許章潤(rùn) 譯
薩維尼在全世界都是一個(gè)偉大的名字，英國(guó)自不能外。在約翰·麥克唐奈爾爵士（John Macdonell）一九一三年編纂，題為《歷世偉大法學(xué)家》（Great Jurists of the Wold）這部著名的著作中，薩維尼被稱作“歐洲所養(yǎng)育的最偉大的法學(xué)家”，1其有關(guān)占有權(quán)的論文（Treatise on Possession），被約翰·奧斯汀（John Austin）這樣的批評(píng)家贊譽(yù)為“一切法學(xué)著作中之最為完美醇熟者。”2法國(guó)人通常不屑于尊崇德國(guó)學(xué)者，但卻在薩維尼尚活人世時(shí)便出版了兩部薩氏傳記。 3一八七四年，圖盧茲（Toulouse）大學(xué)的羅蒂埃（Rodiere）教授在《偉大的法學(xué)家》（Les grands jurisconsultes）中描寫了一位祈禱者，他請(qǐng)求M. D. 薩維尼（M. D. Savigny）在天堂禱祝其祖先的故國(guó)再度成為萬(wàn)國(guó)之女王（the queen of the nations）。4這一切實(shí)起自一個(gè)誤解，即認(rèn)為其先祖至少自一三五三年起便是德意志帝國(guó)的騎士，此后更一直與法國(guó)作戰(zhàn)，他們的這位最偉大的望族后裔終生乃為一介“仇法者”（francophobe）。至于他在九泉之下是否改變了主意，則不得而知。
在偉大的學(xué)人中，弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼的名字非同凡響，在其祖國(guó)，他已成為圣者。使用圣者一詞，卑意乃指對(duì)于它的任何攻訐，不論如何振振有辭，公意均會(huì)責(zé)其別有用心，其心可誅，甚或乃叛逆行徑。有人告訴我，該國(guó)并無(wú)圣者名字，非若美國(guó)之舉列喬治·華盛頓，意大利之加里波第（Garibaldi），俄國(guó)之列寧。至于德國(guó)——筆者希望從一開(kāi)始就講明，當(dāng)我說(shuō)到德國(guó)時(shí)，我僅指一九三三年前的那一時(shí)段——此類圣者的名字，例如，不僅指菲特烈大帝和俾斯麥，而且指類如薩維尼者。因?yàn)椋嗽谥袊?guó)，學(xué)者們，特別是著述屈處如此技術(shù)層面的法學(xué)家，從未榮享最高的聲望，因此，薩氏之被尊為圣者，實(shí)堪耐人尋味。
讓我列舉三樁動(dòng)人的例證。魯?shù)婪颉ひ郑≧udolf Ihering），薩維尼最為杰出的繼承者之一，一八八五年曾往訪俾斯麥，并為其家庭之故，就二人談話提筆備忘。該談話錄在耶林死后很久才發(fā)表。5甚為令人驚訝者，象俾斯麥這樣的人，所談盡皆瑣屑，而如耶林者，卻居然寫下如此長(zhǎng)篇談話錄，通篇家長(zhǎng)里短，雞零狗碎。有關(guān)于此的解釋是，耶林的繼承人將其中重要的一部分，即有關(guān)薩維尼的內(nèi)容刪削。薩維尼曾為二人之師，兩位對(duì)于薩氏性格雖均無(wú)好評(píng)，但彼此交換的諸多有關(guān)乃師的掌故逸事，卻有趣動(dòng)聽(tīng)，盡管未必全然真實(shí)。這一部分亦曾出版過(guò)一個(gè)單行本，6但三位偉人中沒(méi)有一位的傳記曾予提及。另一個(gè)例子是，一九一一年，一位德國(guó)法學(xué)家撰寫了一篇有關(guān)薩維尼的論文，在這篇論文中，薩氏的法哲學(xué)及其法學(xué)方法遭受嚴(yán)厲的批評(píng)，而作為一名歷史學(xué)家，卻被推崇備至。7盡管這篇論文具有嚴(yán)格的科學(xué)性，但薩維尼曾經(jīng)執(zhí)教過(guò)的一所德國(guó)大學(xué)還是起草了一份公開(kāi)抗議，由德國(guó)法學(xué)界一些最有名望的人士聯(lián)署。要不是另一所大學(xué)以此為對(duì)于科學(xué)研究自由的侵犯為據(jù)，對(duì)此抗議提出了抗議，這份抗議肯定公之于眾。最后一個(gè)例子是：一九一九年，一名德國(guó)歷史學(xué)家就一些未曾公開(kāi)的文獻(xiàn)進(jìn)行研究，在他看來(lái)，這些材料表明，在薩維尼死后，其長(zhǎng)子身為設(shè)在法蘭克福的迪特（Diet of Frankfurt）的普魯士帝國(guó)的部長(zhǎng)，同時(shí)卻又是拿破侖三世的特務(wù)。在作出這個(gè)整體而言并不令人信服的揭示時(shí)，作者稱在如此行事前曾猶豫再三，而且，存在著法國(guó)本身或許將此公之于眾的危險(xiǎn)；即便如此，他說(shuō)，最好也不要去解釋這一切是如何發(fā)生的。8
薩氏享有的這種神圣性（sacrosanctity）乃是一個(gè)重要的歷史事實(shí)。很顯然，只有當(dāng)一個(gè)學(xué)者在推展強(qiáng)勢(shì)的社會(huì)、政治或職業(yè)利益過(guò)程中已然被工具化（instrumental），或者，被確信已然工具化了，其聲譽(yù)才會(huì)受到公意如此強(qiáng)烈的關(guān)注。我相信，沒(méi)有比所謂的唯物主義歷史觀更為歪曲的歷史解釋了，而且，如果不在其所牽纏的社會(huì)和個(gè)人利益背景的關(guān)系中進(jìn)行研究，則同樣不可能理解任何一種社會(huì)理論的內(nèi)容及其命運(yùn)。這就是我在此欲對(duì)薩維尼的理論所持的態(tài)度。從此視角分析其純法學(xué)著作，包括他的第一部作品《論占有權(quán)法》（Recht des Besitzes）和包含債法（Obligationenrecht）在內(nèi)的未竟絕唱，十卷本《當(dāng)代羅馬法體系》（System des heutigen romischen），則勢(shì)必費(fèi)時(shí)太久，故爾，我將集中考察與其人格有關(guān)的哲學(xué)和歷史作品，并特別慮及致其獲得無(wú)與倫比成功的社會(huì)條件。
人們將薩維尼與歌德相媲美，的確，他們的人生具有驚人而幾乎令人不可思議的相似性。二人均出身于富有的新教家庭。歌德出身于中產(chǎn)階級(jí)上層家庭，薩維尼則出生于一個(gè)后來(lái)躋身廷臣的封建貴族家庭。其已知的最早的先祖，據(jù)說(shuō)曾是理查德·科爾德林（Richard Coeur de lion）部下的十字軍。二位都是法蘭克福人，也都出生于法蘭克福，歌德生年是一七四九，薩維尼晚生三十年。兩人都活到八十二歲，即薩維尼是在歌德之后三十年的一八六一年去世的。兩人均因處女作的成功而一舉成為歐洲的名人和歐洲的驕傲。歌德的處女作是一七七三年的歷史劇《格茨》（Goetz），薩維尼的則為1803年的充滿創(chuàng)意的（begriffsdichtung）《論占有權(quán)法》，當(dāng)其時(shí)，他們均年僅二十三歲。出道伊始，他們即被視為其領(lǐng)域內(nèi)健在者中最為偉大者，在世時(shí)即已看到自己已然被許多人贊譽(yù)為超越時(shí)代與國(guó)界的最為偉大的詩(shī)人和最為偉大的法學(xué)家。但是，在他們?nèi)ナ乐畷r(shí)，其聲望與影響在自己的祖國(guó)已成頹勢(shì)。二人均在將近七年、官拜公國(guó)部長(zhǎng)任期間，向也是他們的學(xué)生的大公們（princes）俯首稱臣。二人都不反動(dòng)，但又都痛恨革命，且均在其壯年陷于極度孤獨(dú)，離群索居。這一點(diǎn)曾被誤解為冷漠和孤芳自賞。二人在日常生活中都書生氣十足，均對(duì)自己的著述作了長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃和系統(tǒng)準(zhǔn)備，均以五十年的長(zhǎng)程精心構(gòu)制自己的鴻篇巨制：《浮士德》和《中世紀(jì)羅馬法史》（Geschichte des Romischen Rechts im Mittelalter）。二人均為令人擊節(jié)嘆賞的勞作者，雖然常常為病痛所折磨；9二人均將對(duì)于古典文物的崇拜，與對(duì)于中世紀(jì)羅曼蒂克的熱愛(ài)糾結(jié)一體。他們還因相互傾慕和親屬關(guān)系而聯(lián)系在一起。歌德的教女, 貝蒂娜·勃倫塔諾 (Bettina Brentano)，是薩維尼的小姨子，在薩維尼生日那天，以生性活躍著稱的歌德的母親，趕赴法蘭克福鄰居勃倫塔諾們的家，為薩維尼的健康而干杯，并從中午一直到午夜一點(diǎn)，對(duì)薩氏夸贊不休。頗感欣慰者，翻讀貝蒂娜致歌德函，可知其母雖壽高七十有七，第二天竟然豪興不減。10
