一、問題的提出：合同僵局如何破解
X、Y均為商事主體，雙方約定X租賃經(jīng)營(yíng)Y的企業(yè)Z廠，為期20年。作為租賃標(biāo)的的Z廠，不僅包括其設(shè)備，也包括經(jīng)X篩選后留用的企業(yè)工人350余人。在租賃經(jīng)營(yíng)期間，所有人員身份不發(fā)生變化，Y負(fù)擔(dān)下崗員工基本工資及有關(guān)保險(xiǎn)費(fèi)用，X根據(jù)工作崗位等因素確定聘用人員工資，并承擔(dān)資產(chǎn)保險(xiǎn)和留用人員的保險(xiǎn)等費(fèi)用。X經(jīng)營(yíng)Z廠一年后，Y的控股公司下發(fā)文件，擬給公司員工增資。在調(diào)資文件下達(dá)前后的一段期間內(nèi)，Z廠部分工人集會(huì)要求回Y公司、增加工資，并在網(wǎng)上發(fā)帖號(hào)召Z廠工人到總公司門口集會(huì)進(jìn)行集體維權(quán)。X向Y發(fā)函，表明因Y的集團(tuán)公司下達(dá)調(diào)資文件，影響職工情緒，給生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)帶來嚴(yán)重影響，并連續(xù)發(fā)生惡性事故，被迫停產(chǎn)等。次日，Y向X復(fù)函稱，X擅自停止Z廠生產(chǎn)、給職工放假并進(jìn)行招工的做法違反合同約定，屬單方違約行為，并要求接管Z廠。在Z廠停產(chǎn)后，其中某工段改由Y管理。后雖經(jīng)當(dāng)?shù)卣{(diào)和，但未實(shí)際奏效。
X起訴，要求根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)第94條第4項(xiàng)之規(guī)定，判令解除租賃合同及其補(bǔ)充協(xié)議、賠償損失(包括利潤(rùn)損失)、返還固定資產(chǎn)投入、返還原材料款等。Y反訴要求解除租賃合同關(guān)系，并要求返還財(cái)產(chǎn)、向Y支付截至合同解除之日尚未支付完畢的租賃費(fèi)、工傷保險(xiǎn)費(fèi)、失業(yè)保險(xiǎn)金、工會(huì)經(jīng)費(fèi)、水電氣汽費(fèi)、工人工資等，并要求賠償損失等。
一審山西省高級(jí)人民法院認(rèn)為，在本案合同效力既定的情況下，雙方均要求判令解除合同，基此，雙方均以明確意思表示不再履行原租賃合同及其補(bǔ)充協(xié)議，故從解決糾紛及若繼續(xù)履行將難以實(shí)現(xiàn)合同目的考慮，應(yīng)判令解除該合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議。判決解除租賃合同及其補(bǔ)充協(xié)議，返還財(cái)產(chǎn)等。原、被告雙方均不服該判決，向最高人民法院提起上訴。
最高人民法院認(rèn)為，雙方在當(dāng)?shù)卣鞒值膮f(xié)調(diào)會(huì)紀(jì)要上簽字確認(rèn)，均表達(dá)了終止合同的意思表示，并以此為由認(rèn)定合同解除。最高人民法院認(rèn)為雙方都存在違約行為，但均未達(dá)到根本違約的嚴(yán)重程度。
本案是一起典型的合同僵局事例，問題的焦點(diǎn)在于，在合同關(guān)系無以維系且當(dāng)事人請(qǐng)求解除的情況下，法院應(yīng)如何解除，合同僵局究竟如何破解。
二、我國(guó)法的回應(yīng)手段
(一)基于現(xiàn)行法框架的分析
先說本案合同，它是企業(yè)租賃合同，租賃的對(duì)象是企業(yè)，不屬于“物”。日本通說將此解釋為類似于租賃的非典型合同(無名合同);在我國(guó)現(xiàn)行法的框架下，該合同也宜解釋為非典型合同，可以類推適用《合同法》關(guān)于租賃的規(guī)定；又依《合同法》第124條，該合同適用合同法總則的規(guī)定。另外，還應(yīng)注意兩點(diǎn)：其一，企業(yè)租賃合同屬于繼續(xù)性合同，而非一時(shí)性合同；其二，本案企業(yè)租賃合同屬于定期租賃合同，而非不定期租賃合同。
再說《合同法》中的“解除”，這是一個(gè)總括概念，既包括傳統(tǒng)民法上的解除(Rücktritt)，也包括終止(Kündigung)。因而，《合同法》“總則”中的解除規(guī)則，既適用于一時(shí)性合同(contract to be performed at one time),也適用于繼續(xù)性合同(英文文獻(xiàn)中慣稱long-term contract“長(zhǎng)期合同”，二者內(nèi)涵嚴(yán)格地講并不完全一致，不嚴(yán)格地講大體相當(dāng))。當(dāng)然，《合同法》立法者設(shè)定上述規(guī)則的時(shí)候，事實(shí)上多以一時(shí)性合同(比如買賣合同)為典型，對(duì)于繼續(xù)性合同本身的特殊性關(guān)注不足(僅在第97條對(duì)解除的后果是否就已履行的部分恢復(fù)原狀等，以“根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)”的表述，作靈活的應(yīng)對(duì))。換言之，《合同法》“總則”中的解除規(guī)則，被默認(rèn)普遍適用于繼續(xù)性合同，同時(shí)，沒有專門針對(duì)繼續(xù)性合同規(guī)定其特有的解除規(guī)則。此外，在《合同法》“分則”中，針對(duì)借款合同、租賃合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同等具體的繼續(xù)性合同，有若干具體的解除規(guī)則。
如本文所舉案例，現(xiàn)實(shí)生活中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)合同僵局，如果確實(shí)需要讓合同解除，在現(xiàn)行法中是否有應(yīng)對(duì)手段？首先，在《合同法》“分則”租賃合同一章，雖規(guī)定了若干特殊法定解除原因，但在本案情形尚無法使用。故無論是當(dāng)事人還是法院，均在《合同法》“總則”中尋找出路�？赡艿幕A(chǔ)大體包括：其一、合意解除(《合同法》第93條第1款)；其二、約定解除(《合同法》第93條第2款)；其三、因違約之法定解除(《合同法》第94條第2-4項(xiàng))；其四、因不可抗力之法定解除(《合同法》第94條第1項(xiàng))。除此之外，基于司法解釋的補(bǔ)充，尚有第五，因情事變更之司法解除(《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋(二)》，簡(jiǎn)稱《合同法司法解釋二》，第26條)。就所舉案例，作為合同履行障礙直接原因的工人維權(quán)停止生產(chǎn)(罷工)縱然算是不可抗力，也只是導(dǎo)致本案合同一時(shí)的不能履行，并非永久不能履行，因而，原則上尚不構(gòu)成解除租賃合同的理由；雙方當(dāng)事人均未選擇不可抗力支持其主張解除合同，也反映出在當(dāng)事人的心中也是不能(或者不愿)借助不可抗力解除。從最大程度地在法律效果上對(duì)自己有利出發(fā)，雙方當(dāng)事人均選擇主張因?qū)Ψ竭`約而解除。可是在本案中，最高人民法院認(rèn)定，合同雙方雖均存在違約行為，但都未達(dá)到使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的程度，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成根本違約。至此，不符合《合同法》第94條規(guī)定的一般法定解除原因。至于情事變更，在該案兩級(jí)法院審理中，當(dāng)事人沒有提及，法院也沒有考慮(案發(fā)時(shí)《合同法司法解釋二》尚未出臺(tái))。事后來看，即便按照司法解釋中的情事變更規(guī)則，似乎也難構(gòu)成情事變更。至此可見，在現(xiàn)行法框架下，無論是一般法定解除還是司法解除，均不足以解決問題。加之當(dāng)事人沒有約定解除事由，故唯一剩下的只有合意解除。以下分析本案兩審中的合意解除。
一審法院基于雙方均要求判令解除合同，認(rèn)為“雙方均以明確意思表示不再履行原租賃合同及其補(bǔ)充協(xié)議，故從解決糾紛及若繼續(xù)履行將難以實(shí)現(xiàn)合同目的考慮，應(yīng)判令解除該合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議”，將解除合同的正當(dāng)根據(jù)往當(dāng)事人雙方的意思表示上去尋找。隱含的意思是，雙方就解除合同是有共同的意思表示的。換言之，默認(rèn)當(dāng)事人有解除合同的合意。姑且稱之為“默示的合意解除”路徑。該路徑是從雙方意思中提取公因子(common factor)，據(jù)以構(gòu)成合意的基礎(chǔ)。那么，這一路徑有什么問題呢？它最大的問題在于對(duì)當(dāng)事人意思的擬制，人為制造出一個(gè)“解除合同”，這個(gè)“解除合同”可能并不符合當(dāng)事人的意思。雙方當(dāng)事人在訴訟請(qǐng)求和反請(qǐng)求中均主張因?qū)Ψ竭`約而解除，表面上看在解除合同方面是共同的，但雙方對(duì)于解除的后果(賠償損失等問題)上認(rèn)識(shí)分歧巨大。而當(dāng)事人對(duì)于解除及其后果本是有機(jī)結(jié)合在一起的(即“解除+對(duì)方向我賠償”)，如果沒有“對(duì)方向我賠償”或者賠償不如期待，該方當(dāng)事人可能就不想解除。一審法院擬制“解除合同”的實(shí)際結(jié)果是，雙方對(duì)一審判決均不滿意，均提起上訴。
