作為一位法律人，能夠在沈家本逝世100年后的今天，讀到由人民法院出版社出版、沈小蘭和蔡小雪所著《修律大臣沈家本》一書，應(yīng)當(dāng)說，既是一種機緣，也是一種榮幸。
本書第一次讓我全面接觸了一位生動鮮活的偉大歷史人物。對中國近代史尤其是中國近代法制史來說，沈家本的貢獻(xiàn)可以說是劃時代的。
如果要了解中國近代史的立法修律，就不能繞開沈家本。作為清廷的法律大臣，沈家本早已洞悉封建法律的腐朽落后，他認(rèn)為，實行資產(chǎn)階級的法治主義，“舉全國之精神，胥貫注于法律之內(nèi)”，就能使國家富強。沈家本最有特色的法律思想在于他的“法隨時變、會通中外”的主張，他認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)隨著古今形勢的不同，而為之損益，不能簡單襲用。在沈家本的促成下，1910年，清政府頒布了《大清現(xiàn)行刑律》。這部刑律第一次取消了中華法系特有的以吏、戶、禮、兵、刑、工六部名稱而分的六律總目，并第一次將刑律中的繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等純屬民事的條款分出，不再科刑。1911年，清政府還公布了由日本法學(xué)家岡田朝太郎等起草的《大清新刑律》，這是舊中國第一部半殖民地半封建的刑法典。這部法典使用了許多資本主義國家的刑法原則，采取資本主義國家的刑法體系。該法于1907年完成草案后，在清廷內(nèi)部引發(fā)了著名的“禮法之爭”。以沈家本為首的“法理派”，明確地說明了“舊律之宜變通者”的五個方面，自晉代以來第一次在刑律中刪去了“十惡”、“無夫奸(通奸)”、“子孫違犯教令”等封建禮教綱常的內(nèi)容，采取西方的法律理論作為立法宗旨。而以軍機大臣張之洞和江蘇提學(xué)使勞乃宣為首的“禮教派”，抨擊沈家本等人一味模仿外國，不以倫常為重。雖然“禮法之爭”最終以“禮教派”的勝出而告終，不但“留存養(yǎng)親”、“親屬相奸”等罪名得到了復(fù)活，連有關(guān)卑親屬對尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)、“無夫奸”要處刑等封建法制原則也被重新搬回了法典。盡管如此，但沈家本等人的努力還是給中國近代法律思想的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。也就是從沈家本那個時代開始，兩千多年來以封建法制為中心的“中華法系”，因大陸法系和英美法系的引進(jìn)而開始顛覆性的變革與進(jìn)步。
如果要梳理中國司法改革的歷史脈絡(luò)，就不能避開沈家本。近年來尤其是近十年來，國內(nèi)的司法改革是一個被不斷討論與關(guān)注的時髦話題，同時還是一個被不斷調(diào)研與論證的工作主題。其實，無論是縱向還是橫向乃至整體的司法體制改革，100多年前的沈家本早就著手引進(jìn)國外機制。1906年底，沈家本上奏《審判權(quán)限厘定辦法折》和《大理院審判編制法》，要求建立四級三審制審判體制，并規(guī)定:“自大理院以下及本院直轄各審判廳司，關(guān)于司法裁判，全不受行政衙門干涉，以重國家司法獨立之權(quán)，而保人民身體財產(chǎn)。”正如沈家本在奏折中所言“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事，雖以君主之命，總統(tǒng)之權(quán)，但有赦免而無改正。”為此，沈家本在其設(shè)計的條文中明確規(guī)定地方審判機關(guān)的人事，由作為最高審判機關(guān)的大理院來決定。如此強勢的規(guī)定，最終自然遭到了嚴(yán)厲的反擊，因而引出了一場由大理院與法部相互攻擊的“部院之爭”。爭論之中，沈家本始終堅持自己的立場:“以法部專任司法，大理院專掌審判，此司法獨立之朕兆，制定憲法之權(quán)輿。”因為在他看來，中國以行政官兼任司法的弊處一目了然:一是行政官沒有法律知識;二是容易為墨吏操控發(fā)生腐敗;三是層層牽制，即便發(fā)生冤案，也沒辦法改正;四是司法體制不同，這是外國領(lǐng)事裁判權(quán)在中國存在的原因。在此，沈家本抓住了慈禧太后內(nèi)心的痛處:領(lǐng)事裁判權(quán)。為示強調(diào)，沈家本放了一句狠話:如果司法不獨立，就不可能收回領(lǐng)事裁判權(quán)。
如果關(guān)注政治體制改革，就不能不提沈家本。如果說1902年至1906年是清廷變法時期，那么1906年至1911年則是清廷立憲時期。這段經(jīng)歷正好符合各國變法轉(zhuǎn)型的發(fā)展規(guī)律:所有的改革最后都要指向政治體制改革。在今天的我們看來，司法體制改革是政治體制改革的一個組成部分，已經(jīng)成了一個共識。但是，當(dāng)年從沈家本所經(jīng)歷的清廷變法和立憲工作來看，大清王朝充滿了猶豫與困惑、張皇與爭議。我們看到，從1902年的修律啟動到1907年以憲政編查館為標(biāo)志的憲政改革，尤其是1910年誕生的憲政改革產(chǎn)物——資政院，其中都有身兼修律大臣與資政院副總裁沈家本忙碌的身影。盡管清廷變法及立憲構(gòu)想因其改革誠意不足抑或沉湎于爭論之中而最終偃旗息鼓，沈家本的修律使命也隨著清廷的滅亡而遺憾告終，但在司法體制改革而推進(jìn)政治體制改革的歷史繼承過程中，沈家本是一個必不可少的見證與不可或缺的縮影。
應(yīng)當(dāng)說，沈家本是中國法律史上的一個傳奇，他沒有國外留學(xué)的背景，過去的知識儲備也大多集中在傳統(tǒng)律學(xué)領(lǐng)域，但他對中法與西法、舊法與新法、傳統(tǒng)與現(xiàn)代的融會貫通，令今天的我們依舊感嘆不已。通曉近代法制史的法律人都知道，沈家本在修律中所制定的法律以及他所傳播的法律理念，其實并沒有隨著清王朝的滅亡而消亡，這些制度后來大多為民國所承繼，從而使后來的司法制度建設(shè)得以站在一個比較高的起點上。同樣，史學(xué)家們也都認(rèn)為，沈家本主持的清末修律，盡管稱不上是一次徹底的革命，但其修法本身卻已經(jīng)觸及到了封建法律的一些要害，在立意上滲透了西方現(xiàn)代法律的精神，為民國時期法律制度的建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。那么，對我們今天的司法改革乃至法治中國建設(shè)，又有什么促進(jìn)與借鑒意義呢?
這正是今天的我們需要重新研究沈家本的理論意義所在，更是當(dāng)下的我們需要重新閱讀沈家本的歷史價值。從這個意義上說，本書不僅僅是一部了解沈家本的歷史小說，也不僅僅是一份研究沈家本的參考資料，還是一部與沈家本有關(guān)的中國近代法制史上的立法辯論與司法改革的真實記錄。