今天要跟大家報告的內容，正像講座題目顯示的那樣，涉及兩個個案。這兩個案子都是最近發生的，而且都引人矚目，其中有關鸚鵡買賣的一件就發生在深圳，寶安區人民法院一審，深圳市中級人民法院二審。這個案子雖然有了終審判決，但還不能說已經結束，因為上訴方不滿意二審判決，提出了刑事申訴。另一個案子，虎骨利用，更是剛剛發生的事情，結果也非常地戲劇性。透過這兩個個案，我們可以看到中國的野生動物保護所面臨的法律困境。下面我就和大家一起來看一下，這是一種什么樣的法律困境，這種困境是如何形成的。
我先給大家放幾張幻燈片，它們都出自陸川導演幾年前執導的一部影片：《我們誕生在中國》。這部影片講述了中國四種瀕危動物的故事。大家可以看到大熊貓、金絲猴、雪豹，還有丹頂鶴。擔任這部影片攝影的，據說是當今世界上最頂尖的野生動物攝影團隊，影片中有很多鏡頭非常美麗，也非常感人，但在觀影時，我心里卻有一種揮之不去的悲哀感覺。在我看來，這個片名本身就具有諷刺性，因為中國野生動物的生存狀況實際上是非常令人憂慮的。盡管這些年人們的動物保護意識有所提高，政府和民間動物保護人士也做了一些工作，但是比較野生動物保護的實際需要，這些努力顯然是很不夠的。比如，丹頂鶴早已被列入極度瀕危鳥類，但其數量仍然在下降，主要的原因還是人類活動導致其棲息地減少，還有毒殺、捕獵和其他各種干擾和傷害，甚至圈養丹頂鶴也成為丹頂鶴野外種群數量減少的一個原因。
丹頂鶴屬于候鳥，每年飛越中國的候鳥千千萬，令人遺憾的是，這里不是它們的樂園，而是一片兇險之地，以至于有人把候鳥在中國的旅行稱為“血色遷徙之路”。[播放解救鳥類圖片] 2016年國慶期間，護鳥志愿者在天津、唐山兩地就發現兩大片非法捕鳥區域，經他們拆除的鳥網有兩萬多米，解救的鳥近3000只，不過，掛在網上死掉的鳥更多，有5000多只。參加護鳥行動的志愿者說：“數不清多少死鳥，反正你來就能聞到一陣陣腐臭味！”這張圖片[播放另一張圖片]顯示的是護鳥志愿者在某濕地發現的候鳥尸體，這只水鳥看上去體型很大，與丹頂鶴相仿。據不完全統計，在中國，僅水鳥一項，每年就有大約40種、8萬至12萬只遭人獵殺。捕獵和獵殺鳥類的方法很多，除了前面提到的掛網，還有其他種種，其中，投毒是最危險、最惡劣也最常見的一種。有統計說，死于非命的水鳥中有將近70%是被毒殺的，而這些鳥類最后差不多都上了餐桌，成為野味經濟的一部分。
說到野味經濟對野生鳥類的影響，可以舉一個我們身邊的事例。[播放幻燈片]圖片中這只美麗的小鳥大家認識嗎？這就是禾花雀，大家可能聽說過的，學名黃胸鹀，候鳥，每年從西伯利亞飛越中國大陸，最后落腳在廣東沿海。本來，禾花雀的種群數量十分龐大，也不是保護對象，不幸的是，有一種說法，說食用禾花雀能夠補腎壯陽，是所謂的“天上人參”，結果，餐桌上的禾花雀越來越貴，天上的禾花雀越來越少。短短二三十年，原來到處都可以看到的禾花雀變成了瀕危鳥類。有資料顯示，1991年的日本紅皮書還沒有提到禾花雀，但是到了1998年，禾花雀成了“準絕滅危懼”（近危）一類，2006年更成為“絕滅危懼IA類”（極危）。2013年，世界自然保護聯盟（IUCN）將禾花雀由易危級別提升至“瀕危”。
被獵捕的野生鳥類的另一個去處是花鳥市場。跟政府對野味經濟的管制相比，花鳥市場的政府管制更加松懈，盡管有地方差異，有法不依、執法不嚴的情況很普遍。下面要講的鸚鵡買賣就屬于這方面的案件。
那么，有關野生動物保護都有什么法律呢？自然，這方面最主要的法律就是《野生動物保護法》了，這也是迄今為止中國唯一一部有關動物保護的專門的法律。這部法律制定于1988年，第二年生效。2013年做全面修訂，修訂后的法律2016年通過。除了《野生動物保護法》，《刑法》第341條設立了“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”和“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，對這兩種犯罪，法律的規定是“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的。處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。和《刑法》這一條款有關的，還有兩個重要的法律文件，一個是2000年制定的《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，另一個是2014年全國人大常委會專門針對這一條所做的立法解釋，后面這條解釋主要是針對食用野生動物的。不過，在我們要討論的鸚鵡案里，前面那個“司法解釋”的第1條是二審控辯雙方辯論的一個焦點，所以在這里，我先把這條的主要內容介紹一下。
簡單地說，這一條講的是《刑法》第341條第1款所說的“珍貴、瀕危野生動物”的范圍。按照最高法院的司法解釋，《刑法》要保護的“珍貴、瀕危野生動物”包括三個部分：（1）“列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物”；（2）“列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物”；以及（3）“馴養繁殖的上述物種”。鸚鵡案中的涉案鸚鵡，就屬于這里的第2項和第3項范疇。
現在介紹一下深圳鸚鵡案的主要案情。根據法院認定的事實，鸚鵡案被告之一的王鵬自2014年開始飼養和繁殖珍貴、瀕危鸚鵡，并將之出售牟利。經查實，王鵬在2016年就出售了其中的兩只小太陽鸚鵡。此外，他還被發現在家中飼養了不同種類的珍貴、瀕危鸚鵡45只，這些鸚鵡也都被列入上述“司法解釋”提到的“公約”附錄二。法院認為，這45只鸚鵡屬于“待售”，因此，王鵬的行為是“犯罪未遂”，可以比照既遂犯減輕處罰。最后，一審法院認定王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三千元。
王鵬覺得一審判決太重，提出上訴。在這個過程中，他還更換了律師，而兩位二審律師的介入，也讓這個普通刑案變得很不尋常。因為，這兩位律師接案的標準很特別，他們代理的案件，可以說都是經過精心挑選的。我說出他們的名字，大家可能也聽到過。一位是教授兼做律師的徐昕，另一位是專門的刑辯律師斯偉江，他們這幾年合作辦案，接手了一些社會關注度比較高的案子，比如去年的天津氣槍案。徐教授有一句話可以看成他的標簽，叫作“個案推動法治”，這應該是他不滿意只是做學者、寫文章，而要轉入法律實務的一個原因，也是他們選案的標準吧。因為這個原因，二審律師的策略跟一審的完全不同。一審的時候，律師做的是從輕辯護，二審律師選擇的卻是無罪辯護。最后的結果是，無罪辯護的理由沒有被二審法院采納，但是上訴人王鵬的刑期卻被大幅縮減，從原來的五年縮短為二年，罰金三千元不變。二審法官之所以要撤銷一審判決的這一部分，“在法定刑以下量刑”，主要是因為考慮到“多數涉案鸚鵡系人工馴養繁殖”，而這方面犯罪行為的“社會危害性相對小于非法收購、出售純野外生長、繁殖的鸚鵡”。這種區分“人工馴養繁殖”和“純野外生長、繁殖”野生動物的做法，也是二審律師特別主張的，從這個意義上說，兩位律師是成功的。不過，他們的目標是要讓王鵬脫罪，這個目標并沒有達到。所以，二審判決之后，這兩位律師又代表他們的當事人提出了“刑事申訴狀”，要求撤銷深圳市中級人民法院終審判決，啟動再審，改判王鵬無罪。那么，他們要求再審、改判無罪的理由都有哪些呢？
我們來看一下這份三萬多字的申訴狀。首先你會發現，徐、斯兩位律師在這個案子上的確下了很大的功夫，竭盡所能為他們的當事人脫罪。然后你還會發現，之所以如此，是因為他們還有更大的目標，那就是上面提到的通過個案去推動法治。但為什么說本案的兩級法院判決都是有問題的，只有改判王鵬無罪才算體現了法治呢？一個回答是，這些判決在程序、事實認定和法律適用上都有問題，這也確實是兩位律師的主張。不過，如果只是這樣說，那差不多所有替人辯護的律師都是在以“個案推動法治”了，鸚鵡案的特別意義也就不突出了。本案的特別之處，用這兩位律師的話說，是“最高人民法院司法解釋越權造成的‘陷阱”’，因此是一個“制度性錯案的典型案例”。盡管二審改判“體現了司法的善意”，但對于他們的當事人來說，這也不過是“打折的正義”。更重要的是，因為這個法律“陷阱”依然存在，許許多多的王鵬就隨時可能掉進去。因此，不但“為個人清白，也為萬千已經、正在或可能落入法律‘陷阱’的國人，更為促進司法解釋的修改，推動野生動物保護制度的完善，申訴人決意無罪申訴”。
接下來，兩位律師從8個方面入手，講他們主張王鵬無罪的理由。下面是“刑事申訴狀”上的8個小標題：
一、原審判決適用法律錯誤
二、查獲的鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具備同一性，無法確定是否與王鵬有關
三、作為定案關鍵的鑒定意見，明顯違法，不能采信
四、涉案鸚鵡不應認定為“珍貴、瀕危野生動物”
五、申訴人處查獲的45只鸚鵡不應認定犯罪
六、王鵬沒有非法出售珍貴、瀕危野生動物的犯罪故意，且存在違法性認識錯誤
七、申訴人的行為與野生鸚鵡資源的損害不存在法律上的因果關系
八、原二審判決沒有實現法、理、情的統一
這里不可能也沒必要討論兩位律師提出的所有論點和論據。為了分析上的方便，我把上面這8點主張分為兩類，一類可以稱為直接的爭點，一類稱為間接的爭點。
直接的爭點包括這么幾項。
第一是法律的適用，這里主要是最高人民法院司法解釋的正當性，也包括國內法與相關國際公約的關系。上面說了，徐、斯兩位律師認為，最高法院司法解釋第1條“越權”了，具體地說，它把“馴養繁殖的野生動物”都納入《刑法》保護的“珍貴、瀕危野生動物”的范圍里，是一種超越立法原意的擴大解釋，因此就變成了一個法律“陷阱”，是“惡法”。而且，因為這條解釋，中國實際上承擔了超出國際公約要求的義務，而這是“不平等條約”。結論是，“惡法”必須被撤銷，“不平等條約”應該被廢除。
第二項主要涉及程序與證據，包括取證程序、物證、證人證言、鑒定等方面的問題。在這方面，律師提出了許多繁細的問題，目的都是要質疑判決的有效性。第三個方面我稱之為涉法事項，比如，兩位律師提出了所謂的“違法性認識錯誤”問題，還有法院判定的王鵬“犯罪未遂”問題。這些問題涉及對相關法律概念的理解，也涉及法律教義。第四點是關于事實問題的。比如馴養繁殖的“野生動物”還是不是“野生動物”，甚至，本案被告人王鵬究竟是什么人。按法院的判定，王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物（“收購”這一條是二審判決加進去的），是人們通常所說的從事非法活動的“鳥販子”。從法院出示的被告人供述看，王鵬也承認自己做了這些事，而且是明知故犯，只不過存了僥幸心理罷了。但是按徐、斯兩位辯護律師的說法，王鵬不過是一個鸚鵡愛好者，而且他馴養繁殖這些鸚鵡，不但不會傷害野生的同類鸚鵡，反倒有助于保護那些鸚鵡。因此，王鵬不但清白無辜，而且對野生動物保護做出了貢獻。兩位律師提出的這類辯辭，當然是為了讓他們的當事人脫罪，但是與此同時，也展示出了他們自己的動物觀，這部分內容主要集中在上面8項主張的第七項里。我把這類主張歸入“間接的爭點”。說它是“間接的”，是因為它涉及的問題明顯超出了個案，甚至超出了法律，而涉及公共政策，甚至生物科學等。其實，如果只是為王鵬做無罪辯護，直接爭點中有幾項能夠成立可能就夠了，但我們說了，徐、斯兩位律師的用意超出了個案，所以他們要全面出擊，志在必得。也因為是這樣，他們展示給人們的，就不只是這種或那種具體的法律意見，而是一套政治的、法律的、經濟的、社會的以及人和動物的觀念，我們也可以把這套觀念叫作法治的意識形態。這種法治的意識形態集中表現在他們的第七項主張里面。
大家可能還記得，這部分的標題是“申訴人的行為與野生鸚鵡資源的損害不存在法律上的因果關系”。我不知道大家看到這個標題是不是覺得有點奇怪。王鵬被定罪，是因為他的非法行為與損害野生鸚鵡這件事之間存在“法律上的因果關系”嗎？沒有啊。的確，二審出庭的專家證人里是有人說了這樣的話：“沒有買賣就沒有殺戮。人工馴養的源頭一定是野生種源。買賣人工飼養的鸚鵡表面上看沒有傷害種群數量，其實是用表象掩蓋了真實的傷害。若任由這樣的交易繼續，就會助長鸚鵡的民間交易，增加原產地野生物種的風險。任何非法的買賣、走私和馴養，都可能危及整個種群。這是野生動物保護的特殊邏輯。海關無法區分是野生的還是飼養的，因它們的基因相同，所以一定要做同樣的保護。”當然這也不是某個專家的個人看法，而是國際上野生動物保護領域的共識，是很多制度建立的基礎。不過，一份針對二審判決的申訴，恐怕還是應該圍繞判決本身展開。從這一點，我們也可以看出徐、斯兩位律師的抱負，他們不但要洗白王鵬，更重要的，他們要改變制度，包括廢止最高法院那個司法解釋的第1條，也包括改變他們不滿意的野生動物保護制度。那他們做到了嗎？這個問題下面再談，我們先看看他們說了些什么。具體說，他們提出了4個論點：（l）“非原產中國的人工養殖鸚鵡，不會損害野生動物資源”；（2）“人工馴養繁殖鸚鵡，不會刺激對野生鸚鵡的捕獵”；（3）“沒有買賣就沒有殺害，并不適用于馴養繁殖的野生動物”；（4）“開放市場，保護產權，有利于動物保護”。這4個論點，前兩點跟鸚鵡有關，后面就擴展到一般的野生動物了。關于這些問題，徐、斯二人既不是專家，也沒有拿出什么足以駁倒對方的過硬證據，比如經驗觀察、實證研究、調查數據或者科學發現，他們宣講的，無非是一些個人意見，而且沒有新意，因為那些馴養、繁殖和利用野生動物的行業歷來都是這樣說的。他們的意見，歸結起來只有一句話，那就是對野生動物資源要科學利用，科學利用的結果會促進保護。前半句講利用，是核心，后半句講保護，是為利用找個理由。
當然，作為資深法律人，兩位律師的講法還是有自己的特點。比如，他們批評“野生動物產權歸公”，認為這不足以保護野生動物，因而主張“轉向私有產權保護，即以動物養市場，以市場保護動物”，理由是“私人往往會更好地捍衛自己的財產權”，而且，“貿易和市場存在的經濟利用價值提供的經濟刺激，恰恰是保護野生動物甚至生物多樣性的重要手段”。他們為此舉出的例證是人類馴養的六畜：馬牛羊雞狗豬。他們引《三字經》里的話：“馬牛羊，雞犬豕，此六畜，人所飼。”說你看，人類馴養六畜，文明進步，野馬、野牛、野羊、野雞、野狗、野豬不是都還在那兒嗎？這就是“動物馴養本身并不會直接損害野生動物”的“明證”。坦白說，這些論斷不著邊際，而且也不是事實。首先，從歷史上看，主要因為人類的活動，“野馬、野牛、野羊、野雞、野狗、野豬”們今天大部分都消失了，至今還“存在”的多半也岌岌可危，隨便舉幾個例子：藏羚羊、普氏野馬、北美野牛。那為什么不馴化他們？幾千年下來，能夠被人馴化的動物都已經被馴化了，沒有被馴化的就是不能被馴化的了。而且，馴化的農場動物與野生動物也不是一回事，生物學和生態學上都不是一回事。至于那些人工圈養繁殖的野生動物，除非能夠成功地放歸野外，他們的作用也無法替代野生的同類。自然，普氏野馬是一個通過人工繁殖放歸野外的成功例子，成了不幸的“幸運兒”，但這種人工繁殖完全是科學性、拯救性的，跟市場和經濟利用價值無關。相反，文明史上的野生動物滅絕，跟人類追逐“經濟利用價值”和滿足“經濟刺激”可是密切相關。這方面的例證無數，尤其是最近這二三百年，怎么能說“貿易和市場存在的經濟利用價值提供的經濟刺激，恰恰是保護野生動物甚至生物多樣性的重要手段”呢？
說“私人往往會更好地捍衛自己的財產權”，這不錯，但把這句話用在野生動物身上意味著什么？非法獵捕野生動物的行為不正是財產欲的一種表現嗎？就是“合法”擁有的又怎么樣？大家可能聽說過“歸真堂”這個企業，這是一家民營企業，它的主營業務是制造和出售熊膽粉，材料的來源，是在活體黑熊身上插一根管子，長年累月地抽取膽汁。為此，這家企業圈養了好幾百頭黑熊。這可是國家二級保護動物啊。但是不管怎么樣，“歸真堂”因此賺了很多錢，還一度申請上市。我不確知在這類企業的示范效應下有多少野生黑熊遭到厄運，但就算那些被關在籠子里抽膽汁的黑熊都是人工繁殖的又怎么樣？當初為了平息大規模的公眾抗議，“歸真堂”在公關上下功夫，還安排記者去參觀熊舍，表示他們把自己的“財產”“照顧”得很好。你要妨礙他實現自已的“財產權”，他絕不答應，那時也會有徐、斯這樣的法律人出來幫助他們維權。但你能相信像“歸真堂”這樣以殘酷傷害方式來利用動物（財產）的企業會成為保護野生動物的力量嗎？一會兒我們會看到一些重要事例，這些事例表明，利用野生動物獲利越大，對野生動物的傷害就越是嚴重，加速野生動物種群的滅絕。
在野生動物保護問題上，中國一直有兩派觀點。一派把野生動物看成可供人類開發利用的資源，特別是看重他們的經濟價值，當然，他們都號稱是合理利用、科學利用，這種利用不但不損害野生動物資源，反而是有助于野生動物保護呢。在另一派人眼里，野生動物并不是生來供人類利用的資源，他們也是地球的居民，具有不可替代的生物和生態價值（且不說道德價值），因此，無論是出于人類對地球的責任，還是為人類自身永續發展考慮，野生動物的生存都應該受到尊重和保護。當然，你一定要用資源這個詞也可以，就像你把這個詞用到人類身上一樣。至于對野生動物的利用，科學的、教育的、拯救性的自然沒有問題，商業性的就要慎重，要受到各種限制，慢慢減少。
很明顯，徐、斯兩位律師的觀點屬于前一派，只不過，他們是以為民請命、反抗“惡法對良善國民的肆意欺凌”的維權律師的面目站出來的，而且，他們還抱著以“個案推動法治”的宏愿，對一些大大小小的制度發起挑戰，這讓他們有一種道德上的優越感。可惜，他們有關野生動物保護的種種議論，不但沒有新意，實際上還極其褊狹，站在既得利益一邊，一點批判精神都沒有。這聽上去好像不好理解，因為他們的辯辭可是咄咄逼人、鋒芒畢露啊，其實說穿了也不奇怪，只不過這涉及一些敏感話題，我也不想多說。只說一點，他們真正關注的其實不是個案，而是他們想要通過個案去對抗的那些東西。他們說的法治，也不只是形式上的法律之治，還包括一系列實質內容，比如人權、產權、市場，尤其是私有產權保護。這些東西互相聯系，形成一套觀念和主張，這就是我上面說的法治的意識形態。這套法治的意識形態支配了他們的頭腦，也遮蔽了他們的眼睛，把他們封閉在一個狹小的天地里。