在不足七個(gè)月的時(shí)間里，薩維尼作為編外教員（Privatdozent）在馬堡（Marburg）寫作他的《論占有權(quán)法》，11這使他一時(shí)間獲得了兩個(gè)職位，一個(gè)在格賴夫斯瓦爾德（Greifsward），另一個(gè)在海德堡（Heidelberg）。他謝絕了這兩個(gè)職位，因?yàn)槟菚r(shí)他正在歡度自己漫長(zhǎng)的專業(yè)蜜月，往來(lái)于歐洲的圖書館，收集手稿文獻(xiàn)，希望在此基礎(chǔ)上建構(gòu)其《中世紀(jì)羅馬法史》。但是，他竟忙里偷閑地就重建海德堡大學(xué)向巴登政府提供咨議。12如同其他國(guó)家，十八世紀(jì)的大多數(shù)德國(guó)大學(xué)均不幸地萎縮，這座德國(guó)最古老的大學(xué)已經(jīng)淪落為一所地方性學(xué)院，擁有104名學(xué)生，卻無(wú)象樣的教師。薩維尼當(dāng)時(shí)年僅二十五歲，尚未有在任何院校或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)的工作經(jīng)歷，但是，其信札和備忘錄展示出他具有優(yōu)異的技巧和遠(yuǎn)見(jiàn)，雖然資金不足以實(shí)現(xiàn)他的許多建議。海德堡大學(xué)現(xiàn)已成為世界上最偉大的學(xué)府之一。迄至當(dāng)時(shí)，經(jīng)由與一位教授的女兒結(jié)婚，或另辟佳境，與他的遺孀結(jié)婚，從而成為教授，進(jìn)而繼承其講義，均不足為奇。薩維尼決意薦舉德國(guó)——當(dāng)然，當(dāng)時(shí)的德國(guó)是由幾十個(gè)獨(dú)立的公國(guó)構(gòu)成的——的最佳人選。僅僅六年之后，他更實(shí)質(zhì)性地參與了柏林大學(xué)的籌建工作。他是第一位選舉產(chǎn)生的大學(xué)校長(zhǎng)（Rektor），或者說(shuō)是英式的Vice Chancellor（校長(zhǎng)），以基本類似于海德堡的方式，更為成功地襄助籌組大學(xué)。不過(guò)，必須承認(rèn)，在其已經(jīng)成為歷史法學(xué)派領(lǐng)袖的晚年，他運(yùn)用自己對(duì)于德國(guó)大學(xué)和普魯士政府的強(qiáng)有力的影響，排斥其他學(xué)派或 / 和私人論敵的追隨者獲得法律教席，或在其前行道路上設(shè)置其他障礙，即便其乃人中翹楚。13如此這般，他成功地在自己去世很長(zhǎng)時(shí)間以后，仍然控制著德國(guó)的法學(xué)院，雖然在某些情況下，他被黑格爾更加強(qiáng)有力的影響所擊退。甚或我本人的許多老師都是薩維尼的學(xué)生的學(xué)生，其職業(yè)生涯間接受其影響，提起祖師姓名，無(wú)不懷持最為深沉之崇仰。如果說(shuō)，幾十年間德國(guó)的大學(xué)成為德國(guó)文化生活的中心，成為歐洲，其后是整個(gè)世界的經(jīng)受了更為科學(xué)的精神洗禮的學(xué)者們的麥加，那么，在很大程度上，這應(yīng)歸功于薩維尼的行政天才。凡此教育成就，不應(yīng)被他更為偉大的人文成就所遮掩。當(dāng)然，偉大的人文成就的取得還需要天才之外的其他素質(zhì)。
自宗教改革運(yùn)動(dòng)，科學(xué)研究雄據(jù)德國(guó)大學(xué)的中心，而自三十年戰(zhàn)爭(zhēng)，學(xué)術(shù)從業(yè)者多來(lái)自中產(chǎn)階級(jí)下層，因奉給低微，學(xué)術(shù)作為一業(yè)毫無(wú)社會(huì)地位可言；反之亦然。在普魯士，情形尤甚。只提一個(gè)最糟糕的例子：歷史學(xué)家貢德林（J. P. Gundling），萊布尼茨的柏林科學(xué)院院長(zhǎng)職務(wù)的繼承者，被整日喝得醉醺醺的菲特烈·威廉大帝一世實(shí)在只當(dāng)作個(gè)宮廷弄臣而已（court jester，Hofrat）。14 一八0三年，薩維尼曾就其時(shí)的德國(guó)大學(xué)問(wèn)題為一家短命的英國(guó)雜志撰文。該文譯筆拙劣，直到一九三一年被重新發(fā)現(xiàn)，此文完全湮沒(méi)不聞。15差不多四十所大學(xué)中，他說(shuō)，只有四所超越了地方性的局限。對(duì)于名列前茅的普魯士大學(xué)，其評(píng)價(jià)是這樣的：
哈勒（Halle）是所有偉大學(xué)府中最為糟糕的，粗礪不文，心界逼仄。而備受禁錮的研究，充其量也是從未超出實(shí)際有用性——此乃貴地的規(guī)矩——的概念。二、三杰出的教師，究詰而言，終屬例外。如此這般，該所學(xué)校遂與其所宗屬的普魯士政府的情形合拍無(wú)間。為了實(shí)現(xiàn)這一切，幾年前即已下令所有普魯士大學(xué)，應(yīng)對(duì)學(xué)生施行體罰。
至于萊比錫大學(xué)的教師，譯者筆下的薩維尼說(shuō)：“罕有富裕者，因而也就十分萎靡不振。更多的人奉給微薄，家境貧寒，被迫靠受雇于書商來(lái)維生。”他欣賞 “從前以學(xué)生的野性而著稱”的耶拿給他們極度貧困的產(chǎn)物的蓬勃的哲學(xué)熱情以光育之地，“貧困使他們?nèi)缧值馨愕毓蚕硭枷牒陀腥伺紶柺盏降囊还P珍貴款項(xiàng)。”在十八世紀(jì)后半葉，只有堪與英國(guó)水準(zhǔn)相媲美的哥廷根站在一個(gè)更高的社會(huì)水準(zhǔn)上；學(xué)生們毫無(wú)熱情，薩維尼說(shuō)，但“教授職位卻確乎隆崇。”不過(guò)，即便在哥廷根，大學(xué)里亦罕有貴族，因此，我們很難想象，彼時(shí)彼國(guó)，“有人之處即有王”（wo der Mensch beim Baron beginnt）究竟意味著什么，那里甚至歌德也為一個(gè)具有古代姓名的年輕中尉的在場(chǎng)而尷尬。16而此時(shí)此刻，突然間，一個(gè)位居社會(huì)最高層的男子，一筆巨額財(cái)富的繼承者——從此財(cái)富中，他最為慷慨大度地周濟(jì)貧窮的朋友、同事和學(xué)生，17一位擁有王子般高貴、最雅致的文化而優(yōu)雅至極的男子，18不僅投身學(xué)術(shù)界，而且長(zhǎng)久地成為其代表，并摘獲其最高的榮譽(yù)。為官方正式的傳記所摘引的他的一位朋友的日記，描述了整個(gè)學(xué)界是如何心懷感激地意識(shí)到，學(xué)術(shù)界的社會(huì)地位因?yàn)樗募尤攵斧@提升。19 不可能給薩維尼這樣的名門貴胄只酬付一般性的工資，這使得其他人的工資也水漲船高，而這在德國(guó)很少是由立法來(lái)規(guī)定的，毋寧乃個(gè)案協(xié)商解決，并藉學(xué)生交納的學(xué)費(fèi)和其他學(xué)術(shù)收入獲得補(bǔ)充。對(duì)于這些事務(wù)，我們所知甚少，研究大學(xué)的歷史學(xué)家們?cè)谔峒斑@些時(shí)又過(guò)于圓滑謹(jǐn)慎，盡管其中最為偉大的一員薩維尼本人卻最為細(xì)致地收集了有關(guān)中世紀(jì)薪酬的一切證據(jù)。不過(guò)，我們知道，他的工資是唯一最高的，但并未僅止于此，直到獲得了比給予艾希霍恩（Eichhorn）還要高的工資為止。20 這樣，有理由假定，他對(duì)于德國(guó)學(xué)者，尤其是發(fā)揮了重要作用的法學(xué)家們?cè)谡麄�(gè)十九世紀(jì)社會(huì)與經(jīng)濟(jì)地位之隆崇，起到了決定性的作用。其效果便是，與發(fā)生于其他地方的情形恰相不同，在這些地方，最為優(yōu)秀的法律大腦更愿意在律師業(yè)或者法院占有一席之地，在某些其他機(jī)構(gòu)中，情形亦然。這就是為什么德國(guó)的科學(xué)從未占有領(lǐng)先地位，此刻卻突然躍升前沿、并充蘊(yùn)于德國(guó)歷史法學(xué)派之中的原因之一。
