目次
一、引言
二、風華不再
三、何以為“法”
四、何去何從
五、結語
一、引言
2012年，作為法學本科必修課程的“中國法制史”經歷了一次有驚無險的“主干課程”風波。這門課程最后起死回生，繼續名列教育部指定的法學專業核心課程即本科必修課。這一回歸，當然有賴于學科同仁們的影響力和強力意見表達。但法律史學科在目前中國法學界的日益邊緣化甚至淪落于岌岌自保的境地，由此事件也可見一斑。如果僅憑法史前輩的學界影響和國家教育主管部門的行政化指令，“中國法制史”目前才得以在十六門法學核心課程中占有一席之地，那么可以料想，隨著部門法學的日益發展、法律學術人才的明顯分流和大幅度向部門法傾斜，法史學科人才相對減少和弱勢化，法律史學研究及其課程有朝一日黯然退出法學的核心，恐怕絕非危言聳聽的杞人之憂。我們不能、也不必一直退縮在“繼承和弘揚優秀傳統文化”等政治性命題的蔭蔽下，也不能再滿足于“古為今用”的對年輕學子的簡單說教。作為法科學人，我們需要追問和回答：法律史學對法學究竟有何貢獻？換言之，研習歷史上的法律現象，對法學已經、以及還將有何貢獻？進一步，如果將這一問題限定于“中國”，答案又是如何？提出這一問題，是因為這種實質貢獻是法律史學——無論是否以獨立學科的方式出現和存續——可以作為法學主流的根本立足點。
基于上述問題意識，本文的立場和主體即“我們”，僅指法科學人、特別是定位為法律學者的法律史研究者，“法律史學”也主要限于作為法律學科分支的法史研究；本文因此也并不試圖全面地探討法律史學的意義和貢獻。在這個意義上，本文完全是基于法學的立場和視角。同時，本文擬回顧學術史，概述歷史上法律史知識在法律學術和實踐中的地位及作用，揭示法律史學的歷史浮沉，因而主要采取學術史的視角。最后，以上法學立場上的學術史考察，都以中國和西方作為基本素材，因此具有一定比較的意義；但由于經驗素材的局限，未必具有普適的意義。
二、風華不再
如果按照現代學科分類體系和概念，在近代以前的中、西方法學體系中，其主干學科門類和研究對象之一，就是法律史學；從方法的角度而言，歷史考證和分析是最重要的基本方法，即很大程度上是通過研究歷史上的法律現象和思想，以獲得智識的支持、理解和論證什么是“法”，并據以剖判當時的案件、制定現實的規則。
在中國，商周史料零落，盡管后代儒生祖述堯舜、憲章文武，但早期法律領域的具體實跡已不易詳考。不過，至遲自秦漢帝制國家建立后，對歷史上法律知識和思想的研習和重視，就始終是傳統法律學術和實踐的主流。漢唐時代的法律發展，經歷了“儒法合流”的過程，具體而言，大致包括引經決獄、據經解律和納禮入律等階段和方式。春秋決獄，即根據歷史經典文本中的原則來解釋法律、并裁斷現實的案件；據經解律，是通過經典文本來解釋當時漢代法律規范的具體內涵，也是借助歷史的方式來解讀法律文本；而納禮入律，則將儒家所遵奉的歷史上的古典原則和制度納入法律�？梢哉f，當時只有成功地解讀了歷史經典，才能很好地理解法律。從立法到司法的各個層面，都離不開對歷史的理解、對廣義上法律史和制度史的把握。唐代以后，宋、元、明各朝對《唐律》的繼承，已是法史常識；清代則完全繼承了明代律典，因此《唐明律合編》的作者薛允升以《唐律》為理論武器，來批評清律的不合理。在薛氏看來，歷史上的《唐律》是恒久的經典，真正的律學精華已蘊含其中，違背其精神和規范的各種變化都是倒退。所以，秦漢以降，時人心目中的法學正統和精髓，就在對歷史經典文本的解讀和繼承中。需要注意的是，國人曾有過的這種對歷史的重視，既包括前朝律令等法律文本中的規則和原則，更強調經史等經典歷史文本。前者往往在王朝更替時的立法中作用較顯突出，而后者則具有更普遍的意義，可謂經史皆法。
在西方社會的歐陸和英格蘭也有過類似現象。羅馬早期法律制度的發展和法學知識的積累，最重要的就是收集以往的訴訟程式。到公元六世紀，在東羅馬帝國皇帝優士丁尼主持下，把公元前二世紀到公元四世紀（主體是公元二、三世紀）、而對時人來說已數百年前的經典法學家論述匯集起來，分門別類，整理成煌煌巨著《學說匯纂》。此后，歐陸經歷了羅馬法復興運動和“共同法”（jus commune）階段，各國的法學和法律建構都以羅馬法為典范；在當時大學里學法律，就是學歷史上羅馬的制度。當然也存在各種當地的規則，如國王法令、封建法、城市法、商法，但與羅馬法相比都不能稱為學問、難登大雅之堂。當時法律的學問，核心就是對羅馬法的研習。逐步自成體系的教會法中，也留下了羅馬法深刻的烙印；后世也因此將這一體系稱為羅馬—教會法（Roman-Canon Law）。
到西歐中世紀晚期和近代早期，出現了法律的地方化趨勢，其重要表現就是收集以前的判例。這不僅僅是在英格蘭出現的現象。歐陸各國都出現了許多判例匯編。另外，當時法國等歐陸國家也出現了各種法學專論，即對某個部門法的專精研究著作，對特定領域的問題進行體系化分類，然后對各種歷史上的法律、以及當時各地習慣條分縷析，并收入各種判例，實際上也是一種歷史和比較的研究方式。
