法律在中國傳統社會中究竟占什么地位，起什么使用?我想從以下三方面來進行討論：一、統治者心目中的法律；二、法律與人民生活；三、法律職業。
一、統治者心目中的法律
統治者心目中的法律指的是關于法律的概念、法律的地位、法律的功能。各時期不同，歷史上的變化表現在兩個方面：(一)法律思想的變化；(二)法律內容和精神的變化。
(一)法律思想的變化
春秋戰國時期
儒法兩家之爭是大家所熟悉的，因時間關系，不能詳細討論，只簡單扼要地講幾句。儒家主張禮治、德治、人治。儒家所主張的社會秩序是存在于社會上的貴賤和存在于家族中的親疏、尊卑、長幼的差異，要求人們的生活方式和行為符合他們在家族內的身分和政治、社會地位。不同的身分有不同的行為規范，這就是禮。儒家認為只要人人遵守符合其身分、地位的行為規范，便可維持理想的社會秩序，國家便可長治久安了。因此儒家極端重視禮在治理國家上的重要性，提出禮治的口號。儒家同時主張德治。孔子說“為政以德”。他比較德刑的優劣，得出結論：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”〔1〕儒家既堅信人之善惡是教化所致，便堅信教化只是在位者一二人潛移默化的力量，于是從德治主義愆而為人治主義。
法家反對禮治、德治、人治，主張法治。認為國之所以治在于賞罰，一以勸善，一以止奸，否認仁義道德的價值，認為并不足以止亂，無益于治。法律的作用原在禁奸，非為勸善。從法家的眼光來看，只要使人不敢為惡，法律的目的便已達到，原不問人心善惡，也不要求人心良善。法家也反對人治。堯舜至乃治是千世亂而一治也，通常都是些中人。借助于法律便可治理國家。
秦
秦實行法治，以武力統一六國，建立了第一個中央集權的專制主義王朝，是法家的天下；實行法治，嚴刑峻法，焚書坑儒，為儒家所深惡痛絕。是中國歷史上第一個頒布全國統一性法律的朝代。
漢
先秦時代，儒家提倡禮治、德治，排斥法治。到了漢代，因法律已成為國家制度，且漢高帝不喜儒，常辱罵儒生，文帝好刑名之言，景帝好黃老，儒家為了適應政治上的需要，法律思想上也有了變化。他們由反對刑罰，轉變而為禮法結合、德刑并用。所謂禮法結合是以法律制裁來維持禮教；所謂德刑并用是以德為主刑為輔。陸賈、賈誼都借秦朝滅亡的經驗教訓，對高帝和文帝闡述重德輕刑的道理。賈誼提出重禮義輕刑罰的觀點。他強調禮法的不同作用：“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后。……禮云禮云者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇，使民之遷善遠罪而不自知也”。〔2〕并指出用禮義治國可以得民心，民氣和樂；以刑罰治國則民怨背，而民風衰：“以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，禮義積而民和親……道之以德教者，德教洽而民氣樂；驅之以刑罰者，法令積而民風哀。”〔3〕漢初經過多年的戰爭，需要“與民休息”。“無為而治”的黃老思想合乎當時的政治需要，陸賈即主張無為而治。?〔4〕同時秦以嚴刑峻法而亡的教訓也為漢初諸帝所深知，所以陸賈、賈誼的思想易為帝王所接受，采取“約法省禁”的政策。〔5〕《漢書》上說漢文帝“懲惡亡秦之政，論議務在寬厚。”〔6〕肉刑就是文帝時廢除的。
漢武獨尊儒術，罷黜百家。儒家的主要代表人物，春秋公羊學大師董仲舒，把陰陽五行與儒家學說糅雜在一起。他的學說在當時和后代都有深遠重大的影響。他從陰陽四時的觀點，說明刑罰不可缺。“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏，暖暑清藏，氣異而同功，皆王者之所以成德也……慶為春，賞為夏，罰為秋，刑為冬，慶賞刑罰不可不具備也，如春夏秋冬之不可不具備也。”〔7〕這是天道。但他強調王者應法天道任德而不任刑。他說“天道之大者在陰陽，陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生，是故陽常居大夏，而以生育養為事；陰常居大冬，而積于空虛不用之處。以此見天之任德不任刑也。……王者承天意以從事，故任德而不任刑。刑者不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。為政而任刑，不順于天，故先王莫之肯為也。”〔8〕他曾批評當時“今廢先王之德教之官，而獨任執法之吏以治民，毋乃任刑之意與?”〔9〕?