當(dāng)然，薩維尼的篇幅不大但卻極為杰出的小冊(cè)子《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》才是歷史法學(xué)派的起點(diǎn)。21 該書出版于1814年10月，直接針對(duì)所謂的哲理法學(xué)派的領(lǐng)袖蒂博而發(fā)。蒂博，重組后的海德堡大學(xué)杰出的法學(xué)家之一，首倡通過(guò)實(shí)現(xiàn)掙脫專橫暴虐、十惡不赦的法國(guó)專制統(tǒng)治這一偉大的民族目標(biāo)，而開(kāi)創(chuàng)德意志民族統(tǒng)一的偉大時(shí)代；按照《普魯士法典》、《奧地利民法典》和《拿破侖法典》的模式，德國(guó)法將經(jīng)由法典化而形成一部新的民法典。薩維尼根據(jù)下述理?yè)?jù)反駁這一愿望，其中包含了歷史法學(xué)派的基本綱領(lǐng)，我將逐字加以重述。一直占有重要地位、持取非歷史態(tài)度的自然法學(xué)派相信，法律可由立法者在任何既定時(shí)刻任意制定。而歷史法學(xué)派則訓(xùn)諭法的內(nèi)容必然為國(guó)族的全部歷史所決定，因而不可隨意改變。職是之故，如同一個(gè)國(guó)族的語(yǔ)言、行為方式和基本社會(huì)組織結(jié)構(gòu)（constitution），一切法律均決定于該國(guó)族特有的個(gè)性，決定于后來(lái)所說(shuō)的Volksgeist（民族精神）。如同一個(gè)國(guó)族的語(yǔ)言、行為方式和基本社會(huì)組織結(jié)構(gòu)，法律沒(méi)有什么自我存在，毋寧為該國(guó)族全部生活的某一功用或者某一方面。在人類的早期，民眾的共同裁判就是法律的起源。隨著文明的發(fā)展，法律的發(fā)展如同其他一切活動(dòng)，漸成一項(xiàng)獨(dú)立的功能，現(xiàn)在則由法律從業(yè)者來(lái)行使。因此，在每一個(gè)較高的文明中，法學(xué)家代表人民創(chuàng)制法律。職是之故，法律與社會(huì)生活永遠(yuǎn)保持有機(jī)的聯(lián)系。它源于默默無(wú)聲、未曾名狀之處，并非受到任意而明晰的意旨的指導(dǎo)，毋寧按照習(xí)慣法的方式運(yùn)行。立法超越了正趨衰落而尚年輕的國(guó)族的能力，而處于初始狀態(tài)的國(guó)族既不關(guān)心也不需要立法；唯一可行的，是要么以具體令狀的形式，要么藉諸純粹的政治立法，將既有的習(xí)慣法或者所爭(zhēng)議的問(wèn)題的裁決摹寫下來(lái)。嚴(yán)格適用歷史方法乃是對(duì)于德國(guó)法的諸般缺陷的真正彌補(bǔ)，由此，由現(xiàn)代的傲慢和無(wú)知加諸純正的羅馬法的玷污，將被一掃而凈。僅僅是歷史，薩維尼宣稱，才是通達(dá)對(duì)于我們當(dāng)下情境的理解之途。
播散這些理念的工具是《歷史法學(xué)時(shí)評(píng)》（Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft）。它由薩維尼及其友人，柏林大學(xué)的德國(guó)史學(xué)家艾希霍恩于翌年共同創(chuàng)辦，對(duì)于他們持續(xù)不斷的越來(lái)越多的追隨者來(lái)說(shuō)，它成為一個(gè)號(hào)召的標(biāo)志。歷史法學(xué)派首先征服了哥廷根大學(xué)，此地的土壤已由胡果備好；其“真正”的魅力，對(duì)于艾希霍恩亦多所觸動(dòng)。22下一個(gè)效仿的是新建的波恩大學(xué)，然后是普魯士的其他大學(xué)，再就是南德的大學(xué)。最后，歷史法學(xué)派的影響及于其他歐洲國(guó)家，特別是法國(guó)，23而藉由薩維尼的一名學(xué)生，他是詹姆斯· 柯立芝·卡特（J. C. Carter）的老師，亦波及到美國(guó)。24在英格蘭和蘇格蘭，首先對(duì)其理念加以闡釋的是胡果的學(xué)生約翰·雷迪（John Reddie），25不過(guò)，他沒(méi)有什么影響。只是在梅因?qū)τ谟梢炙I(lǐng)導(dǎo)的所謂“更加年輕的”學(xué)派抱有同情這一意義上，26才能說(shuō)亨利·薩默·梅因是歷史法學(xué)的一名代表性人物。而即便是在德國(guó)，勝利也絕非輕易之事，而且，因?yàn)闅v史通常都是由勝利者書寫的，所以，被征服者的抵抗總是幾乎被人們所忘卻。尤有甚者，他們的抵抗缺乏組織，他們分裂為許多學(xué)派。誰(shuí)若希望在普魯士獲得一個(gè)職位，如果他恰巧不像薩維尼的親密的敵人黑格爾的親密的朋友岡斯（Gans）那樣的話，那么，在自己的評(píng)論中就必須十分地謙卑。或許，最為有力的駁斥是由萊比錫的文克（Wenck）寫的——英格蘭應(yīng)該為其關(guān)于萬(wàn)卡里斯（Vacarius）的優(yōu)秀著作而感謝他，但是，他并不想在有生之年出版自己的講演“法學(xué)中故弄玄虛的神秘主義”（De Mysticismo iuris consultorum, 1825）。萊比錫具有像文克、洪堡 (Haubold) 、比勒 (Biener) 、海內(nèi)爾 (Haenel) 和海姆巴赫(Heimbach)等人，而成為一個(gè)反對(duì)力量的中心；另一個(gè)反對(duì)力量的中心是海德堡，那里有法典化的信徒蒂博和米特邁爾（Mittermaier），他和岡斯一樣，將歷史研究視為比較研究的一個(gè)特別的例證。其他重要的對(duì)手有諸如歌內(nèi)爾（Goenner）這樣的親法分子（Fancophils），像費(fèi)爾巴哈（Feuerbach）、格羅爾曼（Grolmann）和基魯夫（Kierulff）這樣的康德式的或者黑格爾式的哲學(xué)家，像更為傾向于立基于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)而非古代法的托爾（Thol）和恩內(nèi)特（Einert）這樣的商業(yè)主義者，以及諸如普魯士的科赫（Koch）和符騰堡的瓦哈特（Waechter）這類為特定邦國(guó)的法律而奮斗者。他們之中無(wú)人反對(duì)歷史研究，但沒(méi)有一個(gè)人將歷史信作包治百病的靈丹妙藥，也不想忽視現(xiàn)代的立法和司法，后者立基于并不適合作為科學(xué)研究對(duì)象的基礎(chǔ)之上。薩維尼最為重要的反對(duì)者是黑格爾本人，他在柏林所作的法哲學(xué)公開(kāi)演講宣稱，薩維尼反對(duì)立法已經(jīng)給這個(gè)國(guó)族及其法學(xué)家們?cè)斐闪艘粋�(gè)難以想象的最為重大的傷害。27 這一致命的詰難使得其思想是否真實(shí)、如何解釋其成功這一問(wèn)題變得更為急迫。