在英格蘭，對歷史上法律的重視就更不難想見。“普通法”的概念，本身就與判例、與遵循先例（stare decisis）密切相關，其規則就來自于歷史上的司法實踐。根據近代確立的英國法先例原則，從理論上說，自12、13世紀有相當數量判決記錄留存下來的時代起，如果這些判決的法律理由依然可考并且后來沒有相反的立法和判例，那么它們在今天仍可作為法源，因為英國沒有經歷過中國或法國革命式的政權更迭，除了17世紀革命期間短暫的國王空位期（interregnum），政權正統性近千年來始終存續、一以貫之。在這個意義上，近代以前英格蘭的法律研究和檢索，實質上就是一項法律史學的工作。
英格蘭實體規則的發展過程，正是歷史不斷累積的過程。中世紀時，法律人士將歷年法庭上的辯論內容匯集為《年鑒》（yearbook），在當時就是主要的法律教材。后來出現法律報告（law reports），有的時間跨度相當長。還有經典性、具有法源效力的法律專論，包括中世紀格蘭維爾（Glanvill）、布萊克頓（Bracton）、近代早期普洛登（Edmund Plowden）、柯克（Edwards Coke）、以及較晚近的布萊克斯通（William Blackstone）的著作，以及各種令狀和訴答程式（formularies）的匯編。這些法律專著、特別是早期作品，像格蘭維爾、布萊克頓的著作都著重于匯集以前的令狀和案卷，再加上簡要的個人分析。與歐陸的法學專論一樣，近代的英國法學經典作者也相當重視運用歷史與比較的方法。17世紀的著名法官和法學家黑爾（Matthew Hale）曾撰寫刑事法的經典專論，還著有《英格蘭法律史》（The History of the Common Law of England）和《刑事訴訟史》（The History of the Pleas of the Crown）；他關于實體法的許多觀點都融合在其對歷史的研究和論述中。
然而，斗轉星移，今天法律史學在法學界受重視程度大幅下降，不僅中國為然；在歐美各國的法學研究和教育中，法律史學都呈現出衰退的趨勢。這反映在歐美各國的課程安排、教職設置和學者地位等各方面。
首先，法律史是不是必修科目？與“中國法制史”仍名列法學本科必修課程并作為司法考試基本科目的中國不同，在歐美各國，很少將本國法律史列為法學教育的必修課程。這分為兩類情況。一類是法學專業的必修課中完全沒有法律史的身影。例如，在美國耶魯法學院，作為法律教育基本學位項目的法律博士（J.D.）必修課程要求中，并不包括法律史。哈佛法學院也同樣如此。耶魯、哈佛等美國頂尖法學院素以重視研習理論而著稱，也并不將法史納入必修科目，其他美國法學院更可想而知。德國曾是法律史、特別是羅馬法研究的重鎮，目前的法律教育中，也未將法律史列為必修課。第二類情況，是法學必修課程中有法律史，但不是本國的法史。例如，英國劍橋大學的法學本科必修課包括四門課程：民法（羅馬法）、侵權、刑法和憲法；牛津的必修課程略多，也包括一門“羅馬私法導論”。根據劍橋的課程介紹，這既與英國大學的法學教育傳統相關，而在歐洲一體化的背景下，也是為了有利于英國學生了解歐陸的法律制度，特別是民法。所以這種法律史課程，實際上內容是外國法，目的也是為了理解其他國家的法律�！坝⒏裉m法制史”在劍橋和牛津都只是選修課。比較例外的情況是法國。根據法國教育部的統一規定，目前法學本科教育的六門必修課中，引人注目的有兩門有關法律史的課程：法學的歷史導論（introduction historique à l’étude du droit）、法律史或政治學史（histoire du droit ou science politique）。不過，這兩門課程都并不要求以法國法為中心，內容實際上主要是歐洲法律思想和法律發展通史，根據任課教師的專長，也可包括其他國別的法律史，因此性質上更像一種通識教育。
其次，歐美法學院系有多少專門的法律史學教研崗位？這其實與上述的課程設置密切相關。在歐美，基于上述的課程設置情況，法律史學的教職往往不如中國。在美國的法學院，除了注重基礎學科、有悠久法學教育傳統的一些頂級名校，一般法學院都很少、甚至沒有專職的法律史教授。在英國也同樣如此。在劍橋大學，著名的唐寧講席教授、英國法制史大家貝克（John H.Baker）教授曾調侃說，他的主課是合同法，法制史只是其副業。他于2011年退休后，該講席轉由一位公司法教授接替。在德國的法學院，不少羅馬法教授都兼上其他的課程，或者把羅馬法作為副業。法史研究青黃不接、后繼乏人的現象也非常普遍。百余年前，梅特蘭開始整理和出版英格蘭法律年鑒時，曾樂觀地認為，四十年就可完成這一重要工程。然而，到20世紀50年代，當時學者估算，以當時的人力和進度，完成這一工作要到2300年，實際上已是遙遙無期不太可能完成的事業。