后漢儒者荀悅認為人性善惡相兼。“性雖善，待教而成，性雖惡，待法而消，唯上智下愚不移，其次善惡交爭，于是教扶其善，法移其惡，得施之九品，從教者半，畏刑者四分之三，其不移，大數九分之一也，一分之中又有微移者矣。然則法教之于化民也，幾盡之矣，及法教之失也，其為亂亦如之。”〔10〕又指出“君子以情用，小人以刑用，……故禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲以加小人，治其刑也。……若乎中人之倫則刑禮兼焉。”〔11〕所以教化刑法各有其功用，缺一不可。結論云：“德刑并用，常典也。”〔12〕但他和西漢的儒者一樣，是德主刑輔論者。他說：“先王之道，上教化而下刑法，右文德而左武功。”〔13〕他推崇教化。“教化之廢，推中人而墜于小人之域；教化之行，引中人而納于君子之涂。”〔14〕
王符也認為“法令賞罰者，誠治亂之樞紐也，不可不嚴行。”〔15〕“法令行，則國治；法令弛，則國亂。”〔16〕他的話近似法家的主張，但不同于法家的是以德為主。他說圣人“尊德禮而卑刑罰”。又云：“圣帝明王皆敦德化而薄威刑。”〔17〕《白虎通德論》是后漢博士、議郎、郎官及諸儒集議以后的記載，代表當時一般的看法。書中說：“圣人治天下，必有刑罰何?所以佐德助治，順天之治也。”〔18〕?
從以上的討論中，可以看出德刑并用、德主刑輔是兩漢儒者的一貫論調，不同于先秦儒者反對法治的主張，這是漢代法律思想上的一大變化。
(二)法律內容、精神上的變化
秦、漢的法律都是法家所擬訂的。魏國李悝在公元前五世紀著《法經》，商鞅在公元前四世紀受之以相秦，漢承秦制，蕭何根據秦法定律。〔19〕漢律完全代表法家的精神。
除了得到皇帝的同意，法典是不能更改的。例如孝文時，“諸律令所更定，及列侯悉就國，其說皆自賈生發之。”〔20〕他所改的是什么，雖不可得而知；但賈誼是有名的儒家，無疑必發自儒家的立場。賈誼曾對文帝說，古時刑不上大夫。文帝納其言，大臣有罪皆自殺不受刑。〔21〕?
儒家化漢代已開其端，主要地表現在以下兩方面。
1?儒家注釋法律《晉書·刑法志》說：“后人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數十萬言。凡斷罪所當由用者，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬三千二百余言”。儒家對法律發生如此濃厚的興趣，決非偶然。儒家重視法律，是由于他們認識到法律在政治上的重要作用，有其現實意義。他們可以用儒家的觀點來解釋法律，改變法律條文的意義和內容。晉王植說：“晉律文簡辭約，旨通大綱，事之所質，取斷難釋，張斐、杜預同注一章而生殺永殊”，??〔22〕?可以為例。
2?經義決獄董仲舒根據春秋經義決獄。以經義決獄便是以儒家思想為最高司法原則，直接應用于司法，判決有罪無罪、罪重罪輕，意義非常重大。據《漢書》本傳，膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之。“于是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經對，言之詳矣。”〔23〕可注意的是，廷尉是中央最高司法官吏，卻受命去求教。這當然與漢武尊崇儒術有關。事實上，當時儒家參與司法工作的大有人在，都利用職權，以經義決獄。公孫弘“少時為獄吏，習文法吏事而又緣飾以儒術。”〔24〕兒寬為奏獄掾，“以古法義決疑大獄。”〔25〕東漢儒者應劭也著有《春秋斷獄》一書。〔26〕?
值得特別注意的是，兩漢司法官吏，雖非儒家，在當時風氣之下，為了迎合帝王的愛好，也重視經學，運用經義于司法。張湯本是刀筆吏，《史記》在酷吏之列。《史記》說由于“是時上方鄉文學，湯決大獄，欲傅古義，乃請博士弟子治《尚書》、《春秋》，補廷尉史，平亭疑法，奏讞疑事。”〔27〕宣帝時，廷尉于定國“迎師學春秋，身執經”。〔28〕后漢廷尉陳寵“議疑獄常親自為奏，每附經典，務從寬恕。”〔29〕?
綜上所述，漢律之儒家化主要為(1)注釋法律(2)經義決獄二事。此二事對當時和后世都有深遠的影響。后代仍然有人以經義決獄。
魏晉南北朝
法律進一步儒家化。首先應指出魏、晉、北魏、北齊、北周法典為儒家所制訂。〔30〕這些人都是當時經學造詣極深的著名儒者。
儒家參與制訂法律的結果便是利用此機會，盡量將儒家思想的核心—禮—摻入法典(以禮入法)，改變了法家所制訂的法律內容、精神，使法律儒家化。
魏以八議入律是吸收禮經最重要之一事。〔31〕此后歷晉、宋、齊、梁、陳、北魏、北齊、北周、隋、唐，一直到清，皆載于律。此外，除異子之科，使父子無異財，毆兄嫂加至五歲刑，以明教化。〔32〕異子之科是秦律，民有二男以上不分異者倍其賦，〔33〕至此始除之。
晉律儒家化最重要的一個內容為“峻禮教之防，準五服以治罪。”〔34〕開后代依服制定罪之先河。1940年在香港大學任客座教授的陳寅恪先生云：“晉律亦純為儒家思想，非若漢律之自有漢家之法也。”〔35〕又云：“司馬氏以東漢末年之儒學大族創造晉室，其所制定之刑律，尤為儒家化。”〔36〕?