在這個(gè)國(guó)家，人們?cè)诿枋龊团u(píng)歷史法學(xué)派時(shí)，通常都會(huì)將薩維尼的概念與約翰·奧斯汀的兩相比照，后者在自己粗厲不文但卻涵義深刻的著作中形容薩氏的小書“金玉其表，敗絮其中”（specious but hollow）。28 然而，這卻是基于一種誤解。在奧斯汀將法律視為主權(quán)者的命令時(shí)，他試圖解釋并使其約束力正當(dāng)化。而薩維尼在將法律看作民族精神的自然表達(dá)和展現(xiàn)時(shí)，他力圖解釋并正當(dāng)化的乃是法律的內(nèi)容。奧斯汀的理論是一種理性建構(gòu)，而薩維尼的則主要是一種社會(huì)學(xué)的描述。如此這般，即便兩種理論都是正確的，也依然可以同時(shí)并存，和諧不悖；而因著它們都是錯(cuò)的，將更加如此。不可否認(rèn)的事實(shí)是，法律可從一國(guó)移植入他國(guó)，人們也可以有意識(shí)地創(chuàng)制法律。實(shí)際上，除了全然尚處于原始階段的社會(huì)，盡管沒(méi)有人認(rèn)為不能以任何其他方式進(jìn)行，但法律總是某些權(quán)勢(shì)人物或者團(tuán)體有意識(shí)地根據(jù)自己的意志創(chuàng)制出來(lái)的。甚至于語(yǔ)言，歷史法學(xué)派總是以之與法律相比，也總是一再地從一個(gè)國(guó)族向另一個(gè)國(guó)族流徙，這樣，不是它塑造了民族精神，而是民族精神被它所塑造。同樣無(wú)法否認(rèn)的是，語(yǔ)言很大程度上乃是有意識(shí)的創(chuàng)造物，即如在德語(yǔ)中，成千的詞匯，大多被稱作Ubersetzungs-Lehnworter（外來(lái)語(yǔ)），都可以追溯至它們的譯者或者發(fā)明者。29 這位偉大的法學(xué)家（薩維尼）的偉大的學(xué)生雅各布·格林對(duì)此所作的開(kāi)創(chuàng)性全面比較，在這兩個(gè)領(lǐng)域均卓有建樹(shù)，但在該學(xué)派看來(lái)，卻純?nèi)粚儆诹_曼蒂克的，并且受到了Volkslied（民謠）這一浪漫概念的強(qiáng)有力影響，而后者同樣被認(rèn)作是默默無(wú)聲、未曾言明的人們的無(wú)意識(shí)的產(chǎn)物。30 現(xiàn)在，情形表明，即便習(xí)慣法也已為預(yù)言家、圣者、災(zāi)難預(yù)言家（doomsmen）、法官、律師和公證人所接受，他們系統(tǒng)闡釋并適用習(xí)慣法，從而，逐漸將習(xí)慣法與純粹的習(xí)慣和倫理規(guī)則分離開(kāi)來(lái)。31 的確，在任何社會(huì)的任何法律體系中，特別是在前理性階段的社會(huì)中，都存在有強(qiáng)烈的，至少是未經(jīng)籌劃過(guò)的無(wú)意識(shí)因素，而這一因素是無(wú)法孤立地來(lái)理解的。它要求對(duì)其所由涵育的社會(huì)和文化狀況進(jìn)行歷史分析。但是，這只是這個(gè)羅曼蒂克學(xué)派，特別是其中的赫爾德（Herder）和舍林（Schelling）的一個(gè)一般性論斷。薩維尼本人在那本小書的開(kāi)篇就說(shuō)，“一種歷史精神已然覺(jué)醒，無(wú)處不在”。32 的確，很久以前，休謨和伯克，甚至于伏爾泰，都曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)過(guò)法律形成過(guò)程中的非理性因素，而以孟德斯鳩的闡釋最為清晰。這位偉大的法國(guó)思想家早在1748年就在不朽著作《論法的精神》中訓(xùn)諭，法律是不能任意制定的，相反，法律的制定取決于許多自然與社會(huì)因素，他舉列和討論的至少有14項(xiàng)，其中之一就是“民族的精神”。33 薩維尼之所以僅僅繼受了這一項(xiàng)，并使之成為一切法律的淵源，很顯然是因?yàn)樗鼮樯衩刭赓猓蚨葰夂颉⒔?jīng)濟(jì)制度或者人口密度也更加羅曼蒂克，這些孟德斯鳩均予承認(rèn)并曾加以研究，雖然他極其嗜用格言式的表達(dá)，而且濡有相當(dāng)?shù)男侣動(dòng)浾呤降摹熬瘛薄！?/span>
不過(guò)，恰恰正是這一基本的錯(cuò)誤，使得薩維尼大獲成功。民族精神的理論正好回應(yīng)了德國(guó)的一般思想傾向，并再次引起后者的同樣反饋。1814年，日爾曼民族主義達(dá)到頂點(diǎn)，它是法國(guó)大革命、法國(guó)的連年征戰(zhàn)和拿破侖壓迫的自然產(chǎn)物。法國(guó)大革命開(kāi)啟了民主思想之門，使得德意志民族意識(shí)到自己的自我表達(dá)權(quán)利；法國(guó)的連年征戰(zhàn)，蹂躪了大部分德意志弱小邦國(guó)，開(kāi)辟了德意志政治聯(lián)合之途；拿破侖的壓迫導(dǎo)致德意志民族的道德聯(lián)合，而后者總是直接針對(duì)某些真實(shí)的或者想象的敵意勢(shì)力。這第一波勃發(fā)的民族主義浪潮，就其激越程度而言，此后席卷歐洲的諸多同類浪潮迄無(wú)逾越者。德國(guó)的民眾和知識(shí)分子甚至越發(fā)過(guò)之，對(duì)于一切法國(guó)的事物均感受到并激發(fā)起一種幾乎瘋狂般的仇恨，只有德國(guó)最為雅致的萊茵蘭地區(qū)及其最為深刻的思想家歌德，保持著沉默。解放戰(zhàn)爭(zhēng)獲勝、復(fù)仇——上述仇恨乃是對(duì)此所作的必要心理準(zhǔn)備，以薩維尼所說(shuō)的一種Schandfrieden，即“恥辱的和平”而告終結(jié)。34特別是在整個(gè)的萊茵谷，各種流行的法國(guó)法典依舊留存。作為現(xiàn)時(shí)代經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義的表達(dá)，許多人將其視為德國(guó)法的法典化和德意志帝國(guó)聯(lián)合的基礎(chǔ)。這樣，抵制法國(guó)對(duì)于德國(guó)法的影響乃是論述“當(dāng)代使命”的這部小冊(cè)子的政治基礎(chǔ)。在僅僅一年前剛剛發(fā)現(xiàn)的，注明日期為1814年6月4日薩維尼致其出版商的一封信中，他說(shuō)“過(guò)去幾個(gè)月中，三件令人高興的事使得就法學(xué)和立法問(wèn)題發(fā)表這些一般性的觀點(diǎn)，更加重要，也恰逢其時(shí)”。35 這封信寫于蒂博發(fā)表其觀點(diǎn)之前，揭示出薩維尼這本小書真實(shí)的、迄今未知的緣起，解釋了它為什么會(huì)對(duì)《法國(guó)民法典》和法國(guó)的法學(xué)研究進(jìn)行如此激烈的攻訐。難怪它使仇法者們?nèi)绱诵缾偅ó?dāng)薩維尼在1828年的第二版緒言中向法國(guó)的法學(xué)家們款款致歉時(shí)，我們必會(huì)油然心喜）。而且，浪漫主義者們心有戚戚焉，因?yàn)橹惺兰o(jì)現(xiàn)在似乎看來(lái)像是一種法律的天堂，在此天堂中，Volksgeist（民族精神）并未受到那個(gè)外來(lái)的惡魔羅馬法的誘惑；對(duì)于古典情愫縈懷的人士，它也頗具魅力，因?yàn)樵谂c日爾曼法混雜之前，純粹的羅馬法乃被奉為楷模；民主派人士喜歡人民而非大公們才是真正的立法者這一觀點(diǎn)，而大公們及其臣屬亦同樣欣然于找到了一個(gè)準(zhǔn)允他們打壓立法改革吁求的工具，這些吁求現(xiàn)在均可被斥為任意武斷的、非自然的和非德意志的；歷史科學(xué)的利益亦予保留：當(dāng)其時(shí)，德國(guó)正在邁向其歷史學(xué)的偉大階段，卓越的史家輩出，而此刻，這一偉大的科學(xué)——法學(xué)，表明乃純粹一門歷史學(xué)科。自此往后，人們只需關(guān)注古代羅馬法和中世德意志法，至于現(xiàn)代的各種法典，盡管為法庭所適用，但作為科學(xué)研究的對(duì)象，一如法庭本身的實(shí)踐一樣，基本不值一提。正是薩維尼本人親自阻止了在普魯士首都新組建的那所大學(xué)教授現(xiàn)代《普魯士法典》。36是的，后來(lái)他本人親自講授了這一課程，人們?yōu)檫@一犧牲而贊美他。對(duì)于這一奇怪的事件，我們一無(wú)所知。不過(guò)，幾年前我訪問(wèn)哈佛法學(xué)院的時(shí)候，人們向我出示了一份關(guān)于這些講座內(nèi)容的某位學(xué)生的筆記本，其中并包括一份印刷的課程大綱。37 似乎這些講座其實(shí)是關(guān)于羅馬私法的，只有一小部分談到《普魯士法典》所以由來(lái)的所謂Pandectenrecht（潘德克頓法學(xué)）。
現(xiàn)在，歷史法學(xué)派的這一學(xué)說(shuō)當(dāng)然給法庭實(shí)踐造成了不悅的后果，法庭由此喪失了它們?cè)诜▽W(xué)家們那里所受到的指導(dǎo)和啟示。不過(guò)，專業(yè)興味卻提高了。藉由主要教授構(gòu)成了特定邦國(guó)的立法植根其中的古代的、共同的土壤的這些法律，這個(gè)德國(guó)——當(dāng)時(shí)還包括奧地利——形成為一個(gè)大的學(xué)術(shù)團(tuán)體。如果說(shuō)確有某種法律受損，那么，“普通法”卻受到了竭力的培植。在一切地方，舉行同樣的講座，可以買到和閱讀同樣的書籍，學(xué)生們可以自由地從一所大學(xué)串游至另一所大學(xué)，心靈極獲沾溉，而他們的老師們亦可于這所大學(xué)任教后轉(zhuǎn)往另一所大學(xué)，極為有利于其追求和聲望。在今天的美國(guó)，也存在著極相類似的問(wèn)題。因此，不是立法上的聯(lián)合一致，它因?yàn)檎卧蚨诋?dāng)時(shí)無(wú)以實(shí)現(xiàn)，并且因?yàn)樗_維尼推波助瀾而延宕下來(lái)，而是同樣需要感謝薩維尼的，乃是在德國(guó)全境從未有過(guò)的法律文化上的更加緊密的整合。