最后，法律史學者的影響力如何？這當然很難量化，但比較而言，19世紀至20世紀初的西方各國，有不少以研習法律史而著稱者堪稱整個法學學科之翹楚，如德國的薩維尼、英國的梅特蘭。但目前，即使各國最著名的法律史學者，在法學界的影響都難與他們這些前輩們相提并論。
近代以前，法律史學曾經有輝煌的榮耀，中西皆然。那時候，法學很大程度上需要運用歷史的方法、研習歷史上的法；要討論法學，則必稱先王之制、必稱羅馬之法、必征諸故卷舊案。但時過境遷，對歷史上法律狀況、特別是對本國法律史的關注和重視，在歐美許多國家都逐漸衰退。
需要繼續論證的，并不是西方的經驗具有普適意義、因而法律史學在中國法學中的地位下降理所當然、并可聊以自慰。需要進一步思考的，毋寧是昔日曾被法律人士趨之若鶩的法史研習及其方法，為什么到近代以后，會經歷這樣的衰退？一個基本的回答是：在不同的時代，對“法”的理解發生了變化。
三、何以為“法”
在歷史上，歐陸為什么會出現對羅馬法給予那樣的重視？這是基于羅馬法的理性、以及與此伴生的自然法思想。對于當時入侵羅馬、后來統治西歐地區的異族來說，羅馬是不可企及的文化高峰，羅馬法具有神圣性；而且，它能適應中世紀晚期商品經濟的發展。當人們看到，千年前的規則居然能為當時所用，那的確是很神奇的。時人研習羅馬法，不是出于學術或歷史的興趣，而是為解決當時法律實踐和理論的問題。與此相適用的基本法學理論，就是自然法思想。此前的希臘和羅馬法律思想中也具有一些自然法性質的言論，但并沒有充分發展。到十六、十七世紀，由格老休斯等法學家對羅馬法的研究和解讀，將這種法的自然性和普適性理論充分發揮；而對自然法的追尋，方向就指向羅馬法、指向對歷史的研究。羅馬法在當時被作為一種真理性的、自然法的表現。當時法諺云：“法的花園里沒有荊棘”；“對于中世紀的法學家而言，《國法大全》就代表了完美本身……”，因為在他們眼中的羅馬法，“是建立在自然理性和公平的原則之上，是上帝賜予人類的一縷神圣之光�！绷_馬法之所以受到重視、擁有權威，“不是因其權威而有理性，而是因其理性而有權威”（non ratione imperii, sed imperio rationis）。此后，19世紀德國歷史法學派對羅馬法的尊崇，實際上也是沿襲了這一理路，只是把抽象的“自然”替換為更可把握的“民族精神”。在薩維尼等羅馬法學派的學者看來，這里的“民族”更多的是一個文化教育的概念、而非血緣種族的概念，因此羅馬法被作為德意志民族精神的要素而繼承。
在近代以前的英格蘭，對法的本體性也存在類似的理解。英格蘭并未深受羅馬法影響，但殊途同歸的是，英格蘭人也堅信自然法學的另一個版本：法律宣示說。在政治意義上，普通法以王權為基礎，是中世紀英格蘭強大諾曼王權的產物。但在學理層面，它是一種普遍適用的法律，不僅因為它具有王權的背景，更是因為它后來經過了精英化的法官群體的討論和普遍接受，體現了具有本體性的法。判例之所以承載著這種“法”，在當時英格蘭人看來，是因為法官們尋找、發現、并通過判決，揭示了這種具有真理性的規則，所以法官們并未創設法，而是發現了法。法本來就已存在，只是需要通過判決的方式表達出來。同時，這種表達來自精英化的法官職業群體，基于這個群體的“共同學識”（common erudition）。直到19世紀初，整個英國的職業法官都不超過十五人。他們有非常強烈的群體認同感，通過各種合議和全體一致的機制，完成共識性的規范建構。這不同于今天的多數決原則。因為如果的確存在真理性的規則，那么法官們發現的規則應該是相同的，不可能有差別、不可能存在不同意見，否則就顯然不具有完整意義上的真理性。多數決的原則是后來才在英國法中確立的。在此之前，如果法官們實在無法達成一致，那么案件就可能被拖延不判，或轉化為事實問題，交由陪審團裁決。在這種機制下，法律的發現和宣示，普通人、包括國王都無法做到，因為他們未經過專門訓練、不具有專業理性；作為個體的法官也不足為法，因為個別的意見不能代表共同學識。通過這種機制的凝練，使判決理由中呈現的規范具有真理性，獲得了非常尊崇的地位。法律職業群體自然對此前的判決及其理由充分重視，因為那就是被宣示的法；要找到法律，就要追尋歷史上的判例、特別是其中的判決理由。
因此，在近代以前的西歐，在自然法思想的籠罩下，羅馬法就是歐陸當下的法、共同學識就是英格蘭當下的法；而法的研習，也就毫無爭議地指向歷史。那么，是什么改變了這種狀況，讓法律史的關懷在法律學術和實踐中一落千丈呢？