北魏定犯罪留養祖父母、父母之條。〔37〕為了體現刑不上大夫的精神，又有以官爵當刑的規定。〔38〕?大臣死罪賜自盡的規定。〔39〕留養之法為歷代所行，官當亦為唐宋所沿用。
《孝經》云：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。”〔40〕北齊列不孝為重罪十條之一，犯者不在八議論贖之限。隋采用，并置十惡之條。〔41〕自唐迄清皆沿用。
北周完全模仿《周禮》，法律全盤禮化。但因《周禮》不合實情，不能適應當時環境，所以隋承襲北齊律，兼采魏、晉刑典，而不采用北周之制。
歸納言之，中國法律之儒家化可以說是始于魏晉，完成于北魏、北齊，經歷了三個半世紀，隋唐集其大成。唐律尚存于今日，翻閱全書，更可完整地看出有關禮的內容。除八議、官當、十惡、不孝、留養、按服制定罪外，還有不少條文是來源于禮的。禮，子當孝事父母，于是子孫違犯教令，供養有缺成為專條，徒二年。祖父母、父母在而子孫別籍異財者，徒三年。父母老疾無侍委親之官徒一年，并免所居官。禮，父母之喪三年，于是匿不舉哀，釋服從吉，冒哀求仕，居喪生子、嫁娶、兄弟別籍異財皆有罪。《大戴禮》有七出三不去之文。于是成為法定的離婚條件。儒家主張父為子隱，子為父隱，于是律許親屬容隱，不要求子孫作證，更不許告父母，告者絞。《荀子》云：“禮者，養也。”〔42〕欲望的滿足，物質的享受，都區別貴賤而有所制約，詳細規定于禮書中。唐律于是規定營造舍宅、車服、器物及墳塋、石獸之屬，于令有違者，杖一百，并令改正。以上種種規定都足以說明禮在法律上的重要性，故《四庫全書提要》云：“唐律一準乎禮”。
《宋刑統》沿用唐律，明、清律亦深受唐律影響。除官當外，上述有關禮的規定大體保存在法典中，只是處分有所不同而已。我們可以說以禮入法的過程即儒家化的過程，是中國法律發展史上一件大事。法律因此發生了重大、深遠的變化，禮成為法律的重要組成部分。這過程始自魏、晉、南北朝，隋、唐集其大成后便成為中國法律的正統，一直沿用到清末。
現在讓我們來討論法律的儒家化對中國法律的意義和影響。
1?法律極端重視禮，禮成為法律的重要組成部分。因而禮具有合法性和強制性。同時禮成為判斷有罪無罪的標準。禮認為對的，就是法認為合法的；禮所不容許的，也就是法所禁為的。漢儒公孫弘早就提出賞罰應以禮義為標準。他在對策中對漢武帝說：“故法之所罰，義之所去也；和之所賞，禮之所取也。”〔43〕東漢廷尉陳寵云：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。”〔44〕明丘浚《大學衍義樸》云：“人必違于禮義，然后入于刑法”。〔45〕
自漢儒提出德主刑輔的理論以來，它成為歷代統治者所接受的一貫主張。德的涵義不僅指德化而言，更重要的是儒家所提倡的德是通過禮義而體現的，有關倫常的孝弟忠信等德都要通過禮才能實現。所以古人常德禮并言，強調德禮的重要性。王符云：“尊德禮而卑刑罰。”〔46〕《唐律疏義》云：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”〔47〕朱熹云：“政者為治之具，刑者輔治之法，德禮則所以出治之本，而德義禮之本也，此其相為終始。”〔48〕明丘浚在其所著《大學衍義補》一書中反復論述“德主刑輔”的道理。他說：“可見刑之制，非專用之以治人罪。蓋恐世之人不能循夫五倫之教，故制刑以輔弼之。使其子皆孝，為臣皆忠，為兄弟皆友，居上者必慈，與人者則必信，夫必守義，婦必守禮，有一不然，則入于法而刑辟之所必加也。”〔49〕顯然，刑罰成為推行德和禮教的手段。古人所謂“明刑弼教”，實質上即以法律制裁來推行禮教，維護倫常。
重視德禮和綱常名教的結果是，法律為禮教所支配，道德倫理與法律不分，道德倫理成為立法司法的指導原則，違犯道德倫理必須受到法律制裁。道德倫理與法律關系之密切是顯而易見的，不必多談。所有研究中國法律的中外學者都看到了并強調這一點。