而且，這些理念還有更為重大的影響：正是薩維尼使得對(duì)于羅馬法的研習(xí)在德國(guó)的法學(xué)教育和法律科學(xué)中保有中心的地位。如果民族主義的憤怒浪潮威脅到將內(nèi)涵了如此之多的德意志法和現(xiàn)代法的法國(guó)法典一筆勾銷，那么，羅馬法在德國(guó)怎能有望逃生？一位羅馬法教授居然在從未聽(tīng)說(shuō)過(guò)羅馬軍團(tuán)的那個(gè)德國(guó)地區(qū)宣揚(yáng)民族精神學(xué)說(shuō)，難道不是僅僅因?yàn)檫@一事實(shí)就應(yīng)受到譴責(zé)嗎？十五、十六世紀(jì)在意大利僅僅學(xué)習(xí)了羅馬法和教會(huì)法并返回祖國(guó)的那些doctores iuris（法學(xué)博士們），恬不知恥地宣揚(yáng)這是神圣羅馬帝國(guó)的有效的法律，他們難道能算是德國(guó)Volk（人民）嗎？凡此均為薩維尼的反對(duì)者們一開(kāi)始就提出的問(wèn)題。很顯然，這里他的主要利益和整個(gè)那一群頗具影響的羅馬法學(xué)者們的利益，都處于危險(xiǎn)之中。人們能夠期望這位最為著名的羅馬法學(xué)者為了哲學(xué)的、愛(ài)國(guó)主義的理念而犧牲其深深摯愛(ài)著的Corpus Iuris Civilis（《民法大全》）嗎？“如果存在科學(xué)，那么，同樣存在著愛(ài)”，在探討歷史法學(xué)派的動(dòng)機(jī)時(shí)，梅特蘭（Maitland）這樣說(shuō)，“在愛(ài)情和戰(zhàn)爭(zhēng)中，一切都展露無(wú)遺”。38 這解釋了為什么這些德國(guó)的doctores iuris（法學(xué)博士們）乃是Volksgeist（民族精神）的代表，而民族精神藉由他們獲得了展現(xiàn)。職是之故，正是德國(guó)的Volksgeist（民族精神）在中世紀(jì)晚期產(chǎn)生和形塑了羅馬法，而今天的德國(guó)學(xué)生才能夠去學(xué)習(xí)，德國(guó)的教授們才能秉持最為明晰而澄澈的意識(shí)去講授羅馬法。看來(lái)，整個(gè)這一理念源于雅各布·格林，他自1808年后一直致力于在Natur und Kunstoesie（自然的與人為的境域）之間劃出相應(yīng)的界線。39 薩維尼1802年的未刊《方法論》全然獨(dú)立于這些思想。40 很遺憾，薩維尼和他的追隨者們都沒(méi)有把它們寫出來(lái)。41例如，我們想知道這位偉大的羅馬法學(xué)者關(guān)于他所思考的是否就是直接代表了羅馬法這一問(wèn)題的看法。這似乎是一件奇怪的代理合同案件，但我們不知道究竟誰(shuí)才是委托人、代理人和第三方。薩維尼可能也認(rèn)為這只是在權(quán)威的意義上才能算作一種代表。不管怎樣，正是基于這一脆弱的理論基礎(chǔ)，薩維尼本人及其徒子徒孫們，像普塔（Puchta）、魯?shù)婪颍≧udorff）、科勒（Koeller）、耶林（Ihering）、溫德沙伊德（Windscheid）、貝克爾（Bekker）、范格儒（Vangerow）、布里茲（Brinz）和登伯格（Dernburg）等人，共同建構(gòu)起德國(guó)Pandectenrecht（潘德克頓法學(xué)）這一宏偉大廈。
當(dāng)然，如果薩維尼不能提供更為堅(jiān)實(shí)的證據(jù)的話，那么，他在這部小冊(cè)子中對(duì)于這些理論所奉獻(xiàn)的寥寥數(shù)語(yǔ)，并不會(huì)產(chǎn)生令人深刻的印象。《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》出版后幾個(gè)月，他發(fā)表了他的最偉大的著作《中世紀(jì)羅馬法史》第一卷。他在十五年前即已開(kāi)始這部作品的寫作。第一版的第六卷出版于1831年，第二版的第七卷出版于1850年。整部作品探討公元500年至1500的羅馬法的淵源、學(xué)說(shuō)和教學(xué)的歷史。第一部分（第一、二卷）包括中世紀(jì)早期至大約公元 1100年，經(jīng)由伊爾內(nèi)留斯（Irnerius）而建立波倫那學(xué)院為止。第二部分關(guān)于迄止文藝復(fù)興的這所學(xué)院及其他城市和國(guó)家的仿制品的命運(yùn)。不過(guò)，兩大部分的篇幅和特點(diǎn)相當(dāng)不同。第一部分主要關(guān)注羅馬城邦的基本組織結(jié)構(gòu)，羅馬帝國(guó)后期的與新興德意志邦國(guó)的法庭的組織，羅馬法在歐洲各國(guó)和教會(huì)的立法與文獻(xiàn)中的遺存，但對(duì)法學(xué)院和法律學(xué)術(shù)則幾乎全然忽略了。第二部分同樣很難說(shuō)是一部“羅馬法史”。它分析了法律的教學(xué)、法律文獻(xiàn)的類型、法律資料的傳播與處理，解釋了中世紀(jì)大學(xué)的組織（第三卷）。不過(guò)，整個(gè)這一大部分均為注釋法學(xué)家們和后注釋法學(xué)家們的傳記，并對(duì)他們的文字作品與在意大利、法國(guó)和英國(guó)的不同法學(xué)院中的教學(xué)活動(dòng)進(jìn)行了詳細(xì)描述。而有關(guān)他們對(duì)于他們的時(shí)代的影響或者與他們的時(shí)代的關(guān)系，羅馬法在法庭與公證實(shí)踐中的應(yīng)用，以及城邦國(guó)家的基本組織結(jié)構(gòu)的論述，則太過(guò)簡(jiǎn)慢，對(duì)于極其重要的匿名文獻(xiàn)更絕少提及（第四－六卷）。對(duì)于研究主題及其相應(yīng)處理方法的改變，經(jīng)常為人所詬病，但人們卻無(wú)法對(duì)其作出解釋。其實(shí)，整部作品乃是對(duì)于歷史法學(xué)派的基本原理所作的一個(gè)長(zhǎng)篇說(shuō)明，是其一般學(xué)說(shuō)的真正的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)所在，對(duì)此，該學(xué)派的領(lǐng)袖和成員們?cè)诖饲暗母鞣N方案和發(fā)言的建議中，都曾進(jìn)行過(guò)徒勞無(wú)益的追尋。在新近發(fā)現(xiàn)的薩維尼致出版商的信中，薩氏原本打算將《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》用作《中世紀(jì)羅馬法史》的導(dǎo)論一章。 42
