引 言
在農(nóng)村土地集體公有制之下，如何經(jīng)由農(nóng)村基本經(jīng)營制度的鞏固和完善而提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的效率和效益，是農(nóng)村改革的永恒主題。從土地改革時期的土地私有化基礎上的農(nóng)民家庭經(jīng)營、農(nóng)業(yè)合作化時期和人民公社時期的集體土地所有基礎上的集體統(tǒng)一經(jīng)營、改革開放之后的“包產(chǎn)到戶”“包干到戶”到“以家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制和統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制”，農(nóng)村基本經(jīng)營制度發(fā)生了重大改變，也帶來了承包地產(chǎn)權結構的適度調整。2002年農(nóng)村土地承包法將穩(wěn)定和完善憲法上規(guī)定的農(nóng)村基本經(jīng)營制度——“以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制”確立為立法宗旨，并以集體土地所有權和土地承包經(jīng)營權“兩權分離”為理論基礎，構建了具有中國特色的土地承包經(jīng)營權制度。
隨著農(nóng)村生產(chǎn)力的發(fā)展，該法所反映的生產(chǎn)關系已經(jīng)不能滿足農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的實際需要。黨的十九大報告明確提出，要“鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地‘三權分置’制度”。“把實踐檢驗行之有效的農(nóng)村土地承包政策和成功經(jīng)驗及時轉化為法律規(guī)范是立法首要考慮的問題”，“適應農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展的新要求，穩(wěn)定和完善適合國情的農(nóng)村基本經(jīng)營制度，是修改農(nóng)村土地承包法的基本出發(fā)點”，由此揭示了農(nóng)村土地承包法本次修法的問題意識和目標導向。
農(nóng)村土地承包法經(jīng)本次修改，法律條文從65條變?yōu)?0條，其中新增加10條、修改32條、條文合并后減少1條、刪去4條，涉及超過2/3的法條，修改幅度之大已經(jīng)遠遠超過了“小修小補”的既定方案。為了及時推動立法進程，本次修法擱置了部分爭議，也給其中相關規(guī)則的解釋適用帶來了困難；即使已經(jīng)定為明文的規(guī)則，也不無檢討的必要。
一、鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的理論基礎
習近平總書記指出：“完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，需要在理論上回答一個重大問題，就是農(nóng)民土地承包權和土地經(jīng)營權分離問題”，“要好好研究農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權三者之間的關系”。由此可見，鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的理論基礎就是“三權分置”。所謂“三權分置”，就是要“落實集體所有權、穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權”，這一農(nóng)村經(jīng)濟的改革思想被2014年以來的政策文件具體化。“三權分置”政策正是在鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的背景之下提出的，其意旨在于，在承認土地承包經(jīng)營權具有身份屬性、負載社會保障功能的前提之下，通過一定的法技術路徑，從土地承包經(jīng)營權派生出一種市場化的權利，以使經(jīng)營主體取得穩(wěn)定的經(jīng)營預期，并允許經(jīng)營主體以其取得的經(jīng)營農(nóng)村土地的權利擔保融資，從而達到以下目標：“促進土地資源合理利用，構建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，發(fā)展多種形式適度規(guī)模經(jīng)營，提高土地產(chǎn)出率、勞動生產(chǎn)率和資源利用率，推動現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展”。
“落實‘三權分置’制度，是本次修改農(nóng)村土地承包法的主要任務。”但如何將“三權分置”政策轉化為法律，學界存在巨大爭議。有觀點認為，“三權分置”政策所欲達到的目標，只需豐富土地承包經(jīng)營權的權能即可達到，無需修改農(nóng)村土地承包法上的既定承包地產(chǎn)權結構。但更多的主張是，“三權分置”政策必將導致承包地權利結構的調整，采行新的法律工具（派生出新的土地權利）來達到統(tǒng)分結合雙層經(jīng)營體制中的“統(tǒng)”的功能，“土地所有權+土地承包權+土地經(jīng)營權”、“土地所有權+土地承包權+土地承包經(jīng)營權”、“土地所有權+土地承包經(jīng)營權+土地經(jīng)營權”等各種學說都在一定程度上反映了“三權分置”政策帶來的制度變遷。各種學說的爭議主要體現(xiàn)在如何處理政策與法律的關系。就此，較為一致的觀點認為，政策與法律在規(guī)范表達、形成程序等上的差異，決定了法律應以自身的話語體系來傳達政策思想，不宜直接將政策語言轉述為法律語言。
在同時調整“兩權分離”和“三權分置”所產(chǎn)生的法律關系的前提之下，2018年農(nóng)村土地承包法將“三權分置”下的承包地產(chǎn)權結構表達為：在土地所有權和土地承包經(jīng)營權“兩權分離”的基礎上，“從土地承包經(jīng)營權中分離出土地經(jīng)營權”。但新法還是有一個條文中出現(xiàn)了“土地承包權”，其第9條規(guī)定：“承包方承包土地后，享有土地承包經(jīng)營權，可以自己經(jīng)營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經(jīng)營權，由他人經(jīng)營。”如此，再次引發(fā)了承包地產(chǎn)權結構是由“土地所有權、土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權”等“三權”抑或“土地所有權、土地承包經(jīng)營權、土地承包權、土地經(jīng)營權”等“四權”構成的爭議。新法通過后，直接參與立法的專家即認為，“土地承包權是承包地流轉后從土地承包經(jīng)營權中分置出來的，農(nóng)戶擁有土地承包權是農(nóng)村基本經(jīng)營制度的基礎。實踐中，取得承包權有兩個條件：具有本集體經(jīng)濟組織成員資格（成員屬性）；與發(fā)包方簽訂了承包合同，獲得了承包地（財產(chǎn)屬性）。”“土地承包權權能中的收益權和受限定的處分權（可以收回土地經(jīng)營權但不能買賣承包地）是現(xiàn)實存在的，不是虛置的權利。”這一觀點是全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會起草“一審稿”時直接轉述政策語言的基本思路的反映，自“二審稿”開始，法律文本盡量遵循自身邏輯來傳達政策思想。這一觀點已不足取。
第一，從2018年農(nóng)村土地承包法的內(nèi)容來看，除了第9條之外，并無“土地承包權”這一新生權利的權利性質和內(nèi)容的規(guī)定。從立法過程來看，法律文本自“二審稿”開始就盡量避免出現(xiàn)“四權”結構，不僅法律的篇章結構不再專節(jié)規(guī)定“土地承包權”，而且第一章“總則”的宣示性條文中也僅在第8條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權”的保護，第10條規(guī)定“土地經(jīng)營權”的保護，并沒有保護“土地承包權”的宣示性規(guī)定。在第四章“爭議的解決和法律責任”規(guī)定的也是“土地承包經(jīng)營權”“土地經(jīng)營權”的救濟措施，并無關于侵害“土地承包權”的法律責任的規(guī)定。尤其是新法第56條規(guī)定，“任何組織和個人侵害土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權的，應當承擔民事責任”，其中并未提及土地承包權。可見，2018年農(nóng)村土地承包法并無意將土地承包權作為一種新生的民事權利來對待。