2?法律的作用在于刑罰。法家固然主張嚴刑重罰，達到“以刑去刑”的目的。〔50〕就是儒家也認為“刑人之本，禁暴惡惡，且懲其未也”。〔51〕重在懲罰和報應，兼有警告預防的作用。王符云制刑法“非好傷人肌膚，斷人壽命者也，乃以威奸懲惡，除民害者也。”〔52〕朱子也說：“號令既明，刑罰亦不可弛，茍不用刑罰，則號令徒掛墻壁爾，與其不遵以梗吾治，曷若懲其一以戒百?”〔53〕《漢書》有《刑法志》，正史有刑法志者共14種，《魏書》直稱《刑罰志》。〔54〕可見在古人心目中，法律以刑法為主。試觀唐、宋、元、明、清律，主要是刑法、訴訟法及行政法，都屬于公法的范圍，民法很少。唐律《戶婚》律外，《雜律》中有幾條關于負債、買賣、市場管理的法律。明、清律涉及民事者有《戶律》和《禮律》中的一部分。《戶律》中的《戶役》大多為戶口、賦役一類的規定，僅“立嫡子違法”、“別籍異財”、“卑幼私擅用財”為民事；《田宅》、《婚姻》、《錢債》、《市廛》與民事有關。《課程》包括私鹽、私茶，僅“匿稅”、“舶商匿貨”屬于商事；《倉庫》屬于錢糧、倉庫管理。《禮律》《祭禮》中有“褻瀆神明”、“禁止師巫邪術”，涉及宗教活動。《儀制》除朝廷儀制外，僅“服舍違式”、“匿父母夫喪”、“喪葬”、“鄉飲酒禮”等涉及人民生活。可以說大部分民事、商事都為法律所不過問。故法律不是用來調整人民及人民團體的生活和活動的，大不同于西方的法律，律例中即使屬于民事性質，違犯規定者也附以笞、杖、徒、流處分，與刑事犯罪無所區別，因此人民也不愿政府干預他們的生活。
3?法律的目的在于維持政治、社會秩序，主要地是維護君權，鞏固中央集權的專制主義，維護父權和夫權，維護家族主義。自漢儒提出三綱的口號以來，三綱五常一直是我國倫理的核心，同時也是法律的指導原則。君權、父權、夫權不容侵犯。侵犯皇帝、父母及丈夫處分極重。謀反、不孝(詛罵父母)、惡逆(毆及謀殺祖父母、父母、殺夫)都屬于十惡不赦；罵父母，唐、宋、明、清皆為絞死，毆者斬決，致父母于死，元、明、清重至凌遲；妻毆夫至死者，唐、宋、明、清律皆處斬刑，故殺、謀殺，明、清皆重至凌遲。
家族中除直系親屬外，還有旁系親屬，有親疏、尊卑、長幼之別。禮要求家族成員的行為符合其身分，權利義務決定于親疏、尊卑、長幼的差別。法律上關于親屬間的侵犯傷害行為處分不同常人，不適用一般條文，而是根據親疏、尊卑、長幼之序，制定了一系列特殊規定。尊長殺傷卑幼，關系愈親則定罪愈輕；反之，卑幼殺傷尊長，關系愈親則處分愈重。奸非罪不論尊卑長幼，關系愈親則處分愈重。親屬間的竊盜罪亦不同凡人減等治罪，關系愈親則罪刑愈輕，關系愈疏則罪刑愈重。定罪輕重既以親疏、尊卑、長幼為準，而親疏在我國自古以來是以服制來指示的，于是服制成為裁定罪刑的標準之一。早在晉代就按服制定罪。唐至清各代法律皆沿用此原則。按祖父母、父母、子孫、期親、大功親、小功親、緦麻親種種不同身分區別罪刑，詳細規定于條文中。明、清律并將八個喪服圖列入法典卷首。在古人心目中，親屬間有犯，按服制定罪恰如其分，便是罰當其罪；罪名與服制有出入，便是刑罰不中。
此外，在社會上也存在著不同身份，形成貴賤上下的分野，優越與從屬關系的對立。欲望的滿足和生活方式不同，權利義務也不同。禮要求人們的生活方式和行為符合其社會、政治地位。法律上承認他們的不同身分，給予種種特權或限制。首先舍宅、衣服、器物有嚴格的規定。婚姻、喪葬、祭祀儀式也有所不同，不能僭用。貴族和官吏享受種種法律特權，犯罪不能按照一般司法程序逮捕、審判和判罪。上古時代即有刑不上大夫之說。漢代有先請之制，貴族及六百石官吏經過上請的手續才能逮捕、審問、判罪。自魏以后有八議之條，合乎八議條件者犯死罪只能由官吏議罪，由皇帝裁決。犯罪還可以照例減等，或贖罪。唐、宋律有官當，品官可以官品折抵徒流。明、清加強中央集權，加強對官吏的控制，無官當法。官吏犯罪，笞、杖照例罰俸、降級、革職，不受刑，徒、流才?鄪。清制進士、舉人、貢、監、生員犯笞、杖輕罪，照例納贖。
良民賤民在法律上的地位不平等：賤民包括奴隸、倡、優、皂隸，清初山陜樂戶、江南丐戶、浙江惰民、廣東蛋戶等。奴婢毆傷良人加等治罪，良人毆傷他人奴婢減等治罪。殺死奴婢的處分亦不同于殺死凡人。關于奸非罪，奴奸良人較常人相奸為重，良奸賤則較常人相奸為輕。主奴之間則待遇更為不平等。