讓我們記住：薩維尼面臨著將自己的生命和Weltanschauung（宇宙觀）中的古典因素與浪漫因素善予聯(lián)結(jié)并結(jié)成一體的任務(wù)。古典因素導(dǎo)致他確認(rèn)羅馬法具有無(wú)比的價(jià)值和持久的效力，教授羅馬法成為他的專業(yè)，成為新興的、富有希望的學(xué)術(shù)活動(dòng)的中心。而浪漫因素則表達(dá)為他對(duì)于自己的整個(gè)環(huán)境的一般看法，即法律，如同籠統(tǒng)而言的文明一般，乃是身處一個(gè)特定國(guó)族的個(gè)人生命中的無(wú)意識(shí)的、未曾名狀的、逐漸的與非理性的力量的自然展現(xiàn)。簡(jiǎn)而言之，他必須證明，藉由教授羅馬法，他表達(dá)了德國(guó)的Volksgeist（民族精神）。其證據(jù)就是千年之久的羅馬－德意志－意大利歷史。根據(jù)他的闡釋，這千年歷史表明在中世紀(jì)早期的意大利、法國(guó)和其他國(guó)家，法律的確源于民族的共同意識(shí)，因而，體現(xiàn)在她們的社會(huì)狀況和政治制度之中，體現(xiàn)在她們的司法組織之中，體現(xiàn)在她們的法律行為之中，體現(xiàn)在法庭內(nèi)外。在他的作品的第二部分，他試圖揭示在這些國(guó)家，一旦進(jìn)入中世紀(jì)后期更為文明的階段，經(jīng)過(guò)在合格的法學(xué)院接受過(guò)專業(yè)化科學(xué)訓(xùn)練的律師和教師這一獨(dú)立階層的科學(xué)處理，法律是如何開(kāi)始表達(dá)自身的。如此看來(lái)，薩維尼的整部作品似乎乃是一個(gè)有機(jī)的整體，孜孜致力于實(shí)現(xiàn)一個(gè)長(zhǎng)久的目標(biāo)。但是，這一目標(biāo)卻是不可實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)槠淅砟町吘故艿搅肆_曼蒂克的偏見(jiàn)與職業(yè)利益的混合物的制約。不過(guò)，這并不意味著其努力本身沒(méi)什么價(jià)值。唯物主義社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和哲學(xué)家經(jīng)常試圖經(jīng)由揭示某一理念服務(wù)于某種利益而證明其毫無(wú)價(jià)值，但這卻是根本錯(cuò)誤的。相反，薩維尼可以和威廉·梅斯特（Wilhelm Meister）一起說(shuō)：“我像索爾（Saul）一樣，跟在老爸后面屁顛屁顛的，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)了一個(gè)王國(guó)。”
這一王國(guó)的疆域包括：在第一部分，薩維尼發(fā)現(xiàn)羅馬法在西羅馬帝國(guó)覆亡后從未消亡；正如法律家們所言，它在相當(dāng)程度上為相當(dāng)多的人口一直適用著，一直 “存活著”，雖然講授羅馬法的方式是全然經(jīng)驗(yàn)性的、偶然而隨意的，或許，僅僅偶爾作為人文學(xué)院的一門課程，而且肯定是由法律文書的起草者們（notaries）來(lái)教授的。他說(shuō)明了在中世紀(jì)并無(wú)教授古代羅馬法的法學(xué)院，對(duì)于這些資料亦無(wú)科學(xué)處理，如果有的話，不過(guò)是為了學(xué)習(xí)拉丁語(yǔ)之故，將它作為練習(xí)修辭學(xué)的工具，或者起草文書的手段。他并非第一個(gè)指出這一點(diǎn)，但卻是第一個(gè)對(duì)此作出了證明。不幸的是，其作品的第一部分（在尼布爾 [Niebuhr] 的影響下）卻有這樣一個(gè)倒霉的念頭，即證明古羅馬的城邦基本組織結(jié)構(gòu)（Roman municipal constitution）一直幸存于整個(gè)中世紀(jì)。他的leitmotif（主要意圖）似乎是：沒(méi)有國(guó)族的連續(xù)性，即無(wú)法律的連續(xù)性；倘若邦國(guó)不存，國(guó)族焉能獨(dú)存；在北歐日爾曼部落征服歐洲之后，羅馬諸邦只能以自治城邦國(guó)家的形式存在，正像其于羅馬帝國(guó)后期那樣存在著，也正像其于中世紀(jì)后期再度重現(xiàn)一般。 43 的確，他在此處所表達(dá)的這一先見(jiàn)之說(shuō)，導(dǎo)致他對(duì)事實(shí)作出了錯(cuò)誤的解釋，高估了幸存下來(lái)的拉丁術(shù)語(yǔ)的重要性，卻低估了天主教的、德意志的、意大利的、封建的、經(jīng)濟(jì)的和軍事的等等新的因素。在其他各個(gè)方面，他都是對(duì)的，而至為令人痛惜的是，在他死后不久，德國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)以施廷茲（Stintzing）、菲克爾（Ficker）、芬廷（Fitting）為代表的新的流派。在十九世紀(jì)后半葉，人們拒絕相信法律科學(xué)在二十世紀(jì)突然間的蓬勃發(fā)展可能歸因于任何其他因素，卻非持續(xù)的進(jìn)化，這可以解釋許多在波倫亞學(xué)院影響下寫成的作品——雖然有一些并未受到波倫亞的影響，在意大利和法國(guó)的前波倫亞時(shí)期存在的各種研習(xí)羅馬法的學(xué)院。實(shí)際上，凡此法學(xué)院和前波倫亞法學(xué)從未存在過(guò)，大部分欽仰它們的論述都是薩維尼很久以前即已批駁過(guò)的。盡管如此，這一新的理論卻廣為信受，如同莫姆森（Mommsen）所稱述的，叫做Somnia Fittingiana，并影響了英語(yǔ)世界的許多作者。44再一次地，薩維尼的正確概念之所以敗北的原因源于外部因素：在俾斯麥的新德國(guó)，新興的歐洲進(jìn)化宇宙觀與對(duì)于洋溢著浪漫主義的一切均持輕蔑態(tài)度的現(xiàn)實(shí)主義糾結(jié)在一起，而在整個(gè)世界范圍，則與相信每一種新的理論必源于最為強(qiáng)大的歐洲強(qiáng)國(guó)這種偏見(jiàn)合為一體。意大利學(xué)者們對(duì)于接受新的信條有一個(gè)特別的理由：他們對(duì)于從古羅馬共和國(guó)時(shí)期到他們自己時(shí)代的法學(xué)家們（jurisconsults）使徒般傳承關(guān)系的赤誠(chéng)信奉。今天，藉由柯拉特（Conrat）和柯恩（Cohn）的作品，塞克爾（Seckel）的教誨，一些專家們的觀點(diǎn)又轉(zhuǎn)回到薩維尼那里。
他的著作的第二部分絲毫未受這一爭(zhēng)論的影響，也幾乎未受到他自己的偏見(jiàn)的影響。這四卷本肯定是他最為偉大的著作，堪稱歷史科學(xué)的經(jīng)典杰作。就我所知，在現(xiàn)時(shí)代，一部作為開(kāi)山之作的科學(xué)著作，在其所要處理的全部宏大主題范圍內(nèi)，于問(wèn)世之后一百年，依然堪為佳構(gòu)，尚無(wú)他例。這一主題及其變形，根本就不是一個(gè)法律主題：較諸一部醫(yī)學(xué)史之為一部醫(yī)學(xué)著作，一部法律科學(xué)史可能不再是一部法律著作。當(dāng)然，這部著作也可能僅由一位訓(xùn)練有素的法學(xué)家來(lái)寫成，但他同時(shí)必須是一位偉大的歷史學(xué)家，一位文本批評(píng)的大師和一位頗有造詣的古代文獻(xiàn)研究專家。薩維尼開(kāi)始寫作他的著作時(shí)，除開(kāi)許多專論外，僅有幾部一般性的參考，均已過(guò)時(shí)，大部分都很粗略，充滿傳說(shuō)之辭，其中最好的是一部迪普瓦塔留斯（Diplovatatius）的未刊作品，1511年尚未殺青，即已放棄。他所分析的數(shù)百部作品并未進(jìn)行嚴(yán)格的編輯，大部分均為未刊作品，散含于人所未知的手稿中。薩維尼大著第二版殺青之時(shí)，窮盡了大部分均見(jiàn)諸德、意兩國(guó)的一切有關(guān)文獻(xiàn)，而此后不久，幾乎沒(méi)有一章未予修訂，校訂的錯(cuò)誤達(dá)數(shù)百處，填補(bǔ)的空白數(shù)百處，精心編輯的作品亦有數(shù)十部。然而，無(wú)人恃勇重寫這部作品，每個(gè)人都曾經(jīng)是并依然是從薩維尼遺留的問(wèn)題處開(kāi)始自己的研究的。只有專家們才能領(lǐng)略凡此大作的偉大，倘有更多的人去讀它們，它們可能反而名聲稍遜，因?yàn)椋缤_維尼寫作的一切，盡管其寫作風(fēng)格優(yōu)美，閱讀起來(lái)卻甚為乏味，困難重重，其例恰如閱讀希臘數(shù)學(xué)或者阿拉伯醫(yī)學(xué)著作一般。不過(guò)，仍有少數(shù)研究中古大學(xué)歷史的專家一般性地，研究中古法律科學(xué)歷史的專家尤其突出地，從未停止過(guò)對(duì)于這部作品的崇拜。