二審最高人民法院沒有采納“默示的合意解除”路徑，而是改采“明示的合意解除”路徑。可是，對(duì)此并非沒有質(zhì)疑的空間：其一，該案雙方均將解除合同作為第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求或者反訴請(qǐng)求，特別是，雙方均明確了其主張解除的依據(jù)是《合同法》第94條，對(duì)方構(gòu)成根本違約(或者嚴(yán)重違約)，顯然雙方并不認(rèn)為它們已經(jīng)合意解除了該案租賃合同及其補(bǔ)充協(xié)議。其二，即便認(rèn)為雙方此前曾在解除合同這一點(diǎn)上達(dá)成過合意，事后雙方起訴及反訴的第一項(xiàng)請(qǐng)求均要求解除合同，是不是可以解釋為事后以行為否定了此前曾經(jīng)達(dá)成過的合意呢？由此看來，“明示的合意解除”路徑也不是萬靈藥，它在本案中的出現(xiàn)具有很大的偶然性，因而其可使用性也就具有很大的不確定性。假如當(dāng)?shù)卣辉M織過協(xié)調(diào)會(huì)，最高人民法院是否判決合同解除呢？在數(shù)年后的另外一起案件中，最高人民法院在類似的情形下，采取了與本案一審“默示的合意解除”路徑一樣的手法。可是，“默示的合意解除”路徑的采用同樣也具有很大的偶然性，其可采性也有很大不確定性。假如被告不提起反訴，或者不作解除合同的意思表示，法院又能怎樣裁判？
由此可見，在租賃合同等繼續(xù)性合同中，確實(shí)會(huì)存在雙方都存在違約但都沒有構(gòu)成根本違約的情形，合同關(guān)系難以繼續(xù)，法院便想方設(shè)法來解除合同�，F(xiàn)行法合同“解除事由”規(guī)則供給有限，法院便被迫從當(dāng)事人的意思方面尋求突破，于是出現(xiàn)上述默示或者明示合意解除的不同路徑。筆者對(duì)法院的做法抱以同情的理解，也無意批評(píng)裁判法官。但筆者認(rèn)為，由此暴露出來我國(guó)現(xiàn)行法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則供給不足問題，確實(shí)需要改進(jìn)。
(二)基于民法典合同編(二審稿)“違約方解除權(quán)”規(guī)則的分析
立法規(guī)則的缺失須通過立法解決。借民法法典化之機(jī)，補(bǔ)充相應(yīng)的規(guī)則，無疑正當(dāng)其時(shí)。那么，應(yīng)該補(bǔ)充什么樣的規(guī)則呢？
本案租賃合同明確約定了20年的期限，是定期租賃，顯然不屬于“不定期合同”，無法適用《合同編(二審稿)》第353條第2款新增的一般規(guī)定(繼續(xù)性合同的普通終止)。為了化解定期繼續(xù)性合同的合同僵局，上述“草案”同條第3款規(guī)定了所謂的“違約方解除權(quán)”，即“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”。那么，該“草案”規(guī)定能解決本案問題嗎？不能，因?yàn)闊o論是原告還是被告，均沒有以對(duì)方根本違約為由的解除權(quán)，更談不上“濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平”，由此可見，“草案”新創(chuàng)的規(guī)則在本文實(shí)際案例面前完敗，必須改造。
立法草案中的“違約方解除權(quán)”規(guī)則欠缺比較法基礎(chǔ)，那么，從比較法出發(fā)，相應(yīng)的合同僵局問題有沒有什么解決方案可供參考呢？
三、比較法考察
(一)德國(guó)法
關(guān)于繼續(xù)性合同解除的事由，德國(guó)法區(qū)分普通終止(die ordentliche Kündigung)與特別終止(di eaußerordentliche Kündigung)。普通終止，不需要理由；特別終止，則需要說明理由。
關(guān)于繼續(xù)性合同的特別終止，《德國(guó)民法典》第314條“因重大事由而終止繼續(xù)性債之關(guān)系(Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund)”，其構(gòu)成要件如下：
1.繼續(xù)性合同
《德國(guó)民法典》第314條適用于繼續(xù)性債之關(guān)系，這是一個(gè)出了名的難以定義的概念，它也被譯作“履行循環(huán)發(fā)生債務(wù)的合同”。各種定義均突出了該合同要具有“時(shí)間因素”(time element)，因此在當(dāng)事人之間產(chǎn)生繼續(xù)性債務(wù)：在當(dāng)事人之間不斷地發(fā)生給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，這有別于一時(shí)性合同(contract aiming at a mere one-off exchange of performances)。繼續(xù)性合同通常要求當(dāng)事人要么履行行為持續(xù)很長(zhǎng)時(shí)間，要么不斷重復(fù)履行行為。另外，繼續(xù)性合同事實(shí)上還有一個(gè)特點(diǎn)，即合同債務(wù)的總量事先并不清楚，而是取決于合同的持續(xù)時(shí)間。
就可以歸入繼續(xù)性債之關(guān)系的合同類型，學(xué)者已形成比較一致的認(rèn)識(shí)。其中，有些是在《德國(guó)民法典》中規(guī)定的合同類型，包括使用租賃、用益租賃、使用借貸、消費(fèi)借貸、雇傭、寄托、合伙以及保險(xiǎn)。另外，有些在法律實(shí)務(wù)中發(fā)展出來但并未被民法典規(guī)范的合同類型也可歸入繼續(xù)性債之關(guān)系，典型事例包括保理、特許經(jīng)營(yíng)、設(shè)施管理、啤酒供應(yīng)、護(hù)理(care-taking)、倉儲(chǔ)、仲裁、許可證以及出版。
2.重大事由(令人信服之事由)
依德國(guó)法，對(duì)于因重大事由而終止繼續(xù)性債之關(guān)系，最重要的要件便是須存在“重大事由”(wichtiger Grund)。英文翻譯為“令人信服之事由”(compelling reason)，德國(guó)學(xué)者認(rèn)為該英譯較之德文字面含義更得法意精髓。依《德國(guó)民法典》第314條第1款第2句，在斟酌個(gè)案所有具體情事，且衡量雙方之利益后，維持該合同關(guān)系到約定之消滅期限或終止期限屆滿，對(duì)終止之一方無期待可能性者，有重大事由之存在。
不過，也有德國(guó)學(xué)者認(rèn)為這一規(guī)定的作用是有限的，因?yàn)橹卮笫掠蛇@一不確定概念最終被另外一個(gè)不確定概念(合同存續(xù)的不可苛求性)所取代�？墒�，進(jìn)一步的法律特定化是不可能的，因?yàn)樵诰唧w合同類型中的要件是非常不同的。無論如何要澄清的是，終止事由必須通過個(gè)案中廣泛的利益衡量來確定。
法院發(fā)展了一些一般性的指引或者標(biāo)準(zhǔn)：所要求的對(duì)于所有具體情事的評(píng)價(jià)要取決于所涉合同類型的特殊性；違反合同可能(并且經(jīng)常會(huì))成為確立重大事由的基礎(chǔ)；一些不太重要的事實(shí)累積起來也可以構(gòu)成重大事由；重大事由存在的相關(guān)時(shí)間點(diǎn)是終止通知作出時(shí)；只是對(duì)對(duì)方異常行為起了懷疑，但既不能證實(shí)也無法證偽的，也可能成為重大事由的基礎(chǔ)(不過，當(dāng)事人應(yīng)證明支撐這種懷疑的事實(shí)，方得以此為由終止合同)。
作為一條通用規(guī)則，引發(fā)重大事由的事實(shí)須處于對(duì)方當(dāng)事人的“風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域”(sphere of risk)。風(fēng)險(xiǎn)的分配取決于合同條款、其目的以及相關(guān)立法規(guī)則。如果重大事由的事實(shí)處于意欲終止合同一方的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，其終止的意思僅在例外場(chǎng)合可得有效。在判斷重大事由是否成立要考慮一項(xiàng)因素，即對(duì)意欲終止的一方，讓他不去終止而是依其酌處權(quán)作出別的默認(rèn)選項(xiàng)，是否可得接受。如果合同的履行需要當(dāng)事人之間的人際配合，則成立重大事由的門檻便要低些。
對(duì)于達(dá)到重大事由的門檻，對(duì)方的過錯(cuò)行為既非必要，也不充分。如果想終止合同的一方自己有過錯(cuò)行為，這并不必然排除重大事由的構(gòu)成。不過，如果該方當(dāng)事人對(duì)于雙方關(guān)系破裂負(fù)主要責(zé)任，或者他行為不誠(chéng)實(shí)，法院通常會(huì)不認(rèn)定成立重大事由。
德國(guó)法院認(rèn)可基于重大事由終止合同的情形包括：健身房合同場(chǎng)合的懷孕，以及就約定的疾病按日給付保險(xiǎn)金的保險(xiǎn)合同場(chǎng)合被保險(xiǎn)人有常規(guī)性的工作行為。與此相對(duì)，德國(guó)法院在下列情形否定了基于重大事由終止合同：某人搬家到了一個(gè)沒有高速寬帶的區(qū)域，他不能以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能鋪設(shè)線纜為由終止合同；債務(wù)人與另一公司的合并，只要合并對(duì)于想終止合同的一方?jīng)]有帶來實(shí)質(zhì)性的變化，便不構(gòu)成重大事由；同理，公司負(fù)責(zé)人的辭職對(duì)于該負(fù)責(zé)人就公司債務(wù)所提供的擔(dān)保并不構(gòu)成重大事由；商事主體締結(jié)的倉儲(chǔ)合同不能單純因?yàn)樵撋淌轮黧w因資金問題而清算從而便終止。