最重要的原因，是民族國家興起和法典化運動，使法律實證主義逐步超越了此前的自然法理論。近代歐洲逐漸形成民族國家，具有更強的民族之“我”的獨立意識。在政治上，絕對王權的勢力不斷加大，使政治上國家的地位越來越強大。同時，隨著拿破侖立法、德國立法，歐洲各國的法典化運動使法的實定性得到強化，基本法律被歸入一部部法典、或一系列國家頒行的法令中，逐步告別自然法�！耙驗樽裱碌姆ǖ洌疵穹ǖ洌�，自然法的作用走到了盡頭�！庇m未出現法典化，但議會主權的理念使制定法的地位不斷提高，法逐步不再來自于法官的宣示，而更多來自作為主權者的議會；最高審級的法官們也一度需要隱藏于議會的面具下，以上議院的名義才能行使此前實質的造法職能。
在對法的理解上，法律實證主義在近代早期的興起，正是這種歷史發展狀況的學理反映。無論是盧梭的人民主權、還是洛克的代議制，在民族國家的興起的背景下，都有力地支持了國家主義的立法權理論。法律越來越成為主權者的命令；十九世紀的法國、德國和英國，都開始逐步走向法律實證主義。于是，法律是實在可見的、可檢索和修正的，而不再亙古不變，也無需再向歷史中去尋覓。
19世紀以后的歐陸和英倫，在民族國家和實證法學有力的二輪驅動下，歷史上的法，不再是法和法學本身、甚至不再是其核心內容；歷史上的法逐漸與當下的法相剝離，回歸到千百年之外的時空位置。
在這一轉型之際，涌現了蒙森、梅特蘭等一批相當優秀的法律史學者，他們另辟蹊徑，或校訂羅馬法文本，或整理英格蘭傳世文獻，并對法律和社會的歷史發展做出了迄今仍不可忽視的學理描述和闡釋。但與此前將法律史作為法和法學的核心主題來對待相比，其立場和方法已經截然不同：他們將法律作為一種歷史現象進行研究，與當下的法本身的密切連接點逐漸斷開。19世紀末、20世紀初西歐法律史學名家輩出的鼎盛之時，正當該學科轉型之際，嶄新的視角和更豐富的文獻利用，使相關研究的面貌煥然一新。但這次回光返照，正是法律史學從法學傳統地位開始衰退的起點。著眼過去的法史學和關注現實的其他法學分支從此開始漸行漸遠。法律史逐步成為一種專門史；而在歷史學的大江大河中，法律只是一條或大或小的支流。
與西歐相比，中國的情形有所不同，沒有與自然法和實證法思想完全對應的理論體系和歷史變遷，但法律史地位的興替，同樣與對法的理解息息相關。
從現代意義的角度看，帝制中國社會具有“法”這一意義的實體，大致包括兩個層面的內容：一為情理大義、即原則政策，二為律令科條、即技術規則。在這兩個領域，時人對歷史的重視程度不同，也分別指向不同的歷史關注點。情理大義具有本體性和普適性，包括倫常觀念和等差有別的各種意識形態、道德價值、以及公平的考量。當時國人在法律領域對歷史的重視，主要基于對情理的自然法式理解。這其實與西歐具有一定相似性，只是中國的具體文本載體不同。司馬光在討論阿云之獄時強調：“夫天下之事有難決者，以先王之道揆之，若權衡之于輕重，規矩之于方圓，錙銖毫忽，不可欺矣。是以人君務明先王之道而不習律令，知本根既植，則枝葉必茂故也�！薄跋韧踔馈保莵碜詺v史中的基本價值判斷，即司馬光在該案意見中所主張的“百代之常典”、“三綱之大義”，“分爭辨訟，非禮不決；禮之所去，刑之所取也�！钡@種把握，可以“不習律令”，不需要像西歐的法學家那樣基于狹義的規范文本，而是基于對經史大義的理解。
但既不習法，何以論法？這與中國傳統的認識論有關。在當時人文理念下，歷史的知識、個人修齊治平法的道德修養，與運用法律的技術能力是一體的。如張之洞所言：“隨時讀書，隨時窮理。心地清明，人品自然正直。從此貫通古今，推求人事，果能平日講求，無論才識長短，筮仕登朝，大小必有實用。”這使讀書治史本身產生一種規范性的力量。這種認識在當時的官員選拔機制中也得到反映。唐以后的科舉考試，唐宋與明清雖有差別，但考察的重點并非現代公務人員的知識和技能，而是古典文獻的知識和技能。這樣選拔出來的人員，卻可以任官斷案。這種專業明顯不對口的機制設計背后，隱含著當時對知識、對能力的理解，也包括對法的理解。除了設定相對公平的考試機會和評判標準能讓一批智商較高的人脫穎而出，這種制度更為深層的合理性假設在于：理一分殊，如果具備對古典文史的精深理解，就能擁有更強的判別是非和理解社會的能力、包括把握和運用“先王之道”的司法能力。這樣，一方面，在法的本體論上，法之精髓就是經史中所蘊含的一以貫之的大義；另一方面，在認識論上，各種能力和智慧、包括關于法的判斷能力，都能通過研讀古代經典而領悟習得。因此，經史文本當仁不讓地成為理解法的源泉，特別是在情理大義的價值層面。