請(qǐng)?jiān)试S我以一段個(gè)人經(jīng)歷對(duì)此作結(jié)。三十年來(lái)，這部著作一直陪伴著我，我依然一直在研讀它們，而且一直看到其中未受注意的發(fā)現(xiàn)之處。如果我們想想薩維尼五十年里除了斷續(xù)這一主題的研究外還做了些什么，我不得不得出這樣一個(gè)結(jié)論，即在這部著作所牽扯到的無(wú)數(shù)問(wèn)題上，他不可能對(duì)于其中的每一問(wèn)題均花費(fèi)許多時(shí)間，像我那樣花上數(shù)周數(shù)月。這就難怪具體的細(xì)節(jié)常常出錯(cuò)，而重要的例外就是基本線索乃是正確的。現(xiàn)在，人們因?yàn)橛∠笾杏嘘P(guān)中世紀(jì)大學(xué)的基本組織結(jié)構(gòu)一章對(duì)于德尼夫勒（Denifle）極其淵博但卻根本錯(cuò)誤的著作進(jìn)行了不公正的攻訐，因而，對(duì)于這一章遂頗多存疑。45實(shí)際上，這一章包括了他的敵對(duì)者的著作中大部分真實(shí)而重要的內(nèi)容。如果我必須在薩維尼的著作與追隨其后的一系列作品之中作出選擇的話，那么，我依然會(huì)毫不猶豫地選擇Geschichat des Romischen Rechts im Mittelater （《中世紀(jì)羅馬法史》）。
＊ 原載英國(guó)《法律評(píng)論季刊》1937年ccxi號(hào)，頁(yè)326—430（Hermann Kantorowicz, Savigny and the Historical School of Law, in The Law Quarterly Review）。作者Hermann Kantorowicz，德國(guó)法學(xué)家，以“自由法”概念和對(duì)于法律社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)名世。1877年11月18日出生于波蘭的波茲南（Posen），1940 年2月12日卒于英國(guó)劍橋。早年就學(xué)于柏林大學(xué)和慕尼黑大學(xué)，曾任教于海德堡大學(xué)（1900），1913年起為弗萊堡大學(xué)教授，1928年任基爾大學(xué)教授。納粹勢(shì)力崛起后，流亡英國(guó)，任教于劍橋。其主要作品包括：
《為法律科學(xué)而戰(zhàn)》（Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906）；
《法律科學(xué)與社會(huì)學(xué)》（Rechtswissenschaft und Soziologie, 1910）；
《論國(guó)家》（Staatsauffassungen, 1925）；
《法律科學(xué)：方法論概說(shuō)》（Legal Science: A Summary of its Methodology, 1928)；
《關(guān)于現(xiàn)實(shí)主義的一些理性省思》（Some Rationalism about Realism, 1934)；
《所謂布萊克頓式諸問(wèn)題》（Bractonian Problems, 1941)；
《法的定義》(The Definition of Law, 成稿于1938年，1958年出版)。——譯者注
注釋：
1 詳氏著，頁(yè)581。
2 約翰·奧斯汀：《法理學(xué)講義》卷一；《講座大綱》liv—lviii 。
3 詳 Ch. 蓋魯松 （Ch. Guenoux）《中世紀(jì)羅馬法史》（巴黎，1839）卷1，譯者序言；Ed. 拉布萊：《薩維尼的生平與學(xué)說(shuō)論集》（巴黎，1842）（Ed. Laboulaya, Essai sur la vie et les doctrines de Fr. C. de S.）。
4 頁(yè)466。
5 H. 波斯凱格：《俾斯麥與耶林》（柏林，1908），頁(yè)37以下（H. Poschinger, Bismarck und Ihering）。
6 “緬懷俾斯麥與薩維尼”，詳《德國(guó)傳奇》xiii （柏林，1893），頁(yè)47以下（Erinnerungen an Bismarck und Savigny, Deutsche Dichtung）；參詳《魯?shù)婪颉ゑT·耶林在布里芬》（1913），頁(yè)388。
7 赫爾曼·康特羅維茨：“薩維尼對(duì)于我們意味著什么？”，載《法律與經(jīng)濟(jì)》，i, 頁(yè)47、76 （H. Kantorowicz, Was ist uns Savigny? Recht und Wirtschaft）；并詳1912年刊發(fā)于柏林的另一版本。
8 詳H. 黑塞爾巴蒂的文章，載《史學(xué)時(shí)評(píng)》卷cxix，頁(yè)478、483（H. Hesselbarth, Historische Zeitschrift）。
9 詳A. 斯圖爾（A. Stoll）：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼》（1927），卷1，頁(yè)85、91和244所載薩維尼的書信；康特羅維茨：“薩維尼的書信”，載《海德堡新編國(guó)家歷史檔案》（海德堡：1925），卷xiii，頁(yè)111；其中，致許特（U. Schuete ）和艾希霍恩（K. F. Eichhorn）（1884）的信，見(jiàn)頁(yè)87，178。關(guān)于與歌德的往來(lái)書信，詳格斯普勒克（Gesprache）編：《正人君子》（Biedermann），第2版（1911）索引之s. v. ‘Krankheiten’ 。
10 詳歌德1808年5月15日與子女的書信。
11 參詳?shù)?版的“序言”（柏林：1822）和魯?shù)婪虻膫饔洠ㄎ含敚?862），頁(yè)18。
12 K. 奧伯瑟：《卡爾施魯爾日?qǐng)?bào)》，1903年8月2日；弗蘭茲·施奈德：《新史學(xué)》（1913），卷lxvii， 頁(yè)609；康特羅維茨，前揭注9，頁(yè)62。
13 參詳?shù)俨┌l(fā)表在《民事法實(shí)踐論叢》(1838)上的文章，卷xxi，頁(yè)391；施廷茲：《弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼》(1862)，耶林：《歷史文集》（1882），ii，頁(yè)12；蘭德斯伯格：《德國(guó)法學(xué)史》，iii，2（1910），其中，第354頁(yè)以下論述岡斯（Gans），135頁(yè)評(píng)論迪克森（Dirksen）（Landsberg, Gesch . d. Deutschen Rechtswissenschaft）；倫茨：《柏林大學(xué)史》，I（1910），頁(yè)574以下（Lenz, Gesch. d. Universitat Berlin）。
14 《J. P. F. 馮·貢德林的生平與業(yè)績(jī)》（柏林：1795）（Leben und Thaten des J. P. Freiherrn v. Gundling）；《德國(guó)傳記書系》（1879），x，頁(yè)126以下（Allg. Deutsche Biographie）。
15 發(fā)表于Monthly Register 第3卷，頁(yè)3以下，并由R. 韋勒克（布拉格）重新編輯，標(biāo)題是：Ein unbekannter Aufsatz Savignys uber die deutschen Universitaten, Zeitschrift der Savigny-Stiftung, Germanistische Abteilun, li (1931), 頁(yè)529以下，535－7。
16 E. M. 阿恩特：《回憶錄》（雷克拉姆編），頁(yè)239（E. M.Arndt, Erinnerungen）。
17Aus dem J. D. Gries (1855), 40；Preisendanz, Die Liebe der Gunderode (1912), 294；康特羅維茨，前引（注9），頁(yè)58，83注4，87，103注12；斯圖爾， i，55；《柏林大學(xué)財(cái)政委員會(huì)（Quaestur）未刊文檔（1829－45）。
18 詳H. 克魯巴·羅賓遜：《日記》（倫敦：1869），i，頁(yè)124以下(H. Crabb Robinson, Diary)。