在德國(guó)法上，基于重大事由而終止合同，通常被理解為是對(duì)于不可預(yù)見的情事變更的回應(yīng)，而當(dāng)事人如果預(yù)見到了這些變化，便會(huì)在合同中加以考慮。由此看來，合同終止(對(duì)于德國(guó)學(xué)者而言)并非對(duì)于通行的合同神圣原則不正當(dāng)?shù)睦狻＿@也可以解釋何以合同成立前存在的事由，只要終止方不知，仍可構(gòu)成重大事由。
3.補(bǔ)救期限徒過或催告而無效果
這是《德國(guó)民法典》第314條第2款第1句的要求，其目的是要讓對(duì)方知道當(dāng)下的情況，并且向?qū)Ψ叫己芸炀鸵扇⌒袆?dòng)了。對(duì)方因此面對(duì)其行為可能的后果，被給予機(jī)會(huì)以改變其做法。另外，催告也有助于證立重大事由，因?yàn)槿绻麑?duì)方經(jīng)催告仍不停止其危害行為，這會(huì)特別有損于合同關(guān)系中的信賴。如果違反合同義務(wù)的行為持續(xù)存在，補(bǔ)救期限便是合適的。典型的事例是持續(xù)的不履行。如果違反發(fā)生在過去，則須給予催告，比如違反保護(hù)相對(duì)人利益的義務(wù)僅發(fā)生了一次，并且沒有其他后果。
要求補(bǔ)救的通知或者催告通知須指明危害行為以及因該行為持續(xù)存在所會(huì)造成的嚴(yán)重后果。須告知對(duì)方，通過合同的未來合作受到了危害。受害方應(yīng)該確定或者至少表明補(bǔ)救期間的截止時(shí)點(diǎn)。如果期間定得過短，則按照合理期間處理。
根據(jù)第314條第2款第2句，在符合《德國(guó)民法典》第323條第2款第1項(xiàng)和第2項(xiàng)的情形下，為補(bǔ)救而指定期間或者催告通知是不必要的。該第1項(xiàng)是對(duì)認(rèn)真且確定地拒絕履行；第2項(xiàng)規(guī)定定期行為場(chǎng)合債務(wù)人的不履行。
4.終止的通知
最后，主張重大事由的當(dāng)事人須向?qū)Ψ桨l(fā)出終止通知(第314條第1款第1句)。該通知無須表明終止的事由，尤其是，重大事由無須表述出來。然而，一旦對(duì)方要求，終止合同方則有義務(wù)不遲延地表明這些事由(該義務(wù)一般是類推自《德國(guó)民法典》第626條第2款第3句)。
依第314條第3款，終止權(quán)人須在知悉重大事由后的合理期間內(nèi)通知終止。該期間開始于實(shí)際知悉，因重大過失而不知，并不啟動(dòng)該終止期間。在發(fā)出通知之前等待過久表明繼續(xù)合同關(guān)系對(duì)于終止權(quán)人是可以接受的。通過確保通知系依合理的速度發(fā)出，第314條第3款保護(hù)了相對(duì)人免于對(duì)未來合同繼續(xù)存在有持久的不確定性。
何謂合理期間，取決于合同類型以及個(gè)案的具體情況。在特許經(jīng)銷商協(xié)議場(chǎng)合，法院認(rèn)為該期間為2個(gè)月；4個(gè)月對(duì)于用益租賃、3個(gè)月對(duì)于農(nóng)場(chǎng)的用益租賃，均被認(rèn)為是合理的。與之相對(duì)，對(duì)于商事代理協(xié)議，用2個(gè)月考慮被認(rèn)為太長(zhǎng)；同樣，2個(gè)月對(duì)于借貸合同以及5年對(duì)于商事租賃，均屬過長(zhǎng)。
(二)日本法
1.日本民法中的繼續(xù)性合同解除及判例的發(fā)展
關(guān)于合同解除，《日本民法典》在第三編債權(quán)第二章契約第一節(jié)總則中的第三款(第540條至第548條，2017年修改后該款變?yōu)榈谒目�，條文號(hào)沒有變化)作了集中規(guī)定。這些規(guī)定(特別是其中的第541條和第543條)是否適用于繼續(xù)性合同的“解約告知”，日本的判例及學(xué)說存在分歧。依山本敬三教授的概括，分別稱為“628條類推說”和“541條修正說”(判例)。
①628條類推說。“628條類推說”著眼于繼續(xù)性合同與交換型合同在性質(zhì)上的差異，認(rèn)為在繼續(xù)性合同場(chǎng)合完全排除契約總則部分“合同解除”相關(guān)規(guī)定的適用；對(duì)于繼續(xù)性合同，應(yīng)類推適用《日本民法典》第628條、第663條第2項(xiàng)、第678條第2項(xiàng)等規(guī)定，按照各種合同內(nèi)在的信賴關(guān)系的程度，承認(rèn)包括有償?shù)睦^續(xù)性合同因債務(wù)不履行的解消以及基于其他事由的合同解消在內(nèi)的解約告知制度。第628條(因不得已事由的解除)規(guī)定：“當(dāng)事人雖定雇傭期間，但有不得已事由時(shí)，各當(dāng)事人得直接將契約解除。但其事由系因當(dāng)事人一方的過失發(fā)生時(shí)，對(duì)于他方應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。”
②541條修正說(判例)。“541條修正說”(判例)認(rèn)為對(duì)于像租賃這種繼續(xù)性合同場(chǎng)合也適用《日本民法典》第541條，然就其要件，則要從作為租賃合同基礎(chǔ)的信賴關(guān)系的角度予以修正。《日本民法典》原第541條(因履行遲延的解除權(quán))規(guī)定：“當(dāng)事人的一方不履行其債務(wù)時(shí)，其相對(duì)人得定相當(dāng)期間催告其履行。如在其期間內(nèi)沒有履行時(shí)，得解除契約。”
③判例發(fā)展：信賴關(guān)系破壞法理。對(duì)于上述因債務(wù)不履行而解除合同的一般規(guī)則，在租賃合同(特別是以居住為目的的不動(dòng)產(chǎn)租賃)場(chǎng)合，日本判例發(fā)展出了“信賴關(guān)系破壞法理”。依開創(chuàng)該法理的先例判決，“租賃當(dāng)事人之一方，違反其義務(wù)，有違背信賴關(guān)系使租賃關(guān)系之繼續(xù)顯著困難的行為，于此場(chǎng)合，對(duì)方可無須催告地解除租賃合同”。這里的義務(wù)違反并不限于租賃合同(包含特別約定)的要素義務(wù)的不履行，也包含違反誠(chéng)信原則上的義務(wù)的行為。就發(fā)生解除權(quán)的信賴關(guān)系破壞，仍應(yīng)限定為基于租賃合同上義務(wù)的違反(包括對(duì)誠(chéng)信原則上義務(wù)的違反)。由于租賃是以當(dāng)事人相互的信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的繼續(xù)性合同，在租賃持續(xù)過程中，在一方當(dāng)事人有違背信賴關(guān)系、使租賃關(guān)系之繼續(xù)顯著困難之不信行為場(chǎng)合，對(duì)方當(dāng)事人便可以向?qū)斫獬赓U合同。因“信賴關(guān)系破壞法理”的出現(xiàn)，對(duì)于因債務(wù)不履行而解除合同的一般規(guī)則便有了如下修正：
第一，對(duì)催告解除的限制。出租人雖經(jīng)催告解除，但仍存在因信賴關(guān)系未破壞為理由而否定的可能性。作此主張時(shí)，信賴關(guān)系破壞之不存在，便屬于解除的阻卻原因(承租人的抗辯)。
第二，無催告解除。出租人雖尚未催告，仍有可能以存在信賴關(guān)系破壞而解除。作此主張時(shí)，信賴關(guān)系破壞之存在，便屬于出租人支撐其解除的成立要件(出租人的請(qǐng)求原因)。
第三，不存在不履行場(chǎng)合的解除。雖然談不上承租人違反了租賃合同上的義務(wù)，仍有可能以信賴關(guān)系破壞為理由而解除。作此主張時(shí)，信賴關(guān)系之破壞，便屬于出租人支撐其解除的成立要件(出租人的請(qǐng)求原因)。
2.日本民法修改
在日本民法典修改過程中，2009年5月以鎌田薰(早稻田大學(xué)教授)為首的日本民法(債權(quán)法)改正檢討委員會(huì)發(fā)布了《債權(quán)法改正基本方針》，其中涉及繼續(xù)性合同解除問題，相關(guān)的說明可以代表此次修改的基本立場(chǎng)。
《債權(quán)法改正基本方針》第3編債權(quán)第2部各種合同第16章補(bǔ)則的第2節(jié)規(guī)定“繼續(xù)性合同等”，關(guān)注繼續(xù)性合同的特殊性并嘗試在立法中加以規(guī)范，引人注目。該草案在“繼續(xù)性合同等”中規(guī)定了如下內(nèi)容：繼續(xù)性合同的定義(第3.2.16.12條)、未定期間合同的終了(第3.2.16.13條)、已定期間合同的終了(第3.2.16.14條)、解除的效果(第3.2.16.15條)、分割履行合同的解除(第3.2.16.16條)和多數(shù)當(dāng)事人型繼續(xù)性合同(第3.2.16.17條)。日本該草案并未規(guī)定基于重大事由的解除，主要理由如下：①該草案關(guān)于因債務(wù)不履行的解除，在其一般要件中以“債務(wù)的重大不履行”為標(biāo)準(zhǔn)(第3.1.1.77條解除權(quán)的發(fā)生要件)，而繼續(xù)性合同的解除通常可以依該規(guī)定解決；②就繼續(xù)性合同，雖不構(gòu)成“重大的債務(wù)不履行”卻有“重大事由(不得已的事由)”場(chǎng)合可否解除，尚可成為問題。其實(shí)，受國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)《國(guó)際商事合同通則》第三版起草工作以及德國(guó)民法的啟發(fā)，可以作為重大狀況變化以及當(dāng)事人信賴關(guān)系喪失場(chǎng)合的解除來討論。其中，關(guān)于重大狀況的變化，通過關(guān)于情事變更的一般規(guī)定以及合同分則部分的具體規(guī)定加以規(guī)范是合適的。關(guān)于繼續(xù)性合同，在這些規(guī)定之外，再規(guī)定補(bǔ)充的解除原因，會(huì)帶來規(guī)定復(fù)雜化、引起混亂之類的擔(dān)憂。關(guān)于將信賴關(guān)系喪失作為解除原因，不作一般規(guī)定，而是在勞務(wù)提供合同等其他具體合同中，考慮各種合同的特質(zhì)，加以判斷，更為妥當(dāng)。