回到上面的問題，他們的目標是要改變制度，成功了嗎？這是另一個有意思的問題。“申訴狀”里有這么一段話：“希望最高院能夠改進司法解釋的制定程序，使其更審慎和更透明；更希望全國人大及其常委會能夠完善和適時啟動對司法解釋的監督審查程序。申訴人愿個案推動法治，期待深圳鸚鵡案的申訴，成為壓垮違反上位法的司法解釋的最后一根稻革。”其實在提出申訴的同時，兩位律師也給全國人大常委會寫信，要求啟動對最高人民法院那條司法解釋的監督審查程序。結果是，全國人大法工委當年6月27日就復函“斯偉江同志”，說“我們依照立法法第九十九條第二款的規定進行了研究。將審查建議函告了最高人民法院。最高人民法院復函表示，已經啟動了新的野生動植物資源犯罪司法解釋制定工作，擬明確規定對于涉案動物系人工繁育的要體現從寬的立場，以實現罪責刑相適應，確保相關案件裁判法律效果與社會效果的有機統一”。全國人大法工委對一個普通律師（當然也可以說不那么普通，但這更說明問題）要求審查某個司法解釋的信函回應如此迅速，而且還跟最高法院溝通，給了肯定的回復，這種情況可以用“罕見”兩個字來形容。這說明了什么？說明這件事至少在最高法院那里已經醞釀多時了，全國人大法工委正好借此機會把這個信息傳遞出去，同時還得到一個為民服務的好名聲。
那制定中的新的司法解釋“擬明確規定對于涉案動物系人工繁育的要體現從寬的立場”，是因為受到剛剛審結的鸚鵡案的影響嗎？當然不是。為什么這么說？因為早在鸚鵡案發生之前的2016年3月2日，最高人民法院研究室在給國家林業局的《關于收購、運輸、出售部分人工馴養繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》里就說了這樣的話：“對某些經人工馴養繁殖、數量已大大增多的野生動物，附表所列的定罪量刑數量標準，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養繁殖的。”大家注意這個概念：“真正意義上的野生動物”。難道還有“非真正意義上的野生動物”嗎？你能制定一個法律，說本法保護“真正意義上的野生動物”，不保護“非真正意義上的野生動物”嗎？我們暫且不談這種奇怪、粗陋的概念，有一點是清楚的，它用這么個蹩腳的概念，正是要把“馴養繁殖的”野生動物從所謂“真正意義上的野生動物”中區別出來。徐、斯二人在他們的辯護意見里也提到這個文件，說你看，你們自己都承認馴養繁殖的和野外生長的不一樣，法律上要區別對待，可見那個司法解釋第1條是有問題的。另外還有一點，最高人民法院研究室的復函是給國家林業局的，可見之前林業部門已經提出了這個問題，不僅如此，我們再看2016年通過的修訂版《野生動物保護法》，那里提出要制定一個新的野生動物保護名錄，叫作“人工繁育國家重點保護野生動物名錄”，具體內容是這樣的：“對人工繁育技術成熟穩定的國家重點保護野生動物，經科學論證，納入國務院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄。對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門核驗的年度生產數量直接取得專用標識，憑專用標識出售和利用，保證可追溯。”（第28條第1款）這個“國務院野生動物保護主管部門”還是國家林業局，而且一年以后，它就公布了這個新的名錄，里面有9種國家重點保護野生動物。其實，國家林業局一直都在做這件事，2003年它就公布過一個允許商業經營利用的野生動物名錄，那里面的動物更多，有54種。既然允許，當然就要區別對待了。徐、斯兩位律師趕上了這一波制度調整，至少在大方向上，他們和政府、法院、法律法規的改變是一致的，這也能解釋為什么全國人大法工委對“斯偉江同志”的回復來得這么痛快。不過，如果真的了解徐、斯兩個人的心思，你大概會覺得這件事挺有諷刺意味的。因為雙方在理念上其實是挺對立的，具體到王鵬案，也是各有想法。不過在動物問題上，雙方達成了“共謀”。在這個案子里，王鵬，或者說王鵬們，他們的利益得到了充分的表達，行業利益和部門利益，包括立法和司法機構的形象，也絲毫不受損害，用時下流行的話說，這是一個“雙贏”，不過這里還有一個利益相關的第三方，那就是野生動物，那些公、私財產的客體，他們是沉默的大多數，不能發聲，他們是其他人“共謀”和“雙贏”的犧牲品。
說到這里可以提到跟鸚鵡案有關的另外一件事。
鸚鵡案被報道后也引起刑法學界的關注。今年5月的一期“北大冠衡刑事法治沙龍”，題目就是“從鸚鵡案談動物的刑法保護”。參加討論的除了刑法學者，還有來自檢察院、森林公安、律所和國際野生物貿易研究組織駐中國機構的人員。鸚鵡案里出現的一些重要問題，比如司法解釋的法律效力、司法解釋的恰當性、國內法和國際公約之間的銜接、違法性認識錯誤、特別減輕規定，以及刑法與動物保護一般的關系等，都是討論的主題。而且，因為參與者的職業背景不同，有些不一樣的聲音，對人們理解問題后面的背景和學理還是有幫助的。具體內容我就不講了，有興趣的同學可以找錄音稿來看，有微信公眾號版，估計網上也有，不過很長，有三四萬字吧。我這里只想講一點。
在看到這個錄音稿之前不久，我和一個未曾謀面的人通微信，這位朋友在南方某地森林公安系統任職，長期在一線工作。他告訴我說，他不久前參加了北大一個跟動物保護有關的論壇，看到一些知名學者在會上拿吃野生動物的事開玩笑，覺得很“寒心”，這是原話。后來我問他參加的是不是就是這個論壇，他說是的。的確，就看錄音稿，那天的討論是以一種有些輕慢的方式開場的，可能是為了活躍氣氛吧，第一個發言的學者就說：哎呀，賣兩只鸚鵡就是犯罪？就要入刑？我曾經養死（他甚至說可能是虐待致死）一只虎皮鸚鵡，是不是有犯罪的嫌疑啊？他又提到老家收藏有虎骨，不知道帶到北京來算不算犯罪。又說自己是刑法學者，但也不知道這些，這次來也是要學習一下，看怎么樣把老家的虎骨帶來北京，免得放在鄉下生霉浪費了。另一個學者承認自己過去和他的同行們（大概是其他法律教授）一起吃了不知道多少野生動物了，等等。除了這些，那天討論還給人這樣一種印象，實務界人士的發言都比較樸實，國際野生物貿易研究組織代表發表的意見現實感很強，但并不偏激。不過這里是學者們的主場，主要聽他們談。他們講學理，聽上去很專業，立論高大上。但涉及動物問題，總的來說，他們的立場比較接近徐、斯兩位律師，無非是說法律嚴苛，脫離實際，還有人講普通人道德的正當性，批評法律的國家主義，講國情，社會發展階段，人權重于動物權，甚至有人認為，在動物問題上，中國的問題是太重保護而輕利用。這類議論俗套得很，但也有代表性，反映了社會上某種流行的動物觀，這種東西，加上法治的意識形態，還有那種學者調調，大概可以說明中國法學界在動物問題上所處的“發展價段”。
現在我們講虎骨利用的問題。
1993年，國務院發布了一個關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知，就叫《國務院關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》（簡稱《通知》）。這個《通知》的內容有4條：第1條是“嚴禁進出口犀牛角和虎骨”；第2條是“禁止出售、收購、運輸、攜帶、郵寄犀牛角和虎骨”；第3條規定“取消犀牛角和虎骨藥用標準，今后不得再用犀牛角和虎骨制藥”；最后一條規定“國家鼓勵犀牛角和虎骨代用品藥用的開發研究，積極宣傳推廣研究成果”。這個文件對野生老虎和犀牛的保護有直接的作用，在中國乃至世界野生動物保護領域也是一個重要舉措，這是國際上公認的。實際上，《通知》本身就是國內法和國際法銜接的一個結果，所以它一開始就說：“犀牛和虎是國際上重點保護的瀕危野生動物，被列為我國已簽署了的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一物種。”它就是根據“公約”還有中國自己的野生動物保護的法律法規來制定的。不過，這個《通知》落在國內，也很有中國特點。比如第3條“取消犀牛角和虎骨藥用標準”，這是中國特有的。當然，取消了不等于什么都沒有了。所以第4條又提出代用品問題。實際上，政府、科研機構和企業在這方面是有投入的，成效也很明顯，現在人工虎骨（粉）和犀牛角的代用品都已經在使用。這也不是個別的例子。以前有人工牛黃，也很成功。還有人工熊膽粉，就我所知，有一個國家的科研機構已經研制出人工熊膽粉，獲得國家專利，品質沒問題，臨床實驗也都做完了，到最后階段，報上去卻遲遲不批，拖了有十幾年了，那些科研人員也很無奈。其實后面的原因很簡單，在他們的產品被驗收通過之前，“歸真堂”這樣的企業已經發展起來了，它們生產的熊膽粉早已經供過于求，都用到保健品甚至日用品里去了，哪里還容得下人工替代品？這里面利益太大了。虎骨問題也是這樣。
今年10月29日，也就是上個月，國務院發布了一個新的通知，全稱叫作《國務院關于嚴格管制犀牛和虎及其制品經營利用活動的通知》（簡稱“新《通知》”）。只看標題，我們就可以知道相關政策的改變有多大。不過，這個改變其實是“蓄謀已久”。2016年修訂后的《野生動物保護法》新增了一個第29條，其中第2款規定：“野生動物及其制品作為藥品經營和利用的，還應當遵守有關藥品管理的法律法規。”在野生動物保護法里專門講到動物藥用，這是第一次。增加這個條款用意何在，我們下面再講，單說這個條款本身，從立法技術上看，實在是拙劣。這個條款不管是邏輯上，還是用語和表達上，都很粗糙、拙劣。我在一篇題為“《野生動物保護法》關鍵詞”的文章里對這一條有專門的分析，大家可以參考。問題是為什么會這樣？我猜想，一個原因是，那些人想把這一條放進來，但是放在哪里、怎么表述合適呢？專門立一條講藥用，可能有點扎眼了，既不讓人覺得太觸目，又要說明這個意思，不太好辦。最后大概絞盡腦汁想了個辦法，就是分列兩款，前一款作一般性規定，后一款作特別規定，而且都是限制性的，明明是在法律上肯定野生動物的藥用功能，為相關部門和行業賦權，卻要正話反說，讓人覺得它是在用法律規范和限制這種行為。這和上面提到的后一個國務院通知很像。明明是解禁犀牛角和虎骨貿易和藥用，但偏要說“嚴格管制”“加強保護”“有力打擊”。而且，它也說是“根據”《野生動物保護法》和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》，說的跟1993年的《通知》一樣，它的目的卻是要推翻那個《通知》。不過話說回來，新《通知》提到的《野生動物保護法》跟以前的也不完全一樣了，它增加了野生動物藥用條款。
也是在2016年，就在新修訂的《野生動物保護法》通過之后全國人大辦公廳召開的新聞發布會上，全國人大環資委參與修法的主要官員，還有一個國家林業局的總工程師，大談虎骨利用的各種好處，結果，一個野生動物保護法的新聞發布會，實際上變成了虎骨貿易解禁的吹風會。這一點，看第二天媒體的報道就一目了然。有一篇報道的題目是“新《野生動物保護法》通過：虎骨入藥問題或討論”，另一篇的標題是“野生動物保護法修訂：給虎骨、熊膽入藥留通道”，還有一篇報道的作者說：“新的《野生動物保護法》給歸真堂這樣的企業帶來希望”。當時我也就這件事寫了一篇文章——《喪鐘為誰而鳴》，說明了全國人大官員那套言論的謬誤和似是而非，分析了他們發表那番言論的用心，也講到新修《野生動物保護法》第29條的用意。我還說，盡管有了這個第29條，也還不能直接取得虎骨入藥解禁的效果，要取得那樣的效果，就要把1993年《國務院關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》作廢，同時還要找出擺脫中國在《瀕危野生動植物種國際貿易公約》中承擔的義務的辦法。不幸的是，這些都讓我說中了。
接下來的發展很有戲劇性。國務院的這個新《通知》一經發布，輿論大嘩，不但國內外動物保護人士表示震驚、失望和抗議，世界主流媒體也都跟進報道。我們都熟悉的國際環保組織“世界自然基金會”（ WWF）專門就此發表了一個《聲明》。《聲明》不長，但是立場鮮明，內容也很有針對性，我把全文錄在這里（播放幻燈片）：
世界自然基金會對2018年10月29日發布的《國務院關于嚴格管制犀牛和虎及其制品經營利用活動的通知》（以下簡稱“通知”）表示關切。其中，該“通知”有關事項中，允許在特殊情況且滿足一定條件下出售、購買、利用、進出口犀牛和虎及其制品，特別是允許從除動物園飼養、繁育之外的人工繁育犀牛和虎獲取的犀牛磨角粉和自然死亡的虎骨用于符合條件的醫院開展臨床救治等。
隨著中國生態文明建設的推進，中國在支持全球野生虎保護方面發揮了重要的領導作用，特別是推出包括建立東北虎豹國家公園在內的一系列舉措，令全世界印象深刻。我們高度贊賞中國政府1993年出臺的《關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》（以下簡稱“1993年禁令”）。虎骨和犀牛角制品國內貿易政策的調整，可能會嚴重影響中國在打擊非法野生動植物貿易方面樹立的全球領導者形象。
WWF認為，即使僅限于放開來自養殖場的虎骨、犀牛角在醫學研究或臨床上的使用，仍然會刺激市場對此類產品的消費需求，進而威脅到野生虎和犀牛種群的生存。據估計，全球僅有約3900只野生虎，不到4000只野生亞洲犀牛和大約25000只野生非洲犀牛。2000-2015年期間，亞洲查獲了相當于1755只虎的標本、身體部分和制品；而在過去10年間，有超過7100只非洲犀牛被盜獵。
此前，因部分非法來源的象牙流入合法市場的情況時有發生，中國在同時管控合法和非法的象牙市場上所面臨的挑戰和困難是巨大的。WWF和國際野生物貿易研究組織（TRAFFIC）最新發布的報告顯示，中國的象牙禁貿政策自2017年12月31日生效以來，已經扭轉了上述局面，并取得了顯著的積極影響。
中國象牙禁貿政策的出臺，不僅履行了中國對非洲象保護的承諾，同時也大大消除了長期以來非法野生動植物貿易給對中國國際形象的負面影響。許多野生虎分布國同屬于“一帶一路”的“朋友圈”，我們有必要繼續保持1993年禁令，增強這些國家對中國的信心和信任，從而有利于進一步推進中國“一帶一路”的偉大倡議。
《聲明》的內容大家看了，我就不重復了。我想請大家注意的，除了里面關于目前世界上野生犀牛和野生虎瀕危狀況的數字，還有就是造成這種情況的原因，其中的關鍵詞包括“市場”，也包括“合法的”市場，野生動物“產品”，“消費需求”，還有“走私”，等等。當然，制定政策的人會說，我們講的是人工繁育的老虎，那是合法的，有嚴格的控制，就像前面提到的那個全國人大環資委的官員說的，我們不是要“養老虎來吃”，當然更不涉及野生老虎，只是利用死了的老虎罷了。但問題是，不管老虎是不是人工繁殖，也不管養老虎的目的是什么，合法不合法，政府對老虎制品的經營利用管理得如何，這個市場的存在本身就是野生虎被獵殺和走私的重要誘因。WWF的《聲明》特別提到象牙，因為象牙問題跟犀牛角和虎骨完全一樣，政策效應也一樣。我們知道，中國是象牙消費大國，牙雕制作工藝甚至都進了中國非物質文化遺產名錄。1997年的時候，中國向《瀕危野生動植物種國際貿易公約》組織申請從非洲國家購買一批合法象牙，后來因為相應的法律法規沒有達到國際認可的標準沒有成功，10年以后，中國再次提出申請，這次被批準了，這樣中國就有了合法的象牙市場，結果怎么樣呢？中國成了世界上最大的象牙市場，也是走私象牙的第一號流入地。有一個叫“國際愛護動物基金會”（IFAW）的組織曾經在北京、上海、廣州和福州抽樣調查了158家象牙制品經銷點和加工廠，結果他們發現，這里面只有57家是由國家林業局核準的合法企業。但就是這57家合法企業，它們的象牙生產和銷售也有一多半是非法的。因為合法進口的象牙有限，離滿足市場需求差得太遠，所以就有大量非法象牙流人中國，這些非法象牙進入中國以后也就“洗白”了。面對這種情況，國家林業局說要加強管理，規定了專用標識管理制度、收藏證制度，但是這些制度如果不是形同虛設，執行的情況也很差。結果是這個時期，一方面，國內和國際市場上象牙的價格不降反升，而且是飆升，另一方面，非洲大象被盜獵的情況空前嚴重。有一個統計，過去20年，非洲大象的數量從130萬降到了60萬，非常可怕的一個數字。令人遺憾的是，這個改變跟中國的象牙消費、象牙市場直接聯系在一起，這就是中國在國際上的形象。去年年底，中國政府再一次實行象牙禁貿政策，這個政策受到國際社會的一致歡迎。不管最后結果怎么樣，總算是做了一件正確的事情。實際上，所有的經驗都表明，保護野生大象的有效辦法，不是有限度地開放市場，而是根本禁絕象牙貿易，包括猛犸象象牙市場，不但如此，還要銷毀現存的象牙，不管來源是合法的還是非法的。近年來就有不少國家公開銷毀象牙，比如肯尼亞在2016年就公開銷毀了105噸庫存象牙，表明了徹底拒絕象牙貿易的決心。
再回到犀牛角和虎骨問題。有資料說，中國是世界上最大的非法犀牛角市場。本來，國務院1993年的禁令發布后，國際上對犀牛角的需求明顯減少，犀牛角的價格隨之下跌，盜獵犀牛的活動也在減少。但在過去10年里，情況再度惡化。根據一個叫Environmental Investigation Agency的國際環保組織提供的資料，一方面，中國在這10年里出現執法力度減弱的跡象，另一方面，南非的犀牛盜獵活動驟增，很大一部分犀牛角是運來中國的。現在中國政府又要放松對犀牛角的禁貿政策，令人擔心，所以它們，也包括像肯尼亞和尼日爾這樣的犀牛保育國，都強烈要求中國政府恢復1993年的禁貿政策。
跟犀牛相比較，老虎的情況略有不同，因為虎的人工繁育比犀牛容易很多，人工繁育老虎的數量就多，我們平時聽到的有關老虎的報道也要多得多。我看到的資料，中國現有圈養老虎的數量超過6000只，差不多是全球野生虎數量的2倍，中國野生虎數量的200倍。而且，據說每年出生的小老虎有幾百只。不過，前面說了，人工繁育的老虎雖多，但是代替不了野生虎，那養那么多虎干什么呢？跟養熊一樣，為了賺錢，這也是當年受政府鼓勵開發的一條致富路。誰知道后來出了1993年禁令，養虎企業的財路就斷了。問題是，養老虎是要花錢的，成本驚人，怎么收回來？出租、出借、老虎表演、馬戲團，那個市場也有限。圈養的老虎吃不飽，營養不良，醫療不足，甚至餓死、自相殘殺，這類事情都有過報道。我還看到過這樣的報道，廣西某地有人電殺老虎賣虎骨虎肉，還有個地方春節放爆竹，某人家里飼養的老虎受驚從樓上露臺跳下來摔死了，這些都上了新聞。公眾不知道的事情就更多了。至于賣虎骨酒之類的事，說是不合法，也是半公開的。按照國際動物保護組織的建議，死亡的圈養虎應立即銷毀。但是那些獅虎山莊和虎林園可不會這么做，它們冷庫里儲存的死虎數以百計，那可是一大筆“資產”，一旦政策變了，馬上可以變現。只是這個市場一旦放開，野生虎種群滅絕的速度恐怕就要加速了。這就是為什么國際社會普遍反對中國重新開放犀牛角和虎骨貿易。有一個中國的動物保護人士就提出質問，說肯尼亞能夠把價值20多億美元的象牙付之一炬，為什么我們不能銷毀歷年積攢下來的虎尸體呢？如果政府真的考慮這么做，我估計又會有一班法律人，從律師到學者，要挺身而出，為捍衛私人財產而戰了。