4?重視身分和綱常名教必然強調義務與責任，而不是個人的權利。人臣有忠于國君的義務，兒子有孝父母的義務，不能供養有缺，不能違犯教令。父母的意志是對的，因為他是我的父母；天下無不是的父母，應當甘心受父母的責罵。妻子有侍奉丈夫，從屬于夫的責任。應當指出法律所涉及的對象不是孤立的、抽象的個人，而是在一定社會關系中人與人之間的關系，以及彼此之間的權利義務和責任。
5?因此法律強調特殊主義，而不是普遍主義(particularism vs. universalism)。固然大部分法律普遍運用于任何人，但法典中包括很多只適用于某種特殊身分的特殊性的條文。換而言之，也就是法典中有大量關于親屬及社會身分的特殊規定，這些特殊規定與一般的規定并存于法典中，運用的原則是特殊的規定優先于一般的規定，在不適用特殊規定時才適用一般的規定。這是中國古代法律的一個特點。
6?重視身分的差別，法律的發展必然趨向于具體化。上面已講過，親屬間的侵犯行為是按親疏、尊卑、長幼之別來定罪量刑的，因輩分及服制而不同。立法煩瑣而具體。就是不涉及親屬或其他社會身分的一般法律，也根據犯罪具體情況而給予不同的處分，十分具體。例如傷害罪，折人一齒、一指，眇人一目，是何處分；折人二齒、二指，眇人兩目，是何處分；斷舌及毀敗人陰陽者是何處分，規定得極為具體。又如強盜罪，強盜人數，持仗不持仗，是否傷人，得財多少，問罪不同。清代陸續制訂的有關強盜條例竟有50條之多。著眼于犯罪的具體情況的種種差別，企圖使罪刑相當，立法也就越來越繁瑣，具體化的結果使得概括性的原理原則難于發展。〔55〕
7?由于國家根據犯人身分(家族內及社會上的)及犯罪的具體情況而制定了不同的條文。司法官吏必須嚴格遵守條文，引用適合罪情及身分的條文，依法判罪，無自由裁定、伸縮之權。司法官吏如果誤用條例，判罪不符合罪人的身分和犯罪的具體情況，便要負判罪錯誤的責任，受到處分。官吏故意將無罪的人判成有罪，將有罪的人判成無罪，或將輕罪判成重罪，將重罪判成輕罪(故出入人罪)，固然是違法行為，便是出于疏忽或過失，判罪過輕過重(失出入罪)也要受到懲處，只是處分輕于故出入人罪而已。
以上七點可以說是中國傳統法律的特點，是在一定歷史條件下形成的，是儒家思想支配法律以后形成的。?
二、法律與人民生活?
古人說“刑不上大夫，禮不下庶人。”從理論上來講，失禮才入刑。士大夫讀圣賢書，受道德倫理的教育和熏陶，知恥守禮，自不會犯法，無需刑的制裁。荀子說“由士以上則必以禮樂節之，眾庶百姓則必以法數制之。”〔56〕荀悅從榮辱的觀點加以解釋說：“禮教榮辱以加君子，化其情也；桎梏鞭撲加以小人，治其刑也。君子不犯辱，況于刑乎?小人不忌刑，況于辱乎?”〔57〕?
這理論一方面與教化有關，一方面又與古代法律的性質有關，因它主要是刑法，犯法便要受刑。上古時代的肉刑(黥、劓、*2、宮)身體殘缺，見不得人。廢止肉刑以后，犯法要受體刑或自由刑，是一種恥辱，所以士大夫以家法約束子弟，對違犯者以家法懲治、撲責。潔身自好者終身不入公門。實際上，士大夫即使有訟事，也用不著他們親自出庭。
為了使官吏可保全體面，不與平民在公堂上對質，無論是被告還是原告，法律上都允許由他的家人代理。《周禮》中有命夫命婦不躬坐獄訟的規定。〔58〕元、明、清法律都規定官吏與齊民因婚姻、錢債、田土等事與平民涉訟，許家人代理，不許用公文行移，違者地方官笞四十。〔59〕鄭瑞曾就此事發表意見說：“士夫或被人牽告，止許家人代理，票中不得開士夫姓名，若系上司詞狀，則開而不點。倘令士大夫褻衣小帽出入衙門，豈獨同鄉士大夫有狐兔之感，即我輩亦當設身處地也。”〔60〕可見官官相護，有同情感。
但應指出，劣紳刁衿常有橫行鄉里，插手詞訟，甚至包攬詞訟情事。因他們與地方官往來，勾結書吏，憑借地位，可以代為說情，從中取利。清《六部處分則例》雖定有在籍官員倚恃勢力、干預公事、行兇不法、作害地方者，革職治罪的規定，〔61〕實際效果大成疑問。《學政全書》規定生員、監生代寫詞狀，為訟師者較常人加等治罪。又規定生員事非切已，或代親族具控作證，或冒認失主尸親者，即令地方官詳褫后始審其事理曲直。〔62〕《清律例》中有關于生員代人扛幫作證，及監生、生員出入官府，起滅詞訟的條例。〔63〕正說明當時不乏此類事情。