第二，依權利生成法理，從集體土地所有權派生出土地承包經(jīng)營權之后，土地所有權仍然是渾然一體的權利，其名稱并未因派生出土地承包經(jīng)營權而發(fā)生改變；土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權之后，土地承包經(jīng)營權也仍然是渾然一體的權利，其名稱也不因派生出土地經(jīng)營權而發(fā)生改變。正如在派生出土地承包經(jīng)營權之后，土地所有權的權能雖然發(fā)生變化，但法律上無須就土地所有權的剩余權利單獨規(guī)定其名稱和內(nèi)容一樣，土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權之后，法律上同樣無須就土地承包經(jīng)營權的剩余權利單獨規(guī)定其名稱和內(nèi)容。如此看來，“從法律性質上講，土地承包經(jīng)營權人流轉土地經(jīng)營權后，其所享有的土地承包經(jīng)營權并未發(fā)生改變”，“只是承包方行使土地承包經(jīng)營權的方式發(fā)生了改變而已，從直接行使轉變?yōu)殚g接行使”。法律也就無須專門設置“土地承包權”來反映承包農(nóng)戶的剩余權利，而是只需就新生的土地經(jīng)營權作出專門規(guī)定即可。第9條規(guī)定的“土地承包權”，也只能理解為權利行使受到土地經(jīng)營權限制的土地承包經(jīng)營權的便宜稱謂。
第三，如依前引專家的理解，“土地承包權是承包地流轉后從土地承包經(jīng)營權中分置出來的”，產(chǎn)生土地承包權的條件也應當是土地承包經(jīng)營權人與土地經(jīng)營權人簽訂土地經(jīng)營權合同，流轉土地經(jīng)營權，而不是所謂“具有本集體經(jīng)濟組織成員資格（成員屬性）；與發(fā)包方簽訂了承包合同，獲得了承包地（財產(chǎn)屬性）”。前引所謂取得土地承包權的兩個條件，實際上是取得土地承包經(jīng)營權的兩個條件。同時，所謂“收益權和受限定的處分權”，也不是土地承包權的權能，而是土地承包經(jīng)營權的權能。土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權之后，土地經(jīng)營權人的權利均來源于土地承包經(jīng)營權。占有、使用承包地并取得收益的權利已由土地經(jīng)營權人行使，土地承包經(jīng)營權人已無法行使，其收益權主要體現(xiàn)為土地經(jīng)營權流轉價款的給付請求權。
綜上，2018年農(nóng)村土地承包法在既有土地所有權和土地承包經(jīng)營權“兩權分離”的基礎上，在維系土地承包經(jīng)營權的保障功能的前提下，派生出市場化的土地經(jīng)營權，以促進適度規(guī)模經(jīng)營，實現(xiàn)雙層經(jīng)營體制下“統(tǒng)”的功能。如此，在“三權分置”之下，承包地的產(chǎn)權結構由土地所有權、土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權這“三權”構成。依體系解釋，只宜將新法第9條中的“土地承包權”解釋為流轉了土地經(jīng)營權之后的土地承包經(jīng)營權的簡稱。在法典中保留“土地承包權”的表述，進一步體現(xiàn)了將政策轉化為法律之時的爭議，所帶來的分歧需經(jīng)由解釋來加以消除。在編纂民法典中進一步明確承包地的產(chǎn)權結構，徹底消除其中的解釋分歧，應為立法論上的最優(yōu)選擇。
二、農(nóng)村基本經(jīng)營制度下的土地承包經(jīng)營權
農(nóng)村基本經(jīng)營制度以家庭承包經(jīng)營為基礎，“在將來較長一段時期內(nèi)，家庭承包經(jīng)營的基礎性地位應予維持”。統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制中的 “分”，指的是承包農(nóng)戶分散經(jīng)營，即以集體土地所有權為基礎，以地區(qū)性合作經(jīng)濟組織（農(nóng)村集體經(jīng)濟組織）為依托，通過將家庭承包經(jīng)營引入合作經(jīng)濟（集體經(jīng)濟），從而形成合作經(jīng)濟的兩個經(jīng)營層次。 “堅持家庭經(jīng)營的基礎性地位和遵循家庭承包的土地承包經(jīng)營權屬于農(nóng)戶是農(nóng)村基本經(jīng)營制度的核心內(nèi)容。”家庭承包經(jīng)營關系的法權表達即為土地承包經(jīng)營權。2002年農(nóng)村土地承包法和2007年物權法以將其界定為物權的方式來達到穩(wěn)定農(nóng)村基本經(jīng)營制度的政策目標。雖然土地承包經(jīng)營權作為物權種類的名稱在“三權分置”之下并未發(fā)生改變，但卻成為“兩權分離”和“三權分置”中共存的一類用益物權。新一輪農(nóng)村土地制度改革賦予了土地承包經(jīng)營權特定的意義，原農(nóng)村土地承包法中的相關規(guī)則即應修改，以實現(xiàn)農(nóng)村基本經(jīng)營制度的鞏固和完善。
（一）土地承包經(jīng)營權身份屬性的確立
土地承包經(jīng)營權是否具有身份屬性，即土地承包經(jīng)營權的取得和保有是否以權利人具有本集體經(jīng)濟組織成員身份為前提，學界素有爭議。肯定說認為，原農(nóng)村土地承包法第15條（現(xiàn)第16條第1款）規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，由此可見，土地承包經(jīng)營權的主體須具有特定身份，以此彰顯土地承包經(jīng)營權的社會保障功能。“三權分置”之下，“土地承包經(jīng)營權的權利內(nèi)容中包含部分成員權內(nèi)容，無需另行訴諸成員權制度，也符合農(nóng)民長期以來對土地承包經(jīng)營權的認知”。否定說認為，土地承包經(jīng)營權的取得以權利人具有本集體經(jīng)濟組織成員身份為前提，并不等于基于該特定身份取得的土地承包經(jīng)營權必然具有身份屬性；“增人不增地、減人不減地”政策和土地承包經(jīng)營權流轉制度的構建等，使土地承包經(jīng)營權的社會保障功能的實現(xiàn)形式發(fā)生了重大變化，即承包地從農(nóng)民生存的實物保障轉變?yōu)閮r值保障，土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)屬性完全取代了其保障屬性。此外，原農(nóng)村土地承包法原規(guī)定有兩類土地承包經(jīng)營權，即“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”和“以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包取得的土地承包經(jīng)營權”（以下簡稱“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”），即使從創(chuàng)設取得的視角，后者的取得并不要求權利人具有本集體經(jīng)濟組織成員身份，已經(jīng)不具有身份屬性，籠統(tǒng)概稱土地承包經(jīng)營權具有身份屬性，屬于以偏概全。
筆者認為，在“三權分置”之下，土地承包經(jīng)營權負載著特定的政策目標，即“農(nóng)村集體土地由作為本集體經(jīng)濟組織成員的農(nóng)民家庭承包，不論經(jīng)營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農(nóng)民家庭”。如此，“土地承包經(jīng)營權”已經(jīng)被純化為只有本集體經(jīng)濟組織的承包農(nóng)戶才能取得和享有的兼具財產(chǎn)屬性和保障屬性的權利，以實現(xiàn)鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度之下“分”的目標。