幸運的是，這次那些專靠犀牛和老虎發財的人沒有高興幾天，因為國內外尤其是國際上的強烈質疑和批評，解禁《通知》公布之后不過兩個星期，中國政府就收回成命，表示要“推遲執行”開放犀牛角和虎骨“特殊用途”的政策，這樣，原來的禁貿、禁售和禁止犀牛角和虎骨人藥的政策總算暫時保住了。大家可能要問，所謂“推遲執行”要推遲到什么時候？何時開始執行又根據什么來決定？這些我也不知道。官方的說法，是說經過研究，覺得這個計劃還不很成熟，需要制定細則。其實這些可能都是托詞。而且，從現在開始，“三個嚴禁”的政策會不會有所松動也未可知。有一個材料說，虎豹皮的交易前幾年就開禁了，但報道不多，知道的人有限，也就沒什么反響。總之，這件事未可樂觀。我們拭目以待吧。
現在我們來總結一下。
我們從今年審結的深圳鸚鵡案，講到最近國務院關于犀牛角和虎骨貿易的通知，從立法、司法和行政環節，講到這些事后面的各種勢力和動因，從國際法講到國內法，從法律法規講到相應的政策、措施，從律師意見講到學者的研究。那么，中國野生動物保護的法律困境是在哪里呢？我想大概有這么幾點。
第一點可以叫作法律俘獲。法律是社會公器，應該用來保護公共利益，但實際經常被一些既得利益集團“俘獲”，成了一些特殊群體利益的表達。上面提到的《野生動物保護法》新增的第29條，還有國務院關于犀牛角和虎骨的最新通知，它們是怎么制定出來的？后面是什么人在活動？我們就算不盡了解，也可以想見其大概。實際上，《野生動物保護法》的修訂過程本身就是一場博弈。全國人大代表提出修法議案，原本是要改變過去打著合理利用旗號的野生動物資源觀，把這個問題提高到生態保護和生物多樣性保護的層面上來，那樣的話，就不是鼓勵而是要限制和減少對野生動物的商業性利用，對于有些瀕危野生動物，比如犀牛角、虎骨和象牙，甚至要采取更嚴格的禁用措施。不過，經過這幾十年的發展，一批靠開發利用野生動物經濟價值的企業發展起來了，而且，這個過程是在一些政府部門的引導、扶持和管理下完成的。這些既得利益在《野生動物保護法》里都有反映。我那篇《<野生動物保護法>關鍵詞》，對照新舊法律，把里面虛虛實實的機關梳理了一下。還有一篇文章，《野生動物保護法修訂有多“民主”？》，講的是修法過程中不同勢力和利益之間的博弈。有興趣的同學可以找來讀讀。
第二點涉及執法和日常管理環節。審理鸚鵡案的時候，二審律師為王鵬辯護的一個理據就是，涉案鸚鵡的買賣很普遍，北京的鳥市上就很多，網上也有公開交易。這算不算一個好的辯護我們不去管它，存在這種現象可以說明，執法和立法之間有很大的差距。上面提到的政府對象牙生產和銷售的監管也是這樣。制度規定看上去很嚴整，實施起來卻不是那么回事。之所以這樣，原因很多，有制度設計上的，有執法觀念上的，有社會意識方面的，也有執法成本方面的。執法力量嚴重不足的情況也很普遍，很多地方管理一個很大的區域只有幾個人，說出來讓人難以相信。還有一點，野生動物保護本來應該是一個全民參與的事業，政府也說這是每一個公民的責任，但是落實到制度上，公民參與的范圍和途徑實在是有限。修訂《野生動物保護法》的時候，一審草案規定，說民間可以成立野生動物保護基金，到了二審稿，這些內容都被刪掉了。
第三點就是前面說到的法治意識形態。我把它叫作意識形態，是因為這套觀念具有意識形態的性質和功能，當然，個中人自己意識不到這個，你說出這一點，他們也不會承認。他們覺得自己掌握的是真理，而且自己的理念和作為都有無可置疑的正當性，體現了“普遍價值”。其實，這種思想本身就是簡單化的、封閉的，由此而產生的認識難免褊狹，立場也容易流于偏執。這一點，只要跳出他們的立場就能看清。思考人與自然、人與動物的關系可以幫助我們做到這一點。這引出另外一個層面的問題，就是所謂人類中心主義問題。人類中心主義有各種各樣的表現形式，法治的意識形態也是其中的一種。大家去讀一讀徐、斯兩位律師在“刑事申訴狀”里發表的有關人與動物關系的意見，讀一讀那期“北大冠衡刑事法治沙龍”上涉及人與動物關系的一些教授的發言，就可以了解我說的人類中心主義是怎么回事，可以明白我說的法治意識形態同這種人類中心主義的關系。當然，從某種意義上來說，對于生活在今天的人類來說，這種或那種形式的人類中心主義大概是很難避免的。盡管如此，人是不是意識到了因此造成的問題，并且開始對它有一些反省，做出一些調整來緩和它，來降低它的一些不道德性和危害，還是很不一樣的。中國的法律人，總的來說，對動物的關注很少，在這方面，他們甚至落在社會公眾的后面。所以，法律落后于社會也是很自然的。不過，他們并不覺得是這樣，因為他們看到的是很多像王鵬那樣的人，他們認為，王鵬們的行為代表了普通人的認識和道德，他們應該受到尊重，而不是法律強制的對象。至于動物們，那就是財產，和人類的其他財產沒有兩樣，而當下尊重產權、保護財產非常重要。這里面涉及的價值目標就太多了，公平、正義、民主、法治、人權、憲制都在里面，他們的抱負就是要去實現這些目標。這當然很了不起，但是里面只有“人”，沒有動物的位置。其實，這套思想既不是傳統的，也不是未來的，甚至不全是現代的，它們只是工業化時代的主流，當然也是中國社會的主流。
第四點是發展主義。發展主義的另一個名稱是GDP主義，這是我們這個時代的主題，也是中國改革開放以來思想和輿論的主流。一切拿GDP說話，自然、環境、生態、生命就都被看輕了。現在中國社會發展到一定程度，比較富裕了，回過頭來看，發現問題很嚴重。我前幾天讀到一篇文章，里面提到一件事很有意思。大概是在2000年以后，文章作者碰到李慎之先生，有一番對話。李先生大家都知道吧，中國社科院原副院長，也是自由主義的代表性人物。兩人談到發展和環境保護問題，李先生就說，環境保護這些問題都是發達國家的事情，我們現在還談不上。這是一種很典型的認識，就和有些人說到動物福利問題時就說這是發達國家的事情，中國現在人還顧不過來哪里管得了動物一樣。李先生是有知識有抱負的人，但他有時代的局限性，意識形態的局限性，所以會說那樣的話。在發展主義的推動下，國家、政府、業界、商家、企業，都朝這一個方向努力，形成了今天這樣一個狀況，想剎車都剎不住了。
最后我們要提到消費主義，全球市場里的中國消費主義。之所以強調全球市場，除了因為消費主義是全球資本主義的伴生現象，更因為中國的消費主義是深深嵌入在這里面的。為什么中國一項政策的改變會引起全球的關注？就是因為它的影響是全球性的。這種影響，因為中國社會富裕程度的增加變得越來越大，現在，在很多領域，中國都是世界上最大的消費市場，犀牛、虎骨、象牙，這些就不說了，一般的肉類消費也是如此，還有動物皮毛和其他動物制品。問題是，人們犧牲大量的動物，包括野生動物，不過是為了時尚、炫耀甚至是奢侈。比如在這個季節的北京，你隨便到大街上或地鐵里轉一遭，保證在你前后左右五米范圍之內，能看到好幾個男男女女穿戴了皮毛制品，不是領子上，就是帽子上，或者袖子上、鞋幫上。還有人穿了整件的皮草。有必要嗎？真的美嗎？我看很丑。但商家不管這些，只要能賣出去就好。為什么有那么多虛假廣告，還不是為了銷售額、利潤率。熊膽粉有什么好？它的那些功效是不是不可缺少的，救人命的，而且無可替代？都不是。商家卻要說得天花亂墜，除了傳統的功效，還有新的功效，什么美容美發。總之是要不斷開拓市場、創造消費，為了這一點，就要不斷地誘發和推高消費者的欲望，而人的欲望是沒有止境的，有限的“資源”怎么能夠滿足無限的欲望呢？所以最好的辦法是節制欲望，最好是改變欲望，把人的欲望引導到比較健康的方向上去。同樣，如果人們的消費觀變了，結果也會很不一樣。
我今天早晨收到一條微信，巧得很，發微信的是你們的一位同學，現在美國。她告訴我說最近讀了一本關于人和自然的書，成了一個素食主義者。然后她就想要做動物保護方面的事情，特別是農場動物保護。你看，這件事就發生在我們身邊，也可能發生在我們每個人身上。因為某個契機，我們改變了過去的生活方式，變成了另一個人，這種事很常見。當然我不會要求各位都做素食主義者。這個世界是多樣的，不可能所有人都一樣，也做不到。但我想說，這是一種可能的變化，而且，這樣的變化不是可有可無的，它不但會改變個人，也會改變社會，改變世界。所以，我們每個人都應該去思考這類問題。此外，作為監管者的政府也有責任去考慮這些事，不能只盯著GDP指標，也不能只考慮本國。今天中國消費的，除了本國的資源，還有越來越多的世界其他地方的資源。我曾經在一個私人會所里面看到巨大的非洲原木，不知道那是多少年生成的，也不知道怎么運過來的。作為消費者，我們要考慮自己的責任。
最后給大家看一張圖，這是11月7號哈佛校報一篇文章的配圖，一個朋友看到了轉給我的（播放幻燈片）：一條鯨魚在海上遨游，牛也露出水面的脊背上立著民居和樹林。什么意思？人和動物息息相關，鯨魚沉沒了，人類文明也將陷入滅頂之災。圖下有一段文字也讓人心動：saving the planet and its inhabitants from the climate catastrophe begins with the world's most vulnerable population-animals，意思是說，從氣候災難中拯救這個星球和它的居民，要從救護動物這世上最脆弱的成員著手。它說動物是這個星球上最脆弱的居民，真是太對了。盡管很多動物非常有智慧，歷史也比人類的長久，比如大象，還有鯨魚，但是面對人類的侵略、擴張和屠戮，他們無法言說，一籌莫展，只能聽憑人類主宰自己的命運。問題是，人類，尤其是工業化以來的人類，以大自然的主人自居，為了自己的狹隘利益隨意役使他們、處置他們，不受任何道德約束。這件事不公不義，我們卻視為當然，所以我常說，文明本身就是一個巨大的偏見，這種偏見在人類已經脫離了生物鏈，脫離了不得不以動物為生存手段的時期，尤其顯得荒謬和丑惡。好在今天認識到這一點的人慢慢多起來了，有越來越多的人愿意為這個最脆弱的“沉默的大多數”代言，為他們爭取利益，甚至為他們去抗爭。在這方面，法律人應該扮演什么樣的角色，這是我們要認真考慮的一個問題，這也是我們今天來討論這個問題最有意義的地方。
謝謝大家。
答問:
茅少偉：有一個問題是今天梁老師的講座可能沒有完全揭示給我們的，就是背后更根本的倫理問題。我們為什么要保護野生動物？是因為野生，還是因為動物？這是很不一樣的。其實保護野生動物有兩個不同的出發點，一種是偏功利的，保護是因為它野生、瀕危，保護它是保護多樣性，對地球好，對環境好，將來對我們人類更好，還是非常人類中心主義的。這是相對比較簡單的。如果是后一種呢，那我們把界限劃到什么地方去，為什么野生的比非野生的值得保護，為什么瀕危的比不瀕危的值得保護，什么動物值得保護，那蟑螂也是動物，它的歷史也非常悠久，那我們為什么不保護蟑螂？后一種觀點的論證難度可能會很不一樣。第二個問題也是相關的，我們價值上的可欲性跟政治上的可能性是不一樣的，比如說野生動物的種類非常多，我們人類對它們的需求也各種各樣，美學的也好，審美的也好，消費主義的也好，都不太一樣，我們如何來區別對待？經濟學上來講，一禁了之解決不了問題，有很多例子，有些不禁的越來越多，有些保護禁了反而越來越少，所以即使把范圍限縮在野生動物方面，我們到底要在法律上采取一個什么樣的保護政策，才有可能在效果上是更好的，同時某種意義上也不會違背我們道德上的直覺？謝謝！
梁治平：少偉提出了一個很大的問題，也是根本性的問題。
先說蟑螂需不需要保護。我覺得不需要，至少現在不需要，主要的理由是，蟑螂不但數量極大，適應性也很強，我聽一位生物學家說，有一天地球上人類消失了，蟑螂還在，（眾笑）所以不用擔心。至于說為什么要保護野生動物，什么動物值得保護，界限劃在哪里，這些問題都很重要。我開始就說了，野生動物保護涉及的只是動物保護的一個分支。大的分類，野生動物之外，還有農場動物、伴侶動物、實驗動物，等等，這些動物都需要保護，不過不同類別的動物面對的問題不盡相同，保護它們的理由和原則也就不太一樣。不僅如此，就是同一類動物，保護的理由和原則也可能前后不同。1989年的《野生動物保護法》秉持傳統的資源觀，關心的主要是野生動物的經濟價值，修訂后的法律引進了生態觀念和生物多樣性原則。不過，用后面這些原則來衡量，這個《野生動物保護法》要保護的動物的范圍還太小，這也說明，新原則更多是用來裝點門面的，實際起主導作用的思想還是傳統的資源觀念。另外，同樣是野生動物保護，里面也有區分，比如你提到的是不是瀕危。關于這些問題，國際上有一定的共識，也有比較成熟的做法和制度。當然，習慣于理論思考的人可能希望找到一種圓融貫通的理論，一個普遍適用的原則，用它來解決所有動物的問題。但我覺得，從實踐角度看，我們可能更需要考慮不同層次上的問題，找到解決辦法，制定相應的政策。其實，國際通行的做法，還有各國的政策，都是區別性的，也沒有一禁了之。比如《瀕危野生動植物種國際貿易公約》就分了附錄一和附錄二（甚至還有附錄三），完全禁止國際貿易的只是附錄一里的野生動物。至于哪些要禁，哪些只是限制，哪些放開，要根據實際情況評估決定。前面講象牙貿易，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》上實行過一種拍賣制度，中國，還有日本，就是根據這個制度在2007年從非洲四國拍到一批象牙，結果我們都知道了。這是個失敗的制度。市場根本保護不了大象，只會刺激盜獵。要保護大象，就要嚴格禁貿，連猛犸象象牙也算上，還要銷毀庫存象牙。我不知道這些規定從經濟學角度看是怎樣的，之前我在浙大講過這個題目，當時有個經濟學老師在場，我想他可能會從經濟學角度提出一些批評。結果沒有，相反，他說，我給你補充幾個例證。又說他講課的時候舉過一些事例，但我這個例子比他的好，他以后要拿這個來講。
順便說一點，談論動物實際是在談論生命，如何對待生命則涉及道德，這可能是今天我們講動物保護都要面對的一個問題。當然，這樣講很容易招來一種責問，說蚊子蒼蠅是不是動物，你要不要保護，如果不保護，那就是虛偽。這是一種根據概念邏輯提出的批評，這種批評有意義，但是意義有限。要講動物保護的理由，劃出界線，自然要講概念，講邏輯，但這件事比邏輯復雜得多。少偉提到道德直覺，這也很重要。直覺上我們會認為動物有區別。同樣是生命，有些卻更容易引起我們的共情。你可以說這些都是偏見，也許吧，但就是偏見也有意義。從道德實踐的角度說，“君子遠庖廚”這類觀念是有意義的，按古人的說法，這里面有一種不忍之心，而培養這個不忍之心，把它擴而大之，不但能夠培育個人道德，而且可能成為治理國家的仁政。所以，有愛護動物之心，盡量不去傷害他們，哪怕這個“動物”的概念不周全，也是有意義的。
張曉曦：我是野生動物保護機構的一名工作人員。宣布犀牛角、虎骨推遲開禁是11月12日，13日國家林業局專門開了一個什么會，說我們要開展一輪針對犀牛老虎非法貿易的專項打擊行動。我注意到一個媒體報道說，2007年前后的時候，CITES（即《瀕危野生動植物種國際貿易公約》）大會專門就虎制品的貿易通過一個決議，說以商業目的進行人工馴養繁殖的虎一定要保證虎本身跟它的制品不能進入貿易途徑，要求公約締約國對它進行管制。這引發了我的一個問題，我們國家政府或某個政府部門在推出和國際法關系這么密切的政令的時候，需要在多大程度上考慮需要履行的國際法義務呢？另外一個問題也挺具體，您提到國家林業局作為野生動物保護的管理部門其實是有些尷尬的，因為它同時還有經營的成分，這點在水生野生動物領域體現得更加明顯。水生野生動物是歸漁業部門，就是農業部門去管理，那它在執法上就更弱，因為漁政局沒有刑事執法權，在保護上也更弱，因為到現在為止我們國家的水生野生動物保護名錄跟CITES的對接仍然非常遲緩。在您的設想當中，野生動物保護應該由一個什么樣的部門或機構執行？
梁治平：你提的這兩個問題都很好。關于第一個問題，從規范層面上說，一個國家既然加入了某個國際公約，就要受這個公約的約束，履行公約義務，包括建立相關的機制。實際情況怎么樣是另一個問題。實際上，前面提到的很多法律，《野生動物保護法》、《刑法》第341條，還有相關的司法解釋，1993年的國務院《通知》，里面都有《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的影子，因此也可以說，那也是中國政府履行公約義務的結果。不過，國務院上個月發布的解禁犀牛角和虎骨貿易的《通知》，恐怕就是違背公約義務的。這就涉及你提出的這個問題。
金自寧：國際公約在國內法上的效力其實在上行政訴訟法課講到法律淵源時提到過，民法課上也應該學到過。在1989年《行政訴訟法》上是有明確規定的，國際公約是優先于國內法律的，注意啊，這個法律是狹義的法律，全國人大通過的法律，與國際公約相沖突的，以國際公約為準。所以我們的國際公約曾經是擺在法律之上的，但是在2014年《行政訴訟法》修訂的時候把這條去掉了，去掉了之后在立法說明上沒有任何解釋，這么重要的條款變動沒有任何說明。但是這一變動可以反映出國內法對國際公約的態度的確有變化了。國際公約是不是必然優先于國內法？這一點在國際法學者那里，其實是有爭議的。沒有定論，拿不準，怎么辦，不知道，就把這條先刪掉再說。
梁治平：這很有意思。1989年的《野生動物保護法》第40條就規定了國際法優先，只是中國批準條約時聲明保留的除外。但是修改以后這個條款就沒有了。涉及國際公約的有第35條，但這條只講野生動物保護名錄的銜接，具體內容也要由中國政府來制定和核準。看來這是一個大的轉向。
金自寧：所以這個改變不只在行訴法，它和中國整個法源體系中國際公約的地位有關系，雖然看起來只是個微小的變化。
梁治平：關于第二個問題，坦白說，我也沒有成熟的想法，不過有一條意見可供參考，那就是成立一個專門的野生動物保護機構，統一管理相關事務，而且它不能是一個經濟產業部門，像國家林業局或者農業部那樣。當然，這只是一個粗略的構想，機構設置的問題很復雜，要有通盤考慮。不過看現在的情況，管理者并沒有這方面的想法，即使有，現有的利益格局也很難動搖。但也不是不可能。這些年政府機構調整，有新設的，也有撤并的，動作很大，關鍵還是看怎么想。