《日本民法典》修改雖然沒有在契約總則部分專門針對(duì)繼續(xù)性合同的解除做出規(guī)定，但新的規(guī)則仍然照顧到了繼續(xù)性合同的特殊性，比如新第541條在原條文基礎(chǔ)上新增加了但書：“但是，該期間經(jīng)過時(shí)債務(wù)之不履行依契約及交易上之社會(huì)通念為輕微時(shí)，不在此限”。顯然就符合了上文“信賴關(guān)系破壞法理”對(duì)催告解除的限制。
(三)比較分析
1.無論是德國(guó)民法還是日本民法，均找不到如同我國(guó)立法草案中的“違約方解除權(quán)”的規(guī)則設(shè)計(jì)。
2.關(guān)于繼續(xù)性合同的解除，德國(guó)民法規(guī)定了對(duì)各類繼續(xù)性合同具有普遍適用性的合同一般規(guī)則，日本民法所規(guī)定的契約解除規(guī)則沒有區(qū)分一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同，故其規(guī)則如同我國(guó)《合同法》，沒有專門針對(duì)繼續(xù)性合同的終止規(guī)定一般規(guī)則。但是，二者在各種合同的規(guī)則中，均有具體的針對(duì)特定繼續(xù)性合同的特別解除(終止)規(guī)則。其中，德國(guó)的“重大事由”終止規(guī)則具有普遍適用性；日本民法針對(duì)雇傭合同，規(guī)定了因不得已事由的解除；日本判例針對(duì)租賃合同發(fā)展出了“信賴關(guān)系破裂法理”，該法理與德國(guó)的“重大事由”終止規(guī)則具有極大的相似性。
3.在德國(guó)及日本，除根本違反合同義務(wù)或者重大的契約違反而解除(終止)合同外，這兩國(guó)無論是通過立法還是判例，均承認(rèn)法律行為基礎(chǔ)喪失規(guī)則(《德國(guó)民法典》第313條)或者情事變更原則(日本《借地借家法》第11條及第17條)，該規(guī)則可以適用于繼續(xù)性合同，從而可以產(chǎn)生合同解除(終止)的效果。因而，其基于“重大事由”的終止或者信賴關(guān)系破壞法理，是在債務(wù)不履行(違約)及情事變更之外的獨(dú)立的合同解除(終止)事由。當(dāng)然，關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致不能履行場(chǎng)合，這兩個(gè)國(guó)家原來的規(guī)則與我國(guó)不同，其民法現(xiàn)代化之后，在這點(diǎn)上已與我國(guó)相似。
4.在德國(guó)，因重大事由的終止與因根本性的義務(wù)違反之解除(終止)或者與因行為基礎(chǔ)喪失的解除(終止)，有可能在一起案件中同時(shí)充足各自的構(gòu)成要件，這時(shí)的法律效果會(huì)有差異，當(dāng)事人可以選擇主張。在日本法中，暫時(shí)不清楚其信賴關(guān)系破壞法理與情事變更的關(guān)系，以及與契約義務(wù)違反之間的關(guān)系，但可以看出繼續(xù)性合同場(chǎng)合信賴關(guān)系破壞法理對(duì)于債務(wù)不履行之解除規(guī)則的修正。
5.德日兩國(guó)關(guān)于繼續(xù)性合同的兩種特別終止(解除)規(guī)則：重大事由及信賴關(guān)系破壞法理，均是起源于各自的判例法。德國(guó)法更進(jìn)一步，在《德國(guó)民法典》中吸收了判例法；《日本民法典》的修改相對(duì)保守，在法條上雖非直接規(guī)定，但新的第541條“但書”還是可以看出照顧到了判例發(fā)展的新變動(dòng)。無論如何，其相應(yīng)的規(guī)則均是有大量裁判案例的支撐，不是在民法典中貿(mào)然創(chuàng)設(shè)欠缺裁判經(jīng)驗(yàn)的新規(guī)則。
除此之外，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)(UNIDROIT)也在積極醞釀在新版《國(guó)際商事合同通則》中增補(bǔ)基于重大事由的合同解除。即便是普通法國(guó)家，在判例以及學(xué)理上，積極肯定基于重大事由的合同解除者，均不乏其例。這些均值得重視。
四、通過規(guī)定繼續(xù)性合同的重大事由解除替代違約方解除權(quán)
(一)摒棄“違約方解除權(quán)”之錯(cuò)誤概念
“違約方解除權(quán)”已引起學(xué)界的熱烈討論，支持及反對(duì)者均不乏其人。[49]2019年11月8日，最高人民法院印發(fā)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《九民紀(jì)要》), 《九民紀(jì)要》第48條為“違約方起訴解除”，“違約方不享有單方解除合同的權(quán)利。但是，在一些長(zhǎng)期性合同如房屋租賃合同履行過程中，雙方形成合同僵局，一概不允許違約方通過起訴的方式解除合同，有時(shí)對(duì)雙方都不利。在此前提下，符合下列條件，違約方起訴請(qǐng)求解除合同的，人民法院依法予以支持：①違約方不存在惡意違約的情形；②違約方繼續(xù)履行合同，對(duì)其顯失公平；③守約方拒絕解除合同，違反誠(chéng)實(shí)信用原則。”“人民法院判決解除合同的，違約方本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任不能因解除合同而減少或者免除。”《九民紀(jì)要》不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引。但法官在裁判文書“本院認(rèn)為”部分具體分析法律適用的理由時(shí)，可以根據(jù)《九民紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行說理�！毒琶窦o(jì)要》能夠體現(xiàn)出當(dāng)下的司法政策，因而在實(shí)踐中很受重視。關(guān)于繼續(xù)性合同(長(zhǎng)期性合同)的“違約方起訴解除”規(guī)則如何在現(xiàn)行法框架下正當(dāng)化(法律漏洞之證成及其填補(bǔ)方法), 《九民紀(jì)要》本身并沒有指明手段和方法。由此帶來的實(shí)踐問題無法回避，需要有解決方案，而規(guī)則的供給應(yīng)由立法擔(dān)當(dāng)。
我認(rèn)為，“違約方解除權(quán)”是個(gè)錯(cuò)誤概念，應(yīng)予摒棄。相關(guān)理由分析，已另有文章說明，[50]此處僅提示要點(diǎn)，并略作補(bǔ)充。
1.從比較法角度來看，在大陸法系尚未見到承認(rèn)違約方解除權(quán)的立法例，可以說在民法典合同編“通則”中規(guī)定此種“違約方解除權(quán)”，非常獨(dú)特。
相反，從比較法上可以看到，在權(quán)利人有可歸責(zé)事由場(chǎng)合限制其解除的規(guī)則。比如，《德國(guó)民法典》第323條第6款規(guī)定：“債權(quán)人對(duì)會(huì)使其有合同解除權(quán)的情事單獨(dú)或主要地負(fù)責(zé)任，或債務(wù)人無須對(duì)之負(fù)責(zé)任的情事發(fā)生在債權(quán)人陷于受領(lǐng)遲延之時(shí)的，不得解除合同。”又如，2017年修正后的《日本民法典》第543條新設(shè)規(guī)定：“因可歸責(zé)于債權(quán)人的事由，致使債務(wù)不履行時(shí)，債權(quán)人不得依前兩條的規(guī)定解除契約。”由此可見，如果一個(gè)人對(duì)于導(dǎo)致解除的發(fā)生具有可歸責(zé)性，比較法的通常做法是不允許該人解除。這一立場(chǎng)，符合“任何人不得因自己之不法行為而獲得利益(Nullus com modum capere potest de injuria sua propria; No one can take advantage of his own wrong)”的法律諺語。而“違約方解除權(quán)”的規(guī)則設(shè)計(jì)，與此相悖，是讓那個(gè)導(dǎo)致解除事由發(fā)生的人來解除，哪怕是借助法院之手。
從上文對(duì)德、日民法所作考察可以看出，關(guān)于繼續(xù)性合同的終止(解除)均有較我國(guó)現(xiàn)行立法更為細(xì)致和成熟的規(guī)則，可以供我國(guó)立法參考借鑒。德國(guó)法學(xué)家耶林(Rudolph von Jherg)百年前在《羅馬法的精神》一書中曾寫道：“外國(guó)法律制度的接受問題并不是一個(gè)“國(guó)格”(Nationalität)問題，而是一個(gè)單純的符合目的及需要的問題(eine Frage der Zweckmässigkeit, des Bedürfnisses)……只有傻子才會(huì)因?yàn)榭鼘幉皇菑淖约也藞@里長(zhǎng)出來的而拒絕接受它。”中國(guó)的立法者不應(yīng)成為耶林所說的那個(gè)傻子。