2018年農(nóng)村土地承包法遵循了這一制度變遷邏輯，在維系僅有本集體經(jīng)濟組織成員才能創(chuàng)設取得土地承包經(jīng)營權的現(xiàn)行規(guī)則之外，主要從以下幾個方面強化了土地承包經(jīng)營權的身份屬性：其一，將土地承包經(jīng)營權的互換和轉讓局限在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部（第33條、第34條），強調即使是土地承包經(jīng)營權移轉取得的受讓人，也應具有本集體經(jīng)濟組織成員身份。其中將原第41條土地承包經(jīng)營權的受讓對象“其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的農(nóng)戶”修改為現(xiàn)第34條的“本集體經(jīng)濟組織的其他農(nóng)戶”。雖然這一修改限制了權利主體對權利本身的處分權能，但新法在轉讓之外，另為承包農(nóng)戶提供了流轉土地經(jīng)營權的可選路徑，由其參酌具體情事加以確定，并沒有降低權利流轉的效率，也不構成對于優(yōu)化土地資源配置的妨礙。其二，明定土地經(jīng)營權人通過流轉取得土地經(jīng)營權之后，承包農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權不發(fā)生改變。第44條規(guī)定：“承包方流轉土地經(jīng)營權的，其與發(fā)包方的承包關系不變。”這里，“承包方與發(fā)包方的承包關系”的法權表達即為“土地承包經(jīng)營權”，“承包關系不變”即意味著土地承包經(jīng)營權不變，這就表明承包方流轉土地經(jīng)營權后依然享有土地承包經(jīng)營權。其三，將以“招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包”“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地”的權利重構為土地經(jīng)營權，將原第44條規(guī)定的“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”，修改為現(xiàn)第49條“以其他方式承包農(nóng)村土地的……承包方取得土地經(jīng)營權”，進一步維系土地承包經(jīng)營權的身份屬性。
值得注意的是，從長遠來看，剝離土地承包經(jīng)營權的身份屬性，促進其自由流轉，應是市場經(jīng)濟背景下優(yōu)化資源配置的必然選擇。但在漸進式的農(nóng)村土地制度改革政策之下，土地承包經(jīng)營權身份屬性的堅守，就成為維系目前社會經(jīng)濟背景之下農(nóng)村社會穩(wěn)定的基本政策工具。如此看來，2018年農(nóng)村土地承包法所反映的承包地產(chǎn)權結構仍然只是契合目前現(xiàn)實的（中間）方案，隨著鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，承包地產(chǎn)權結構將朝向日益市場化的方向發(fā)展。
（二）土地承包經(jīng)營權的權能完善
完善土地承包經(jīng)營權的權能是鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度之下“分”的主要路徑，也是黨的十七屆三中全會以來一直堅持的政策目標。2018年農(nóng)村土地承包法主要從以下幾個方面體現(xiàn)了實踐探索的成熟經(jīng)驗：放寬土地承包經(jīng)營權的轉讓限制，取消承包方應“有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者有穩(wěn)定的收入來源”的條件，進一步限定土地承包經(jīng)營權的受讓人范圍（第34條）；明定承包方得以出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉土地經(jīng)營權（第17條第3項、第36條），明確轉包是出租的一種特殊形式，在一定程度上解決了學界對于出租和轉包之間關系的爭議；刪去了土地承包經(jīng)營權入股從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)的規(guī)定（原第43條），將入股的法律效果明確為向他人（包括公司、合作社、股份合作企業(yè)等）派生出土地經(jīng)營權，并增加了此種情形下的“向發(fā)包方備案”這一管理措施（第36條）；明確土地承包經(jīng)營權的擔保能力，對于土地承包經(jīng)營權擔保物權的設立采取登記對抗主義，其實現(xiàn)方式限定于就土地經(jīng)營權優(yōu)先受償（第47條）。這些修改均涉及土地承包經(jīng)營權處分權能的完善。
第一，“流轉”含義的重新界定。2018年農(nóng)村土地承包法將原法第16條第1項所定承包方依法享有流轉土地承包經(jīng)營權的權利，分拆為兩項“依法互換、轉讓土地承包經(jīng)營權”和“依法流轉土地經(jīng)營權”（第17條第2項和第3項），實際上是將原法規(guī)定的土地承包經(jīng)營權的流轉依其法律效果在“三權分置”之下作了區(qū)分。就其中具有移轉土地承包經(jīng)營權效果的，因不涉及“三權分置”，即不發(fā)生是否派生出土地經(jīng)營權的問題，而規(guī)定于第二章第四節(jié)“土地承包經(jīng)營權的保護和互換、轉讓”，不再以“流轉”稱之；就其中產(chǎn)生債權性移轉效果的，因涉及“三權分置”，即發(fā)生自土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權的后果，而規(guī)定于第二章第五節(jié)“土地經(jīng)營權”。這一安排符合體系化的要求。
不可否認的是，2018年農(nóng)村土地承包法限縮了原法中“流轉”涵攝的范圍，將之局限于“出租（轉包）、入股和其他方式”。在解釋上，這里的“其他方式”自不包括“互換”和“轉讓”的情形。如此，“流轉”僅指承包方處分其土地承包經(jīng)營權且派生出土地經(jīng)營權的情形，第45條和第47條所規(guī)定的“通過流轉取得（的）土地經(jīng)營權”，即屬此意。“轉讓”“互換”與“流轉”的關系“由之前公認的種屬關系而因此次修法變得模糊不清了”。原法中一體調整所有流轉方式的共通規(guī)則被新法置于第五節(jié)“土地經(jīng)營權”，由此也出現(xiàn)了該規(guī)則是否適用于被新法置于第四節(jié)的土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓行為的問題，即第38條關于土地經(jīng)營權流轉原則的規(guī)定、第39條關于土地經(jīng)營權流轉收益的規(guī)定、第40條關于土地經(jīng)營權流轉合同的規(guī)定，是否適用于土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓。在解釋上，土地承包經(jīng)營權的“轉讓”“互換”雖然與“出租（轉包）”“入股”在法律效果存在差異，但均屬權利主體處分其土地承包經(jīng)營權的一種方式，自可準用原一體調整所有處分（流轉）方式的規(guī)定。
第二，土地承包經(jīng)營權轉讓規(guī)則的修改。2018年農(nóng)村土地承包法保留了“經(jīng)發(fā)包方同意”這一程序性要件。就此要件的法律意義，學界爭議不斷。《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2005〕6號）第13條明確了“發(fā)包方同意”的規(guī)范屬性——效力性強制性規(guī)定。但司法實踐中普遍認為，“發(fā)包方不同意轉讓土地承包經(jīng)營權的法定理由是承包方不具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源。換言之，只要承包方有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源，發(fā)包人無法定理由不同意或者拖延表態(tài)，都不影響土地承包經(jīng)營權轉讓合同的效力。”既然新法刪去了承包方具有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者穩(wěn)定的收入來源的限制性條件、明確限定了受讓人為本集體經(jīng)濟組織成員，保留“經(jīng)發(fā)包方同意”要件即僅具有宣示意義，不宜再將這一要件理解為效力性強制性規(guī)定。