王楚玫：我有三個很小的問題，兩個是和法律相關的。第一個，律師不是說被告被抓的時候網上賣這個的很多嗎，既然這是執法不足造成的，為什么不能加強執法呢？既然難以每一個違法者都抓到，我覺得更應該鼓勵嚴懲而不是變松。
梁治平：是的，這個案子本來可以釋放出這樣的信息，通過它來教育和警示那些現行的和潛在的違法者。但它退了一步，說要把人工馴養繁殖的野生動物劃出來，一律從寬處理。這又會向社會釋放一個什么樣的信號呢？而且，在司法解釋里面明確規定對某種犯罪一律從寬處置，在學理上恐怕也是有問題的。
王楚玫：第二個問題關于消費觀。上海開了個新的水族館，人家現在不用海豚表演了，用虎鯨。我覺得這個東西我肯定是不會去看的，為什么會發展成這樣？就像您說的是一個消費觀的問題，我個人非常喜歡看鯨鯊，深圳這邊的水族館里養了很多只。聽完您的演講，我現在非常矛盾，我去看是不是一種錯誤？進一步的第二個問題是，我不看也不能制止它，但如果水族館接受捐錢，我該不該捐錢呢？因為我知道國外的水族館一般是救治野生動物，就是鯨鯊受傷了我給你救回來，好了再給你放走，那明顯國內不是這樣的。這種大型的水生動物，水族館的缸是不夠的。我現在不知道怎么做是對的。
第三個問題，可能是我太無知了。前段時間看了一個電影，說我們人類發現一個物種，就會要毀滅它。這讓我想到我們定義野生動物，像您講的我們是按照名錄來定義（保護動物）的。那我們新發現了一個物種，多久才能進入這個名錄呢？為什么不能反過來？就是為什么我們默認沒進入這個名錄的不是野生動物，我們可不可以默認說有一些稀有的它就是野生動物。因為以名錄來定義，其實還是特別以人為中心的。有沒有可能以名錄一一列舉外的方式來定義這個野生動物？再一個就是您說我們現在有刑法、野生動物保護法和行政法來保護野生動物，什么人有權限提起訴訟呢？是不是野生動物保護組織也能提起訴訟，還是國家才有權限？
梁治平：《野生動物保護法》規定“任何組織和個人都有權向有關部門和機關舉報或者控告違反本法的行為”，但沒有授權公民個人和民間組織提起訴訟。一般地說，中國法律基本不承認社會公益組織是公益訴訟的適格主體，你可以舉報，反映問題，讓檢察院提起公益訴訟。另外，中國還有一個特點，就是民間公益組織很難獲得合法身份，絕大部分這類組織要么注冊為公司，要么干脆沒有法律身份。少數有合適法律身份的，做事也瞻前顧后，小心翼翼。我知道有一個動物保護領域的基金會，有點錢，也有些社會資源，但做事謹小慎微，不敢發聲，只做些無關痛癢的事情。
至于說要不要去看鯨鯊，要不要捐錢給水族館，那要看水族館的存在對動物到底意味著什么。通常這需要我們先掌握一點相關知識。不過，我曾經看過一個視頻，里面一個只有幾歲的小孩，她拒絕吃肉，別人給她肉吃，她就哭，她覺得動物很可憐，不能吃他們。這大概不是因為她掌握了什么知識，而是因為直覺、同情心，或者共感吧。
黃卉：我要補充一個背景啊。這個題目如果是朱蘇力老師講，我會覺得很奇怪，因為他會很費解為什么要保護動物，如果是賀衛方老師講，我會問他為什么要研究這么個題目，突然轉為保護動物。但梁老師其實不用問，因為他太太是個非常非常——我相信——純正的動物保護主義者。我相信梁老師很多知識不是自己學來的，也不是因為一個契機，他是被梁師母“灌輸”的，然后他真的被她說服了。但我這有一個問題，您剛提到一個細節，被告人已經承認了是鳥販子，但律師非要把他洗白，為什么洗白我們不去討論，但律師洗白的方法之一，是說因為司法解釋對野生動物做了擴大解釋。我們最新的法學方法論研究說，擴大解釋的話其實是類推，就等于突破了罪刑法定，那么我相信梁老師肯定也是反對突破罪刑法定的。又一個價值是梁老師要保護動物，那這樣的兩個價值當中，如果這個案件您是法官，假設這個案件是突破了罪刑法定，您怎么做？
梁治平：你要這樣假設，我就沒有其他選擇了。其實，違反罪刑法定原則也是二審律師提出的一個抗辯。問題是，這個抗辯有充足的理據嗎？大家可能注意到了，我在講鸚鵡案的時候，基本上不去談法律上的爭點，我講的是二審律師的動物觀，還有就是他們身上的那種法治意識形態。我之所以不去討論那些法律問題，一來是因為涉及的問題太多，二是因為對里面的很多問題，比如程序是不是有瑕疵，一些證據的取得是不是有問題，不看案卷，不做調查，很難有自己的意見。但我說了，要質疑一審判決，甚至為王鵬做無罪辯護，有很多技術手段。理論上說，二審律師提出的很多抗辯理由里有一項成立，無罪辯護就可以成立。從這個意義上說，王鵬事實上做了什么和王鵬的罪名能不能成立，這是兩件不同的事情。就像辛普森案，辛普森可能確實殺了人，但法律上不能判他有罪。這當然很遺憾。不過，現實中的鸚鵡案不是這樣，王鵬還是被判有罪的。這個判決違反了罪刑法定原則嗎？按照徐、斯兩位律師的看法和主張，人工繁育的野生動物就不是野生動物了，這樣一來，那個司法解釋關于野生動物的界定就變成了擴大解釋。但是這個看法很難成立。
馴養繁殖的野生動物還是不是野生動物，這個問題可以從幾個方面去看。先看日常用語和法律用語，“馴養繁殖的野生動物”，“馴養繁殖”是限定詞，“野生動物”是主詞，這樣人們就知道，講的雖然是人工繁殖的，但還是野生動物，不是家畜一類。從生物學上看，這種用法是有道理的。鸚鵡案里有個細節，一審判決提到涉案的“小太陽鸚鵡”時，后面都加一個括號，注明“人工變異”。但在二審的時候，好幾個專家都注意到這一點，都說這個概念不能成立。因為人工變異涉及基因變異，要經過多代遺傳以后才有可能，這可不是經過幾代人工繁殖就可以做到的。換句話說，在生物學上，馴養繁殖的野生動物仍然是野生動物，那是不是說這二者沒有區別呢？當然不是，生態學上，人工繁育的野生動物和在自然環境中生長的野生動物意義就完全不同。這些差異和聯系為人所認識，也反映在人的行為當中，這些認識和行為反過來又影響到野生動物的生存，制定關于野生動物的政策和法律，要把這些都考慮在內。
那么，《刑法》第341條所說的“野生動物”是不是包括“馴養繁殖”的在內？這個問題不清楚，需要解釋。誰來解釋？如果是在普通法國家，法官可以解釋，但在中國，法官不能解釋法律，因為他們沒有“解釋權”。誰有？全國人大常委會，最高人民法院。所以有了2000年的那個司法解釋。這個司法解釋用了將近20年，立法者沒有說有什么問題，現在徐、斯兩位律師卻出來說，不對，這是擴大解釋，違反了罪刑法定原則。律師這樣說很容易理解，這不過是他們的說辭和策略。把“馴養繁殖”的野生動物放在“野生動物”這個范疇里就是“擴大解釋”嗎？語用學上不是，生物學上也不是。法律上呢？那要看立法者什么意思了。律師的意見聊備一說，并不比法官的意見更有權威，更不用說司法解釋了。那怎么證明是擴大解釋呢？兩位律師拿了公約說事，說公約上就作了區分，最高法院的司法解釋比公約的標準更高，這是“不平等條約”。這種說法的前半部分不過是律師對公約的一種理解，這種理解即使成立，與要證明的事情中間還隔了若干環節，缺乏證明力，至于后半部分，那就完全是煽情，更是不足為憑。
我說這些，并不是說法院的判決不可以批評，事實上，兩級法院的判決就不同，哪一個才算“正確”？單從法律的角度講，無論是一審的輕罪辯護，還是二審的無罪辯護，各有理由，這些理由能不能成立，法院是不是接受，取決于證據、推論，還有其他因素。如果問我個人的意見，只看控辯雙方的舉證和辯論，法院的推理，加上個人的生活經驗和常識，我覺得判王鵬有罪沒有冤枉他。至于刑罰輕重，還要考慮更多因素。拋開鸚鵡案不談，有人認為《刑法》第341條規定的刑罰重了，這種看法太籠統，不大有說服力，輕重問題還是要看個案。鸚鵡案一審判決王鵬五年有期徒刑，還有罰金，王鵬和他的律師都認為過重，一些法律學者也說重了。究竟是不是過重，要看具體情節。《刑法》的這個罪名，普通情況下可以只判拘役，你能說太重嗎？五年以上有期徒刑只適用于情節嚴重的情況。王鵬的過犯算不算情節嚴重？法院認為是，理由是他除了收購和出賣兩只受保護的鸚鵡，還有45只待售的，屬于犯罪未遂。不過這些問題有爭議，如果這些判斷根據不足，也只能在五年以下判刑。
關于刑罰輕重，還有其他標準，有法律以內的，也有法律以外的。法律以內的例子，有人們提到的違法性認識錯誤，鸚鵡案的二審律師也提了這一條，但法院沒有采納。說王鵬繁育鸚鵡只是出于愛好，說他對自己行為的違法性一無所知，更不知道這是犯罪，這種說法在當事人叫自欺欺人，在律師就叫強辯。王鵬那種人是有圈子的，圈子里面的人對法律的規定很清楚，執法是寬還是嚴，形勢是松還是緊，他們也都很了解，外面的人倒可能糊里糊涂，聽到說賣兩只鸚鵡就被判好幾年，馬上大驚小怪起來。這也經常跟媒體的報道有關，現在的媒體喜歡做標題新聞，越聳動越能吸引眼球，律師為自己的當事人辯護，正好利用這種效果。至于法律以外的考量，主要是政策性的，既可以表現在立法上，也可以表現在司法上。輕重是不是合宜，要根據具體情況，比如受保護野生動物的瀕危情況、社會的情態、動物保護的需求等來判斷。前面講到虎骨和象牙方面的問題，可以幫助我們來思考這些問題。徐、斯兩位律師主張把“馴養繁殖的野生動物”從“野生動物”里面拿出來，在中間劃一道線，只要是“馴養繁殖”的，都不受刑法規范，這個主張不但要在現行制度的立場上退一大步，就是比制定中的新的司法解釋打算采用的從寬原則也更“保守”、更極端。而這種主張，在我看來，不利于中國的野生動物保護。
王靜宜：我們有時候看歐洲的一些新聞，比如說牛羊的飼養，已經到農場動物的保護了，哪怕煮一個龍蝦要先怎么弄死再丟到水里面。不知道我是不是可以假設，他們對野生動物的保護已經很到位了，所以才發展到對農場動物的保護。在我們中國，連對野生動物的保護都很缺乏的時候，我覺得更談不上對農場動物的關懷。我想問您的就是，您現在做野生動物的保護，有沒有要從“野生動物”到“動物”？第二個問題也有點相關，您覺得我們國家的這種狀態和西方的保護動物的發展狀態，是一種法律發展階段的區別，還是價值上的區別？
梁治平：非常好的兩個問題。先說第一個問題，野生動物保護和其他動物的保護，比如你提到的農場動物，這里恐怕沒有你假定的那種先后關系。并不是野生動物保護的事做好了，便發展出對農場動物的保護。追溯動物保護的歷史，你會發現，它們有各自的起源，是應對不同的問題發展起來的，當然，現在人們的動物保護意識增強了，也會有意識地從整體上去考慮這個問題，因為它們也有共性。中國的情況也是這樣，盡管我們現在只有《野生動物保護法》，沒有其他動物保護的立法，但在社會公眾意識里，對野生動物以外的其他動物的關注度也很高，有的甚至更高。比如對伴侶動物和流浪動物就是這樣，因為這些動物和人的關系更近，聯系更密切，但又完全沒有法律的保護。我關注動物問題也有些年了，以前關注的主要是動物福利和反動物虐待方面的問題。2011年，我聯絡了幾位法律學人簽署了一個呼吁書，要求中國政府盡早制定一部動物保護法，針對的也是這方面的問題。這幾年談野生動物保護問題多一點，主要是因為有2013年《野生動物保護法》修訂這個契機，我因為多少參與了一點這方面的事情，對這個過程有些了解，所以寫了幾篇文章，包括這次的報告。
你的第二個問題包含了一個意思，是說在動物保護方面，中國是落后于西方發達國家的。這樣說也不錯，但有一個問題，好像這是一個中西之間的問題。其實不是這樣，比中國做得好的，有亞洲國家，也有非洲國家，中國的香港、臺灣也在先進之列，可見這不是東西方之間的問題，而是一個文明程度的問題。還有一點，如果我們不是在一種狹隘的意義上講動物保護，而是把它理解為一種尊重其他生命形式、關愛動物的意識和行為，那就會發現，動物保護既不是近代才有的事情，也不是西方社會的傳統。所有文明都有善待動物的傳統，有的還很發達，中國古代文明就是這樣。
中國傳統的儒學、道教，更不用說后來的佛教，還有民間宗教，都包含大量敬畏生命、善待動物的內容。儒家講仁，講敬天，道家講順乎自然，生生之謂德，后來的佛教講眾生平等，不殺生，大方向是一致的。佛教進入中國，跟傳統儒學、道教互動，有很多中國特點，素食傳統就是其中的一項。南北朝和唐代，有皇帝帶頭素食，影響很大。唐代還規定有斷屠日，把宗教教義制度化、法律化了。這些做法對普通人的日常生活有很大影響。傷害生命，尤其是傷害弱小生命或者無故地做這樣的事，那叫傷天害理，就算沒有現報，也會延及子孫后代，這些道理就是販夫走卒也知道的。宋明以后，社會上有很多民間善書，教人做好事，積善德，里面很重要的一部分內容就是善待生命，不光是動物，也包括植物。當時流行一種叫功過格的行為賬簿，把善惡的行為一條一條列在上面，打上分數，讓個人照著記錄和考核自己每天的行為。這些傳統對普通人思想觀念影響是很深的。當代有個作家寫了一本書叫《殺夫》，不知大家有沒有讀過。里面寫一個屠夫，這個人粗暴野蠻，性情暴烈，喝酒、打女人，簡直沒有人性。就是這么一個人，有一次殺豬時，因為喝了酒，醉醺醺的，一刀下去，發現豬肚里有小豬仔，頓時酒就嚇醒了，因為這是傷天害理的事，在屠宰行業里是很忌諱的。你看這么一個人，好像是無惡不作，沒有良知，但潛意識里是有所懼怕的，這是宗教的力量。大家要是想多了解這個問題，可以讀一本書：《物我相融的世界——中國人的信仰、生活與動物觀》。另外也可以讀豐子愷先生的《護生畫集》，同時可以了解這個傳統在近代的延續。
不過，今天的人不一樣了。首先宗教被打倒了，傳統道德也被破壞了，現在的有些人真是天不怕地不怕，心里是沒有約束的。有人說這些人是喝狼奶長大的，這種說法冤枉狼了，狼哪像人那樣貪得無厭、不擇手段！倒是因為受了那一套教育，很多人對中國自己的傳統一點也不了解了。說到動物保護，他們的第一個反應就是，這是西方思想，是外來的，因此也很可疑。北京某著名大學就有一個什么教授，上綱上線，把在中國講動物保護看成西方反動勢力的陰謀。另外一些人喜歡講國情，說中國現在還沒有發展到那個階段，又說中國現在人的問題還沒有解決好，還輪不到動物。這種說法邏輯上就不通。尊重人和善待動物怎么會是矛盾的事情呢？況且事實也不是這樣。大家看一下世界各個國家的情況就可以發現，那些重視動物福利、禁止動物虐待的社會，社會的文明程度比較高，人權記錄也不會太差。至于說國情，什么是中國的國情？那些認為講動物保護是因為受了西方思想影響的人首先就不了解國情，不了解中國的歷史文化傳統。實際上，今天中國的動物保護觀念和行動，尤其是在民間，既體現了悠久豐富的護生傳統，也吸收了現代思想。遺憾的是，在動物保護這件事情上，基本情況是，制度落后了，法律落后了，法律人也落后了。在座的各位都學習法律，將來很多人也可能從事法律工作，所以我們要認真思考這個問題，看我們為改變這種局面能夠做些什么。
金自寧：我們曾經以為西方的一定都是好的，中國人要向西方人學習，然后當自信心膨脹的時候，我們又覺得中國的才是好的，西方的都是不好的，但是你們處在一個特殊的歷史位置上，以前的人這么認為是有他的歷史原因的，我們可以分析。但是你們現在這兩個階段都應該已經過去了，那么你們現在可以很自然地就覺得說，也不一定西方的就都是好的，也不一定西方的就都是不好的。當你這樣來考慮問題的時候，你才能領會到梁老師的立場。我們到底要怎么樣考慮中國的問題？就是立足于中國自己面對的是什么樣的問題。它跟西方是一樣還是不一樣，這一點關系都沒有。實質上說你面對的是什么問題，那你就去解決它，你可以用你的資源是什么，你的情感上指向的方向是什么，你的價值判斷是什么，它跟西方一樣，那就一樣唄，不一樣那又怎么樣。對于我們現在的年輕人來說這個立場是非常容易接受的，對于梁老師這一輩人，包括我，這都是需要經過一系列的反思才能這樣的。我一開始已經講了，梁老師有兩點我是非常欣賞的，但是還有第三點，他的立場一直是中間的，這是很難得的。在社會輿論一致說要向西方學習的時候，梁老師的立場偏中間，當社會大多數說我們中國的才是好的，西方的是不怎么樣的，這個時候梁老師的立場還是偏中間的。這個特點也同樣導致了梁老師他的想法比較復雜，他不走極端，極端的話就會很簡單，很好理解，給人印象深刻，但是不走極端的觀點，你要去領悟、把握的時候，它相對復雜一點。
附記
如讀者所見，本文是基于講座實錄所做的訂正，不過，講座與訂正的時間，前后卻隔了差不多半年，這期間，我偶然讀到幾則媒體報道，其內容正可以補充前面的討論，所以就把它們記在這里，以便讀者更好地了解這些問題。
第一則報道，中國女商人楊鳳蘭因為走私象牙在坦桑尼亞被判有期徒刑15年。此人自2000年至2014年走私大批象牙，是東非象牙偷獵者同中國買家之間最重要的中間商。經她之手走私的象牙竟有860根，涉及400多頭大象的生命。她因此有“象牙女王”的惡名。這個案子2014年提出，今年終于定案，其間有不少報道，講到大象被屠戮的慘況，讓人不忍卒讀。只說一個數據：20世紀初，非洲大象的總數超過1000萬頭，到了1980年，卻只有120萬頭了，而現在，有說不足60萬頭的，也有說不足50萬頭的。照這樣下去，再有一二十年，非洲大象就只有滅絕一途了。關于這個案子，《三聯生活周刊》前幾年有過一篇報道，報道的標題耐人尋味：“‘象牙女王’楊鳳蘭：她只是兇手中的一個”。
第二則報道也是關于象牙走私的。今年4月15日，海關總署對外公布近年來打擊象牙等瀕危物種及其制品走私的十大典型案例，其中，3月由黃埔海關破獲的一起特大象牙走私案，查獲象牙2748根，合計7. 48噸。據報，這也是近年來中國海關自主查辦的最大宗象牙走私案。根據這次海關總署公布的數字，今年以來，全國海關緝私部門立案偵辦瀕危物種及其制品走私犯罪案件182起；查獲象牙、犀牛角、老虎、穿山甲等瀕危物種及其制品總重量超過500噸，查獲象牙及其制品8. 48噸。
上述十大典型案例，其中一例由汕頭海關負責偵辦，叫作“307瀕危鸚鵡蛋走私案”。說是瀕危鸚鵡蛋，實際也涉及活體瀕危鸚鵡。據公開的信息，該案抓獲犯罪嫌疑人10名，查獲瀕危鸚鵡蛋383枚、瀕危鸚鵡473只、瀕危巨嘴鳥1只，查證涉嫌走私瀕危鸚鵡蛋3295枚。這不是孤例。去年11月20日，云南省昆明市森林公安局曾對媒體通告，該局近期成功破獲兩起國家森林公安局督辦的特大危害野生動物案件，查獲146只活體亞歷山大鸚鵡，也是國家二級重點保護動物。此外，查獲的還有象牙、盔犀鳥頭、豹貓、虎骨等制品，涉案價值共計人民幣260多萬元。有諷刺意味的是，最高人民法院年初公布的《2018年度人民法院十大刑事案件》，深圳鸚鵡案也赫然在列。二審律師因此大受鼓舞，又接手江西一宗鸚鵡案，繼續以“個案推動法治”。此案如何了結目前尚不可知，但有一點是肯定的，因深圳鸚鵡案而受到極大鼓舞的，肯定不止徐、斯兩位律師吧。