2.由“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”引出了“違約方的解除權(quán)”這個(gè)似是而非的錯(cuò)誤概念，暴露了一些沒有理清的問題。
①究竟是一個(gè)合同關(guān)系還是彼此關(guān)聯(lián)的兩個(gè)合同關(guān)系？問題的癥結(jié)究竟是存在于一時(shí)性合同抑或繼續(xù)性合同？這兩個(gè)問題，法官(受制于原告的訴訟請(qǐng)求及理由)似乎沒有清晰認(rèn)識(shí)，許多評(píng)論者也沒有搞清楚。如果僅僅是“商鋪買賣合同”，它就是一個(gè)合同關(guān)系，而且是一時(shí)性合同關(guān)系。據(jù)筆者了解到的實(shí)踐情況，在此類分割產(chǎn)權(quán)商鋪的買賣合同通常還會(huì)伴隨有另外一個(gè)“委托統(tǒng)一管理協(xié)議”(簡(jiǎn)稱“商場(chǎng)管理協(xié)議”)，是由商鋪買受人(業(yè)主)與商場(chǎng)管理者簽訂，由商場(chǎng)管理者統(tǒng)一管理，以保障商場(chǎng)管理的整體性、統(tǒng)一性和規(guī)范性，通過該合同約定包括收銀、照明、用電、電梯等公共設(shè)施、衛(wèi)生保潔、空調(diào)、暖氣、保安、消防等諸多問題，以及相應(yīng)的服務(wù)管理費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)和辦法。買賣合同是一時(shí)性合同，與之相伴的商場(chǎng)管理協(xié)議則是繼續(xù)性合同。當(dāng)然，這里往往還會(huì)涉及“集體談判”的問題，為便于集中說明本文主題，暫不深究。
②該案商鋪買賣合同并不存在履行不能的問題，也不存在履行費(fèi)用過高的問題，問題是出在與之相伴的商場(chǎng)管理協(xié)議。由于兩個(gè)合同關(guān)系緊密，離開商場(chǎng)管理協(xié)議提供的管理服務(wù)，業(yè)主購買商鋪的商業(yè)目的便難以實(shí)現(xiàn)，因而，這里會(huì)出現(xiàn)因?yàn)榻K止商場(chǎng)管理協(xié)議而使商鋪買賣合同連帶遭殃的問題。這一問題在我國(guó)法學(xué)理論上并沒有引起關(guān)注，可是，在日本的判例、學(xué)說乃至立法草案中已經(jīng)出現(xiàn)并有應(yīng)對(duì)方案，很值得重視。
③對(duì)于“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”呈現(xiàn)的合同僵局，由于被告作為非違約方既沒有提反訴，也沒有表達(dá)解除合同的意愿，因而，法官無法依“默示的合意解除”路徑解除合同。為了解除合同，一審法院便依據(jù)《合同法》基本原則進(jìn)行裁判，主要依據(jù)第5條公平原則和第6條誠(chéng)實(shí)信用原則，創(chuàng)造性地從事司法活動(dòng)。二審法院為補(bǔ)強(qiáng)說理，依據(jù)《合同法》第110條第2項(xiàng)中規(guī)定的“履行費(fèi)用過高”，認(rèn)為一審判決解除合同正確。
此處有一需要細(xì)心思考的問題：該案判決合同解除，究竟是依托于原告的民事權(quán)利(不論是解除權(quán)還是解除訴權(quán))抑或是基于法官的司法權(quán)力？原告起訴要求解除時(shí)是以情事變更作為請(qǐng)求的基礎(chǔ)，但是，法官否定了這一基礎(chǔ)的成立。換言之，原告在該案中并不享有基于情事變更的解除權(quán)或解除訴權(quán)。而《合同法》第110條所規(guī)定的“除外”情形，只是履行請(qǐng)求權(quán)的除外情形，換言之，在該案中對(duì)方(被告)不“可以要求履行”，該規(guī)定本身并沒有構(gòu)成解除權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。因而，如何從不“可以要求履行”，到清算雙方之間的合同關(guān)系(解除)，這一點(diǎn)在現(xiàn)行法上欠缺規(guī)定。
回觀“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，既然《合同法》第110條“除外”規(guī)定無法構(gòu)成請(qǐng)求解除合同的規(guī)范基礎(chǔ)，那么，法院依據(jù)《合同法》第5條公平原則和第6條誠(chéng)實(shí)信用原則判決合同解除，實(shí)質(zhì)所依托的并非原告的民事權(quán)利(不論是解除權(quán)還是解除訴權(quán)，在現(xiàn)行法框架下均欠缺依據(jù))，而是基于法官的司法權(quán)力。在民事裁判領(lǐng)域，依司法權(quán)力直接介入民事法律關(guān)系，宜慎之又慎。由該案帶來的后續(xù)影響是，有人提出了“違約方解除權(quán)”概念，似是而非，縱然花費(fèi)大量筆墨，仍難及時(shí)澄清。
3.由“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”引反映出來的訴訟法難題并未解決，“違約方解除權(quán)”規(guī)則會(huì)使該難題普遍化。在該案中，被告沒有提起反訴，一審法院判決原告(違約方)向被告進(jìn)行賠償，故被告方提起上訴時(shí)特別就此認(rèn)為“一審法院在沒有當(dāng)事人請(qǐng)求的情況下作出的判決，違背了法律規(guī)定”。裁判者何以“超判”或者“超裁”，其正當(dāng)性無疑是一個(gè)程序法上的難題。目前草案但書規(guī)定“不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”，是否意味著法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以直接裁判違約方承擔(dān)違約責(zé)任的實(shí)體內(nèi)容？果如此，勢(shì)必因?yàn)閷?shí)體法上的一個(gè)特別規(guī)定帶來程序法上更為特別的規(guī)定，得不償失。實(shí)體法的規(guī)定不能不顧及程序法。
4.除了與訴訟法的協(xié)調(diào)不容忽視外，實(shí)體法自身的協(xié)調(diào)同樣不容忽視。關(guān)于合同救濟(jì)，中國(guó)合同法的基本出發(fā)點(diǎn)與大陸法系相一致，而與普通法中的合同規(guī)則相左，即我們肯定非違約的合同債權(quán)人具有履行請(qǐng)求權(quán)，強(qiáng)制履行是一種基本的責(zé)任方式，沒有像美國(guó)普通法那樣承認(rèn)“違約自由”(freedom to break one’s contract)。這一基本立場(chǎng)，在民法典“草案”中繼續(xù)堅(jiān)持(見《合同編(二審稿)》第367條、第369條和第370條；《民法典(草案)》2019年12月16日稿第577條、第579條和第580條)。如此，違約方本身并不能任意從債務(wù)履行或繼續(xù)履行中自我解放，決定權(quán)在于非違約方，而不在于違約方。而賦予違約方以解除權(quán)，勢(shì)必與此基本立場(chǎng)相沖突，造成合同法體系沖突；并且，這勢(shì)必會(huì)動(dòng)搖我國(guó)合同法的根基，屬于重大的立法政策變動(dòng)，不可不慎。至于“違約方解除權(quán)”擁護(hù)者從“效率論”角度所作的論證，在兩大法系合同救濟(jì)基本出發(fā)點(diǎn)差異性背景下，在未成功論證中國(guó)法準(zhǔn)備好徹底改弦更張之前，本身便不具有正當(dāng)性，因?yàn)槠浣Y(jié)論與我國(guó)現(xiàn)行法存在結(jié)構(gòu)性沖突。這也正是為什么，“效率違約”的概念引介到中國(guó)已三十余年，卻從未真正進(jìn)入中國(guó)合同法。
(二)設(shè)計(jì)我國(guó)民法中的基于重大事由的合同解除規(guī)則
建議修改《中華人民共和國(guó)民法典(草案)》(2019年12月16日稿，以下簡(jiǎn)稱《民法典(草案)》)第563條，使之繼續(xù)保持《合同法》第94條的基本形式，將該條第2款獨(dú)立成為新條文，作為第563條之1；另外，新增規(guī)定“草案”第563條之2。第563條之1可維持目前第563條第2款的表述。以下重點(diǎn)設(shè)計(jì)替代“違約方解除權(quán)”的新規(guī)則，作為第563條之2。[56]
第563條之2:“繼續(xù)性合同的任何一方當(dāng)事人，均可在合同期限屆滿之前基于重大事由請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)解除合同。根據(jù)個(gè)案具體情況，并衡量雙方當(dāng)事人的利益，維持該合同關(guān)系到約定存續(xù)期限屆滿，對(duì)一方或雙方當(dāng)事人無期待可能性的，屬于存在重大事由。重大事由屬于違反合同義務(wù)的，僅當(dāng)補(bǔ)正期限經(jīng)過而無效果，或者催告而無效果時(shí)，方可解除，但下列情形除外：①債務(wù)人拒絕履行或者以行為表明不履行的；②履行期限依約定或者依債務(wù)性質(zhì)對(duì)債權(quán)人具有特別重要意義，債務(wù)人遲延履行的。在發(fā)生特殊情事并經(jīng)衡量雙方利益后，認(rèn)定合同應(yīng)立即解除的，無須確定補(bǔ)正期限及催告期限。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在知悉該重大事由的合理期限內(nèi)主張解除，解除不排除請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。”