同時，在律令科條的技術規則層面，帝制中國以刑事法為主的律典具有長期延續性，其動力主要在于中央集權的政治結構長期穩定，需要在刑事司法中通過嚴格法定刑管控地方官員，因此律典的修改也常需以前代律典為藍本，輔以量刑幅度的調整，特別是唐代以后對取精用宏的《唐律》之繼承。但君權始終處于相對強勢的地位，具體規則都在君主命令的掌控之下，如西漢杜周所論：“前主所是著為律，后主所是疏為令，當時為是，何古之法乎！”這其實與西歐實證法理念正相類似。因此，前代律典的歷史重要性主要體現在皇朝初年的立法時期（此后律典則常因祖宗之法的原因而較少更張），而其他法律形式，如令典、式、以及格敕條例等特別法，則更替較為頻仍，與相對穩定的律典相比，這些法律內容在改朝換代后的繼承性往往并不凸出。至于成案等各種前人的司法判決，更常常受到限制和排斥，未獲得正式穩定的地位認可。所以，對歷史上法的重視，在中國呈現有趣的圖景：情理大義因具有應然而持久的自然法屬性，蘊含其內容的歷史文本受到格外青睞，不過未必是法律文本；前朝典章因傳遞的僅是實證法信息，因此受到的重視相對并不凸出。
這種對歷史上法的重視在中國近代以后發生改變，除了學科體系的變化，更因為西學東漸后中國社會價值觀的顛覆性變化，對法的理解也隨之遽然而變。價值層面，情理中的家族和等級等傳統意識形態被根本動搖，律法的具體規則更與傳統形態完全斷裂。從價值到規則，中國現代法律總體上似乎都是舶來品。這種認識背后，更深刻的認同是歐洲中心主義和法律移植主義，特別是法律移植的無機論。這種認識下，欲理解當下之法而訴諸歷史，無異于緣木求魚。
與19世紀后期至20世紀初歐洲的狀況相似，當歷史的關懷與現實的法學逐步分離時，中國法律史的研究也曾出現昌盛一時的局面。以沈家本和梁啟超為先導，一時曾名家輩出、成果豐碩。但基于類似的原因，作為一門專史，法律史學不久便逐漸走向法學的邊緣，直至今日。
四、何去何從
法律史面臨的衰退和困境，不是中國獨有的問題，但由于我輩學人生逢其間，反差巨大，因而倍感壓力。那么，是否可能給出更讓人信服的理由，讓法律史，特別是對本國法史的研習能夠回歸法學，避免更邊緣化、甚至被完全放逐的命運？
首先，需要反思一些耳熟能詳的傳統理由。雖然這些理由都一定程度上成立，也不乏重要性，而對于研究主體而言，這些甚至都足以成為職業選擇的充分理由，但對于學科而言，它們似乎又都還不夠充分。對中國學者而言，作為法學的中國法律史研習，從學術的角度看，它的效用應該不僅限于滿足對知識的好奇心、或提供思維訓練的素材，也不僅是為現實制度提供一個時間序列上的背景描述；從學術之外而言，它未必能作為主力而承載起職業道德教育和情操培養的重任，也并非計較民族感情的陣地。
滿足對知識的好奇和有趣素材的陳列，能夠成為法律史研究列身于法學的理由嗎？恐怕未必。學問最直接的功效，當然是滿足人類的好奇心。對未知世界的好奇、對趣味的追求，往往是學術的起點，但并不能成為學術和學科存在的理由。知也無涯，而人可能有不同的個體偏好，但具有社會性的學術和學科的成立，或許不應如此率性地僅僅憑藉好奇心和趣味；許多好奇和趣味，在特定的時空，恐怕只能是個體興之所至的把玩。同時，歷史的場景確實可以提供更有趣味的反思和解構性思維訓練的素材，也確實更能針對教學的意義。不過，一般歷史類的學習，都能有此效用，未必要基于法律史。對于法科學子而言，即便此類素材更有趣味，但畢竟并非必須。
研習法律史，是否只是為現實制度提供一個描述式的背景，以明其演進？這當然不可輕忽，但未必至關重要。如果這成為法律史的基本存在意義，那么其自然也就無足輕重，不過是添附一些形式上的“完整性”和“厚重感”。同時，如果是這樣，則只需研究明清以降的制度、甚至僅關注近代可能就足夠了，大可不必遠追唐宋，更何談上溯周秦。而且，更為重要是，這種研究進路和目標，往往隱含著深刻的現代主義和西方中心主義的預設，而由于中國近代以來法律制度和觀念的斷裂，往往容易造成以今度古、得出中國古代似乎什么都有、但又什么都不太發達、不太現代化的結論。
法律史的教育和研習，能否承載起法學教育中道德引導和情操陶冶的重任？恐怕同樣未必。在文以載道的傳統中，以史育人，這順理成章、也似乎責無旁貸。但觀諸國史，歷代的文史傳統和教育是否更有利地抑制了官場和司法腐敗、整飭了道德人心呢？是否昔日的司法官員們就因此而具有更高潔的人品和操守呢？這頗可懷疑。法律史之于職業操守和道德的培育固然可能有些功效，但未必就強過更有針對性的“司法職業道德”課程，更未必勝過中小學、乃至幼兒園的國民素質教育。
法律史的深入研習，是否就是為中國學術的國際地位爭得一席之地？確實，海外，特別是日本學者對中國法律史研究的深入，常令海內同仁汗顏。而十余年前，日、美學者關于中國傳統民事司法的激烈爭論，中國同行竟難以置喙，也仍讓人感到切膚之痛。不過，這并非只是中國法史研究的問題，而是整個中國學術界國際地位的反映。當年陳寅恪即有“群趨東鄰受國史，神州士夫羞欲死”的感慨。法史學界自難獨善其身。進而言之，國內法律史同仁在法學理論上的思考和貢獻差強人意，恐怕是其難以參與法學領域相關國際對話的重要原因。因此，研習中國法律史的理由，能夠更有所貢獻于法學、與贏得國際學術地位，二者之間恐怕不能倒因為果；而孰先孰后，不妨再思。