人民方面更視公門為畏途，不愿涉訟。到了公堂，不論原被告都得長時間跪在縣官面前。問官審案動輒用刑，逼取口供，難免受皮肉之苦，拖欠錢糧的人戶經常受比責。此外，胥吏衙役都以訟案為生財之道，一打官司就索取種種規費(陋規)。以清代為例，原告需交納掛號費、傳呈費、買批費、送稿紙筆費、出票費、鋪堂費(即開庭費)、踏勘費、結案費，和息費。如果是命案，并有命案檢驗費。差役帶原被告到堂也有規費。除規費外，胥吏差役還借端向原被告勒索敲詐，并受賄(如故意延遲審期，刪改招供)，因此胥吏總是盡量企圖將更多的人牽涉到訟案中去，以便勒索。犯人和嫌疑犯都由衙役持傳票拘送，因此他們更有機會勒索錢財。如解鎖費，如果他們持有堂簽，則更兇狠，可以恣意索取財物。汪輝祖說他住在鄉下時，親眼見到許多人家因衙役而破產。〔64〕如果是命案，則殺人犯或嫌疑犯更是被敲詐的對象，財物為之一空。衙役往往私設班房，將犯人或嫌疑犯私自押在又臟又熱(或冷)的班房里，勒索滿意后才送審。人犯關在監牢里，更是任憑牢役的勒索，否則就要受種種折磨。
在這種情況之下，平民自然力圖避免訟事，免得破財受罪。只要不犯法，不受牽連，便與法律不發生關系，這就是萬幸了。英國社會學家西比爾·范德斯普倫格爾(Sybille van der Sprenkel)在其書中強調，中國人民避免打官司，大多數糾紛都通過調解在法庭外解決。〔65〕一般說來，人民都遵守習慣，按著習慣來辦事，進行各種活動，調整人與人之間的關系。除習慣為社會所共同遵守外，各種團體又有自己的規矩和準則。家族中有家規族規，規定了成員所應該做的和不應該做的事。違者由家長、族長處罰。各行各業都有行規(手工業、商店、行會等)，師傅可以責罰徒弟。僧道則受寺院清規戒律的約束。秘密社會都有規條，幫會頭目有權責罰成員，甚至處死。各行各業都不愿政府過問，寧愿由自己來約束其成員，按照他們的規矩和習慣辦事。我們可以說，習慣和各人民團體中的準則對人民的關系遠較法律為重要。秘密社會(幫會)是非法組織，行蹤詭密，更不肯與政府打交道。
人與人之間打交道自然避免不了發生沖突和爭端。在一般情況之下，盡量爭取在衙門以外解決，免得花錢，妨礙作業，采取調停、仲裁、和解的辦法，〔66〕家族成員之間的沖突，首先投告家長、族長，由他們調停，作出仲裁或判決。俗話說，清官難斷家務。家長族長了解族中情況，由他出面事情容易解決。法律賦予族長以處理權。《清律例》便明確規定族人如未立繼身死，從族長依例議立。〔67〕又規定婦人夫亡無子守志，合承夫分，須憑族長擇昭穆相當之人繼嗣。〔68〕道光十年(1830年)下詔：“凡遇族姓大小事件均聽族長、紳士判斷。族眾中如有不法匪徒，許該姓族長、紳士捆送州縣審辦。”〔69〕?
族長在族中的權威很高，是族法的執行者，他可以根據族規或自己的意志判斷曲直，酌定處罰。他可以責令賠償損失、服禮道歉、罰款、加以身體刑、在祠堂打板子、開除族籍、送官究辦，有時甚至下令處死。〔70〕雍正五年(1727年)下詔說，尊長族人以家法懲治族中子弟致死，情非得己，即使死者所犯之罪國法雖非死罪，亦不應擬抵，著定議具奏。議定族人不法，合族公憤，不及鳴官以家法致死者，報明地方官，審明死者所犯劣跡確有實據，照罪人應死而擅殺律治以杖罪，若罪不至死，將為首者照應得之罪減死一等，免其擬抵。〔71〕乾隆二年(1737年)，兩廣總督鄂彌達奏稱民間恃有減等免抵之例，相沿成風，其中難免冤抑，請將雍正定例酌刪，從之，才刪除舊例。?72〕《刑案匯覽》有一族長下令處死之案，該族長即照擅殺律科斷。〔73〕可注意的是，族人承認族長懲罰權，包括處死權，不敢違抗。
家族以外的糾紛，通常由鄰里、里老及地方紳士調停解決。元代規定，“諸論訴婚姻、家財、田宅、債負，若不系違法重事，并聽社長以理諭解，免使妨廢農務，煩擾官司。〔74〕明初有里老之制。洪武二十七年(1394年)命有司擇民間高年老人、公正可任事者理其鄉之詞訟，若戶婚、田宅、斗毆者，則會里胥決之，事涉重者始白于官。若不由里老處分而徑訴縣官謂之越訴。當時邑里皆建立申明、旌善二亭，民有善惡則書之以示勸懲，凡戶婚、田土、斗毆常事，里老于此判決。〔75〕據《日知錄》：“今亭宇多廢，善惡不書，小事不由里老，輒越上司，獄訟之繁，皆由于此。”〔76〕?