上述試擬草案條文，重點(diǎn)參考了《德國(guó)民法》第314條的規(guī)定，并結(jié)合中國(guó)法的特點(diǎn)，作了修正。修正的重點(diǎn)在于：①鑒于我國(guó)合同法沒有區(qū)分解除與終止，且“終止”是在更為一般的意義上指代債權(quán)債務(wù)的消滅，故不像德國(guó)民法那樣區(qū)分解除與終止，統(tǒng)稱為“解除”; ②《德國(guó)民法典》第314條規(guī)定的終止權(quán)是一般意義上的形成權(quán)，向?qū)Ψ疆?dāng)事人以意思通知即可行使并發(fā)生相應(yīng)法律效果。這與德國(guó)民法關(guān)于行為基礎(chǔ)喪失場(chǎng)合的解除(終止)權(quán)規(guī)定是一致的。我國(guó)法在這點(diǎn)上與之不同，《合同法司法解釋二》第26條以及《民法典(草案)》第533條關(guān)于情事變更的規(guī)定，均采取了形成訴權(quán)的模式，即當(dāng)事人要請(qǐng)求人民法院(或者仲裁機(jī)構(gòu))解除合同。有鑒于此，故繼續(xù)采形成訴權(quán)模式。
在民法典合同編“通則”中針對(duì)繼續(xù)性合同特別規(guī)定基于重大事由的解除，意義何在？特別是有的德國(guó)學(xué)者指出，《德國(guó)民法典》第314條的作用是有限的，是用一個(gè)新的不確定概念(合同繼續(xù)存在的不可苛求性)取代原有的不確定概念(重大事由)。另外，日本民法在修改過程中，也沒有學(xué)習(xí)《德國(guó)民法典》第314條，而是在分則中具體規(guī)定特定繼續(xù)性合同的解除。結(jié)合我國(guó)立法、司法及學(xué)說情況，筆者認(rèn)為學(xué)習(xí)《德國(guó)民法典》第314條具有重要意義。至少可以體現(xiàn)在如下幾點(diǎn)：
第一，現(xiàn)行法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除，規(guī)則供給不足，面對(duì)合同僵局，裁判者要么擬制當(dāng)事人的意思，出現(xiàn)了“默示的合意解除”與“明示的合意解除”；要么大膽自由裁量，出現(xiàn)脫離當(dāng)事人民事基礎(chǔ)權(quán)利的“司法解除”或者“酌定解除”。就此，由立法者借鑒成功立法例的既有經(jīng)驗(yàn)，成本最低。
第二，立法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則供給不足，在《合同法》“總則”及“分則”中均有體現(xiàn)。比如在“分則”中，對(duì)于租賃合同，并沒有規(guī)定基于信賴關(guān)系破壞而解除的規(guī)則。另外，對(duì)于雇傭更是整體欠缺基本規(guī)定。立法者意識(shí)到了關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則存在不足，在《民法典(草案)》合同編“通則”部分補(bǔ)充規(guī)定了不定期繼續(xù)合同的解除規(guī)則(第563條第2款)，有了進(jìn)步。與之相響應(yīng)，針對(duì)有確定期限的繼續(xù)性合同也應(yīng)規(guī)定其解除規(guī)則，典型的立法例便是《德國(guó)民法典》第314條規(guī)定的基于重大事由解除繼續(xù)性合同(既適用于有確定期限的繼續(xù)性債之關(guān)系，也可以適用于沒有期限的繼續(xù)性債之關(guān)系)。
第三，意識(shí)到德、日兩國(guó)民法典在繼續(xù)性合同解除(終止)規(guī)范模式上的差異，學(xué)習(xí)德國(guó)民法，在合同編“通則”中規(guī)定重大事由作為解除繼續(xù)性合同的一般解除事由，對(duì)于非典型的繼續(xù)性合同，尤其具有規(guī)范價(jià)值。現(xiàn)代社會(huì)中越來越頻繁地遇到立法沒有專門規(guī)定的繼續(xù)性合同，比如許可證合同、繼續(xù)性供給合同、護(hù)理工合同、演藝經(jīng)紀(jì)合同、出版合同、健身(房)合同等，這些非典型合同可以適用合同總則中的一般規(guī)則。以演藝經(jīng)紀(jì)合同為例，目前我國(guó)司法實(shí)務(wù)界的共識(shí)認(rèn)為它并非委托合同，而是涵蓋了委托、行紀(jì)、居間、勞動(dòng)、雇傭、著作權(quán)、職業(yè)生涯規(guī)劃、培養(yǎng)培訓(xùn)、包裝推廣等綜合性內(nèi)容的混合合同。一旦我國(guó)民法典規(guī)定了繼續(xù)性合同的重大事由解除，便可以為破解此類合同僵局提供規(guī)范基礎(chǔ)，使法院“酌定解除”擺脫無法可依的尷尬局面，并通過類型的積累，使此類裁判變得統(tǒng)一。
第四，有些合同僵局可以通過情事變更規(guī)則打破，有些則不能。另外，有些雖有可能借助于情事變更規(guī)則，但由于當(dāng)下司法適用情事變更規(guī)則的態(tài)度謹(jǐn)慎，事實(shí)上變得不能。如此，現(xiàn)實(shí)中需要增加關(guān)于繼續(xù)性合同解除的特別規(guī)則。
當(dāng)然，抽象的一般規(guī)定及其所帶有的不確定概念注定了上述規(guī)定需要裁判者根據(jù)個(gè)案情況具體判斷，在開始的時(shí)候，對(duì)于“重大事由”的判斷，可能會(huì)比較棘手。即便如此，相較于新創(chuàng)“違約方解除權(quán)”規(guī)則，借鑒德國(guó)民法的“重大事由”解除規(guī)則仍然是值得推薦的，因?yàn)椋?/span>“違約方解除權(quán)”是一條無人嘗試過的新路，能否走得通以及途中會(huì)遇到什么樣的困難，均是未知。放著有別國(guó)已有上百年經(jīng)驗(yàn)的成功道路不走，卻冒險(xiǎn)去趟一條前途未知的新路，不正是耶林所說的傻子！成功的經(jīng)驗(yàn)是寶貴的，也是應(yīng)當(dāng)借鑒的。這寶貴的經(jīng)驗(yàn)中不僅有法律條文，更有裁判案例可以學(xué)習(xí)借鑒。以下進(jìn)一步考察比較法上的裁判案例，為基于“重大事由”的解除規(guī)則的理解及應(yīng)用提供指南。
(三)比較法上的案例
用兩個(gè)德國(guó)聯(lián)邦普通法院(BGH)裁判的案例，說明《德國(guó)民法典》第314條在實(shí)務(wù)中是如何適用的。其中一個(gè)是商事交易，另外一個(gè)是消費(fèi)者合同。
1.財(cái)務(wù)困難
在商事關(guān)系中經(jīng)常碰到這樣的問題，即一方當(dāng)事人的財(cái)務(wù)困難或者利潤(rùn)率能否構(gòu)成重大事由進(jìn)而據(jù)以終止長(zhǎng)期合同。在2004年，聯(lián)邦普通法院利用一個(gè)商事倉儲(chǔ)合同糾紛的機(jī)會(huì)，闡明了就此問題的法律立場(chǎng)，并重整了早于如今第314條的相關(guān)判例法。
當(dāng)事人訟爭(zhēng)的問題之一是，原油倉儲(chǔ)合同是否已因重大事由而正當(dāng)?shù)亟K止。該案保管人被國(guó)家環(huán)保機(jī)關(guān)要求對(duì)油罐額外加裝保護(hù)層，保管人聲稱，這在經(jīng)濟(jì)上是無法承受的，相關(guān)成本勢(shì)必會(huì)令它倒閉。相應(yīng)地，保管人發(fā)出了終止通知，將倒閉風(fēng)險(xiǎn)作為重大事由。聯(lián)邦普通法院認(rèn)為，在本案中沒有達(dá)到重大事由的門檻，它是基于兩點(diǎn)理由作出該裁判的。首先，財(cái)務(wù)可行性、可營(yíng)利性以及避免倒閉是保管人的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域(entrepreneurial sphere of risk)的問題，而作為一般規(guī)則，在一方當(dāng)事人風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域發(fā)生的問題，不得作為重大事由而使之終止合同。其次，在簽訂本案合同之前，保管人便已被環(huán)保機(jī)關(guān)正式要求作必要的整改，因而，保管人在締約時(shí)理應(yīng)知曉其交易可能會(huì)伴有額外的成本。
聯(lián)邦普通法院列舉了兩份該院早先認(rèn)定財(cái)務(wù)困難構(gòu)成重大事由的判決，用以說明在判斷是否存在重大事由時(shí)的事實(shí)敏感性(棘手性)。其一涉及因委托人財(cái)務(wù)下滑而終止商事代理合同。另一則是基于同類理由終止公司經(jīng)理與公司之間的服務(wù)合同。在聯(lián)邦普通法院看來，這兩起案件與原油倉儲(chǔ)案之間的差別有兩方面。第一，不像倉儲(chǔ)合同，代理關(guān)系以及服務(wù)合同均是基于特別的忠誠(chéng)及信任關(guān)系。第二，這兩份協(xié)議不僅是長(zhǎng)期的交換合同，而且分別帶有在同一商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中雙方當(dāng)事人的共同利益。
因而，聯(lián)邦普通法院關(guān)于財(cái)務(wù)困難作為可能的“重大事由”而允許終止商事長(zhǎng)期合同的立場(chǎng)可以總結(jié)如下：作為一般規(guī)則，財(cái)務(wù)困難并不證成終止。然而，對(duì)于該規(guī)則有例外，就是可基于特別的忠誠(chéng)及信任關(guān)系，以及雙方當(dāng)事人對(duì)于因同一事業(yè)而贏取財(cái)務(wù)成功的共同參與。
