(huì)。在那樣的價(jià)值觀的影響下，如今中國(guó)社會(huì)實(shí)際上已經(jīng)成為一個(gè)逐利“小人”的天下，幾乎人人都在忙著盤(pán)算怎樣去賺更多錢(qián)。儒家的義與利劃分則自始便已對(duì)此做出了深刻的批評(píng)，可以說(shuō)一言點(diǎn)到其中的致命問(wèn)題。今天讀來(lái)，特別適切。
固然，董仲舒非常有意識(shí)地要為漢代皇朝建立一統(tǒng)天下的統(tǒng)治意識(shí)形態(tài)。西方19世紀(jì)的漢學(xué)大家理雅各James Legge，在其影響深遠(yuǎn)的大作中把其稱(chēng)作“帝國(guó)儒家主義”（imperial Confucianism，Legge，1877-1878）。其中，董仲舒借助“陰陽(yáng)五行”的宇宙觀將皇帝置于“天人之際”，為的既是鞏固皇帝的威權(quán)，也是借“天”來(lái)限制皇帝的權(quán)力（蕭公權(quán)，1982：515-550）。他特別強(qiáng)調(diào)“災(zāi)異”，以為其表達(dá)了“天”對(duì)處于天人之際的皇帝的“譴告”。那樣的學(xué)說(shuō)，雖然鞏固了歷代的帝國(guó)政治體制，但是并不符合當(dāng)今的需要。它有意識(shí)地把儒家學(xué)說(shuō)構(gòu)成一家獨(dú)尊的統(tǒng)治意識(shí)形態(tài)，乃至于將其宗教化，當(dāng)然也不符現(xiàn)實(shí)需要。
這里還要說(shuō)明，在儒學(xué)之中，董仲舒的帝國(guó)儒家主義思想和經(jīng)學(xué)中的今文學(xué)派有一定的關(guān)聯(lián)。在今文學(xué)（亦可稱(chēng)公羊?qū)W）的“家法”中，一貫把孔子建構(gòu)為“有其德而無(wú)其位”的“素王”；讀《春秋》以《公羊傳》（而不是《左傳》）為主導(dǎo)，突出其所包含的“微言大義”，特別是對(duì)統(tǒng)治者的“一字之褒，榮于華袞；一字之貶，嚴(yán)于斧鉞”，宇宙觀則取自《易經(jīng)》。如此的思想帶有強(qiáng)烈的應(yīng)時(shí)而變的歷史感與“改革”傾向，故其“家法”包括把孔子認(rèn)作“圣之時(shí)者也”。到了近現(xiàn)代，今文經(jīng)學(xué)派的這些思路在康有為的思想中得到至為系統(tǒng)的表達(dá)。筆者青年時(shí)曾在臺(tái)灣師從經(jīng)學(xué)家愛(ài)新覺(jué)羅·毓鋆（“俗姓”劉，康有為的“第三代“天游”輩弟子，后來(lái)在臺(tái)灣的經(jīng)學(xué)界中影響頗大），對(duì)劉毓鋆老師講授的這些（公羊）“家法”至今記憶猶新。今天回顧，其核心在其崇高的、帶有永恒價(jià)值的道德理念“仁”與“德”——也是中華文明以及中華法系的核心。
筆者正是出于對(duì)儒家和其所代表的中華文明如此的理解，來(lái)設(shè)想中國(guó)正義體系今后的走向。這顯然不是一個(gè)簡(jiǎn)單的復(fù)古設(shè)想，當(dāng)然也不是簡(jiǎn)單的全盤(pán)西化設(shè)想。我們需要的是，一方面借助儒家思想中至能適應(yīng)現(xiàn)代需要的傳統(tǒng)，來(lái)對(duì)中華文明的實(shí)質(zhì)理性正義傳統(tǒng)進(jìn)行溯本求源的梳理，另一方面同樣借助西方一些至具洞察力的非主流傳統(tǒng)，如法律實(shí)用主義、后現(xiàn)代主義以及實(shí)質(zhì)主義來(lái)對(duì)其主流形式理性法律傳統(tǒng)進(jìn)行去劣存優(yōu)的梳理。在兩者的并存和拉鋸的大框架之下，來(lái)設(shè)想一個(gè)新型的中國(guó)正義體系。具體的研究和所倡導(dǎo)的立法進(jìn)路則是，從實(shí)踐歷史中區(qū)別優(yōu)良的融合和惡劣的失誤，梳理其中所包含的法理，借此來(lái)探尋綜合兩者的方向和道路。這是一個(gè)要求綜合中西的設(shè)想，也是一個(gè)要求適用于中國(guó)變遷中的實(shí)際的設(shè)想。筆者深信，來(lái)自那樣的探索而形成的正義體系，才可能成為一個(gè)可供“萬(wàn)世”之用的新型中華法系。