最后一則報道，標題是“七華人津巴布韋藏犀牛角被捕 中國放松禁令或令犀牛再度瀕危”。
梁治平，中國藝術研究院藝術與人文高等研究院高級研究員 今天要跟大家報告的內容，正像講座題目顯示的那樣，涉及兩個個案。這兩個案子都是最近發生的，而且都引人矚目，其中有關鸚鵡買賣的一件就發生在深圳，寶安區人民法院一審，深圳市中級人民法院二審。這個案子雖然有了終審判決，但還不能說已經結束，因為上訴方不滿意二審判決，提出了刑事申訴。另一個案子，虎骨利用，更是剛剛發生的事情，結果也非常地戲劇性。透過這兩個個案，我們可以看到中國的野生動物保護所面臨的法律困境。下面我就和大家一起來看一下，這是一種什么樣的法律困境，這種困境是如何形成的。
我先給大家放幾張幻燈片，它們都出自陸川導演幾年前執導的一部影片：《我們誕生在中國》。這部影片講述了中國四種瀕危動物的故事。大家可以看到大熊貓、金絲猴、雪豹，還有丹頂鶴。擔任這部影片攝影的，據說是當今世界上最頂尖的野生動物攝影團隊，影片中有很多鏡頭非常美麗，也非常感人，但在觀影時，我心里卻有一種揮之不去的悲哀感覺。在我看來，這個片名本身就具有諷刺性，因為中國野生動物的生存狀況實際上是非常令人憂慮的。盡管這些年人們的動物保護意識有所提高，政府和民間動物保護人士也做了一些工作，但是比較野生動物保護的實際需要，這些努力顯然是很不夠的。比如，丹頂鶴早已被列入極度瀕危鳥類，但其數量仍然在下降，主要的原因還是人類活動導致其棲息地減少，還有毒殺、捕獵和其他各種干擾和傷害，甚至圈養丹頂鶴也成為丹頂鶴野外種群數量減少的一個原因。
丹頂鶴屬于候鳥，每年飛越中國的候鳥千千萬，令人遺憾的是，這里不是它們的樂園，而是一片兇險之地，以至于有人把候鳥在中國的旅行稱為“血色遷徙之路”。[播放解救鳥類圖片] 2016年國慶期間，護鳥志愿者在天津、唐山兩地就發現兩大片非法捕鳥區域，經他們拆除的鳥網有兩萬多米，解救的鳥近3000只，不過，掛在網上死掉的鳥更多，有5000多只。參加護鳥行動的志愿者說：“數不清多少死鳥，反正你來就能聞到一陣陣腐臭味！”這張圖片[播放另一張圖片]顯示的是護鳥志愿者在某濕地發現的候鳥尸體，這只水鳥看上去體型很大，與丹頂鶴相仿。據不完全統計，在中國，僅水鳥一項，每年就有大約40種、8萬至12萬只遭人獵殺。捕獵和獵殺鳥類的方法很多，除了前面提到的掛網，還有其他種種，其中，投毒是最危險、最惡劣也最常見的一種。有統計說，死于非命的水鳥中有將近70%是被毒殺的，而這些鳥類最后差不多都上了餐桌，成為野味經濟的一部分。
說到野味經濟對野生鳥類的影響，可以舉一個我們身邊的事例。[播放幻燈片]圖片中這只美麗的小鳥大家認識嗎？這就是禾花雀，大家可能聽說過的，學名黃胸鹀，候鳥，每年從西伯利亞飛越中國大陸，最后落腳在廣東沿海。本來，禾花雀的種群數量十分龐大，也不是保護對象，不幸的是，有一種說法，說食用禾花雀能夠補腎壯陽，是所謂的“天上人參”，結果，餐桌上的禾花雀越來越貴，天上的禾花雀越來越少。短短二三十年，原來到處都可以看到的禾花雀變成了瀕危鳥類。有資料顯示，1991年的日本紅皮書還沒有提到禾花雀，但是到了1998年，禾花雀成了“準絕滅危懼”（近危）一類，2006年更成為“絕滅危懼IA類”（極危）。2013年，世界自然保護聯盟（IUCN）將禾花雀由易危級別提升至“瀕危”。
被獵捕的野生鳥類的另一個去處是花鳥市場。跟政府對野味經濟的管制相比，花鳥市場的政府管制更加松懈，盡管有地方差異，有法不依、執法不嚴的情況很普遍。下面要講的鸚鵡買賣就屬于這方面的案件。
那么，有關野生動物保護都有什么法律呢？自然，這方面最主要的法律就是《野生動物保護法》了，這也是迄今為止中國唯一一部有關動物保護的專門的法律。這部法律制定于1988年，第二年生效。2013年做全面修訂，修訂后的法律2016年通過。除了《野生動物保護法》，《刑法》第341條設立了“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”和“非法收購、運輸、出售珍貴瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”，對這兩種犯罪，法律的規定是“處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的。處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。和《刑法》這一條款有關的，還有兩個重要的法律文件，一個是2000年制定的《最高人民法院關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，另一個是2014年全國人大常委會專門針對這一條所做的立法解釋，后面這條解釋主要是針對食用野生動物的。不過，在我們要討論的鸚鵡案里，前面那個“司法解釋”的第1條是二審控辯雙方辯論的一個焦點，所以在這里，我先把這條的主要內容介紹一下。
簡單地說，這一條講的是《刑法》第341條第1款所說的“珍貴、瀕危野生動物”的范圍。按照最高法院的司法解釋，《刑法》要保護的“珍貴、瀕危野生動物”包括三個部分：（1）“列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物”；（2）“列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物”；以及（3）“馴養繁殖的上述物種”。鸚鵡案中的涉案鸚鵡，就屬于這里的第2項和第3項范疇。
現在介紹一下深圳鸚鵡案的主要案情。根據法院認定的事實，鸚鵡案被告之一的王鵬自2014年開始飼養和繁殖珍貴、瀕危鸚鵡，并將之出售牟利。經查實，王鵬在2016年就出售了其中的兩只小太陽鸚鵡。此外，他還被發現在家中飼養了不同種類的珍貴、瀕危鸚鵡45只，這些鸚鵡也都被列入上述“司法解釋”提到的“公約”附錄二。法院認為，這45只鸚鵡屬于“待售”，因此，王鵬的行為是“犯罪未遂”，可以比照既遂犯減輕處罰。最后，一審法院認定王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣三千元。
王鵬覺得一審判決太重，提出上訴。在這個過程中，他還更換了律師，而兩位二審律師的介入，也讓這個普通刑案變得很不尋常。因為，這兩位律師接案的標準很特別，他們代理的案件，可以說都是經過精心挑選的。我說出他們的名字，大家可能也聽到過。一位是教授兼做律師的徐昕，另一位是專門的刑辯律師斯偉江，他們這幾年合作辦案，接手了一些社會關注度比較高的案子，比如去年的天津氣槍案。徐教授有一句話可以看成他的標簽，叫作“個案推動法治”，這應該是他不滿意只是做學者、寫文章，而要轉入法律實務的一個原因，也是他們選案的標準吧。因為這個原因，二審律師的策略跟一審的完全不同。一審的時候，律師做的是從輕辯護，二審律師選擇的卻是無罪辯護。最后的結果是，無罪辯護的理由沒有被二審法院采納，但是上訴人王鵬的刑期卻被大幅縮減，從原來的五年縮短為二年，罰金三千元不變。二審法官之所以要撤銷一審判決的這一部分，“在法定刑以下量刑”，主要是因為考慮到“多數涉案鸚鵡系人工馴養繁殖”，而這方面犯罪行為的“社會危害性相對小于非法收購、出售純野外生長、繁殖的鸚鵡”。這種區分“人工馴養繁殖”和“純野外生長、繁殖”野生動物的做法，也是二審律師特別主張的，從這個意義上說，兩位律師是成功的。不過，他們的目標是要讓王鵬脫罪，這個目標并沒有達到。所以，二審判決之后，這兩位律師又代表他們的當事人提出了“刑事申訴狀”，要求撤銷深圳市中級人民法院終審判決，啟動再審，改判王鵬無罪。那么，他們要求再審、改判無罪的理由都有哪些呢？
我們來看一下這份三萬多字的申訴狀。首先你會發現，徐、斯兩位律師在這個案子上的確下了很大的功夫，竭盡所能為他們的當事人脫罪。然后你還會發現，之所以如此，是因為他們還有更大的目標，那就是上面提到的通過個案去推動法治。但為什么說本案的兩級法院判決都是有問題的，只有改判王鵬無罪才算體現了法治呢？一個回答是，這些判決在程序、事實認定和法律適用上都有問題，這也確實是兩位律師的主張。不過，如果只是這樣說，那差不多所有替人辯護的律師都是在以“個案推動法治”了，鸚鵡案的特別意義也就不突出了。本案的特別之處，用這兩位律師的話說，是“最高人民法院司法解釋越權造成的‘陷阱”’，因此是一個“制度性錯案的典型案例”。盡管二審改判“體現了司法的善意”，但對于他們的當事人來說，這也不過是“打折的正義”。更重要的是，因為這個法律“陷阱”依然存在，許許多多的王鵬就隨時可能掉進去。因此，不但“為個人清白，也為萬千已經、正在或可能落入法律‘陷阱’的國人，更為促進司法解釋的修改，推動野生動物保護制度的完善，申訴人決意無罪申訴”。
接下來，兩位律師從8個方面入手，講他們主張王鵬無罪的理由。下面是“刑事申訴狀”上的8個小標題：
一、原審判決適用法律錯誤
二、查獲的鸚鵡與作為物證的鸚鵡不具備同一性，無法確定是否與王鵬有關
三、作為定案關鍵的鑒定意見，明顯違法，不能采信
四、涉案鸚鵡不應認定為“珍貴、瀕危野生動物”
五、申訴人處查獲的45只鸚鵡不應認定犯罪
六、王鵬沒有非法出售珍貴、瀕危野生動物的犯罪故意，且存在違法性認識錯誤
七、申訴人的行為與野生鸚鵡資源的損害不存在法律上的因果關系
八、原二審判決沒有實現法、理、情的統一
這里不可能也沒必要討論兩位律師提出的所有論點和論據。為了分析上的方便，我把上面這8點主張分為兩類，一類可以稱為直接的爭點，一類稱為間接的爭點。
直接的爭點包括這么幾項。
第一是法律的適用，這里主要是最高人民法院司法解釋的正當性，也包括國內法與相關國際公約的關系。上面說了，徐、斯兩位律師認為，最高法院司法解釋第1條“越權”了，具體地說，它把“馴養繁殖的野生動物”都納入《刑法》保護的“珍貴、瀕危野生動物”的范圍里，是一種超越立法原意的擴大解釋，因此就變成了一個法律“陷阱”，是“惡法”。而且，因為這條解釋，中國實際上承擔了超出國際公約要求的義務，而這是“不平等條約”。結論是，“惡法”必須被撤銷，“不平等條約”應該被廢除。
第二項主要涉及程序與證據，包括取證程序、物證、證人證言、鑒定等方面的問題。在這方面，律師提出了許多繁細的問題，目的都是要質疑判決的有效性。第三個方面我稱之為涉法事項，比如，兩位律師提出了所謂的“違法性認識錯誤”問題，還有法院判定的王鵬“犯罪未遂”問題。這些問題涉及對相關法律概念的理解，也涉及法律教義。第四點是關于事實問題的。比如馴養繁殖的“野生動物”還是不是“野生動物”，甚至，本案被告人王鵬究竟是什么人。按法院的判定，王鵬非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物（“收購”這一條是二審判決加進去的），是人們通常所說的從事非法活動的“鳥販子”。從法院出示的被告人供述看，王鵬也承認自己做了這些事，而且是明知故犯，只不過存了僥幸心理罷了。但是按徐、斯兩位辯護律師的說法，王鵬不過是一個鸚鵡愛好者，而且他馴養繁殖這些鸚鵡，不但不會傷害野生的同類鸚鵡，反倒有助于保護那些鸚鵡。因此，王鵬不但清白無辜，而且對野生動物保護做出了貢獻。兩位律師提出的這類辯辭，當然是為了讓他們的當事人脫罪，但是與此同時，也展示出了他們自己的動物觀，這部分內容主要集中在上面8項主張的第七項里。我把這類主張歸入“間接的爭點”。說它是“間接的”，是因為它涉及的問題明顯超出了個案，甚至超出了法律，而涉及公共政策，甚至生物科學等。其實，如果只是為王鵬做無罪辯護，直接爭點中有幾項能夠成立可能就夠了，但我們說了，徐、斯兩位律師的用意超出了個案，所以他們要全面出擊，志在必得。也因為是這樣，他們展示給人們的，就不只是這種或那種具體的法律意見，而是一套政治的、法律的、經濟的、社會的以及人和動物的觀念，我們也可以把這套觀念叫作法治的意識形態。這種法治的意識形態集中表現在他們的第七項主張里面。
大家可能還記得，這部分的標題是“申訴人的行為與野生鸚鵡資源的損害不存在法律上的因果關系”。我不知道大家看到這個標題是不是覺得有點奇怪。王鵬被定罪，是因為他的非法行為與損害野生鸚鵡這件事之間存在“法律上的因果關系”嗎？沒有啊。的確，二審出庭的專家證人里是有人說了這樣的話：“沒有買賣就沒有殺戮。人工馴養的源頭一定是野生種源。買賣人工飼養的鸚鵡表面上看沒有傷害種群數量，其實是用表象掩蓋了真實的傷害。若任由這樣的交易繼續，就會助長鸚鵡的民間交易，增加原產地野生物種的風險。任何非法的買賣、走私和馴養，都可能危及整個種群。這是野生動物保護的特殊邏輯。海關無法區分是野生的還是飼養的，因它們的基因相同，所以一定要做同樣的保護。”當然這也不是某個專家的個人看法，而是國際上野生動物保護領域的共識，是很多制度建立的基礎。不過，一份針對二審判決的申訴，恐怕還是應該圍繞判決本身展開。從這一點，我們也可以看出徐、斯兩位律師的抱負，他們不但要洗白王鵬，更重要的，他們要改變制度，包括廢止最高法院那個司法解釋的第1條，也包括改變他們不滿意的野生動物保護制度。那他們做到了嗎？這個問題下面再談，我們先看看他們說了些什么。具體說，他們提出了4個論點：（l）“非原產中國的人工養殖鸚鵡，不會損害野生動物資源”；（2）“人工馴養繁殖鸚鵡，不會刺激對野生鸚鵡的捕獵”；（3）“沒有買賣就沒有殺害，并不適用于馴養繁殖的野生動物”；（4）“開放市場，保護產權，有利于動物保護”。這4個論點，前兩點跟鸚鵡有關，后面就擴展到一般的野生動物了。關于這些問題，徐、斯二人既不是專家，也沒有拿出什么足以駁倒對方的過硬證據，比如經驗觀察、實證研究、調查數據或者科學發現，他們宣講的，無非是一些個人意見，而且沒有新意，因為那些馴養、繁殖和利用野生動物的行業歷來都是這樣說的。他們的意見，歸結起來只有一句話，那就是對野生動物資源要科學利用，科學利用的結果會促進保護。前半句講利用，是核心，后半句講保護，是為利用找個理由。
當然，作為資深法律人，兩位律師的講法還是有自己的特點。比如，他們批評“野生動物產權歸公”，認為這不足以保護野生動物，因而主張“轉向私有產權保護，即以動物養市場，以市場保護動物”，理由是“私人往往會更好地捍衛自己的財產權”，而且，“貿易和市場存在的經濟利用價值提供的經濟刺激，恰恰是保護野生動物甚至生物多樣性的重要手段”。他們為此舉出的例證是人類馴養的六畜：馬牛羊雞狗豬。他們引《三字經》里的話：“馬牛羊，雞犬豕，此六畜，人所飼。”說你看，人類馴養六畜，文明進步，野馬、野牛、野羊、野雞、野狗、野豬不是都還在那兒嗎？這就是“動物馴養本身并不會直接損害野生動物”的“明證”。坦白說，這些論斷不著邊際，而且也不是事實。首先，從歷史上看，主要因為人類的活動，“野馬、野牛、野羊、野雞、野狗、野豬”們今天大部分都消失了，至今還“存在”的多半也岌岌可危，隨便舉幾個例子：藏羚羊、普氏野馬、北美野牛。那為什么不馴化他們？幾千年下來，能夠被人馴化的動物都已經被馴化了，沒有被馴化的就是不能被馴化的了。而且，馴化的農場動物與野生動物也不是一回事，生物學和生態學上都不是一回事。至于那些人工圈養繁殖的野生動物，除非能夠成功地放歸野外，他們的作用也無法替代野生的同類。自然，普氏野馬是一個通過人工繁殖放歸野外的成功例子，成了不幸的“幸運兒”，但這種人工繁殖完全是科學性、拯救性的，跟市場和經濟利用價值無關。相反，文明史上的野生動物滅絕，跟人類追逐“經濟利用價值”和滿足“經濟刺激”可是密切相關。這方面的例證無數，尤其是最近這二三百年，怎么能說“貿易和市場存在的經濟利用價值提供的經濟刺激，恰恰是保護野生動物甚至生物多樣性的重要手段”呢？
說“私人往往會更好地捍衛自己的財產權”，這不錯，但把這句話用在野生動物身上意味著什么？非法獵捕野生動物的行為不正是財產欲的一種表現嗎？就是“合法”擁有的又怎么樣？大家可能聽說過“歸真堂”這個企業，這是一家民營企業，它的主營業務是制造和出售熊膽粉，材料的來源，是在活體黑熊身上插一根管子，長年累月地抽取膽汁。為此，這家企業圈養了好幾百頭黑熊。這可是國家二級保護動物啊。但是不管怎么樣，“歸真堂”因此賺了很多錢，還一度申請上市。我不確知在這類企業的示范效應下有多少野生黑熊遭到厄運，但就算那些被關在籠子里抽膽汁的黑熊都是人工繁殖的又怎么樣？當初為了平息大規模的公眾抗議，“歸真堂”在公關上下功夫，還安排記者去參觀熊舍，表示他們把自己的“財產”“照顧”得很好。你要妨礙他實現自已的“財產權”，他絕不答應，那時也會有徐、斯這樣的法律人出來幫助他們維權。但你能相信像“歸真堂”這樣以殘酷傷害方式來利用動物（財產）的企業會成為保護野生動物的力量嗎？一會兒我們會看到一些重要事例，這些事例表明，利用野生動物獲利越大，對野生動物的傷害就越是嚴重，加速野生動物種群的滅絕。
在野生動物保護問題上，中國一直有兩派觀點。一派把野生動物看成可供人類開發利用的資源，特別是看重他們的經濟價值，當然，他們都號稱是合理利用、科學利用，這種利用不但不損害野生動物資源，反而是有助于野生動物保護呢。在另一派人眼里，野生動物并不是生來供人類利用的資源，他們也是地球的居民，具有不可替代的生物和生態價值（且不說道德價值），因此，無論是出于人類對地球的責任，還是為人類自身永續發展考慮，野生動物的生存都應該受到尊重和保護。當然，你一定要用資源這個詞也可以，就像你把這個詞用到人類身上一樣。至于對野生動物的利用，科學的、教育的、拯救性的自然沒有問題，商業性的就要慎重，要受到各種限制，慢慢減少。
很明顯，徐、斯兩位律師的觀點屬于前一派，只不過，他們是以為民請命、反抗“惡法對良善國民的肆意欺凌”的維權律師的面目站出來的，而且，他們還抱著以“個案推動法治”的宏愿，對一些大大小小的制度發起挑戰，這讓他們有一種道德上的優越感。可惜，他們有關野生動物保護的種種議論，不但沒有新意，實際上還極其褊狹，站在既得利益一邊，一點批判精神都沒有。這聽上去好像不好理解，因為他們的辯辭可是咄咄逼人、鋒芒畢露啊，其實說穿了也不奇怪，只不過這涉及一些敏感話題，我也不想多說。只說一點，他們真正關注的其實不是個案，而是他們想要通過個案去對抗的那些東西。他們說的法治，也不只是形式上的法律之治，還包括一系列實質內容，比如人權、產權、市場，尤其是私有產權保護。這些東西互相聯系，形成一套觀念和主張，這就是我上面說的法治的意識形態。這套法治的意識形態支配了他們的頭腦，也遮蔽了他們的眼睛，把他們封閉在一個狹小的天地里。