2.懷孕
因重大事由而終止繼續(xù)性合同的權(quán)利也常在涉及健身房合同的案件中提起。典型情形是，消費(fèi)者因締約時(shí)沒有預(yù)見到的事件而希望終止合同，比如嚴(yán)重的受傷或疾病，或者因工作原因而搬到另外一個(gè)地方。通常，健身房的老板會(huì)根據(jù)格式合同條款來排除這種意想不到的終止。在2012年，德國(guó)聯(lián)邦普通法院判決了一起這樣的案件，鞏固了消費(fèi)者的地位。雙方起初簽了一份為期兩年的健身房合同，并約定如果在到期前的三個(gè)月內(nèi)沒有終止合同，則自動(dòng)續(xù)期一年。有一格式條款規(guī)定，提前終止須有醫(yī)生的證明，寫明妨礙消費(fèi)者利用健身房至期限終了的身體損傷或者疾病。實(shí)質(zhì)上，聯(lián)邦普通法院認(rèn)為，格式合同條款不得排除《德國(guó)民法典》第314條。另外，該院判定，如果格式條款對(duì)基于重大事由的終止權(quán)的行使附加了額外的要求，這些要求妨礙了消費(fèi)者行使該權(quán)利，便是不能允許的。
基于該案事實(shí)，聯(lián)邦普通法院挑明了兩個(gè)問題。
第一，終止健身房合同的重大事由并不僅限于身體損傷或者疾病，其他的事由，比如懷孕，亦得構(gòu)成不得繼續(xù)合同的事由。在該院看來，決定因素在于該方當(dāng)事人能否影響到該重大事由。
第二，像本案中那樣要求出具醫(yī)生證明實(shí)屬過分，不能允許這樣子提高終止權(quán)的門檻。[65]鑒于一般醫(yī)生證明的可信度，該證明只要表明消費(fèi)者不再能夠利用健身房即可，無須揭示健康狀況細(xì)節(jié)。由于健身房老板對(duì)于其消費(fèi)者并不負(fù)有保密義務(wù)，這樣的條款會(huì)妨礙消費(fèi)者終止合同。
五、重大事由的體系位置：初步分析
(一)重大事由解除與因根本違約解除的關(guān)系
1.可能的交叉
在中國(guó)合同法上，原本沒有關(guān)于重大事由解除合同的規(guī)則，新增規(guī)則是基于現(xiàn)實(shí)的需要，因而，基于重大事由而解除繼續(xù)性合同，是在因根本違約之合同解除事由之外的另一類合同解除事由。
重大事由可能與違約無關(guān)。重大事由的典型事例是對(duì)于合同對(duì)方當(dāng)事人的犯罪行為，有的時(shí)候這類行為(比如侮辱、人身傷害)與給付的互換無關(guān)。
重大事由也可以表現(xiàn)為合同義務(wù)違反，須合同關(guān)系遭受嚴(yán)重的擾亂(合同目的之實(shí)現(xiàn)遭受如此危害)，無法期待非違約方受合同的拘束。其適用的案型包括：合同毀棄(Vertragsaufsage)以及拒絕履行(Erfüllungsverweigerung)；因一方當(dāng)事人違反合同的行為無法指望合同繼續(xù)(比如隨著合同進(jìn)展出現(xiàn)了嚴(yán)重的不可信賴，或者嚴(yán)重喪失信譽(yù))；詐取保險(xiǎn)給付可招致保險(xiǎn)合同的終止；對(duì)于保護(hù)義務(wù)的重大的違反。
2.相互的影響
由日本“信賴關(guān)系破壞法理”對(duì)于違約解除一般規(guī)則的修正可以獲得如下啟示：
①在繼續(xù)性合同場(chǎng)合，催告解除規(guī)則(《合同法》第94條第3項(xiàng)、第227條；《民法典(草案)》第563條第1款第3項(xiàng)、第722條)的適用應(yīng)依合同的特殊性而有所限制。對(duì)于長(zhǎng)期的租賃合同而言，即便充足了催告解除的要件，如果租金的不支付或者遲延支付尚未未達(dá)到使租賃基礎(chǔ)的彼此信賴關(guān)系遭受破壞的程度，則不應(yīng)認(rèn)定解除。比如租賃期限20年，租金按月支付，此前七年的時(shí)間里承租人一直按期付租金，如果一個(gè)月或者兩個(gè)月沒有按期支付，出租人催告且經(jīng)過合理期限仍未付，依我國(guó)的催告解除規(guī)則便可以解除�？墒�，這樣輕易解除并非真的符合現(xiàn)實(shí)的需要。因此，《日本民法典》2017年修改后，第541條增加了但書，限制了此種輕易成立的解除。建議針對(duì)繼續(xù)性合同的特殊性，借鑒日本民法的最新修改，調(diào)整草案內(nèi)容。
②特定違約情形下可以無催告解除。在為期10年的房屋租賃場(chǎng)合，約定租金按月支付，后來出租人因病住院，長(zhǎng)年臥床不起，承租人明知此事，卻在5年多的時(shí)間里沒有支付租金。像這種長(zhǎng)期不付租金的情形，即便沒有按照催告解除規(guī)則進(jìn)行催告，也必須承認(rèn)可以無催告解除，因?yàn)檫@種違約行為相當(dāng)于侵奪出租人所有權(quán)。
③沒有違約行為場(chǎng)合的解除可能性。在日本，縱然承租人不存在違反租賃合同上義務(wù)的問題，也仍然在有些場(chǎng)合承認(rèn)以信賴關(guān)系破壞為理由的解除。比如說，房屋承租人雖然每個(gè)月都支付租金，也沒有其他違反合同義務(wù)的事實(shí)，但是卻持續(xù)作出干擾出租人生活平靜的行為，在這種情況下，也有可能僅以信賴關(guān)系遭到破壞為理由便可肯定出租人的無催告解除。在我國(guó)也出現(xiàn)了此類問題。
比如甲乙雙方簽訂了《物業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合作合同》，約定乙方承租甲方的商務(wù)樓(4800平方米)，為期15年。合作條件約定，鑒于乙方為甲方投入了資金投入(1500萬元)，承租期內(nèi)不收取乙方任何費(fèi)用。此外，雙方又補(bǔ)充簽訂有《委托經(jīng)營(yíng)管理目標(biāo)責(zé)任書》，約定經(jīng)甲方公司董事會(huì)同意將公司委托乙經(jīng)營(yíng)管理，聘任乙為董事長(zhǎng)助理兼常務(wù)副總經(jīng)理，代表董事長(zhǎng)全權(quán)管理甲方公司經(jīng)濟(jì)工作，為期亦15年。約定乙方在前五年應(yīng)保證甲方企業(yè)毛利潤(rùn)每年不低于400萬元；后十年中甲乙雙方按照15%比85%的收益比例分配，但甲方取得15%的凈收益應(yīng)不得低于500萬元/年。另外，乙方負(fù)責(zé)自籌資金完善甲方商務(wù)樓的土地權(quán)證，并更名至甲方名下；負(fù)責(zé)向政府有關(guān)部門協(xié)調(diào)完善××字號(hào)的權(quán)屬。此后，乙以甲方的名義，將商務(wù)樓對(duì)外出租，經(jīng)營(yíng)收益。四年后，乙被捕入獄。甲方主張解除合同，乙方則主張繼續(xù)履行合同。
在上述《物業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合作合同》中，甲方的義務(wù)是提供商務(wù)樓供乙方對(duì)外出租、經(jīng)營(yíng)收益，乙方并不負(fù)有積極的給付對(duì)價(jià)的義務(wù)(此處包含有抵銷的合意，即以租金抵銷甲方欠乙方的1500萬元債務(wù)。即便從此意義上講，乙負(fù)擔(dān)的對(duì)價(jià)義務(wù)也已履行完畢)。僅就該合同來看，乙方并不存在違反主給付義務(wù)的問題。很難說乙方存在根本違約進(jìn)而甲方可以解除合同。而乙的被捕入獄是否構(gòu)成本案合同履行的障礙？乙可否委托他人代為經(jīng)營(yíng)管理？或者乙可否將其合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給他人？這對(duì)于該合同究竟是解除抑或繼續(xù)履行至關(guān)重要。這些問題，在我國(guó)現(xiàn)行法上并沒有現(xiàn)成的答案。對(duì)于上述實(shí)務(wù)問題，從立法論角度，如果積極吸收《德國(guó)民法典》第314條“因重大事由而終止繼續(xù)性債之關(guān)系”規(guī)則或者日本判例發(fā)展出的“信賴關(guān)系破壞法理”，便容易解決問題。
(二)與因情事變更解除的關(guān)系
在德國(guó)，依《德國(guó)民法典》第313條第3款，如果合同不可能調(diào)整，或者不可期待，則行為基礎(chǔ)障礙可以成立特別的合同終止。在繼續(xù)性債之關(guān)系應(yīng)向?qū)斫K了場(chǎng)合，基于重大事由的終止排斥《德國(guó)民法典》第313條第3款第2句。不過，如果行為基礎(chǔ)障礙可以通過可得期待的合同調(diào)整予以消除，則仍依第313條第3款第1句排除此處的終止權(quán)。
2019年7月4日“民法典合同編總則立法研討會(huì)”期間，就立法草案規(guī)定的“違約方解除權(quán)”，我曾表達(dá)過通過修正合同編草案(二審稿)第323條情事變更規(guī)定，擴(kuò)張其覆蓋面，將爭(zhēng)議問題利用情事變更規(guī)則予以消解。這種構(gòu)想與日本民法(債權(quán)法)改正檢討委員會(huì)在《債權(quán)法改正基本方針》中的想法相似。會(huì)議期間全國(guó)人大常委會(huì)法工委民法室石宏副主任明確表示，希望我就此問題作進(jìn)一步的研究，并提供替代“違約方解除權(quán)”條款的備用方案。如今，隨著我個(gè)人對(duì)于繼續(xù)性合同特殊性認(rèn)識(shí)的深入，并考慮到我國(guó)司法部門對(duì)于適用情事變更的謹(jǐn)慎態(tài)度，感覺不如更進(jìn)一步，借鑒《德國(guó)民法典》第314條，在合同編“通則”部分規(guī)定“重大事由”，與情事變更并存，作為獨(dú)立的解除繼續(xù)性合同的事由。
六、解釋論初探