第三，土地承包經(jīng)營權擔保規(guī)則的確立。在“兩權分離”政策的影響之下，原農(nóng)村土地承包法不允許以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權抵押，其主要理由在于抵押權的實現(xiàn)會使承包農(nóng)戶喪失具有保障功能的土地承包經(jīng)營權。但在“三權分置”之下，土地承包經(jīng)營權抵押權的實現(xiàn)可以采取收益執(zhí)行的方法，即為他人派生出土地經(jīng)營權，以土地經(jīng)營權的流轉價款優(yōu)先受償，承包農(nóng)戶仍然保有土地承包經(jīng)營權，上述障礙即可破除。同時，如仍禁止土地承包經(jīng)營權抵押，但由其所派生的土地經(jīng)營權卻可擔保融資，賦予后者以前者尚不具有的權能，這本身就是一個悖論。在此背景下，2018年農(nóng)村土地承包法第47條就擔保財產(chǎn)、擔保物權的設定和實現(xiàn)作了特別規(guī)定，但該條規(guī)定并不明確，尚待解釋。
其一，第47條第1款規(guī)定：“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保，并向發(fā)包方備案。”這里，承包方供作擔保的是“承包地的土地經(jīng)營權”，維系了2014年以來政策文件中的提法——“允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。但在未派生土地經(jīng)營權的情形之下，承包農(nóng)戶如何以“承包地的土地經(jīng)營權”向金融機構融資擔保？
土地承包經(jīng)營權與土地經(jīng)營權相對而稱，在“兩權分離”之下，“經(jīng)營”不過是土地承包經(jīng)營權的權能而已，并不存在所謂“承包地的土地經(jīng)營權”。承包農(nóng)戶自己經(jīng)營承包地，其權源仍然是土地承包經(jīng)營權，而不是土地經(jīng)營權。抵押權人在實現(xiàn)條件成就之前的地位，與在實現(xiàn)條件成就之后的地位迥然有異。抵押權的設定不以移轉標的權利為前提，抵押權人無須取得標的權利，此時無須從土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權。“由于承包方并未將承包地的土地經(jīng)營權向外流轉，承包方的土地承包權與土地經(jīng)營權沒有分離，因此，作為擔保物的土地經(jīng)營權實際上還未現(xiàn)實存在。”在抵押權實現(xiàn)條件成就之時，則可流轉土地經(jīng)營權并以流轉價款優(yōu)先受償。“承包方是用將來的土地經(jīng)營權融資擔保，到需要實現(xiàn)擔保物權時，土地經(jīng)營權才從土地承包經(jīng)營權中分離出來，作為優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)出現(xiàn)。”第47條第1款的如此表述實際上是為了與同條第3款“實現(xiàn)擔保物權時，擔保物權人有權就土地經(jīng)營權優(yōu)先受償”的規(guī)定相銜接，在擔保物權實現(xiàn)之時，不能使承包農(nóng)戶喪失土地承包經(jīng)營權，僅得派生出土地經(jīng)營權以優(yōu)先受償。這實際上改變了物權法上擔保物權的實現(xiàn)方式，由變價執(zhí)行轉向強制管理或收益執(zhí)行。這也是“三權分置”對于農(nóng)地金融帶來的實質影響。如此看來，承包農(nóng)戶設定擔保的標的仍然是土地承包經(jīng)營權，并不是土地經(jīng)營權。農(nóng)地融資擔保試點也秉承這一法理，如2016年3月15日中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會、財政部、農(nóng)業(yè)部印發(fā)的《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》將此時的擔保財產(chǎn)規(guī)定為“通過家庭承包方式依法取得的土地承包經(jīng)營權”。
其二，第47條并未界定以土地承包經(jīng)營權設定的擔保物權的種類。在物權法定主義之下，將以“承包地的土地經(jīng)營權”為標的的擔保權利徑稱為上位的物權種類——“擔保物權”，并不符合物權的種類法定的要求。第47條籠統(tǒng)地規(guī)定為“擔保物權”，將直接導致具體規(guī)范的缺失，在2018年農(nóng)村土地承包法僅作原則性規(guī)定的情形之下，擔保物權的具體規(guī)則尚需在物權法中去尋找，極易導致法律適用上的困難。在解釋上，承包農(nóng)戶以土地承包經(jīng)營權設定擔保物權之后，仍在行使這一權利，并未移轉這一權利的“準占有”，在體系定位上，應屬抵押權。
其三，第47條第2款就土地承包經(jīng)營權抵押權采取登記對抗主義，與物權法上不動產(chǎn)權利抵押權的登記生效主義大相徑庭。從立法說明中尚無法得出2018年農(nóng)村土地承包法改采登記對抗主義的理由。可能的考慮是，其第35條明定土地承包經(jīng)營權的互換、轉讓采登記對抗主義。“無論是從正義的規(guī)則（同者相同、異者相異）要求，還是‘舉重以明輕’等法技術推論，土地承包經(jīng)營權抵押都似乎應當采用‘登記對抗主義’”。這一政策選擇值得質疑，土地承包經(jīng)營權的物權變動采債權意思主義，并不排斥就土地承包經(jīng)營權抵押權采取債權形式主義，即登記生效主義。抵押權人為保全自己的權利，自當在不動產(chǎn)登記簿上就土地承包經(jīng)營權登記抵押權負擔，在先登記原則之下，土地承包經(jīng)營權自得先行登記。由此可見，這一不同于物權法的制度安排，并未反映金融實踐的真實需求。
（三）穩(wěn)定和保護土地承包經(jīng)營權相關規(guī)則的修改
“要穩(wěn)定和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，必須穩(wěn)定農(nóng)村的土地承包關系。”2018年農(nóng)村土地承包法即涉及穩(wěn)定和保護土地承包經(jīng)營權相關規(guī)則的修改，舉其要者有：
第一，穩(wěn)定土地承包關系并長久不變的法律表達。2018年農(nóng)村土地承包法除了在總則第1條中將立法宗旨“賦予農(nóng)民長期而有保障的土地使用權”修改為“保持農(nóng)村土地承包關系穩(wěn)定并長久不變”之外，主要是在第21條增設第2款：“前款規(guī)定的耕地承包期屆滿后再延長三十年，草地、林地承包期屆滿后依照前款規(guī)定相應延長。”這一規(guī)則旨在“給予農(nóng)民穩(wěn)定的土地承包經(jīng)營預期”，“鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度”，體現(xiàn)了黨的十九大報告的精神，也落實了物權法第126條第2款“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權人按照國家有關規(guī)定繼續(xù)承包”的規(guī)定。這一延長承包期規(guī)則的新設，也在一定程度上解決了關于“長久不變”法律表達的學說爭議，但也帶來了一些尚需解釋才能得以確定的問題。
其一，第二輪土地承包期屆滿后再延長30年，是否需要續(xù)簽承包合同或土地承包經(jīng)營權合同，抑或如住宅建設用地使用權屆期后的規(guī)則一樣解釋為“自動續(xù)期”而無須承包方提出申請？采納需要續(xù)簽的觀點，不僅在實踐中難以操作，加重了農(nóng)民的負擔，也增加了行政管理的成本。如此看來，“自動續(xù)期”的觀點更切實際。
其二，草地、林地承包期屆滿后的延長期限如何確定？“保持農(nóng)村土地承包關系長期穩(wěn)定，應當包括草地和林地的承包關系”，新法第21條第2款后段的規(guī)則在“二審稿”得以確定。與耕地30年承包期屬于法定期限、不允許當事人之間作出相反約定不同，草地的承包期可由當事人參酌具體情況在30年至50年之間進行約定，林地的承包期在30年至70年之間進行約定。在解釋上，“草地、林地承包期屆滿后依照前款規(guī)定相應延長”應是在上一輪承包合同約定的承包期的基礎上，再延長相同的承包期，也就是說，第三輪的承包期與第二輪的承包期相同。自動續(xù)期的期限，應當自上一輪承包期屆滿時起算。
