19世紀德國著名法學家、新功利主義法學派的創始人耶林教授曾將法律與道德關系問題形象地比喻為法學研究中的好望角,認為法學航海家們要想征服這一險地,需要很大的勇氣,甚至要以船毀人亡為代價。
的確,關于法律與道德的討論,是法學研究特別是理論法學中一個繞不過、但又難逾越的永恒主題,過去如此,現在亦如此,只不過,一些時候,我們在強調法律規范性的同時,或多或少遮蔽了道德對法律的積極作用,尤其是在社會治理中的綜合效用。而對于時下的中國,這一討論恰恰很重要,因為,法律確實是當代社會治理的最重要方法,但并不是唯一方法。而且,受分析實證主義影響,司法實踐中,部分學院派或者所謂的法學精英們仍然相信(盡管這是18世紀的觀點),成文法可以被制定得縝密和完善,法官只要準確選擇有關案件的相應規范,并加以推理適用,就能完成司法目的,實現法律上的正義。但無數的具體案件證明,這僅是一個理想狀態,只是存在內心深處的法律烏托邦,面對具體案件,有時難免束手無策。就此而言,法律與道德關系問題仍然是一個值得研究的課題,特別是對于推動國家治理體系和治理能力現代化而言。
法學研究中的好望角,似乎充滿艱險,但在西方法律發展演變的歷史長河中,很多法學大家沒有望而卻步,反而競相試圖穿越這一險地。希臘思想先賢們,依據自然正當學說,將法律構建于理性的道德基礎之上;18世紀末的哲學大師康德,運用形而上的哲學基礎,強調法律秩序的規范約束力以及法律與道德的區別;進入19世紀,對這一問題的討論達到頂峰,并被公認為是該時期西方法學研究的三大主題之一(另外兩個是法律性質以及法律史的解釋)。正是在這樣的背景下,稍晚點的美國法學家龐德也參與了這一問題的討論,并出版了《法律與道德》一書。
不過,這里必須設定一個前提,涉及法律與道德關系的討論,僅限于西方法律傳統和法律語境,準確地說,應該是西歐和后來的北美。因為,在傳統的中華法系,自漢代大儒董仲舒提出“春秋決獄”以來,法與德的關系逐漸演變為我們熟知的“德刑并用,常典也”,“故凡政之大經,法教而已矣”,直至唐宋以來憑“經義決獄”。沿著這一發展脈絡,我們看到是法律與道德的融合,作為控制社會秩序和統治的工具,儒家文化中封建禮制和道德教化才是真正的主導,強調的是統一而不是區別。
作為社會法學的領軍人物,龐德始終堅持法律是社會控制的工具。這里的社會控制,是指通過對人內在本性調控,促使個體支持社會文明,抵制一切違反社會秩序行為,從而達到對社會秩序的控制,類似于中國時下的社會治理。實現社會控制,龐德認為,路徑至少有三條:法律、道德和宗教;在人類歷史發展的不同時期,三者所起的作用有所不同;隨著近代民族國家形成,資本主義的興起,特別是自由市場機制的日趨完善,法律秩序成為一種最重要、最有效的社會控制形式,其他社會方式都從屬之。
龐德又認為,強調法律的社會控制固然重要,但不能忽視其他社會控制形式的配合,包括道德和宗教,從屬地位并不代表可有可無,“有關法律和道德的討論,即將被并入關于法律在整個社會控制中地位這一廣泛的考慮之中”。
《法律與道德》是龐德擔任哈佛大學法學院院長期間對其在美國北卡羅來納大學以法律與道德為主題系列學術講座基礎上整理而成。與他的諸多學術著作相比,該書一方面繼承了信息量大的一貫風格(霍姆斯大法官稱其為“最博學和富有才華”的法學家,在該書中得到充分印證),為我們展現和重述了不同時期、不同學派對法律與道德關系的論述及爭論,如同百花盛開,百花爭艷,使人流連忘返。另一方面,即使讀到了最后一頁,仍然給人意猶未盡之感,好似被作者帶入一片茂密的森林,風景固然好,但路需由自己尋找。
于是,許多批評者指出,龐德在該書中沒有提出法律與道德關系的基本論點。龐德似乎已預料到讀者會有此質疑,在前言的最后一句明確強調,本書“是為充分探討當前的理論作一個必要的先導”。需要注意的是,在龐德本人看來,他只是把該書作為深入討論法律與道德問題的一個前提(先導),一個知識論上的準備,質疑者如果讀到并理解這句話,或許就不會再有質疑。其實,把對問題的思考和批判建立在對被批判對象準確理解基礎之上,是一種嚴謹的治學態度,沒有全面地理解怎能夠進行批判,又何談重構。對于當代學者而言,值得借鑒,更值得反思。
與此同時,我們千萬不要被龐德的謙虛所迷惑,認為該書只是研究法律與道德問題的前提。相反,其個人思考正體現在對這些眾多觀點的分析與梳理中,并圍繞兩個預設的前提或維度展開。第一個前提:龐德把西方法律發展分為原始法、嚴格法、衡平法與自然法、法律成熟以及法律社會化五個階段。在這五個階段中,法律與道德所起的作用各有不同,比如,在原始法階段,宗教、法律和道德不分彼此地組成一種簡單的社會控制形式。漢初的“約法三章”即從另一個側面反映,法律不是控制社會的唯一方式;又比如,在法律發展的第三個階段,純粹道德理念從外部大量引入法律,出現道德乃是潛在法律的趨勢。第二個前提:把19世紀西方法學盛行的歷史、分析和哲理三大學術流派的論述進行逐一梳理,分析法律與道德關系的由來及發展,并與第一個前提(法律發展的五個階段)相結合,最終形成分析法律與道德關系問題的雙重維度,進而得出結論,法律不能遠離倫理習俗(包括道德)。
讀完此書,雖然不能下結論說龐德征服了法學航海家眼中的好望角;但可以肯定,他引領我們領略了沿途的風景。
(作者單位:最高人民檢察院監察局)