從《民法典(草案)》可以看到，“違約方解除權(quán)”已經(jīng)被刪除，但是，該草案并沒有規(guī)定基于重大事由的繼續(xù)性合同解除規(guī)則。因而，“革命尚未成功，同志仍須努力”。退一步講，假如我國(guó)民法典最終沒有規(guī)定像《德國(guó)民法典》第314條那樣的規(guī)則，面對(duì)目前暴露的問題，在未來的解釋論上，我們?cè)撛趺崔k？
(一)是否構(gòu)成法律漏洞？
實(shí)務(wù)中呈現(xiàn)的合同僵局問題絕大多數(shù)是出現(xiàn)在繼續(xù)性合同，《合同法》“總則”中規(guī)定的解除事由當(dāng)然可以適用于繼續(xù)性合同，但是，合同僵局問題暴露了《合同法》關(guān)于繼續(xù)性合同的法定解除事由不夠用，立法規(guī)則供給不足。在這個(gè)意義上，《合同法》關(guān)于繼續(xù)性合同的特別法定解除事由存在漏洞。《民法典(草案)》對(duì)此有所補(bǔ)充，新增了繼續(xù)性合同的“普通解除”(第563條第2款)，但是，并沒有一并規(guī)定繼續(xù)性合同的“特別解除”事由。因而，“草案”中仍有漏洞。
對(duì)于上述結(jié)論可能會(huì)有不同意見。一種可能的解釋是，不存在法律漏洞，因?yàn)榱⒎ㄕ咭呀?jīng)意識(shí)到了這個(gè)問題，但是立法沒有規(guī)定基于重大事由的繼續(xù)性合同解除，說明它不在立法計(jì)劃當(dāng)中。對(duì)此，可作如下回應(yīng)：立法者雖然意識(shí)到了這個(gè)問題，且沒有在立法中規(guī)定，并不等于立法者在該問題上持否定意見；恰恰相反，立法者可能認(rèn)為這個(gè)問題尚不成熟，仍需要司法經(jīng)驗(yàn)及學(xué)術(shù)研究的積累，留待將來處理。
是否屬于法律漏洞之問題，就我國(guó)《合同法》沒有規(guī)定情事變更已經(jīng)呈現(xiàn)出來。筆者就此傾向于采后“法律漏洞說”。圍繞情事變更問題，我國(guó)法律發(fā)展的歷程也印證了這一點(diǎn)，《合同法》沒有規(guī)定情事變更，不等于立法者在立法計(jì)劃上否定了情事變更。最高人民法院《合同法司法解釋二》第26條恰恰是為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要，填補(bǔ)了法律漏洞，帶動(dòng)了我國(guó)法律的進(jìn)步，并取得了良好的社會(huì)效果。如今，《民法典(草案)》第533條明確規(guī)定情事變更，正是對(duì)于司法解釋填補(bǔ)法律漏洞的肯定。有此成例在先，恐怕將來仍然需要通過司法解釋，填補(bǔ)關(guān)于重大事由之解除規(guī)則的法律漏洞。
(二)《九民紀(jì)要》第48條能否發(fā)揮填補(bǔ)法律漏洞的功能？
《九民紀(jì)要》直面現(xiàn)實(shí)問題，銳意進(jìn)取，積極嘗試，有很多亮點(diǎn)，值得肯定。但僅就第48條而言，仍有討論的空間。第48條的價(jià)值在于它提示人們關(guān)注長(zhǎng)期性合同(繼續(xù)性合同)的合同僵局問題；它的缺點(diǎn)也很明顯，即它被“違約方解除權(quán)”說帶“偏”了。而目前的“違約方解除權(quán)”說的不足在于，它是以構(gòu)造于一時(shí)性合同基礎(chǔ)之上的合同解除理論應(yīng)對(duì)繼續(xù)性合同的特別解除問題，沒有真正意識(shí)到繼續(xù)性合同的特殊性，在一時(shí)性合同解除事由及理論中打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)，最終開出了一劑“偏方”。
就內(nèi)容而言，如前所述，關(guān)于繼續(xù)性合同(長(zhǎng)期性合同)的“違約方起訴解除”規(guī)則如何在現(xiàn)行法框架下正當(dāng)化(法律漏洞之證成及其填補(bǔ)方法), 《九民紀(jì)要》本身并沒有指明達(dá)到目標(biāo)的手段和方法。如果法官僅以《九民紀(jì)要》第48條撐腰，在裁判中脫離應(yīng)有的裁判說理及論證方法而直奔合同解除的結(jié)果，則會(huì)極大地影響裁判的理性化。
(三)法律漏洞如何填補(bǔ)？
如果我國(guó)民法典立法者不借鑒《德國(guó)民法典》第314條，讓《合同法》中的法律漏洞繼續(xù)存在，就必須想方設(shè)法來填補(bǔ)漏洞。填補(bǔ)法律漏洞，自然要考慮類推適用，類推適用什么規(guī)則呢？
1.與德、日民法典關(guān)于各種合同的規(guī)定相比，我國(guó)《合同法》以及《民法典(草案)》關(guān)于具體合同的規(guī)定相對(duì)薄弱，比如，關(guān)于雇傭合同沒有規(guī)定，沒有類似于《日本民法典》第628條的規(guī)則；關(guān)于合伙合同，《合同法》沒有規(guī)定，雖然《民法典(草案)》新增加了一章，但總體規(guī)定仍略顯簡(jiǎn)單，比如，對(duì)于合伙期限有明確約定場(chǎng)合，沒有規(guī)定類似《日本民法典》第678條第2款(即使定有合伙的存續(xù)期間，但各合伙人有不得已事由時(shí)，亦得聲明退伙)的規(guī)則，故整體而言，可以類推的對(duì)象相對(duì)不足。惟其如此，拉倫茨先生所謂借助“整體類推”得出“一般法律原則”：在所有繼續(xù)性債之關(guān)系，均得基于“重大事由”終止其關(guān)系，[75]在我國(guó)至少目前尚難以照搬。
2.關(guān)于“特別事由”，《合同法》第376條第2款后段(約定保管期間的，保管人無特別事由，不得要求寄存人提前領(lǐng)取保管物)以及《民法典(草案)》第899條第2款后段有規(guī)定。保管人的“特別事由”，包括保管人患病、喪失行為能力等。對(duì)此類規(guī)定作反面解釋，有“特別事由”場(chǎng)合，可以要求提前解除(終止)合同。這一“特別事由”，當(dāng)然可以作為“個(gè)別類推”的選擇對(duì)象。
3.考慮在租賃合同中沒有規(guī)定信賴關(guān)系作為合同基礎(chǔ)，在合伙、不動(dòng)產(chǎn)租賃等以信賴關(guān)系作為合同基礎(chǔ)場(chǎng)合，甚至可以考慮類推適用《婚姻法》關(guān)于離婚的規(guī)則，《民法典(草案)》第1079條第2款(人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如果感情確已破裂，調(diào)解無效的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚)。像本文前頭所舉案例，雙方雖然都存在違約行為，但都沒有達(dá)到根本違約程度。在許多繼續(xù)性合同中，其實(shí)和婚姻關(guān)系很像，雙方主體可能都不存在“出軌”之類嚴(yán)重事由，但雙方家庭生活已經(jīng)過不下去了。這時(shí)，就需要在根本違約之外，增加新的解約事由，類似于“感情確已破裂”。這正是繼續(xù)性合同的特別之處。日本民法學(xué)說沒有提到類推離婚規(guī)則，但在我國(guó)，卻有這種必要。
4.應(yīng)當(dāng)注意到，類推對(duì)象不同，相應(yīng)地會(huì)存在形成權(quán)抑或形成訴權(quán)的差異。相比較而言，并結(jié)合前文構(gòu)造我國(guó)“重大事由”之解除事由時(shí)提到的形成訴權(quán)方案，在解釋論上，本文更傾向于采納類推適用離婚事由并依形成訴權(quán)構(gòu)造繼續(xù)性合同解除的路徑。
5.比較法可以作為填補(bǔ)法律漏洞之輔助工具，向?yàn)閷W(xué)者所承認(rèn)。在上述“個(gè)別類推”，均系適用我國(guó)法上既有之規(guī)定，以填補(bǔ)法律漏洞。此仍屬《民法總則》第10條依照“法律”處理民事糾紛。于此場(chǎng)合，本文前述所考察比較法素材及其所蘊(yùn)含之法理，可用以支持法律之類推適用。
6.如果不(或無法)借助于我國(guó)立法既有規(guī)定，填補(bǔ)法律漏洞之“材料”系采自外國(guó)立法例，則應(yīng)認(rèn)為系以外國(guó)立法例作為“法理”而適用。《民法總則》第10條雖未明確規(guī)定“法理”為法源，但是并不等于裁判中不能適用法理。
七、結(jié)論
民法典編纂過程中，在合同編圍繞合同解除問題，目前最大的爭(zhēng)議莫過于所謂的“違約方解除權(quán)”的新設(shè)規(guī)定。問題是由“新宇公司訴馮玉梅案”引發(fā)，該案本身仍有諸多基本問題，需要澄清。由于存在模糊認(rèn)識(shí)，便出現(xiàn)了“違約方解除權(quán)”這樣的錯(cuò)誤概念�，F(xiàn)行法關(guān)于繼續(xù)性合同的解除規(guī)則供給不足，以至于在合同僵局場(chǎng)合法院被迫從擬制當(dāng)事人的意思出發(fā)解除合同、打破僵局。立法的問題應(yīng)通過立法解決，合同僵局問題并非僅在中國(guó)出現(xiàn)，在德、日兩國(guó)，圍繞繼續(xù)性合同的解除(終止)，立法及判例均有較為成熟的經(jīng)驗(yàn)積累，值得我國(guó)立法借鑒。而無視此類比較法經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)創(chuàng)“違約方解除權(quán)”規(guī)則，并不可行。通過參考比較法，本文建議借鑒《德國(guó)民法典》第314條，規(guī)定當(dāng)事人可基于重大事由解除繼續(xù)性合同，如果該立法建議不被采納，民法典就繼續(xù)性合同的特別解除所存在的法律漏洞，則應(yīng)類推適用保管合同的“特別事由”解除，或者類推適用婚姻關(guān)系“感情確已破裂”規(guī)則，由當(dāng)事人請(qǐng)求法院解除。