其三，承包期屆滿后的自動續(xù)期應以承包農(nóng)戶仍然保有其本集體經(jīng)濟組織成員身份，且其土地承包經(jīng)營權沒有消滅為前提。如該承包農(nóng)戶自愿交回或被強制收回承包地，承包地因自然災害等原因已經(jīng)滅失或被征收，均導致土地承包經(jīng)營權的消滅，原承包農(nóng)戶自無法再延長承包期。即使原承包農(nóng)戶在第三輪承包中從集體經(jīng)濟組織重新承包農(nóng)村土地，也是設立新的土地承包經(jīng)營權，而非原土地承包經(jīng)營權的延續(xù)。
其四，實踐中有些流轉合同約定的期限超過了“二輪”承包的剩余期限，此前對此的主張均為超過的部分無效。在解釋上，承包方此際處分了其本來沒有的權利，構成無權處分。但在土地承包經(jīng)營權期限屆滿后再予延長的，就超過原承包期的剩余期限，承包方仍然保有土地承包經(jīng)營權，也就嗣后取得了處分其土地承包經(jīng)營權的權利。此時，流轉合同應為有效，受流轉方取得了受流轉的權利。
第二，穩(wěn)定土地承包關系的技術路徑。2018年農(nóng)村土地承包法除了在第24條明定“國家對耕地、林地和草地等實行統(tǒng)一登記”之外，對現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權設立規(guī)則并未作實質性修改。在我國實定法上，基于法律行為的不動產(chǎn)物權變動主要采行“合同+登記”的債權形式主義模式，但土地承包經(jīng)營權不適用這一模式，改采債權意思主義模式，僅依當事人之間的承包合同即產(chǎn)生設定土地承包經(jīng)營權的效力。2018年農(nóng)村土地承包法第24條所規(guī)定的“登記”，并不屬于物權變動意義上的“登記”，僅為行政法意義上的行政確權，既不是土地承包經(jīng)營權的生效要件，也不是土地承包經(jīng)營權的對抗要件，難以起到公示作用，與土地承包經(jīng)營權交易的日益市場化并不相合。土地承包經(jīng)營權登記不僅是穩(wěn)定土地承包關系、維護農(nóng)民土地權益的迫切需要，也是降低土地承包經(jīng)營權流轉交易成本、促進土地經(jīng)營權流轉、發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營的重要基礎性工作。在政策上，2015年11月2日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《深化農(nóng)村改革綜合性實施方案》要求“明確和提升農(nóng)村土地承包經(jīng)營權確權登記頒證的法律效力”，本次修法并沒有達到這一政策目標。
三、農(nóng)村基本經(jīng)營制度下的土地經(jīng)營權
農(nóng)村基本經(jīng)營制度強調“統(tǒng)分結合”。在1984年中央一號文件正式提出雙層經(jīng)營體制之時，所謂“統(tǒng)”指的是集體統(tǒng)一經(jīng)營。2008年黨的十七屆三中全會召開，“統(tǒng)分結合”中“統(tǒng)”的內(nèi)涵發(fā)生了重大的改變，不再局限于集體統(tǒng)一經(jīng)營，而是“要采取多種形式來實現(xiàn)‘統(tǒng)’的能力，既包括發(fā)揮集體經(jīng)濟組織，也包括農(nóng)民自身的合作與聯(lián)合組織、各種農(nóng)業(yè)社會化服務組織，以及農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營中的龍頭企業(yè)的作用”。由此，這里的“統(tǒng)”，“從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的統(tǒng)一經(jīng)營發(fā)展為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民專業(yè)合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)、社會化服務組織等多元主體、多種形式并存的多方位統(tǒng)一經(jīng)營”。如此，“賦予經(jīng)營主體更有保障的土地經(jīng)營權，是完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的關鍵”。2014年以來，政策文件一直以“土地經(jīng)營權”指稱自土地承包經(jīng)營權派生出的市場化權利。雖然這一稱謂在語義學上并不具有以利用用途為標準而區(qū)分土地權利的意義，雖然學界建議采用“耕作權”或“耕作使用權”這些更為明確的術語，2018年農(nóng)村土地承包法還是采納了這一政策上的權利術語，并通過定義性法條明定其權利主體、客體和內(nèi)容來避免該術語的模糊性。其第37條規(guī)定：“土地經(jīng)營權人有權在合同約定的期限內(nèi)占有農(nóng)村土地，自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益。”這里，土地經(jīng)營權的權利主體為“土地經(jīng)營權人”，有別于土地承包經(jīng)營權的權利主體“承包方”，前者對權利主體沒有身份限制，只要具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質即可（第38條第4項），后者是“本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶”（第16條第1款），具有身份屬性；權利客體為“農(nóng)村土地”；權利內(nèi)容為“自主開展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營并取得收益”，以傳達“農(nóng)地農(nóng)用”的用途管制目標。
（一）土地經(jīng)營權的性質
2018年農(nóng)村土地承包法第41條賦予流轉期限在5年以上的土地經(jīng)營權以登記能力。直接參與立法的專家就土地經(jīng)營權性質的解讀并不一致。有的認為，本次修法“以解決實踐需要為出發(fā)點，只原則界定了土地經(jīng)營權權利，淡化了土地經(jīng)營權性質”；有的認為，本次修法“關于登記的規(guī)定，同時在法律上也是一個關于土地經(jīng)營權物權效力的表述”。為便于配套規(guī)定的制定和法律的準確適用，尚需在解釋論上明確土地經(jīng)營權的性質。筆者認為，新法規(guī)定的土地經(jīng)營權應屬債權，理由如下：
土地利用關系既可定性為物權，也可定性為債權，全賴政策選擇。只有在政策目標上需要穩(wěn)定土地利用關系之時，才有必要將之定性為物權。穩(wěn)定、長期的土地利用關系宜表達為物權，借由物權的排他支配性和對世性固定當事人的權利；臨時、短期的土地利用關系宜定性為債權，在契約自由的觀念之下當事人自可依法自由安排相互之間的權義分配。從“三權分置”政策來看，“允許承包農(nóng)戶將土地經(jīng)營權依法自愿配置給有經(jīng)營意愿和經(jīng)營能力的主體，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營”，“鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經(jīng)營方式，探索更多放活土地經(jīng)營權的有效途徑”。在鼓勵以多種形式進行土地經(jīng)營權流轉的背景下，土地利用關系在各種形式之間的穩(wěn)定性需求也就存在差異，例如短期租賃、代耕代種等，當事人之間本就無意穩(wěn)定土地利用關系，但長期租賃、入股等，穩(wěn)定土地利用關系的意愿則甚為明顯。新法將這些流轉形式定為明文——“出租（轉包）、入股或者其他方式”（第36條），一體地以土地經(jīng)營權反映這些形式之下的土地利用關系，鼓勵土地經(jīng)營權流轉的創(chuàng)新實踐的用意至為明顯，自無法統(tǒng)一確定其穩(wěn)定性需求。將新法規(guī)定的土地經(jīng)營權定性為債權，更符合立法原意。