回到上面的問題，他們的目標是要改變制度，成功了嗎？這是另一個有意思的問題。“申訴狀”里有這么一段話：“希望最高院能夠改進司法解釋的制定程序，使其更審慎和更透明；更希望全國人大及其常委會能夠完善和適時啟動對司法解釋的監督審查程序。申訴人愿個案推動法治，期待深圳鸚鵡案的申訴，成為壓垮違反上位法的司法解釋的最后一根稻革。”其實在提出申訴的同時，兩位律師也給全國人大常委會寫信，要求啟動對最高人民法院那條司法解釋的監督審查程序。結果是，全國人大法工委當年6月27日就復函“斯偉江同志”，說“我們依照立法法第九十九條第二款的規定進行了研究。將審查建議函告了最高人民法院。最高人民法院復函表示，已經啟動了新的野生動植物資源犯罪司法解釋制定工作，擬明確規定對于涉案動物系人工繁育的要體現從寬的立場，以實現罪責刑相適應，確保相關案件裁判法律效果與社會效果的有機統一”。全國人大法工委對一個普通律師（當然也可以說不那么普通，但這更說明問題）要求審查某個司法解釋的信函回應如此迅速，而且還跟最高法院溝通，給了肯定的回復，這種情況可以用“罕見”兩個字來形容。這說明了什么？說明這件事至少在最高法院那里已經醞釀多時了，全國人大法工委正好借此機會把這個信息傳遞出去，同時還得到一個為民服務的好名聲。
那制定中的新的司法解釋“擬明確規定對于涉案動物系人工繁育的要體現從寬的立場”，是因為受到剛剛審結的鸚鵡案的影響嗎？當然不是。為什么這么說？因為早在鸚鵡案發生之前的2016年3月2日，最高人民法院研究室在給國家林業局的《關于收購、運輸、出售部分人工馴養繁殖技術成熟的野生動物適用法律問題的復函》里就說了這樣的話：“對某些經人工馴養繁殖、數量已大大增多的野生動物，附表所列的定罪量刑數量標準，僅適用于真正意義上的野生動物，而不包括馴養繁殖的。”大家注意這個概念：“真正意義上的野生動物”。難道還有“非真正意義上的野生動物”嗎？你能制定一個法律，說本法保護“真正意義上的野生動物”，不保護“非真正意義上的野生動物”嗎？我們暫且不談這種奇怪、粗陋的概念，有一點是清楚的，它用這么個蹩腳的概念，正是要把“馴養繁殖的”野生動物從所謂“真正意義上的野生動物”中區別出來。徐、斯二人在他們的辯護意見里也提到這個文件，說你看，你們自己都承認馴養繁殖的和野外生長的不一樣，法律上要區別對待，可見那個司法解釋第1條是有問題的。另外還有一點，最高人民法院研究室的復函是給國家林業局的，可見之前林業部門已經提出了這個問題，不僅如此，我們再看2016年通過的修訂版《野生動物保護法》，那里提出要制定一個新的野生動物保護名錄，叫作“人工繁育國家重點保護野生動物名錄”，具體內容是這樣的：“對人工繁育技術成熟穩定的國家重點保護野生動物，經科學論證，納入國務院野生動物保護主管部門制定的人工繁育國家重點保護野生動物名錄。對列入名錄的野生動物及其制品，可以憑人工繁育許可證，按照省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門核驗的年度生產數量直接取得專用標識，憑專用標識出售和利用，保證可追溯。”（第28條第1款）這個“國務院野生動物保護主管部門”還是國家林業局，而且一年以后，它就公布了這個新的名錄，里面有9種國家重點保護野生動物。其實，國家林業局一直都在做這件事，2003年它就公布過一個允許商業經營利用的野生動物名錄，那里面的動物更多，有54種。既然允許，當然就要區別對待了。徐、斯兩位律師趕上了這一波制度調整，至少在大方向上，他們和政府、法院、法律法規的改變是一致的，這也能解釋為什么全國人大法工委對“斯偉江同志”的回復來得這么痛快。不過，如果真的了解徐、斯兩個人的心思，你大概會覺得這件事挺有諷刺意味的。因為雙方在理念上其實是挺對立的，具體到王鵬案，也是各有想法。不過在動物問題上，雙方達成了“共謀”。在這個案子里，王鵬，或者說王鵬們，他們的利益得到了充分的表達，行業利益和部門利益，包括立法和司法機構的形象，也絲毫不受損害，用時下流行的話說，這是一個“雙贏”，不過這里還有一個利益相關的第三方，那就是野生動物，那些公、私財產的客體，他們是沉默的大多數，不能發聲，他們是其他人“共謀”和“雙贏”的犧牲品。
說到這里可以提到跟鸚鵡案有關的另外一件事。
鸚鵡案被報道后也引起刑法學界的關注。今年5月的一期“北大冠衡刑事法治沙龍”，題目就是“從鸚鵡案談動物的刑法保護”。參加討論的除了刑法學者，還有來自檢察院、森林公安、律所和國際野生物貿易研究組織駐中國機構的人員。鸚鵡案里出現的一些重要問題，比如司法解釋的法律效力、司法解釋的恰當性、國內法和國際公約之間的銜接、違法性認識錯誤、特別減輕規定，以及刑法與動物保護一般的關系等，都是討論的主題。而且，因為參與者的職業背景不同，有些不一樣的聲音，對人們理解問題后面的背景和學理還是有幫助的。具體內容我就不講了，有興趣的同學可以找錄音稿來看，有微信公眾號版，估計網上也有，不過很長，有三四萬字吧。我這里只想講一點。
在看到這個錄音稿之前不久，我和一個未曾謀面的人通微信，這位朋友在南方某地森林公安系統任職，長期在一線工作。他告訴我說，他不久前參加了北大一個跟動物保護有關的論壇，看到一些知名學者在會上拿吃野生動物的事開玩笑，覺得很“寒心”，這是原話。后來我問他參加的是不是就是這個論壇，他說是的。的確，就看錄音稿，那天的討論是以一種有些輕慢的方式開場的，可能是為了活躍氣氛吧，第一個發言的學者就說：哎呀，賣兩只鸚鵡就是犯罪？就要入刑？我曾經養死（他甚至說可能是虐待致死）一只虎皮鸚鵡，是不是有犯罪的嫌疑啊？他又提到老家收藏有虎骨，不知道帶到北京來算不算犯罪。又說自己是刑法學者，但也不知道這些，這次來也是要學習一下，看怎么樣把老家的虎骨帶來北京，免得放在鄉下生霉浪費了。另一個學者承認自己過去和他的同行們（大概是其他法律教授）一起吃了不知道多少野生動物了，等等。除了這些，那天討論還給人這樣一種印象，實務界人士的發言都比較樸實，國際野生物貿易研究組織代表發表的意見現實感很強，但并不偏激。不過這里是學者們的主場，主要聽他們談。他們講學理，聽上去很專業，立論高大上。但涉及動物問題，總的來說，他們的立場比較接近徐、斯兩位律師，無非是說法律嚴苛，脫離實際，還有人講普通人道德的正當性，批評法律的國家主義，講國情，社會發展階段，人權重于動物權，甚至有人認為，在動物問題上，中國的問題是太重保護而輕利用。這類議論俗套得很，但也有代表性，反映了社會上某種流行的動物觀，這種東西，加上法治的意識形態，還有那種學者調調，大概可以說明中國法學界在動物問題上所處的“發展價段”。
現在我們講虎骨利用的問題。
1993年，國務院發布了一個關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知，就叫《國務院關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》（簡稱《通知》）。這個《通知》的內容有4條：第1條是“嚴禁進出口犀牛角和虎骨”；第2條是“禁止出售、收購、運輸、攜帶、郵寄犀牛角和虎骨”；第3條規定“取消犀牛角和虎骨藥用標準，今后不得再用犀牛角和虎骨制藥”；最后一條規定“國家鼓勵犀牛角和虎骨代用品藥用的開發研究，積極宣傳推廣研究成果”。這個文件對野生老虎和犀牛的保護有直接的作用，在中國乃至世界野生動物保護領域也是一個重要舉措，這是國際上公認的。實際上，《通知》本身就是國內法和國際法銜接的一個結果，所以它一開始就說：“犀牛和虎是國際上重點保護的瀕危野生動物，被列為我國已簽署了的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一物種。”它就是根據“公約”還有中國自己的野生動物保護的法律法規來制定的。不過，這個《通知》落在國內，也很有中國特點。比如第3條“取消犀牛角和虎骨藥用標準”，這是中國特有的。當然，取消了不等于什么都沒有了。所以第4條又提出代用品問題。實際上，政府、科研機構和企業在這方面是有投入的，成效也很明顯，現在人工虎骨（粉）和犀牛角的代用品都已經在使用。這也不是個別的例子。以前有人工牛黃，也很成功。還有人工熊膽粉，就我所知，有一個國家的科研機構已經研制出人工熊膽粉，獲得國家專利，品質沒問題，臨床實驗也都做完了，到最后階段，報上去卻遲遲不批，拖了有十幾年了，那些科研人員也很無奈。其實后面的原因很簡單，在他們的產品被驗收通過之前，“歸真堂”這樣的企業已經發展起來了，它們生產的熊膽粉早已經供過于求，都用到保健品甚至日用品里去了，哪里還容得下人工替代品？這里面利益太大了。虎骨問題也是這樣。
今年10月29日，也就是上個月，國務院發布了一個新的通知，全稱叫作《國務院關于嚴格管制犀牛和虎及其制品經營利用活動的通知》（簡稱“新《通知》”）。只看標題，我們就可以知道相關政策的改變有多大。不過，這個改變其實是“蓄謀已久”。2016年修訂后的《野生動物保護法》新增了一個第29條，其中第2款規定：“野生動物及其制品作為藥品經營和利用的，還應當遵守有關藥品管理的法律法規。”在野生動物保護法里專門講到動物藥用，這是第一次。增加這個條款用意何在，我們下面再講，單說這個條款本身，從立法技術上看，實在是拙劣。這個條款不管是邏輯上，還是用語和表達上，都很粗糙、拙劣。我在一篇題為“《野生動物保護法》關鍵詞”的文章里對這一條有專門的分析，大家可以參考。問題是為什么會這樣？我猜想，一個原因是，那些人想把這一條放進來，但是放在哪里、怎么表述合適呢？專門立一條講藥用，可能有點扎眼了，既不讓人覺得太觸目，又要說明這個意思，不太好辦。最后大概絞盡腦汁想了個辦法，就是分列兩款，前一款作一般性規定，后一款作特別規定，而且都是限制性的，明明是在法律上肯定野生動物的藥用功能，為相關部門和行業賦權，卻要正話反說，讓人覺得它是在用法律規范和限制這種行為。這和上面提到的后一個國務院通知很像。明明是解禁犀牛角和虎骨貿易和藥用，但偏要說“嚴格管制”“加強保護”“有力打擊”。而且，它也說是“根據”《野生動物保護法》和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》，說的跟1993年的《通知》一樣，它的目的卻是要推翻那個《通知》。不過話說回來，新《通知》提到的《野生動物保護法》跟以前的也不完全一樣了，它增加了野生動物藥用條款。
也是在2016年，就在新修訂的《野生動物保護法》通過之后全國人大辦公廳召開的新聞發布會上，全國人大環資委參與修法的主要官員，還有一個國家林業局的總工程師，大談虎骨利用的各種好處，結果，一個野生動物保護法的新聞發布會，實際上變成了虎骨貿易解禁的吹風會。這一點，看第二天媒體的報道就一目了然。有一篇報道的題目是“新《野生動物保護法》通過：虎骨入藥問題或討論”，另一篇的標題是“野生動物保護法修訂：給虎骨、熊膽入藥留通道”，還有一篇報道的作者說：“新的《野生動物保護法》給歸真堂這樣的企業帶來希望”。當時我也就這件事寫了一篇文章——《喪鐘為誰而鳴》，說明了全國人大官員那套言論的謬誤和似是而非，分析了他們發表那番言論的用心，也講到新修《野生動物保護法》第29條的用意。我還說，盡管有了這個第29條，也還不能直接取得虎骨入藥解禁的效果，要取得那樣的效果，就要把1993年《國務院關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》作廢，同時還要找出擺脫中國在《瀕危野生動植物種國際貿易公約》中承擔的義務的辦法。不幸的是，這些都讓我說中了。
接下來的發展很有戲劇性。國務院的這個新《通知》一經發布，輿論大嘩，不但國內外動物保護人士表示震驚、失望和抗議，世界主流媒體也都跟進報道。我們都熟悉的國際環保組織“世界自然基金會”（ WWF）專門就此發表了一個《聲明》。《聲明》不長，但是立場鮮明，內容也很有針對性，我把全文錄在這里（播放幻燈片）：
世界自然基金會對2018年10月29日發布的《國務院關于嚴格管制犀牛和虎及其制品經營利用活動的通知》（以下簡稱“通知”）表示關切。其中，該“通知”有關事項中，允許在特殊情況且滿足一定條件下出售、購買、利用、進出口犀牛和虎及其制品，特別是允許從除動物園飼養、繁育之外的人工繁育犀牛和虎獲取的犀牛磨角粉和自然死亡的虎骨用于符合條件的醫院開展臨床救治等。
隨著中國生態文明建設的推進，中國在支持全球野生虎保護方面發揮了重要的領導作用，特別是推出包括建立東北虎豹國家公園在內的一系列舉措，令全世界印象深刻。我們高度贊賞中國政府1993年出臺的《關于禁止犀牛角和虎骨貿易的通知》（以下簡稱“1993年禁令”）。虎骨和犀牛角制品國內貿易政策的調整，可能會嚴重影響中國在打擊非法野生動植物貿易方面樹立的全球領導者形象。
WWF認為，即使僅限于放開來自養殖場的虎骨、犀牛角在醫學研究或臨床上的使用，仍然會刺激市場對此類產品的消費需求，進而威脅到野生虎和犀牛種群的生存。據估計，全球僅有約3900只野生虎，不到4000只野生亞洲犀牛和大約25000只野生非洲犀牛。2000-2015年期間，亞洲查獲了相當于1755只虎的標本、身體部分和制品；而在過去10年間，有超過7100只非洲犀牛被盜獵。
此前，因部分非法來源的象牙流入合法市場的情況時有發生，中國在同時管控合法和非法的象牙市場上所面臨的挑戰和困難是巨大的。WWF和國際野生物貿易研究組織（TRAFFIC）最新發布的報告顯示，中國的象牙禁貿政策自2017年12月31日生效以來，已經扭轉了上述局面，并取得了顯著的積極影響。
中國象牙禁貿政策的出臺，不僅履行了中國對非洲象保護的承諾，同時也大大消除了長期以來非法野生動植物貿易給對中國國際形象的負面影響。許多野生虎分布國同屬于“一帶一路”的“朋友圈”，我們有必要繼續保持1993年禁令，增強這些國家對中國的信心和信任，從而有利于進一步推進中國“一帶一路”的偉大倡議。
《聲明》的內容大家看了，我就不重復了。我想請大家注意的，除了里面關于目前世界上野生犀牛和野生虎瀕危狀況的數字，還有就是造成這種情況的原因，其中的關鍵詞包括“市場”，也包括“合法的”市場，野生動物“產品”，“消費需求”，還有“走私”，等等。當然，制定政策的人會說，我們講的是人工繁育的老虎，那是合法的，有嚴格的控制，就像前面提到的那個全國人大環資委的官員說的，我們不是要“養老虎來吃”，當然更不涉及野生老虎，只是利用死了的老虎罷了。但問題是，不管老虎是不是人工繁殖，也不管養老虎的目的是什么，合法不合法，政府對老虎制品的經營利用管理得如何，這個市場的存在本身就是野生虎被獵殺和走私的重要誘因。WWF的《聲明》特別提到象牙，因為象牙問題跟犀牛角和虎骨完全一樣，政策效應也一樣。我們知道，中國是象牙消費大國，牙雕制作工藝甚至都進了中國非物質文化遺產名錄。1997年的時候，中國向《瀕危野生動植物種國際貿易公約》組織申請從非洲國家購買一批合法象牙，后來因為相應的法律法規沒有達到國際認可的標準沒有成功，10年以后，中國再次提出申請，這次被批準了，這樣中國就有了合法的象牙市場，結果怎么樣呢？中國成了世界上最大的象牙市場，也是走私象牙的第一號流入地。有一個叫“國際愛護動物基金會”（IFAW）的組織曾經在北京、上海、廣州和福州抽樣調查了158家象牙制品經銷點和加工廠，結果他們發現，這里面只有57家是由國家林業局核準的合法企業。但就是這57家合法企業，它們的象牙生產和銷售也有一多半是非法的。因為合法進口的象牙有限，離滿足市場需求差得太遠，所以就有大量非法象牙流人中國，這些非法象牙進入中國以后也就“洗白”了。面對這種情況，國家林業局說要加強管理，規定了專用標識管理制度、收藏證制度，但是這些制度如果不是形同虛設，執行的情況也很差。結果是這個時期，一方面，國內和國際市場上象牙的價格不降反升，而且是飆升，另一方面，非洲大象被盜獵的情況空前嚴重。有一個統計，過去20年，非洲大象的數量從130萬降到了60萬，非常可怕的一個數字。令人遺憾的是，這個改變跟中國的象牙消費、象牙市場直接聯系在一起，這就是中國在國際上的形象。去年年底，中國政府再一次實行象牙禁貿政策，這個政策受到國際社會的一致歡迎。不管最后結果怎么樣，總算是做了一件正確的事情。實際上，所有的經驗都表明，保護野生大象的有效辦法，不是有限度地開放市場，而是根本禁絕象牙貿易，包括猛犸象象牙市場，不但如此，還要銷毀現存的象牙，不管來源是合法的還是非法的。近年來就有不少國家公開銷毀象牙，比如肯尼亞在2016年就公開銷毀了105噸庫存象牙，表明了徹底拒絕象牙貿易的決心。
再回到犀牛角和虎骨問題。有資料說，中國是世界上最大的非法犀牛角市場。本來，國務院1993年的禁令發布后，國際上對犀牛角的需求明顯減少，犀牛角的價格隨之下跌，盜獵犀牛的活動也在減少。但在過去10年里，情況再度惡化。根據一個叫Environmental Investigation Agency的國際環保組織提供的資料，一方面，中國在這10年里出現執法力度減弱的跡象，另一方面，南非的犀牛盜獵活動驟增，很大一部分犀牛角是運來中國的。現在中國政府又要放松對犀牛角的禁貿政策，令人擔心，所以它們，也包括像肯尼亞和尼日爾這樣的犀牛保育國，都強烈要求中國政府恢復1993年的禁貿政策。
跟犀牛相比較，老虎的情況略有不同，因為虎的人工繁育比犀牛容易很多，人工繁育老虎的數量就多，我們平時聽到的有關老虎的報道也要多得多。我看到的資料，中國現有圈養老虎的數量超過6000只，差不多是全球野生虎數量的2倍，中國野生虎數量的200倍。而且，據說每年出生的小老虎有幾百只。不過，前面說了，人工繁育的老虎雖多，但是代替不了野生虎，那養那么多虎干什么呢？跟養熊一樣，為了賺錢，這也是當年受政府鼓勵開發的一條致富路。誰知道后來出了1993年禁令，養虎企業的財路就斷了。問題是，養老虎是要花錢的，成本驚人，怎么收回來？出租、出借、老虎表演、馬戲團，那個市場也有限。圈養的老虎吃不飽，營養不良，醫療不足，甚至餓死、自相殘殺，這類事情都有過報道。我還看到過這樣的報道，廣西某地有人電殺老虎賣虎骨虎肉，還有個地方春節放爆竹，某人家里飼養的老虎受驚從樓上露臺跳下來摔死了，這些都上了新聞。公眾不知道的事情就更多了。至于賣虎骨酒之類的事，說是不合法，也是半公開的。按照國際動物保護組織的建議，死亡的圈養虎應立即銷毀。但是那些獅虎山莊和虎林園可不會這么做，它們冷庫里儲存的死虎數以百計，那可是一大筆“資產”，一旦政策變了，馬上可以變現。只是這個市場一旦放開，野生虎種群滅絕的速度恐怕就要加速了。這就是為什么國際社會普遍反對中國重新開放犀牛角和虎骨貿易。有一個中國的動物保護人士就提出質問，說肯尼亞能夠把價值20多億美元的象牙付之一炬，為什么我們不能銷毀歷年積攢下來的虎尸體呢？如果政府真的考慮這么做，我估計又會有一班法律人，從律師到學者，要挺身而出，為捍衛私人財產而戰了。