其實，歷史的視角和研究進路對任何領域的研究而言都不可或缺，這并不難取得共識，極致的歷史虛無主義畢竟并不多見。關鍵其實在于，研習中國法律史，可以回答哪些法學關心的問題？又如何實現？“為什么”的問題就此轉化為“怎么樣”的問題。有同仁指出，“以歷史的視角來研究法學的基本問題，就是法律史獨特的學術路徑�！钡降兹绾胃行У靥釂�？上述學術史的回顧，或可帶來些許的解題靈感。
如果歷史上法學人士對法律史的重視程度，是以時人對法的理解和認識為基本前提，那么，當下我們如何認識和理解法？沿著對法的認識理路，可能怎樣進一步展開對歷史上法律的探究？而這種探究，對于中國法律史的研習者而言，又如何可能對一般的法學理論有所貢獻？
反觀近代中西法律史在法學中的邊緣化，或源于民族國家和實證法理念的興起，或由于認定當代法律是完全的舶來之物。然而，法律實證主義和法律無機移植理論本身并不具有天然的真理性，而只是某個特定時代的產物、某些特定現象的歸納，因此，只要反其道而行，適當回歸自然法的理路，秉持法律多元的立場，就不難認識和建立起中國法的歷史與現實的聯結。
一方面，沿著自然法學和歷史法學的理路，研習中國歷史上的法律現象可能對傳統理念和制度進行更深入的現代歸納和闡釋。如果篤信或嘗試證明某種法現象具有某些恒久的價值和學理，可能被繼承、被傳播，那么法律史學的方向之一，就是揭示歷史上法現象的內在學理邏輯和價值。這曾是中國法律史學長期以來的努力方向。這大致又可分為兩類：一是側重宏觀價值和理念性的歸納，二是側重規范的技術性梳理和分析。
前者即對中國傳統法基本理念的研究，如早期瞿同祖、陳顧遠的相關研究以及此后法文化學的解釋和法類型學的歸納。此類成果為人熟知，其學術意義也較為清晰。不過，此類研究所歸納的價值和類型現象，與當下法的理論和實踐探討如何對接，往往存在難點。如前所述，中國傳統法中價值政策層面的情理并不完全體現在法律規則中，需要認知者通過悟道而踐行。目前與法學對接的困境，恐怕與這種傳統的法律認識論不無關聯。由于現代社會的職業分工、特別是法律職業化要求日益加強，人文與社會科學逐漸分離，因此，只傳道而不能直接授業、解惑，會使傳道的力度和效果大打折扣。研究者通過人文體會所感知的正面價值，如果能夠與具體制度建構和規則適用相結合，則可能更受到法學界關注。
同時，從法的承襲角度而言，如果此類研究所揭示的歷史理念與當代價值有明顯不同甚至沖突，則問題更復雜。如瞿同祖先生及其他前輩所展現，傳統法，特別是刑事規則奉行家族和社會的嚴格等級差別主義，并因此構成中國固有法的基本精神。但時至今日，家族的等級秩序被現代家庭結構所瓦解、被平等主義思潮所滌蕩，社會的等級及其派生的特權在現代意識形態下被動搖、在價值多元的社會中被詬病，讓人不禁感慨于時勢變遷之劇烈。數千年來的中國法精神、乃至中國傳統中曾被奉為普世價值的天理倫常，在不到百年之間便轟然崩塌。僅就此項而言，所謂“文化”力量在歐風美雨沖擊下之脆弱，令人唏噓。這將根本上顛覆此類研究的自然法學和歷史法學根基，令人不免質疑：中國固有法的規范中，確有更綿恒久遠的價值精神嗎？而且，這一路徑的研究往往強調，具有歷史延續性的某些價值理念是基于文化的原因、具有本體性而難以改變，但如果這種價值又不能見容于當代社會，那么傳統與現代如何調和？這常成為此類研究的深刻難題。
后一類進路則側重具體規范和技術的內容，更具有德國法教義學的意味，從法學的理論貢獻而言，可能是大有可為的領域。在西歐法學史上，德國學者對羅馬法的研究很大程度上就是這套理論和方法的產物，特別是對規范的技術性梳理。在充分清理羅馬法技術性規范的基礎上，德國法學家們進一步對其進行了現代性的體系化建構，而羅馬法本身并不存在潘德克頓學派那樣的體系，也沒有《德國民法典》總則部分那些高度抽象化的概念。同時，作為當代法的理論和技術基石，法律史學可補強當下的規律體系，加強它的合法性。許多當代歐洲法學家研習和講授羅馬法的模式，不是把羅馬法當做歷史、而是當作規則，關注的重點是羅馬法與現代法的關系。中國法律史學中，也不乏類似的努力。例如戴炎輝對唐律的研究著作，就是在規范分析的基礎上，通過運用現代法學話語體系和思路，對唐律進行重新解讀和系統化處理。滋賀秀三對中國家族法的研究、近年來引人注目的關于民事法源的探討，以及其他不少對法律推理技術的研究等，實際上也沿循著這一理路。此外，清末已啟其端、民國時期成果斐然、近年來仍為學者所踵續的民事習慣調查和習慣法研究，也是基于這樣的認識和關懷。當然，對歷史上法律現象的規范分析，必須基于直接相關的現實關懷，否則必然會漫無邊際和蘩蕪不堪，畢竟中國概念下的時間和空間都太寬廣。從目前中國社會法律發展的現實問題出發，無論是對民間慣行的規則性分析，還是對司法官技術的展示，都可能在法學意義上具有直接的貢獻。