新法第36條明確規(guī)定了產(chǎn)生土地經(jīng)營權的三種方式，即“出租（轉包）、入股或者其他方式”。在新法沒有作出例外規(guī)定的情況下，依體系解釋，承包方以“出租（轉包）”方式所派生的土地經(jīng)營權自當定性為債權，因為我國現(xiàn)行法和民法典合同編第二次審議稿將因租賃合同所產(chǎn)生的租賃權或承租權界定為債權。“沒有必要為了一種對承包地的承租經(jīng)營權方式就非得規(guī)定土地經(jīng)營權為用益物權。”承包方以“入股或者其他方式”所派生的土地經(jīng)營權，與出租（轉包）方式相當，自得作同樣的解釋。如此，從體系解釋的視角，土地經(jīng)營權應定性為債權。
值得注意的是，第36條使用“出租（轉包）”這一表述，原因在于“轉包”是歷史上形成的特殊流轉方式。在1984年中央一號文件中，鼓勵承包地逐步向種田能手集中，但又不允許出租，文件中即使用“轉包”概念。其時，承包地都負有完成國家征購、繳納集體提留的任務，“轉包”法律關系之中，轉入戶必須替承包戶完成上述兩項任務，同時考慮到糧食統(tǒng)購統(tǒng)銷的實際，轉入戶還應為承包戶提供一定數(shù)量的平價口糧。在國家取消農(nóng)業(yè)稅之后，“轉包”這種形式實際上已經(jīng)不存在了。在“出租”之后括注“轉包”，只是為了反映歷史上曾經(jīng)存在并可能在現(xiàn)實中仍然使用的流轉方式。在解釋上，可以將“轉包”作為“出租”的一種特殊形式，“轉包”僅指受流轉方是本集體經(jīng)濟組織成員的“出租”。但這種區(qū)分已無意義。《民法典物權編（草案二次審議稿）》已經(jīng)在流轉方式中刪去了“轉包”的表述，即屬此意。
賦予部分土地經(jīng)營權以登記能力，并不能得出登記的土地經(jīng)營權即屬物權、未登記的土地經(jīng)營權即屬債權的結論。一則，“土地經(jīng)營權”一體反映非承包方的經(jīng)營主體對農(nóng)村土地的利用關系，不宜作不同的定性，兩種性質的土地經(jīng)營權的內(nèi)容基于其效力上的差異很難抽象，民法學基本理論上也不存在既屬物權又屬債權的民事權利。從2018年農(nóng)村土地承包法所規(guī)定的土地經(jīng)營權的內(nèi)容來看，土地經(jīng)營權人投資改良土壤、建設農(nóng)業(yè)生產(chǎn)附屬和配套設施、再流轉土地經(jīng)營權、向金融機構融資擔保，均需取得承包農(nóng)戶的同意或書面同意（第43條、第46條、第47條），債權性質至為明顯。二則，并非所有登記在不動產(chǎn)登記簿上的不動產(chǎn)權利都是物權，只要具有對抗效力的不動產(chǎn)權利均可賦予其登記能力。賦予部分土地經(jīng)營權以登記能力，僅僅表明立法者意欲借由登記賦予此部分土地經(jīng)營權以對抗效力，以此穩(wěn)定土地經(jīng)營權人的經(jīng)營預期，并使土地經(jīng)營權人能夠以其權利擔保融資。土地經(jīng)營權的登記實際上是給予其物權化保護的技術路徑，經(jīng)由登記，原本僅具相對效力的土地經(jīng)營權具有了對世性，可以對抗第三人。此時的土地經(jīng)營權具有了類似于物權的效力，相當于租賃權的物權化。在民法典編纂過程中，也有動議認為應賦予租賃權以登記能力，并采登記對抗主義，但這并不表明經(jīng)登記的租賃權就成為了物權。不過，2018年農(nóng)村土地承包法中就登記能力的區(qū)別規(guī)定，值得商榷。登記對抗主義之下，當事人是否登記本由其自主選擇；針對短期的土地經(jīng)營權流轉，當事人自可選擇不登記。但第41條剝奪了流轉期限5年以下的土地經(jīng)營權的登記能力，限制了當事人的行為自由，缺乏正當性。
（二）土地經(jīng)營權的體系化
在“三權分置”的體系效應之下，原農(nóng)村土地承包法中“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”被重構為土地經(jīng)營權。如此一來，土地經(jīng)營權既可由土地承包經(jīng)營權派生而來，也可在土地所有權之上設定，但兩者之間的權利設定、權利內(nèi)容及其限制、權利效力及行使等規(guī)則應作同一處理。理想的模式應是將第二章章名修改為“土地承包經(jīng)營權”、第三章章名修改為“土地經(jīng)營權”，在第三章中先“提取公因式”，規(guī)定兩類土地經(jīng)營權的一般規(guī)則，再分節(jié)規(guī)定各自的特殊規(guī)則。但新法將前者置于第二章“家庭承包”，將后者置于第三章“其他方式的承包”，割裂了兩者之間的聯(lián)系，會造成不必要的解釋困境，舉其要者有：
其一，第41條規(guī)定了土地經(jīng)營權的登記。在本次修改前，“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”或土地經(jīng)營權均為可登記的權利，且前者采取的是債權意思主義模式，但在修改之后，直接自土地所有權派生的土地經(jīng)營權的登記的效力是否可以類推適用第41條采行登記對抗模式，是否也只有流轉期限在5年以上的才有登記能力，存在解釋空間。
其二，第45條規(guī)定了工商企業(yè)等社會資本的資格審查、項目審核和風險防范制度。這一新設規(guī)定旨在規(guī)范工商企業(yè)等社會資本從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的準入和監(jiān)管，理應準用于直接自土地所有權派生的土地經(jīng)營權，但在立法過程中就此仍存爭議。
其三，第47條規(guī)定了土地經(jīng)營權擔保的具體規(guī)則。在解釋上，本條第1款前句是否可以涵蓋直接自土地所有權派生的土地經(jīng)營權，不無疑問。同時，本條所定擔保物權包括了抵押權和質權（對此的解釋意見，容后詳述），第53條所定僅限于抵押權；本條采取的是登記對抗模式，而自土地所有權派生的土地經(jīng)營權上的擔保在修正前依物權法第180條第1款第3項和第187條奉行的是登記生效主義。如此出現(xiàn)了解釋沖突。
就上述問題，在本次修法之前，“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”在原法第三章未作規(guī)定的情形之下，其權利內(nèi)容及其限制自可準用第二章關于“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”的規(guī)定。但在修法之后，此類土地經(jīng)營權是準用關于自土地承包經(jīng)營權派生的土地經(jīng)營權的規(guī)定，還是準用土地承包經(jīng)營權的規(guī)定，不無疑問。筆者以為，應根據(jù)具體情形確定準用規(guī)則，如發(fā)包方的權利和義務、承包的原則和程序、承包合同，可準用第二章關于土地承包經(jīng)營權的規(guī)定，而土地經(jīng)營權的權利內(nèi)容、登記、限制，可準用第二章關于土地經(jīng)營權的規(guī)定。
此外，第54條規(guī)定了土地經(jīng)營權的繼承。在解釋上，土地承包經(jīng)營權基于其身份屬性，不能由不具有本集體經(jīng)濟組織成員身份的繼承人繼承，但土地經(jīng)營權屬于市場化的權利，自可由繼承人繼承。本條的前句規(guī)定即值商榷。同時，在第二章第五節(jié)中又沒有派生于土地承包經(jīng)營權的土地經(jīng)營權的繼承規(guī)則，在解釋上，既可準用第54條，也可直接適用繼承法的規(guī)定。
同時，對于土地經(jīng)營權分別兩章規(guī)定，還造成了規(guī)則之間的重復和沖突。例如，第38條第5項與第51條關于本集體經(jīng)濟組織成員優(yōu)先權的規(guī)則彼此重復；第46條和第53條關于土地經(jīng)營權的處分規(guī)則相互矛盾，前者以“經(jīng)承包方書面同意”為前提，并應“向本集體經(jīng)濟組織備案”，后者以“經(jīng)依法登記取得權屬證書”為條件；前者不限制土地經(jīng)營權的處分方式，在解釋上，轉讓、出租、入股、抵押等均無不可，而后者在本次修法中刪除了轉讓方式。這些都不無可議之處。
（三）土地經(jīng)營權的入股流轉方式
就土地承包經(jīng)營權的入股規(guī)則而言，原法第42條和第49條分別規(guī)定了以家庭承包方式和其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的入股流轉方式，但前者僅限于入股合作社、股份合作社或股份合作企業(yè)等合作經(jīng)濟載體。為落實黨的十八屆三中全會提出的“允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”的精神，2018年農(nóng)村土地承包法將前者入股的法律效果明確為使接受入股的主體取得土地經(jīng)營權，將接受入股的主體擴及包括法人企業(yè)在內(nèi)的所有市場主體；將后者重構為土地經(jīng)營權，在解釋上，土地經(jīng)營權人以土地經(jīng)營權入股的，自是移轉土地經(jīng)營權。