幸運的是，這次那些專靠犀牛和老虎發財的人沒有高興幾天，因為國內外尤其是國際上的強烈質疑和批評，解禁《通知》公布之后不過兩個星期，中國政府就收回成命，表示要“推遲執行”開放犀牛角和虎骨“特殊用途”的政策，這樣，原來的禁貿、禁售和禁止犀牛角和虎骨人藥的政策總算暫時保住了。大家可能要問，所謂“推遲執行”要推遲到什么時候？何時開始執行又根據什么來決定？這些我也不知道。官方的說法，是說經過研究，覺得這個計劃還不很成熟，需要制定細則。其實這些可能都是托詞。而且，從現在開始，“三個嚴禁”的政策會不會有所松動也未可知。有一個材料說，虎豹皮的交易前幾年就開禁了，但報道不多，知道的人有限，也就沒什么反響。總之，這件事未可樂觀。我們拭目以待吧。
現在我們來總結一下。
我們從今年審結的深圳鸚鵡案，講到最近國務院關于犀牛角和虎骨貿易的通知，從立法、司法和行政環節，講到這些事后面的各種勢力和動因，從國際法講到國內法，從法律法規講到相應的政策、措施，從律師意見講到學者的研究。那么，中國野生動物保護的法律困境是在哪里呢？我想大概有這么幾點。
第一點可以叫作法律俘獲。法律是社會公器，應該用來保護公共利益，但實際經常被一些既得利益集團“俘獲”，成了一些特殊群體利益的表達。上面提到的《野生動物保護法》新增的第29條，還有國務院關于犀牛角和虎骨的最新通知，它們是怎么制定出來的？后面是什么人在活動？我們就算不盡了解，也可以想見其大概。實際上，《野生動物保護法》的修訂過程本身就是一場博弈。全國人大代表提出修法議案，原本是要改變過去打著合理利用旗號的野生動物資源觀，把這個問題提高到生態保護和生物多樣性保護的層面上來，那樣的話，就不是鼓勵而是要限制和減少對野生動物的商業性利用，對于有些瀕危野生動物，比如犀牛角、虎骨和象牙，甚至要采取更嚴格的禁用措施。不過，經過這幾十年的發展，一批靠開發利用野生動物經濟價值的企業發展起來了，而且，這個過程是在一些政府部門的引導、扶持和管理下完成的。這些既得利益在《野生動物保護法》里都有反映。我那篇《<野生動物保護法>關鍵詞》，對照新舊法律，把里面虛虛實實的機關梳理了一下。還有一篇文章，《野生動物保護法修訂有多“民主”？》，講的是修法過程中不同勢力和利益之間的博弈。有興趣的同學可以找來讀讀。
第二點涉及執法和日常管理環節。審理鸚鵡案的時候，二審律師為王鵬辯護的一個理據就是，涉案鸚鵡的買賣很普遍，北京的鳥市上就很多，網上也有公開交易。這算不算一個好的辯護我們不去管它，存在這種現象可以說明，執法和立法之間有很大的差距。上面提到的政府對象牙生產和銷售的監管也是這樣。制度規定看上去很嚴整，實施起來卻不是那么回事。之所以這樣，原因很多，有制度設計上的，有執法觀念上的，有社會意識方面的，也有執法成本方面的。執法力量嚴重不足的情況也很普遍，很多地方管理一個很大的區域只有幾個人，說出來讓人難以相信。還有一點，野生動物保護本來應該是一個全民參與的事業，政府也說這是每一個公民的責任，但是落實到制度上，公民參與的范圍和途徑實在是有限。修訂《野生動物保護法》的時候，一審草案規定，說民間可以成立野生動物保護基金，到了二審稿，這些內容都被刪掉了。
第三點就是前面說到的法治意識形態。我把它叫作意識形態，是因為這套觀念具有意識形態的性質和功能，當然，個中人自己意識不到這個，你說出這一點，他們也不會承認。他們覺得自己掌握的是真理，而且自己的理念和作為都有無可置疑的正當性，體現了“普遍價值”。其實，這種思想本身就是簡單化的、封閉的，由此而產生的認識難免褊狹，立場也容易流于偏執。這一點，只要跳出他們的立場就能看清。思考人與自然、人與動物的關系可以幫助我們做到這一點。這引出另外一個層面的問題，就是所謂人類中心主義問題。人類中心主義有各種各樣的表現形式，法治的意識形態也是其中的一種。大家去讀一讀徐、斯兩位律師在“刑事申訴狀”里發表的有關人與動物關系的意見，讀一讀那期“北大冠衡刑事法治沙龍”上涉及人與動物關系的一些教授的發言，就可以了解我說的人類中心主義是怎么回事，可以明白我說的法治意識形態同這種人類中心主義的關系。當然，從某種意義上來說，對于生活在今天的人類來說，這種或那種形式的人類中心主義大概是很難避免的。盡管如此，人是不是意識到了因此造成的問題，并且開始對它有一些反省，做出一些調整來緩和它，來降低它的一些不道德性和危害，還是很不一樣的。中國的法律人，總的來說，對動物的關注很少，在這方面，他們甚至落在社會公眾的后面。所以，法律落后于社會也是很自然的。不過，他們并不覺得是這樣，因為他們看到的是很多像王鵬那樣的人，他們認為，王鵬們的行為代表了普通人的認識和道德，他們應該受到尊重，而不是法律強制的對象。至于動物們，那就是財產，和人類的其他財產沒有兩樣，而當下尊重產權、保護財產非常重要。這里面涉及的價值目標就太多了，公平、正義、民主、法治、人權、憲制都在里面，他們的抱負就是要去實現這些目標。這當然很了不起，但是里面只有“人”，沒有動物的位置。其實，這套思想既不是傳統的，也不是未來的，甚至不全是現代的，它們只是工業化時代的主流，當然也是中國社會的主流。
第四點是發展主義。發展主義的另一個名稱是GDP主義，這是我們這個時代的主題，也是中國改革開放以來思想和輿論的主流。一切拿GDP說話，自然、環境、生態、生命就都被看輕了。現在中國社會發展到一定程度，比較富裕了，回過頭來看，發現問題很嚴重。我前幾天讀到一篇文章，里面提到一件事很有意思。大概是在2000年以后，文章作者碰到李慎之先生，有一番對話。李先生大家都知道吧，中國社科院原副院長，也是自由主義的代表性人物。兩人談到發展和環境保護問題，李先生就說，環境保護這些問題都是發達國家的事情，我們現在還談不上。這是一種很典型的認識，就和有些人說到動物福利問題時就說這是發達國家的事情，中國現在人還顧不過來哪里管得了動物一樣。李先生是有知識有抱負的人，但他有時代的局限性，意識形態的局限性，所以會說那樣的話。在發展主義的推動下，國家、政府、業界、商家、企業，都朝這一個方向努力，形成了今天這樣一個狀況，想剎車都剎不住了。
最后我們要提到消費主義，全球市場里的中國消費主義。之所以強調全球市場，除了因為消費主義是全球資本主義的伴生現象，更因為中國的消費主義是深深嵌入在這里面的。為什么中國一項政策的改變會引起全球的關注？就是因為它的影響是全球性的。這種影響，因為中國社會富裕程度的增加變得越來越大，現在，在很多領域，中國都是世界上最大的消費市場，犀牛、虎骨、象牙，這些就不說了，一般的肉類消費也是如此，還有動物皮毛和其他動物制品。問題是，人們犧牲大量的動物，包括野生動物，不過是為了時尚、炫耀甚至是奢侈。比如在這個季節的北京，你隨便到大街上或地鐵里轉一遭，保證在你前后左右五米范圍之內，能看到好幾個男男女女穿戴了皮毛制品，不是領子上，就是帽子上，或者袖子上、鞋幫上。還有人穿了整件的皮草。有必要嗎？真的美嗎？我看很丑。但商家不管這些，只要能賣出去就好。為什么有那么多虛假廣告，還不是為了銷售額、利潤率。熊膽粉有什么好？它的那些功效是不是不可缺少的，救人命的，而且無可替代？都不是。商家卻要說得天花亂墜，除了傳統的功效，還有新的功效，什么美容美發。總之是要不斷開拓市場、創造消費，為了這一點，就要不斷地誘發和推高消費者的欲望，而人的欲望是沒有止境的，有限的“資源”怎么能夠滿足無限的欲望呢？所以最好的辦法是節制欲望，最好是改變欲望，把人的欲望引導到比較健康的方向上去。同樣，如果人們的消費觀變了，結果也會很不一樣。
我今天早晨收到一條微信，巧得很，發微信的是你們的一位同學，現在美國。她告訴我說最近讀了一本關于人和自然的書，成了一個素食主義者。然后她就想要做動物保護方面的事情，特別是農場動物保護。你看，這件事就發生在我們身邊，也可能發生在我們每個人身上。因為某個契機，我們改變了過去的生活方式，變成了另一個人，這種事很常見。當然我不會要求各位都做素食主義者。這個世界是多樣的，不可能所有人都一樣，也做不到。但我想說，這是一種可能的變化，而且，這樣的變化不是可有可無的，它不但會改變個人，也會改變社會，改變世界。所以，我們每個人都應該去思考這類問題。此外，作為監管者的政府也有責任去考慮這些事，不能只盯著GDP指標，也不能只考慮本國。今天中國消費的，除了本國的資源，還有越來越多的世界其他地方的資源。我曾經在一個私人會所里面看到巨大的非洲原木，不知道那是多少年生成的，也不知道怎么運過來的。作為消費者，我們要考慮自己的責任。
最后給大家看一張圖，這是11月7號哈佛校報一篇文章的配圖，一個朋友看到了轉給我的（播放幻燈片）：一條鯨魚在海上遨游，牛也露出水面的脊背上立著民居和樹林。什么意思？人和動物息息相關，鯨魚沉沒了，人類文明也將陷入滅頂之災。圖下有一段文字也讓人心動：saving the planet and its inhabitants from the climate catastrophe begins with the world's most vulnerable population-animals，意思是說，從氣候災難中拯救這個星球和它的居民，要從救護動物這世上最脆弱的成員著手。它說動物是這個星球上最脆弱的居民，真是太對了。盡管很多動物非常有智慧，歷史也比人類的長久，比如大象，還有鯨魚，但是面對人類的侵略、擴張和屠戮，他們無法言說，一籌莫展，只能聽憑人類主宰自己的命運。問題是，人類，尤其是工業化以來的人類，以大自然的主人自居，為了自己的狹隘利益隨意役使他們、處置他們，不受任何道德約束。這件事不公不義，我們卻視為當然，所以我常說，文明本身就是一個巨大的偏見，這種偏見在人類已經脫離了生物鏈，脫離了不得不以動物為生存手段的時期，尤其顯得荒謬和丑惡。好在今天認識到這一點的人慢慢多起來了，有越來越多的人愿意為這個最脆弱的“沉默的大多數”代言，為他們爭取利益，甚至為他們去抗爭。在這方面，法律人應該扮演什么樣的角色，這是我們要認真考慮的一個問題，這也是我們今天來討論這個問題最有意義的地方。
謝謝大家。
答問:
茅少偉：有一個問題是今天梁老師的講座可能沒有完全揭示給我們的，就是背后更根本的倫理問題。我們為什么要保護野生動物？是因為野生，還是因為動物？這是很不一樣的。其實保護野生動物有兩個不同的出發點，一種是偏功利的，保護是因為它野生、瀕危，保護它是保護多樣性，對地球好，對環境好，將來對我們人類更好，還是非常人類中心主義的。這是相對比較簡單的。如果是后一種呢，那我們把界限劃到什么地方去，為什么野生的比非野生的值得保護，為什么瀕危的比不瀕危的值得保護，什么動物值得保護，那蟑螂也是動物，它的歷史也非常悠久，那我們為什么不保護蟑螂？后一種觀點的論證難度可能會很不一樣。第二個問題也是相關的，我們價值上的可欲性跟政治上的可能性是不一樣的，比如說野生動物的種類非常多，我們人類對它們的需求也各種各樣，美學的也好，審美的也好，消費主義的也好，都不太一樣，我們如何來區別對待？經濟學上來講，一禁了之解決不了問題，有很多例子，有些不禁的越來越多，有些保護禁了反而越來越少，所以即使把范圍限縮在野生動物方面，我們到底要在法律上采取一個什么樣的保護政策，才有可能在效果上是更好的，同時某種意義上也不會違背我們道德上的直覺？謝謝！
梁治平：少偉提出了一個很大的問題，也是根本性的問題。
先說蟑螂需不需要保護。我覺得不需要，至少現在不需要，主要的理由是，蟑螂不但數量極大，適應性也很強，我聽一位生物學家說，有一天地球上人類消失了，蟑螂還在，（眾笑）所以不用擔心。至于說為什么要保護野生動物，什么動物值得保護，界限劃在哪里，這些問題都很重要。我開始就說了，野生動物保護涉及的只是動物保護的一個分支。大的分類，野生動物之外，還有農場動物、伴侶動物、實驗動物，等等，這些動物都需要保護，不過不同類別的動物面對的問題不盡相同，保護它們的理由和原則也就不太一樣。不僅如此，就是同一類動物，保護的理由和原則也可能前后不同。1989年的《野生動物保護法》秉持傳統的資源觀，關心的主要是野生動物的經濟價值，修訂后的法律引進了生態觀念和生物多樣性原則。不過，用后面這些原則來衡量，這個《野生動物保護法》要保護的動物的范圍還太小，這也說明，新原則更多是用來裝點門面的，實際起主導作用的思想還是傳統的資源觀念。另外，同樣是野生動物保護，里面也有區分，比如你提到的是不是瀕危。關于這些問題，國際上有一定的共識，也有比較成熟的做法和制度。當然，習慣于理論思考的人可能希望找到一種圓融貫通的理論，一個普遍適用的原則，用它來解決所有動物的問題。但我覺得，從實踐角度看，我們可能更需要考慮不同層次上的問題，找到解決辦法，制定相應的政策。其實，國際通行的做法，還有各國的政策，都是區別性的，也沒有一禁了之。比如《瀕危野生動植物種國際貿易公約》就分了附錄一和附錄二（甚至還有附錄三），完全禁止國際貿易的只是附錄一里的野生動物。至于哪些要禁，哪些只是限制，哪些放開，要根據實際情況評估決定。前面講象牙貿易，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》上實行過一種拍賣制度，中國，還有日本，就是根據這個制度在2007年從非洲四國拍到一批象牙，結果我們都知道了。這是個失敗的制度。市場根本保護不了大象，只會刺激盜獵。要保護大象，就要嚴格禁貿，連猛犸象象牙也算上，還要銷毀庫存象牙。我不知道這些規定從經濟學角度看是怎樣的，之前我在浙大講過這個題目，當時有個經濟學老師在場，我想他可能會從經濟學角度提出一些批評。結果沒有，相反，他說，我給你補充幾個例證。又說他講課的時候舉過一些事例，但我這個例子比他的好，他以后要拿這個來講。
順便說一點，談論動物實際是在談論生命，如何對待生命則涉及道德，這可能是今天我們講動物保護都要面對的一個問題。當然，這樣講很容易招來一種責問，說蚊子蒼蠅是不是動物，你要不要保護，如果不保護，那就是虛偽。這是一種根據概念邏輯提出的批評，這種批評有意義，但是意義有限。要講動物保護的理由，劃出界線，自然要講概念，講邏輯，但這件事比邏輯復雜得多。少偉提到道德直覺，這也很重要。直覺上我們會認為動物有區別。同樣是生命，有些卻更容易引起我們的共情。你可以說這些都是偏見，也許吧，但就是偏見也有意義。從道德實踐的角度說，“君子遠庖廚”這類觀念是有意義的，按古人的說法，這里面有一種不忍之心，而培養這個不忍之心，把它擴而大之，不但能夠培育個人道德，而且可能成為治理國家的仁政。所以，有愛護動物之心，盡量不去傷害他們，哪怕這個“動物”的概念不周全，也是有意義的。
張曉曦：我是野生動物保護機構的一名工作人員。宣布犀牛角、虎骨推遲開禁是11月12日，13日國家林業局專門開了一個什么會，說我們要開展一輪針對犀牛老虎非法貿易的專項打擊行動。我注意到一個媒體報道說，2007年前后的時候，CITES（即《瀕危野生動植物種國際貿易公約》）大會專門就虎制品的貿易通過一個決議，說以商業目的進行人工馴養繁殖的虎一定要保證虎本身跟它的制品不能進入貿易途徑，要求公約締約國對它進行管制。這引發了我的一個問題，我們國家政府或某個政府部門在推出和國際法關系這么密切的政令的時候，需要在多大程度上考慮需要履行的國際法義務呢？另外一個問題也挺具體，您提到國家林業局作為野生動物保護的管理部門其實是有些尷尬的，因為它同時還有經營的成分，這點在水生野生動物領域體現得更加明顯。水生野生動物是歸漁業部門，就是農業部門去管理，那它在執法上就更弱，因為漁政局沒有刑事執法權，在保護上也更弱，因為到現在為止我們國家的水生野生動物保護名錄跟CITES的對接仍然非常遲緩。在您的設想當中，野生動物保護應該由一個什么樣的部門或機構執行？
梁治平：你提的這兩個問題都很好。關于第一個問題，從規范層面上說，一個國家既然加入了某個國際公約，就要受這個公約的約束，履行公約義務，包括建立相關的機制。實際情況怎么樣是另一個問題。實際上，前面提到的很多法律，《野生動物保護法》、《刑法》第341條，還有相關的司法解釋，1993年的國務院《通知》，里面都有《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的影子，因此也可以說，那也是中國政府履行公約義務的結果。不過，國務院上個月發布的解禁犀牛角和虎骨貿易的《通知》，恐怕就是違背公約義務的。這就涉及你提出的這個問題。
金自寧：國際公約在國內法上的效力其實在上行政訴訟法課講到法律淵源時提到過，民法課上也應該學到過。在1989年《行政訴訟法》上是有明確規定的，國際公約是優先于國內法律的，注意啊，這個法律是狹義的法律，全國人大通過的法律，與國際公約相沖突的，以國際公約為準。所以我們的國際公約曾經是擺在法律之上的，但是在2014年《行政訴訟法》修訂的時候把這條去掉了，去掉了之后在立法說明上沒有任何解釋，這么重要的條款變動沒有任何說明。但是這一變動可以反映出國內法對國際公約的態度的確有變化了。國際公約是不是必然優先于國內法？這一點在國際法學者那里，其實是有爭議的。沒有定論，拿不準，怎么辦，不知道，就把這條先刪掉再說。
梁治平：這很有意思。1989年的《野生動物保護法》第40條就規定了國際法優先，只是中國批準條約時聲明保留的除外。但是修改以后這個條款就沒有了。涉及國際公約的有第35條，但這條只講野生動物保護名錄的銜接，具體內容也要由中國政府來制定和核準。看來這是一個大的轉向。
金自寧：所以這個改變不只在行訴法，它和中國整個法源體系中國際公約的地位有關系，雖然看起來只是個微小的變化。
梁治平：關于第二個問題，坦白說，我也沒有成熟的想法，不過有一條意見可供參考，那就是成立一個專門的野生動物保護機構，統一管理相關事務，而且它不能是一個經濟產業部門，像國家林業局或者農業部那樣。當然，這只是一個粗略的構想，機構設置的問題很復雜，要有通盤考慮。不過看現在的情況，管理者并沒有這方面的想法，即使有，現有的利益格局也很難動搖。但也不是不可能。這些年政府機構調整，有新設的，也有撤并的，動作很大，關鍵還是看怎么想。