另一方面，在法律多元的立場下，中國法律史的研究可能有功于對西方法學的反思，并在法學基本理論上做出中國的貢獻。
由于近代中國法律體系的巨變，對傳統制度的探究似乎并無助于理解今日中國之法。無怪乎有論者謂：當下中國更應研習之法律史，非本國法史，而應是西洋法史，因為后者才是中國當代法思想和制度的主要淵源。此說也并非無稽之談。德國歷史法學派的羅馬法派學者，正是將日耳曼民族所采納和推行的異族法奉為本民族的法律精神和文化的正源。國內時下研習羅馬法而有貢獻于部門立法、特別是民商事法者所在多有，但研習中國法律史而能置喙其間的，即便不是絕無，恐怕也是僅有。不過，當時德國即有日耳曼派學者對本民族精神的強調，而歷時數千年的中華文明，是否就真的對當代法學無可貢獻？我們不必逞一時意氣，畢竟千百年來已有諸多文明湮滅不彰。時移勢易，在法學領域，中國的傳統如果確實無可貢獻，我們也不妨擱下民族自尊的矯情，坦然面對世界大同。
不過，世界大同畢竟并未真正到來。西方法律雖然遍地移植，也確實開花結果，但也仍然荊棘滿途。在法律多元和法人類學的理念下，法并不僅以中央立法、以國家司法的形式存在，它有更廣闊的舞臺，包括實質規范和影響某個特定社會中人際行為和利益的各種準則。西方學者已深刻地意識到他們立場中深入骨髓的法律“東方主義”，因為這是由其知識、立場、歷史和社會背景所根本決定的，是西方人幾乎無法走出的藩籬。在拓展和豐富法的多元理論方面，非西方學者、包括中國法律史學人因此天然地具有某些方面的優勢。同時，這一進路與上述的自然法學和歷史法學的立場并不截然對立，因為自然法學未必等同于西歐中心的普世價值，并不絕對排斥多元存在，而歷史法學更堅定地認同地方性真理。
當然，如何凝練問題、將素材化為有積極意義的理論，仍是難點所在。如果將法作為社會的一個有機組成部分、并將其效用置于社會結構的因果關系中進行分析，即采取所謂“社科法學”的研究立場，那么對歷史上法律現象的研習，可能會有不同的問題意識和進路，也可能對法學產生更明確的理論貢獻。
采用社科法學的立場，首先需要采取更中立的價值立場，采取理解、而非評判的態度對待研究的客體即中國歷史上的法律現象。與此相應，需要對必須采用，但又具有價值偏見的西方話語體系抱持相對警惕的態度，否則難免墮入既有西方理論的窠臼，形成填充式的中國法律史敘事。較有效的分析方法是功能主義、乃至雙向功能主義。更進一步，則應從法律的社會關聯因素中，對現象和要素之間的因果關系進行分析，以獲得較有普遍意義的規律性結論。
試舉例言之。例如，對于帝制時代各種援照舊案審斷目前案件的制度，中國法律史學者們曾糾結于其是否等同于西方意義上的“判例”。如果采取功能主義的立場和結構性分析的思路，就不難看出，許多社會都普遍存在按照以往做法來解決類似案件的慣例和制度，中國傳統法也不例外。但從功能上看，中國古代司法實踐中在一定程度上關注、甚至援引這些既有判決，除了從以往司法經驗中尋找思路和方案等與西歐同樣的功能外，其還有一些特定的作用，如解決罪刑相應的難題，以及避免錯案追責等中國特有的功能。而這些功能，與中國特有的立法權高度集中、對官員嚴格等級管控、司法官缺乏獨立性的體制、以及重刑輕民思想密切相關。在當代中國，有些狀況依然在一定程度上延續，而這些曾在歷史上決定先例功能及其運作方式的因素，仍將在不同程度上對當代的類似制度產生深刻的影響。
又如，歐洲法定刑訊在十八世紀末被有效地廢除，西方理論傳統中對此有兩種解釋。一種認為主要是思想原因，即近代人文主義運動顛覆了歷史上施用數百年之久的刑訊制度，而另一種則認為制度原因更關鍵，即關聯性的刑罰制度和對重罪證據規則的變化，使口供和刑訊不再必要，因為苦役和流放等其他刑罰的出現，使歐洲的法官們可以對證據不足的案犯施用這些刑罰，而不必堅持適用必須滿足法定證據或口供要求的死刑。但這兩種原因都不足以解釋中國的狀況。刑訊的核心目的是獲得口供；在帝制中國，刑事案件中的口供不僅具有證據的功能，在當時地方官府少受程序限制、而又承受扣限審結、疏防查參和錯案追究等督促壓力的機制下，口供的必要性還在相當程度上發揮著保護嫌犯免遭重罪、特別是死罪判罰的作用。這些關聯因素與證據制度及刑訊現象的關系，不僅在古代中國發揮作用，而且具有一般的理論意義。
因此，從社科法學的理路研習歷史上的法律現象，不是在法的某一特定規則及其適用的內部視角展開，也不是構建或重構某一法律部門的體系性，而是著眼于規則運作的機理，特別是其與法律世界的其他機制、以及與外部世界的各種條件相互作用關系，以探究和揭示其間的因果、互動關系及其規律性。一方面，這些關聯因素和機制中，往往有些具有特別的地方性和特殊性，如上述兩個例證里中國的一些特殊制度和法律現象，因此為豐富多元的法律圖景展現了更多樣的信息和素材；另一方面，這種內在的關聯性，不同于法的規則、不同于法律背后的價值，往往不會僅因時代、地區而發生變化，因而可能以中國的素材探討法理的一般問題，并貢獻于法學的基本理論。正如西方法律史家所指出：