就入股的法律效果，學者意見不一。一種觀點認為，入股的法律效果是移轉土地承包經(jīng)營權，發(fā)生土地承包經(jīng)營權主體的變更，由承包農(nóng)戶變更為接受入股的法人，入股的土地承包經(jīng)營權構成法人的財產(chǎn)，因此，入股不發(fā)生派生土地經(jīng)營權的問題。另一種觀點認為，入股的法律效果是在土地承包經(jīng)營權之上為接受入股的主體設定土地經(jīng)營權，并不發(fā)生土地承包經(jīng)營權主體的變更。至于土地經(jīng)營權的行使方式，就入股合作社而言，農(nóng)戶仍然依合作社的安排自行行使；就入股公司而言，則由公司行使。2018年農(nóng)村土地承包法最終采納了第二種觀點。
鑒于土地經(jīng)營權入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營尚處于探索階段，實踐中的做法也不盡相同，2018年農(nóng)村土地承包法對此只作出原則性規(guī)定，具體可依實踐發(fā)展需要由行政法規(guī)予以規(guī)范，行政法規(guī)制定之時應注意與公司法等法律相銜接。土地經(jīng)營權被定性為債權，是否可以債權出資，在公司法、公司登記管理條例上并無明確規(guī)定，但學說上認為，可用貨幣估價并可依法轉讓的財產(chǎn)權利均可出資。土地經(jīng)營權符合這兩個要件。其一，土地經(jīng)營權既屬法律明定的財產(chǎn)權，本身自可以貨幣計價，土地經(jīng)營權評估作價應考慮土地數(shù)量質量、入股期限長短、不同要素比價等因素，參考有關部門發(fā)布的土地經(jīng)營權流轉指導價格，由承包方與接受入股的主體協(xié)商確定。其二，承包方享有以入股方式向他人流轉土地經(jīng)營權的權利，且無需經(jīng)過發(fā)包方同意，只需向發(fā)包方備案。如此，入股土地經(jīng)營權即無法律上的障礙。農(nóng)民專業(yè)合作社法2017年修改之時，正是基于此規(guī)定了土地經(jīng)營權可以作為合作社的出資方式。工商登記機關依照公司法、農(nóng)民專業(yè)合作社法的規(guī)定，就土地經(jīng)營權出資予以登記。至于土地經(jīng)營權入股實踐中的各種探索，如讓承包農(nóng)戶在讓渡公司經(jīng)營決策權的同時享有優(yōu)先分紅的權利的“優(yōu)先股”，讓承包農(nóng)戶先出租土地，在接受入股的主體具有穩(wěn)定良好的經(jīng)濟效益之后再入股的“先租后股”，讓農(nóng)民特別是貧困戶在土地經(jīng)營權入股中有穩(wěn)定收益的“保底收益+按股分紅”等等，都重在構建入股風險防范制度，有待試點地方的經(jīng)驗總結。
（四）土地經(jīng)營權的擔保規(guī)則
在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)權已由注重對標的物現(xiàn)實支配的具體權利，演變?yōu)樽⒅厥杖r或者獲取融資的價值權。在“三權分置”之下，土地經(jīng)營權是不再具有身份屬性的市場化的財產(chǎn)權，自可作為擔保財產(chǎn)，在資本市場自由流通。2018年農(nóng)村土地承包法第47條在總結試點經(jīng)驗的基礎上，就土地經(jīng)營權擔保規(guī)則作了規(guī)定。但由于立法過程中回避了學說爭議，直接導致條文表述的不確定性，增加了解釋上的困難。
第一，土地經(jīng)營權進入融資擔保領域之時是設定抵押權還是質權？《國務院關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》《農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權抵押貸款試點暫行辦法》等試點政策文件均規(guī)定的是抵押權。在本次修法過程中，“由于各方面對繼受取得的土地經(jīng)營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權進行權利質押，分歧很大。立法以不陷入爭論、以服務實踐為目的，使用了土地經(jīng)營權融資擔保概念，這是抵押、質押的上位概念，將兩種情形都包含進去”。但以“擔保物權”這一上位的物權種類界定金融機構就土地經(jīng)營權取得的擔保權利，并不符合物權法定原則的基本要求。
上述所謂“收益權”，已不屬于土地經(jīng)營權，而屬于現(xiàn)行物權法第223條第6項規(guī)定的“應收賬款”，土地經(jīng)營權收益權上的擔保物權應定位于權利質權，并非由2018年農(nóng)村土地承包法第47條調整，應無疑義。第47條規(guī)定的應是土地經(jīng)營權擔保本身，并不涵蓋所謂土地經(jīng)營權收益權擔保。就土地經(jīng)營權擔保而言，無論將土地經(jīng)營權定性為物權還是債權，均屬抵押權的范疇。將其定性為（用益）物權，在體系定位上應屬物權法第180條第1款第7項所稱“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”，這里的“其他財產(chǎn)”自當包括財產(chǎn)權利，在民法典物權編中另行將“土地經(jīng)營權”明列為抵押財產(chǎn)即可。主要爭議在于，在將土地經(jīng)營權定性為債權的情形下，是設定抵押權還是質權。大多數(shù)學者主張，“債權性的租賃經(jīng)營權并不具備成為抵押權客體之條件。”筆者認為，我國現(xiàn)行法并存著權利抵押權和權利質權，兩者之間在公示方法上趨于一致——主要都是登記，兩者之間的區(qū)分主要在于標的權利的類型。學說上認為，權利質權的標的須為與質權性質不相抵觸的財產(chǎn)權利。土地經(jīng)營權人以其土地經(jīng)營權設定擔保之后仍得行使其土地經(jīng)營權，已與質權性質相抵觸，因為如若設定質權，土地經(jīng)營權人必不得行使其土地經(jīng)營權。如此，土地經(jīng)營權之上設定的是抵押權。此外，2018年農(nóng)村土地承包法第53條已經(jīng)明定，自土地所有權派生的土地經(jīng)營權之上所設定的擔保物權是抵押權。自土地承包經(jīng)營權所派生的土地經(jīng)營權上的擔保，自應作同樣的解釋。
第二，設定抵押權的土地經(jīng)營權是否以先登記為前提？2018年農(nóng)村土地承包法第47條第1款后段僅規(guī)定，“受讓方通過流轉取得的土地經(jīng)營權，經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案，可以向金融機構融資擔保。”這里，“經(jīng)承包方書面同意”進一步體現(xiàn)了土地經(jīng)營權的債權屬性，否則如屬物權，就會如同條前段一樣，無須承包方同意即可以土地承包經(jīng)營權設定抵押權；“向發(fā)包方備案”體現(xiàn)了發(fā)包方的事后監(jiān)管措施，但是否備案對土地經(jīng)營權抵押權的設定不發(fā)生影響。依第47條第2款的規(guī)定，“擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”土地經(jīng)營權抵押權的登記以土地經(jīng)營權先登記為前提，而土地經(jīng)營權的登記以土地承包經(jīng)營權先登記為條件。但新法第41條僅賦予流轉期限為5年以上的土地經(jīng)營權以登記能力，這就意味著流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權無從登記。這是否意味著流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權就無法進入融資擔保領域？金融機構為保全其信貸資產(chǎn)安全的需要，大多會要求辦理土地經(jīng)營權抵押權登記，那么信貸實踐的展開結果可能就是不接受流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權作為擔保財產(chǎn)。但在解釋上，因第47條第2款并未采行抵押權登記生效模式，亦即并不強制要求辦理抵押權設立登記，流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權雖未登記，亦可作為擔保財產(chǎn)，只要金融機構認為風險可控。此外，就流轉期限為5年以下的土地經(jīng)營權，土地經(jīng)營權人自可以土地經(jīng)營權收益權為金融機構設定應收賬款質權。