王楚玫：我有三個很小的問題，兩個是和法律相關的。第一個，律師不是說被告被抓的時候網上賣這個的很多嗎，既然這是執法不足造成的，為什么不能加強執法呢？既然難以每一個違法者都抓到，我覺得更應該鼓勵嚴懲而不是變松。
梁治平：是的，這個案子本來可以釋放出這樣的信息，通過它來教育和警示那些現行的和潛在的違法者。但它退了一步，說要把人工馴養繁殖的野生動物劃出來，一律從寬處理。這又會向社會釋放一個什么樣的信號呢？而且，在司法解釋里面明確規定對某種犯罪一律從寬處置，在學理上恐怕也是有問題的。
王楚玫：第二個問題關于消費觀。上海開了個新的水族館，人家現在不用海豚表演了，用虎鯨。我覺得這個東西我肯定是不會去看的，為什么會發展成這樣？就像您說的是一個消費觀的問題，我個人非常喜歡看鯨鯊，深圳這邊的水族館里養了很多只。聽完您的演講，我現在非常矛盾，我去看是不是一種錯誤？進一步的第二個問題是，我不看也不能制止它，但如果水族館接受捐錢，我該不該捐錢呢？因為我知道國外的水族館一般是救治野生動物，就是鯨鯊受傷了我給你救回來，好了再給你放走，那明顯國內不是這樣的。這種大型的水生動物，水族館的缸是不夠的。我現在不知道怎么做是對的。
第三個問題，可能是我太無知了。前段時間看了一個電影，說我們人類發現一個物種，就會要毀滅它。這讓我想到我們定義野生動物，像您講的我們是按照名錄來定義（保護動物）的。那我們新發現了一個物種，多久才能進入這個名錄呢？為什么不能反過來？就是為什么我們默認沒進入這個名錄的不是野生動物，我們可不可以默認說有一些稀有的它就是野生動物。因為以名錄來定義，其實還是特別以人為中心的。有沒有可能以名錄一一列舉外的方式來定義這個野生動物？再一個就是您說我們現在有刑法、野生動物保護法和行政法來保護野生動物，什么人有權限提起訴訟呢？是不是野生動物保護組織也能提起訴訟，還是國家才有權限？
梁治平：《野生動物保護法》規定“任何組織和個人都有權向有關部門和機關舉報或者控告違反本法的行為”，但沒有授權公民個人和民間組織提起訴訟。一般地說，中國法律基本不承認社會公益組織是公益訴訟的適格主體，你可以舉報，反映問題，讓檢察院提起公益訴訟。另外，中國還有一個特點，就是民間公益組織很難獲得合法身份，絕大部分這類組織要么注冊為公司，要么干脆沒有法律身份。少數有合適法律身份的，做事也瞻前顧后，小心翼翼。我知道有一個動物保護領域的基金會，有點錢，也有些社會資源，但做事謹小慎微，不敢發聲，只做些無關痛癢的事情。
至于說要不要去看鯨鯊，要不要捐錢給水族館，那要看水族館的存在對動物到底意味著什么。通常這需要我們先掌握一點相關知識。不過，我曾經看過一個視頻，里面一個只有幾歲的小孩，她拒絕吃肉，別人給她肉吃，她就哭，她覺得動物很可憐，不能吃他們。這大概不是因為她掌握了什么知識，而是因為直覺、同情心，或者共感吧。
黃卉：我要補充一個背景啊。這個題目如果是朱蘇力老師講，我會覺得很奇怪，因為他會很費解為什么要保護動物，如果是賀衛方老師講，我會問他為什么要研究這么個題目，突然轉為保護動物。但梁老師其實不用問，因為他太太是個非常非常——我相信——純正的動物保護主義者。我相信梁老師很多知識不是自己學來的，也不是因為一個契機，他是被梁師母“灌輸”的，然后他真的被她說服了。但我這有一個問題，您剛提到一個細節，被告人已經承認了是鳥販子，但律師非要把他洗白，為什么洗白我們不去討論，但律師洗白的方法之一，是說因為司法解釋對野生動物做了擴大解釋。我們最新的法學方法論研究說，擴大解釋的話其實是類推，就等于突破了罪刑法定，那么我相信梁老師肯定也是反對突破罪刑法定的。又一個價值是梁老師要保護動物，那這樣的兩個價值當中，如果這個案件您是法官，假設這個案件是突破了罪刑法定，您怎么做？
梁治平：你要這樣假設，我就沒有其他選擇了。其實，違反罪刑法定原則也是二審律師提出的一個抗辯。問題是，這個抗辯有充足的理據嗎？大家可能注意到了，我在講鸚鵡案的時候，基本上不去談法律上的爭點，我講的是二審律師的動物觀，還有就是他們身上的那種法治意識形態。我之所以不去討論那些法律問題，一來是因為涉及的問題太多，二是因為對里面的很多問題，比如程序是不是有瑕疵，一些證據的取得是不是有問題，不看案卷，不做調查，很難有自己的意見。但我說了，要質疑一審判決，甚至為王鵬做無罪辯護，有很多技術手段。理論上說，二審律師提出的很多抗辯理由里有一項成立，無罪辯護就可以成立。從這個意義上說，王鵬事實上做了什么和王鵬的罪名能不能成立，這是兩件不同的事情。就像辛普森案，辛普森可能確實殺了人，但法律上不能判他有罪。這當然很遺憾。不過，現實中的鸚鵡案不是這樣，王鵬還是被判有罪的。這個判決違反了罪刑法定原則嗎？按照徐、斯兩位律師的看法和主張，人工繁育的野生動物就不是野生動物了，這樣一來，那個司法解釋關于野生動物的界定就變成了擴大解釋。但是這個看法很難成立。
馴養繁殖的野生動物還是不是野生動物，這個問題可以從幾個方面去看。先看日常用語和法律用語，“馴養繁殖的野生動物”，“馴養繁殖”是限定詞，“野生動物”是主詞，這樣人們就知道，講的雖然是人工繁殖的，但還是野生動物，不是家畜一類。從生物學上看，這種用法是有道理的。鸚鵡案里有個細節，一審判決提到涉案的“小太陽鸚鵡”時，后面都加一個括號，注明“人工變異”。但在二審的時候，好幾個專家都注意到這一點，都說這個概念不能成立。因為人工變異涉及基因變異，要經過多代遺傳以后才有可能，這可不是經過幾代人工繁殖就可以做到的。換句話說，在生物學上，馴養繁殖的野生動物仍然是野生動物，那是不是說這二者沒有區別呢？當然不是，生態學上，人工繁育的野生動物和在自然環境中生長的野生動物意義就完全不同。這些差異和聯系為人所認識，也反映在人的行為當中，這些認識和行為反過來又影響到野生動物的生存，制定關于野生動物的政策和法律，要把這些都考慮在內。
那么，《刑法》第341條所說的“野生動物”是不是包括“馴養繁殖”的在內？這個問題不清楚，需要解釋。誰來解釋？如果是在普通法國家，法官可以解釋，但在中國，法官不能解釋法律，因為他們沒有“解釋權”。誰有？全國人大常委會，最高人民法院。所以有了2000年的那個司法解釋。這個司法解釋用了將近20年，立法者沒有說有什么問題，現在徐、斯兩位律師卻出來說，不對，這是擴大解釋，違反了罪刑法定原則。律師這樣說很容易理解，這不過是他們的說辭和策略。把“馴養繁殖”的野生動物放在“野生動物”這個范疇里就是“擴大解釋”嗎？語用學上不是，生物學上也不是。法律上呢？那要看立法者什么意思了。律師的意見聊備一說，并不比法官的意見更有權威，更不用說司法解釋了。那怎么證明是擴大解釋呢？兩位律師拿了公約說事，說公約上就作了區分，最高法院的司法解釋比公約的標準更高，這是“不平等條約”。這種說法的前半部分不過是律師對公約的一種理解，這種理解即使成立，與要證明的事情中間還隔了若干環節，缺乏證明力，至于后半部分，那就完全是煽情，更是不足為憑。
我說這些，并不是說法院的判決不可以批評，事實上，兩級法院的判決就不同，哪一個才算“正確”？單從法律的角度講，無論是一審的輕罪辯護，還是二審的無罪辯護，各有理由，這些理由能不能成立，法院是不是接受，取決于證據、推論，還有其他因素。如果問我個人的意見，只看控辯雙方的舉證和辯論，法院的推理，加上個人的生活經驗和常識，我覺得判王鵬有罪沒有冤枉他。至于刑罰輕重，還要考慮更多因素。拋開鸚鵡案不談，有人認為《刑法》第341條規定的刑罰重了，這種看法太籠統，不大有說服力，輕重問題還是要看個案。鸚鵡案一審判決王鵬五年有期徒刑，還有罰金，王鵬和他的律師都認為過重，一些法律學者也說重了。究竟是不是過重，要看具體情節。《刑法》的這個罪名，普通情況下可以只判拘役，你能說太重嗎？五年以上有期徒刑只適用于情節嚴重的情況。王鵬的過犯算不算情節嚴重？法院認為是，理由是他除了收購和出賣兩只受保護的鸚鵡，還有45只待售的，屬于犯罪未遂。不過這些問題有爭議，如果這些判斷根據不足，也只能在五年以下判刑。
關于刑罰輕重，還有其他標準，有法律以內的，也有法律以外的。法律以內的例子，有人們提到的違法性認識錯誤，鸚鵡案的二審律師也提了這一條，但法院沒有采納。說王鵬繁育鸚鵡只是出于愛好，說他對自己行為的違法性一無所知，更不知道這是犯罪，這種說法在當事人叫自欺欺人，在律師就叫強辯。王鵬那種人是有圈子的，圈子里面的人對法律的規定很清楚，執法是寬還是嚴，形勢是松還是緊，他們也都很了解，外面的人倒可能糊里糊涂，聽到說賣兩只鸚鵡就被判好幾年，馬上大驚小怪起來。這也經常跟媒體的報道有關，現在的媒體喜歡做標題新聞，越聳動越能吸引眼球，律師為自己的當事人辯護，正好利用這種效果。至于法律以外的考量，主要是政策性的，既可以表現在立法上，也可以表現在司法上。輕重是不是合宜，要根據具體情況，比如受保護野生動物的瀕危情況、社會的情態、動物保護的需求等來判斷。前面講到虎骨和象牙方面的問題，可以幫助我們來思考這些問題。徐、斯兩位律師主張把“馴養繁殖的野生動物”從“野生動物”里面拿出來，在中間劃一道線，只要是“馴養繁殖”的，都不受刑法規范，這個主張不但要在現行制度的立場上退一大步，就是比制定中的新的司法解釋打算采用的從寬原則也更“保守”、更極端。而這種主張，在我看來，不利于中國的野生動物保護。
王靜宜：我們有時候看歐洲的一些新聞，比如說牛羊的飼養，已經到農場動物的保護了，哪怕煮一個龍蝦要先怎么弄死再丟到水里面。不知道我是不是可以假設，他們對野生動物的保護已經很到位了，所以才發展到對農場動物的保護。在我們中國，連對野生動物的保護都很缺乏的時候，我覺得更談不上對農場動物的關懷。我想問您的就是，您現在做野生動物的保護，有沒有要從“野生動物”到“動物”？第二個問題也有點相關，您覺得我們國家的這種狀態和西方的保護動物的發展狀態，是一種法律發展階段的區別，還是價值上的區別？
梁治平：非常好的兩個問題。先說第一個問題，野生動物保護和其他動物的保護，比如你提到的農場動物，這里恐怕沒有你假定的那種先后關系。并不是野生動物保護的事做好了，便發展出對農場動物的保護。追溯動物保護的歷史，你會發現，它們有各自的起源，是應對不同的問題發展起來的，當然，現在人們的動物保護意識增強了，也會有意識地從整體上去考慮這個問題，因為它們也有共性。中國的情況也是這樣，盡管我們現在只有《野生動物保護法》，沒有其他動物保護的立法，但在社會公眾意識里，對野生動物以外的其他動物的關注度也很高，有的甚至更高。比如對伴侶動物和流浪動物就是這樣，因為這些動物和人的關系更近，聯系更密切，但又完全沒有法律的保護。我關注動物問題也有些年了，以前關注的主要是動物福利和反動物虐待方面的問題。2011年，我聯絡了幾位法律學人簽署了一個呼吁書，要求中國政府盡早制定一部動物保護法，針對的也是這方面的問題。這幾年談野生動物保護問題多一點，主要是因為有2013年《野生動物保護法》修訂這個契機，我因為多少參與了一點這方面的事情，對這個過程有些了解，所以寫了幾篇文章，包括這次的報告。
你的第二個問題包含了一個意思，是說在動物保護方面，中國是落后于西方發達國家的。這樣說也不錯，但有一個問題，好像這是一個中西之間的問題。其實不是這樣，比中國做得好的，有亞洲國家，也有非洲國家，中國的香港、臺灣也在先進之列，可見這不是東西方之間的問題，而是一個文明程度的問題。還有一點，如果我們不是在一種狹隘的意義上講動物保護，而是把它理解為一種尊重其他生命形式、關愛動物的意識和行為，那就會發現，動物保護既不是近代才有的事情，也不是西方社會的傳統。所有文明都有善待動物的傳統，有的還很發達，中國古代文明就是這樣。
中國傳統的儒學、道教，更不用說后來的佛教，還有民間宗教，都包含大量敬畏生命、善待動物的內容。儒家講仁，講敬天，道家講順乎自然，生生之謂德，后來的佛教講眾生平等，不殺生，大方向是一致的。佛教進入中國，跟傳統儒學、道教互動，有很多中國特點，素食傳統就是其中的一項。南北朝和唐代，有皇帝帶頭素食，影響很大。唐代還規定有斷屠日，把宗教教義制度化、法律化了。這些做法對普通人的日常生活有很大影響。傷害生命，尤其是傷害弱小生命或者無故地做這樣的事，那叫傷天害理，就算沒有現報，也會延及子孫后代，這些道理就是販夫走卒也知道的。宋明以后，社會上有很多民間善書，教人做好事，積善德，里面很重要的一部分內容就是善待生命，不光是動物，也包括植物。當時流行一種叫功過格的行為賬簿，把善惡的行為一條一條列在上面，打上分數，讓個人照著記錄和考核自己每天的行為。這些傳統對普通人思想觀念影響是很深的。當代有個作家寫了一本書叫《殺夫》，不知大家有沒有讀過。里面寫一個屠夫，這個人粗暴野蠻，性情暴烈，喝酒、打女人，簡直沒有人性。就是這么一個人，有一次殺豬時，因為喝了酒，醉醺醺的，一刀下去，發現豬肚里有小豬仔，頓時酒就嚇醒了，因為這是傷天害理的事，在屠宰行業里是很忌諱的。你看這么一個人，好像是無惡不作，沒有良知，但潛意識里是有所懼怕的，這是宗教的力量。大家要是想多了解這個問題，可以讀一本書：《物我相融的世界——中國人的信仰、生活與動物觀》。另外也可以讀豐子愷先生的《護生畫集》，同時可以了解這個傳統在近代的延續。
不過，今天的人不一樣了。首先宗教被打倒了，傳統道德也被破壞了，現在的有些人真是天不怕地不怕，心里是沒有約束的。有人說這些人是喝狼奶長大的，這種說法冤枉狼了，狼哪像人那樣貪得無厭、不擇手段！倒是因為受了那一套教育，很多人對中國自己的傳統一點也不了解了。說到動物保護，他們的第一個反應就是，這是西方思想，是外來的，因此也很可疑。北京某著名大學就有一個什么教授，上綱上線，把在中國講動物保護看成西方反動勢力的陰謀。另外一些人喜歡講國情，說中國現在還沒有發展到那個階段，又說中國現在人的問題還沒有解決好，還輪不到動物。這種說法邏輯上就不通。尊重人和善待動物怎么會是矛盾的事情呢？況且事實也不是這樣。大家看一下世界各個國家的情況就可以發現，那些重視動物福利、禁止動物虐待的社會，社會的文明程度比較高，人權記錄也不會太差。至于說國情，什么是中國的國情？那些認為講動物保護是因為受了西方思想影響的人首先就不了解國情，不了解中國的歷史文化傳統。實際上，今天中國的動物保護觀念和行動，尤其是在民間，既體現了悠久豐富的護生傳統，也吸收了現代思想。遺憾的是，在動物保護這件事情上，基本情況是，制度落后了，法律落后了，法律人也落后了。在座的各位都學習法律，將來很多人也可能從事法律工作，所以我們要認真思考這個問題，看我們為改變這種局面能夠做些什么。
金自寧：我們曾經以為西方的一定都是好的，中國人要向西方人學習，然后當自信心膨脹的時候，我們又覺得中國的才是好的，西方的都是不好的，但是你們處在一個特殊的歷史位置上，以前的人這么認為是有他的歷史原因的，我們可以分析。但是你們現在這兩個階段都應該已經過去了，那么你們現在可以很自然地就覺得說，也不一定西方的就都是好的，也不一定西方的就都是不好的。當你這樣來考慮問題的時候，你才能領會到梁老師的立場。我們到底要怎么樣考慮中國的問題？就是立足于中國自己面對的是什么樣的問題。它跟西方是一樣還是不一樣，這一點關系都沒有。實質上說你面對的是什么問題，那你就去解決它，你可以用你的資源是什么，你的情感上指向的方向是什么，你的價值判斷是什么，它跟西方一樣，那就一樣唄，不一樣那又怎么樣。對于我們現在的年輕人來說這個立場是非常容易接受的，對于梁老師這一輩人，包括我，這都是需要經過一系列的反思才能這樣的。我一開始已經講了，梁老師有兩點我是非常欣賞的，但是還有第三點，他的立場一直是中間的，這是很難得的。在社會輿論一致說要向西方學習的時候，梁老師的立場偏中間，當社會大多數說我們中國的才是好的，西方的是不怎么樣的，這個時候梁老師的立場還是偏中間的。這個特點也同樣導致了梁老師他的想法比較復雜，他不走極端，極端的話就會很簡單，很好理解，給人印象深刻，但是不走極端的觀點，你要去領悟、把握的時候，它相對復雜一點。
附記
如讀者所見，本文是基于講座實錄所做的訂正，不過，講座與訂正的時間，前后卻隔了差不多半年，這期間，我偶然讀到幾則媒體報道，其內容正可以補充前面的討論，所以就把它們記在這里，以便讀者更好地了解這些問題。
第一則報道，中國女商人楊鳳蘭因為走私象牙在坦桑尼亞被判有期徒刑15年。此人自2000年至2014年走私大批象牙，是東非象牙偷獵者同中國買家之間最重要的中間商。經她之手走私的象牙竟有860根，涉及400多頭大象的生命。她因此有“象牙女王”的惡名。這個案子2014年提出，今年終于定案，其間有不少報道，講到大象被屠戮的慘況，讓人不忍卒讀。只說一個數據：20世紀初，非洲大象的總數超過1000萬頭，到了1980年，卻只有120萬頭了，而現在，有說不足60萬頭的，也有說不足50萬頭的。照這樣下去，再有一二十年，非洲大象就只有滅絕一途了。關于這個案子，《三聯生活周刊》前幾年有過一篇報道，報道的標題耐人尋味：“‘象牙女王’楊鳳蘭：她只是兇手中的一個”。
第二則報道也是關于象牙走私的。今年4月15日，海關總署對外公布近年來打擊象牙等瀕危物種及其制品走私的十大典型案例，其中，3月由黃埔海關破獲的一起特大象牙走私案，查獲象牙2748根，合計7. 48噸。據報，這也是近年來中國海關自主查辦的最大宗象牙走私案。根據這次海關總署公布的數字，今年以來，全國海關緝私部門立案偵辦瀕危物種及其制品走私犯罪案件182起；查獲象牙、犀牛角、老虎、穿山甲等瀕危物種及其制品總重量超過500噸，查獲象牙及其制品8. 48噸。
上述十大典型案例，其中一例由汕頭海關負責偵辦，叫作“307瀕危鸚鵡蛋走私案”。說是瀕危鸚鵡蛋，實際也涉及活體瀕危鸚鵡。據公開的信息，該案抓獲犯罪嫌疑人10名，查獲瀕危鸚鵡蛋383枚、瀕危鸚鵡473只、瀕危巨嘴鳥1只，查證涉嫌走私瀕危鸚鵡蛋3295枚。這不是孤例。去年11月20日，云南省昆明市森林公安局曾對媒體通告，該局近期成功破獲兩起國家森林公安局督辦的特大危害野生動物案件，查獲146只活體亞歷山大鸚鵡，也是國家二級重點保護動物。此外，查獲的還有象牙、盔犀鳥頭、豹貓、虎骨等制品，涉案價值共計人民幣260多萬元。有諷刺意味的是，最高人民法院年初公布的《2018年度人民法院十大刑事案件》，深圳鸚鵡案也赫然在列。二審律師因此大受鼓舞，又接手江西一宗鸚鵡案，繼續以“個案推動法治”。此案如何了結目前尚不可知，但有一點是肯定的，因深圳鸚鵡案而受到極大鼓舞的，肯定不止徐、斯兩位律師吧。
最后一則報道，標題是“七華人津巴布韋藏犀牛角被捕 中國放松禁令或令犀牛再度瀕危”。
梁治平，中國藝術研究院藝術與人文高等研究院高級研究員。