但應指出，在一般情況下，人民雖不愿打官司，盡量采取調解的辦法，但這并不意味著人民不打官司，為了自身經濟利益，為了泄憤，或調解無效，往往不得己而打官司。從現存的案件記錄和檔案看來，不少人為了田土、房屋、債務的糾紛，以及爭奪遺產，爭繼等事而涉訟不休。《至元新格》云：“諸民訟之繁，婚田為甚。”〔77〕江輝祖說，有人為子殤立繼案，爭訟十余年。??〔78〕我們只能說同習慣于起訴的西方人相比，中國人因以上所說的種種原因，不傾向于涉訟，打官司的人較少而已。?
三、法律職業
最后讓我們來討論法律學和法律職業的問題。
春秋戰國百家爭鳴時代，法家著書立說。管仲、商鞅、慎到、申不害、韓非之流為法學建立了基礎，名重當時，在學術上和推行法治的事業上都自成一家。秦以實行法治而成就了統一天下的事業。對于法學備為推崇，欲學法律，以吏為師。〔79〕漢代對法律很重視，漢武令郡國舉士，限以四科，其一曰明習法令，為做官一途徑。事實上當時律學發達，不僅著名的經學大師如馬融、鄭玄等對法律有濃厚的興趣，作法律章句來注釋法律的有十余家之多。〔80〕陳寵說，“律有三家，其說各異。”〔81〕可見有專門從事法學研究的人。兩漢出現不少專習法律，授徒講學，子孫相傳的法律世家。杜周、延年父子皆以明法律著稱。〔82〕后漢郭弘習小杜律，任決曹掾斷獄三十年。子躬傳父業，講授徒眾常數百人，官至廷尉。躬子緻，弟子鎮，鎮子楨，鎮弟子禧皆習家業，明法律，有姓名可考者共五代。史稱“郭氏自弘后數世皆傳法律”，子孫至廷尉七人，侍御史、正、監、平者甚眾。〔83〕吳雄、子訴、孫恭“三世廷尉，為法名家。”〔84〕陳咸以律令為尚書，曾孫寵，玄孫忠皆明習法律，斷獄平決。〔85〕所以《南齊書》說：“漢以來法律有家，子孫并世有業，聚徒講授，至數百人。”〔86〕魏時仍重視法律，衛覬請置律博士，轉相教授。??〔87〕?
還有一事可注意的是，習法律的人的地位相當高，做大官者不乏其人。西漢張湯、趙禹都以刀筆吏位至九卿；〔88〕東漢郭弘一家子孫至廷尉者七人；吳雄三世廷尉；陳寵亦官至廷尉。
但后代法學漸衰，很少像兩漢、魏那樣專習法律之家。唐、宋試士雖有明法一科，為六科之一，但不為時人所重，所重者為明經、進士兩科，進士尤甚。明、清以八股取士，更無人讀律。法學衰落顯然與科舉制度有關，法人愛斯嘉拉(Jean Escarra)說中國考試制度摧殘了專門人才，阻礙職業法學家之成立。〔89〕他的話不無道理，但還與人們不重視法律的觀念有關。〔90〕刀筆吏地位很低，政治上無出路，不可能做大官，因此不受鼓勵，為人所輕視。學習法律的人只能從事以下的職業：
1?書吏。清代書吏無工資，主要收入靠陋規和舞弊，社會地位很低，談不上研究法律，只是粗知律例條文，可以擬稿，查案卷檔案，可以摘要而已。
2?最好的出路是當刑名幕友(師爺)。幕友必需熟讀律例，佐東翁辦案。名幕汪輝祖說：“幕之為學，讀律而已。”〔91〕又云：“幕客佐吏，全在明習律例。”〔92〕士人平日不讀律，一旦做官，對于律例茫然一無所知，而司法又是州縣官的職責，關系前程，所以必須重金禮聘幕友。出堂問案的是州縣官，而在暗中出主意，真正辦案，擬稿定罪的卻是幕友。幕友的薪俸很高，因此不少人從師習幕，希望學成后能當幕友。在明、清兩代幕友的地位清高，收入優厚，地位僅次于做官。許多人有了功名(秀才、舉人)先做幕友，后做官，也有人終身做幕友。但應指出，幕友讀律的目的只在于佐東翁辦案，談不上系統地研究法學。