第三，雖然2018年農(nóng)村土地承包法將“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”重構為土地經(jīng)營權，但正如前述，第47條關于土地經(jīng)營權的擔保規(guī)則，位于第三章“其他方式的承包”之前，且在物權法之下，“以其他承包方式取得的土地承包經(jīng)營權”上的抵押權采登記生效主義。那么，由集體土地所有權派生的土地經(jīng)營權設定抵押權之時，究竟適用新法第47條，還是適用物權法關于抵押權的一般規(guī)定？第47條第1款前段規(guī)定“承包方可以用承包地的土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保”，在文義上，由集體土地所有權派生的土地經(jīng)營權的主體也稱為“承包方”，這一類土地經(jīng)營權也可由第47條第1款前段所涵蓋，但就土地經(jīng)營權抵押而言，該條后段要求“經(jīng)承包方書面同意并向發(fā)包方備案”，前段僅要求“向發(fā)包方備案”，這一區(qū)別規(guī)定主要源于前段土地承包經(jīng)營權和后段土地經(jīng)營權的不同權利性質。如此即造成由集體土地所有權派生的土地經(jīng)營權設定抵押時法律適用上的困境。
筆者認為，從修法過程來看，第47條未將由集體土地所有權派生的土地經(jīng)營權考慮在內(nèi)，因為此類土地權利的抵押問題在現(xiàn)行法上已經(jīng)有明確規(guī)定。基于此，由集體土地所有權派生的土地經(jīng)營權的抵押規(guī)則應適用物權法，至于兩類土地經(jīng)營權之間抵押規(guī)則的沖突和矛盾，可以在編纂民法典物權編時予以一體考慮。可以修改現(xiàn)行物權法第180條和第187條，明定債務人或者第三人有權處分的土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權均可設定抵押權，并明定此兩類抵押財產(chǎn)上的抵押權采取登記對抗主義，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。
（五）工商企業(yè)流轉土地經(jīng)營權的準入、監(jiān)管規(guī)則及其評價
近年來，一些工商企業(yè)“長時間、大面積租賃農(nóng)地，容易擠占農(nóng)民就業(yè)空間，加劇耕地‘非糧化’‘非農(nóng)化’傾向，存在不少風險隱患”。“對于工商企業(yè)進行農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，一方面要鼓勵，一方面要求嚴格工商企業(yè)流轉土地經(jīng)營權的準入監(jiān)管。”在吸收“土地經(jīng)營權流轉意見“以及”租賃農(nóng)地監(jiān)管意見“的實施經(jīng)驗的基礎上，2018年農(nóng)村土地承包法第45條第1款概括地規(guī)定：“縣級以上地方人民政府應當建立工商企業(yè)等社會資本通過流轉取得土地經(jīng)營權的資格審查、項目審核和風險防范制度。”這一規(guī)則的主要目標是防止土地過度集中和確保農(nóng)地農(nóng)用。
這一規(guī)則從“一審稿“就確立下來，但語焉不詳?shù)奈淖植]有引起社會各界的廣泛關注。工商企業(yè)等社會資本流轉土地經(jīng)營權的準入制度，涉及新增行政許可，實際上已經(jīng)改變了試點文件中規(guī)定的監(jiān)管模式。新增行政許可是對土地經(jīng)營權流轉這一民事交易的強行干預。為達到“防止土地過度集中和確保農(nóng)地農(nóng)用”的目的，是否一定要通過增設行政許可的方式？對于確保農(nóng)地農(nóng)用、防止耕地“非糧化”“非農(nóng)化”而言，土地用途管制制度可茲解決，新法關于土地經(jīng)營權的定義本身所包含的用途管制的內(nèi)容可以達到這個目標，但用途管制屬于事后監(jiān)管模式，并不同于前置的行政許可程序。至于“防止土地過度集中”是否屬于行政許可法第12條規(guī)定的可以設定行政許可的事項，值得研究。它不屬于該條所定第1-5項情形，只能屬于“法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項”（第6項），應屬新法的特定政策考量。
行政許可法第18條規(guī)定：“設定行政許可，應當規(guī)定行政許可的實施機關、條件、程序、期限。”但2018年農(nóng)村土地承包法第45條除了規(guī)定行政許可的實施機關之外，“具體辦法由國務院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)和草原主管部門規(guī)定”（第3款）。雖然行政許可法第16條第3款規(guī)定：“規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內(nèi)，對實施該行政許可作出具體規(guī)定”，但如上位法對行政許可的基本條件不作規(guī)定，將直接導致部門規(guī)章制定時的“恣意”。例如，2018年農(nóng)村土地承包法第45條第1款規(guī)定的“資格審查”“項目審核”之間是什么關系？審核和審查是簽訂土地經(jīng)營權流轉合同之前的程序，還是在簽訂土地經(jīng)營權流轉合同之后的程序？如果說“資格審查”尚可通過體系解釋明確其含義，即根據(jù)新法第38條第4項“受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質”的規(guī)定，審查工商企業(yè)等社會資本的主體資質、農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，那么“項目審核”包括哪些內(nèi)容，解釋空間很大，具體可能包括流轉用途、流轉面積、經(jīng)營項目是否符合當?shù)禺a(chǎn)業(yè)布局和現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)劃、風險防范等事項。所有這些還有待規(guī)章中就這一新增行政許可的實施機關、條件、程序、期限等予以具體明確。
結 語
習近平總書記在2013年中央農(nóng)村工作會議上提出的“三權分置”改革思路，是繼家庭承包責任制之后農(nóng)村改革的重大制度創(chuàng)新，旨在通過市場法則解決農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營、集約化經(jīng)營及發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè)問題。]2018年農(nóng)村土地承包法從法律上比較準確地傳達了“三權分置”思想，全面修正了土地承包經(jīng)營權規(guī)則，構建了土地經(jīng)營權規(guī)則，實現(xiàn)了承包地產(chǎn)權結構的制度變遷，以達到鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度的政策目標。但“我國仍處在人口從農(nóng)村向城鎮(zhèn)轉移的社會結構調整期”，“一個符合國情的農(nóng)村土地制度的最終完善，將是一個歷史過程，不可能畢其功于一役”。不可否認的是，2018年農(nóng)村土地承包法的相關規(guī)定還比較原則和抽象，其中相關規(guī)則還有待制定配套規(guī)定加以貫徹，有些制度的落實還有待民法典物權編的編纂和相關法律、行政法規(guī)的修改，有些規(guī)則還不無商榷的必要。在新法已經(jīng)實施的背景之下，更多的作業(yè)應當是經(jīng)由解釋論明確新規(guī)則的法律意義，并消解可能存在的體系沖突。
高圣平，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員、中國人民大學法學院教授。
本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國農(nóng)村土地權屬制度改革研究”（16JJD820013）的階段性成果。