19 Gries l. c. ；Rudorff l. c. (n.11) 19; 布里茨：《祝詞》（慕尼黑：1879），頁(yè)6（Brinz, Festrede）。
20 克杰克：《柏林大學(xué)的創(chuàng)辦》（1860），頁(yè)86，104（Kojeke, Grundung der Universitat zu Berlin）；V. Schulte l. c. 45 n.27, 62ff., 143,181,189ff. 。
21 雅克·斯特恩：《蒂博與薩維尼》（柏林：1914），頁(yè)33（Jacques Stern, Thibaut and Savigny）。該書將這兩部小冊(cè)子的第一版重印附后。由A. Hayward 翻譯的薩氏著作的極少量的英譯本副本，1831年刊行于倫敦，現(xiàn)藏于劍橋大學(xué)圖書館。
22 詳V. Schulte l. c. 46,55, 135, 142。
23 博納卡瑟：《1819－21年的忒彌斯》 (巴黎，1914) 132ff.，244ff.（Comp. J. Bonnecase, La Themis 1819-21）。——Themis 希臘神話中掌管法律與正義的女神。——譯者注
24 詳庫(kù)欣：《羅馬法研究導(dǎo)論》（1854）§269－79（Cushing, Introduction to the Study of Roman Law），引自龐德《法律史解釋》（紐約，1923），34f.，根據(jù)龐氏，其講座時(shí)間在1849年。
25 《德國(guó)關(guān)于羅馬法及其近期研究進(jìn)展的歷史札記》（愛(ài)丁堡，1826）（Historical Notes of the Roman Law and of its Recent Progress of its Study in Germany）。
26 我同意艾倫在《古代法導(dǎo)論》（C. K. Allen, Introduction to Ancient Law）中的觀點(diǎn)，詳“世界經(jīng)典叢書”版（牛津大學(xué)出版社，1931），頁(yè)xiii.
27 黑格爾：《法哲學(xué)》（1821）§211；參詳拉松（Lasson）本（1911）附錄，頁(yè)340。——實(shí)際上，黑格爾當(dāng)時(shí)即曾寫到：“否認(rèn)一個(gè)文明民族和它的法學(xué)界具有編纂法典的能力，這是對(duì)這一民族和它的法學(xué)界莫大的侮辱”，“最近有人否認(rèn)各民族具有立法的使命，這不僅是侮辱，而且還含有荒謬的想法。”詳范揚(yáng)、張企泰譯：《法哲學(xué)原理》（北京：商務(wù)印書館， 1982），頁(yè)220－1。——譯者注
28 《法理學(xué)講義》，頁(yè)83，并參詳氏著“關(guān)于法典化的札記”（R. Campbell 本第5版，頁(yè)666，1037）。
29 收錄于E. 恩格斯：《德國(guó)語(yǔ)言中的外來(lái)語(yǔ)》(萊比錫，1919)，頁(yè)128以下（Ed. Engels, Deutsche Sprachschoepfer）。
30 赫爾曼·康特羅維茨：“民族精神與歷史法學(xué)派”，載《歷史評(píng)論》cviii (1912) 310 ff （H. Kantorowicz, Volksgeist und histoische Rechtsschule）。
31 參詳C. K. 艾倫：《形成中的法》（牛津大學(xué)出版社，1930，第2版）頁(yè)78以下關(guān)于梅因、格雷、蘭博特和埃利希學(xué)說(shuō)的論述（C. K. Allen, Law in the Making）。
32 參詳薩維尼著、許章潤(rùn)譯：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》（北京：中國(guó)法制出版社，2001）中譯本邊碼頁(yè)22以下。——譯者注
33 特別參詳?shù)谖寰恚?章。——參詳張雁深中譯本頁(yè)305以下，第19章第5節(jié)“應(yīng)如何注意不變更一個(gè)民族的一般的精神”。——譯者注
34 “1814年6月15日致阿尼姆的信”，收見(jiàn)Stoll ii (柏林，1929)，頁(yè)107以下。
35 亨寧編：“薩維尼紀(jì)念集”，收見(jiàn)《德國(guó)研究》（1936），卷lvi，頁(yè)395。
36 參詳薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》第9章；L. 戈德施密特：《法學(xué)研究與考試規(guī)則》（1887），頁(yè)68（L. Goldschmidt, Rechtsstudium und Prufungsordnung）；祈克：《歷史法學(xué)派》（1903），頁(yè)16和注釋53（Gierke, Die historische Rechtsschule）；倫茨：《柏林大學(xué)校史》（1910），卷1，頁(yè)230（Lenz, Geschichte d. Univ. Berlin）。
37 這本書是哈佛的沃爾夫?qū)た藙谒共┦浚―r. Wolfgang Kruas）發(fā)現(xiàn)的，封面上只有這位學(xué)生的姓名 Fr. v. Kleist。
38 參詳氏譯祈克的《中世紀(jì)政治理論》（1900），頁(yè)xvi（Gierke, Political Theories of the Middle Ages）。
39 詳氏致阿尼姆的多封信件（1808－12年間），收見(jiàn)《阿希姆·馮·阿尼姆》（1904），卷3，頁(yè)116、130、138、234。阿尼姆的回信見(jiàn)同上，頁(yè)14、134、142、223。他的和薩維尼的書簡(jiǎn)，見(jiàn)《德國(guó)檔案·薩維尼新檔》（1892），卷8，頁(yè)232；特尼蘭特：《格林兄弟》（巴黎： 1912），頁(yè)62。
40 詳關(guān)于薩氏《當(dāng)代羅馬法體系》中的一般方法論的拙文，載《史學(xué)時(shí)評(píng)》（1933），卷liii，頁(yè)465。
41 薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》第2章；《當(dāng)代羅馬法體系》，卷1，§§14，19。
42 L. c. , 頁(yè)395。比較關(guān)于薩氏《當(dāng)代羅馬法體系》的拙文，載《史學(xué)時(shí)評(píng)》（1912），卷xxxiii，頁(yè)437；并詳薩維尼《中世紀(jì)羅馬法史》，卷1，頁(yè)iv、v、ix、x；卷3，頁(yè)84；卷4，頁(yè)xii。
43 詳薩維尼《中世紀(jì)羅馬法史》，卷1，頁(yè)x、xi和xv。比較普雷韋特－奧頓：《劍橋中世紀(jì)史》（1926），卷5，頁(yè)208以下（Previte-Orton, Cambridge Med. Hist.）。
44 《迪奧多西法典》卷xvi的“緒言”（Berol，1905），頁(yè)civ（Theodosiani Libri xvi, Prolegomena）。我多次討論過(guò)這些問(wèn)題，最近一次是在“一位中世紀(jì)語(yǔ)法學(xué)家論法的淵源”，文載《法史評(píng)論》（1936），卷14，頁(yè)37以下（A medieval Grammarian on the Sources of the Law, in Revue d’histoire du droit）。
45 德尼夫勒：《中世紀(jì)的大學(xué)》，I，(柏林，1885)，頁(yè)181以下（Denifle, Universitaten des Mittelaters）；比較G. 考夫曼：《薩維尼及其評(píng)論者 》，見(jiàn)《德國(guó)檔案·薩維尼新檔（1886），卷v，頁(yè)124以下（G. Kaufman, Savigny und sein Kritiker）；《中世紀(jì)的歐洲大學(xué)》（牛津，1936）第2版，頁(yè)1、173以下（Rashdall-Powicke, The Universities of Europe in the Middle Ages） 。