我們無法期待，羅馬派學者可以對交通、社會保險或專利等范疇的立法或裁判提供何等信息或建議。然而，在私法這樣大的領域，還是可以提出持續性的，比較不依附于當代此時之社會結構的問題，雖然這些問題還是被安置在特定的傳統脈絡里……于此，法律史就好像用縮放儀一樣來放大問題及其解答，并且在時間的深度里對彼等加以分析——就如同法比較可以借助多樣的法秩序，在空間的寬度上來分析它們一樣。這種幫助不限于釋義學上的細節：法史學家越是能發現更廣泛的問題結構，其對法的一般結構理論或原則理論的貢獻也就更大。在這樣的理解下，法律史在經過方法上的轉折，在完全的歷史主義后，又正當地進入法學的范疇。
在“中國”的意義上，這種研究立場和進路并非法律史學的專利，只是法律史學者擁有更多時間向度上的素材。因此，開放法律史學科的邊界，將有利于加強這一方向的努力。當同行們宣稱、或愿意他們的作品被作為法律史學的研究時，傳統學科意義上被定位為法律史的同仁們是否應給予更多的歡迎、嘉許和砥礪，而不是清高的不屑和莫名的挑剔？
附帶值得一提的是部門法史和整體法史的關系。對中國傳統法律進行更深入細致的規范分析、或從社科法學視角的追問和探究，都會使研究主題更趨向部門法的問題，會更多地從個案或局部問題入手。但這并不同于簡單移用既有的現代西方部門法學體系和概念、對史料進行分類的填充式部門法史。后者的理論貢獻往往是預先已設定的：主要是展現一個普適的民法／行政法／某某法體系在中國有點像樣、但并不完美的歷史發展；而這種部門法史，往往很容易成為部門法學的附庸。但前者，即從部門法現象切入而展開的研究，未必會完全被部門法“收編”，因為其關注的核心問題可能具有更一般的理論意義，即法的本體問題、或法與其他社會存在的關系問題。而即使其關注和解決的主要只是某個部門法的問題，例如對某一庭審模式歷史成因的研究、或對目前知識產權觀念的歷史解釋，但如果其結論具有充分的解釋力和說服力，也將實現法律史研究的重要意義——通過歷史的方法，揭示法的內部機理、或法的外部動力。如果可以實現這一目標，則法律史本身是否一定要作為獨立的學科存在、整體法律史的敘事和歸納是否必要，這些恐怕都并不那么重要了，因為法律史學已更實質性地證明了其意義。
我們如何理解法和法學？我們需要怎樣的法學？對這些問題的不同回答，必然會對作為法學分支的法律史學產生深刻的影響，會催生法律史研究中不同的問題意識和研究取向。而同時，后者、即不同的法律史學研究方法和問題，其產生的優秀成果，也將在不同程度上直接或間接地推動學界對法和法學的理解不斷走向深入。無論如何，我們不能僅是坐而論道，更須起而力行；我們需要實質地展現出這樣的貢獻。
五、結語
對歷史上法律現象的研習，近年來越來越多地受到國內歷史學界同仁的重視。在西方的中國學研究中、特別是在歷史和文化研究領域，中國法律史的意義也日益得到認可。但是，作為法律學人，我們為什么研習中國法律史？本文沒有、也并不試圖回答歷史哲學式的宏大問題；本文的關切，其實僅是法律史學、特別是中國法律史學如何在法學院、在法律研究和教育中安身立命的現實問題。這一略顯淺薄的追問，恐怕也難免“何必曰利”的不屑。作為略顯無力的回應，套用一句舊語，“吾以救世也�！�
作為歷史學的一個分支、作為一門專史，法律史學當然可以別有天地。傳統歷史文獻的研究路徑和成果，將以其基礎性的地位而長期、穩定地存在，不過其功效將定位于知識的發現、儲備和傳承，基本上屬于純學術、小受眾的研究。而中國百年以來、特別是近年來，越來越多的歷史學者從社會史等角度研究法律史，成果相當可觀。這些研究有助于拓寬視野、實現更深入地理解社會的效用。
而作為法學的分支，法律史學的意義恐怕與如何理解法和法學息息相關。從法學角度展開的對歷史上法律現象的探究，如果沿循自然法學和歷史法學的理路，從價值探尋和規范分析角度的推進，仍可能帶給法學界靈感與智慧。其中，對中國傳統法制度的系統性解讀尚有相當的空間，而由于價值認同上可能存在的障礙，價值理念的探究，則需要大量注入創造性轉換的主體智慧。如果采取法律多元的立場，結合社科法學的方法，中國法律史的研究可能有功于對西方法學的反思，從而在法學基本理論上做出中國的貢獻。
即便如此，那個認為歷史上的法就是時下的法，從而帶給法律史無比輝煌和榮耀的時代已一去不返；而19至20世紀法律史學科草創之初，開宗立派、氣象萬千，學科巨擘橫空出世，那種時代也再難重現。作為一門分支學科，法律史一定是專門之學，并且可能相對衰微；但是，作為一種方法和視角，它或許可能無處不在。當我們對法有更多、更廣闊的理解時，都可以利用歷史這個試驗場，來檢驗、補充、糾正、或加強這些理解，使法律史、包括中國法律史更多地回歸法學、重獲生機。