3?訟師熟習條文，并善于舞文弄墨，巧妙地運用條文，慫恿人打官司，以不正當的手段從中取利，往往無中生有，虛構或增減罪情，顛倒黑白，為當事人開脫罪狀，或誣告對方，包打贏官司，是一種不正當的職業，完全在暗中活動，既不在訟詞上署名，也不能在法庭上出面為原告被告辯護。不同于現代的律師。按照規定，告狀人不識字，原可請親族或代書寫詞狀。官代書是經官方考取，許其為人代寫詞狀，必須于上面書寫明姓名、籍貫、住址，且必須如實書寫，不準有所增減。〔93〕訟師則不敢書寫姓名。訟師是非法的，為政府所嚴禁，一經查出，便要治罪。明、清律原有“教唆詞訟”條，明文規定：“凡教唆詞訟及為人作詞增減情罪誣告人者，與犯人同罪。”〔94〕清條例并對訟師從嚴治罪，“若系積慣訟棍串通胥吏，播弄鄉愚恐嚇詐財，一經審實，即依棍徒生事擾害例問發云、貴、兩廣極邊、煙瘴充軍。”〔95〕政府也查禁刊印銷售訟師秘本，如《驚天雷》、《相角》、《法家新書》、《刑臺秦鏡》等，一切構訟之書概行查禁銷毀，不許售賣，撰造刻印者照淫詞小說例杖一百，流三千里；重印舊書販賣者，杖一百，徒三年；買者杖一百。??〔96〕除懲辦訟師外，地方官亦有查禁之責。《六部處分則例》規定：“地方教唆詞訟之人代人增減情罪，寫狀誣告，及架詞越訴者，令地方官嚴拿治罪，若失于覺察，罰俸一年(公罪)，若徇畏不辦，降一級調用(私罪)。”〔97〕道光十年(1830年)，四川十八個廳州縣官因報獲訟棍多名，寬免處分。〔98〕?
以上從三個方面對中國傳統法律進行討論，試圖說明傳統法律的特點，法律的消極作用和法學的不發達。應當指出，這種情況一直延續到清末變法才開始發生變化。1902年清末變法是由于想收回治外法權(英、日、美、葡四國向清政府表示，如中國改良司法，達到“完善”的地步，可以放棄治外法權)。修訂法律的詔書中說，應在“參酌各國法律”的基礎上修訂一部“務期中外通行”的法律。修訂法律大臣沈家本和日本顧問岡田朝太郎等所起草的新刑律，完全模仿歐洲法律。這意味著放棄中國幾千年的傳統，來一個突變，對于舊傳統、舊秩序、舊觀念沖擊之大，以及中國士大夫對此變革之反應的強烈是可以想像的。
《新刑律草案》于1910年完成后，立即遭到守舊派張之洞等人激烈反對和猛烈攻擊。他們都異口同聲指責新刑律蔑棄數千年相沿之禮教。大學堂監督劉廷琛說新刑律不合吾國禮俗者不勝枚舉，而最悖謬者莫如子孫違犯教令及無夫奸不加罪數條。他提出：“禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可行。”〔99〕提學使勞乃宣在其說貼中提出，“干名犯義”、“犯罪存留養親”、“親屬相奸”、“親屬相盜”、“親屬相毆”、“故殺子孫”、“殺有服卑幼”、“妻毆夫”、“夫毆妻”，“無夫奸”、“子孫違犯教令”等條款，大清律都有規定，而新刑律一筆抹殺，“大失明刑弼教之意”，應逐一修入刑律正文。〔100〕沈家本雖提出反駁，〔101〕但終究敵不過守舊派的勢力。刑部尚書廷杰于新刑律附加暫行章程五條，主要內容是對于加害皇室以及內亂外患罪加重處刑，無夫奸處刑，親屬有犯不得適用正當防衛等。新舊兩派的斗爭，以妥協而告終。
從這場斗爭中，我們可以充分看出一點：正由于中國傳統法律為儒家思想所支配以來，法律一貫重視禮教，維護綱常名教，明刑弼教成為人們所共同遵守的信念，所以違背這種傳統的新刑律斷不能為衛道之士所接受，遭到了激烈的攻擊。清政府于1902年下詔修訂法律時雖說應“參酌各國法律”，“務期中外通行”〔102〕，但同時強調，禮教綱常乃“數千年相傳之國粹，立國之大本”，“凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝于不敝。”〔103〕劉廷琛所提出的口號，“禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可行”，更反映了這場斗爭的焦點。在當時的歷史條件下，廢禮教是不可想像的事，禮教倫常和法律分別對待的觀念，在大多數士大夫心目中，也是不可能形成的。?
注：?
〔1〕《論語·為政》。
〔2〕〔3〕《漢書·賈誼傳》。
〔4〕陸賈：《新語·無為》。
〔5〕《漢書·刑法志》。
〔6〕《漢書·文帝紀》。
〔7〕《春秋繁露·四時》。
〔8〕〔9〕《漢書·董仲舒傳》。
〔10〕荀悅：《申鑒·雜言下》。
〔11〕荀悅：《申鑒·政體》。
〔12〕荀悅：《申鑒·時事》。
〔13〕《后漢書·荀悅傳》。
〔14〕荀悅：《申鑒·政體》。
〔15〕王符：《潛夫論·三式》。
〔16〕王符：《潛夫論·述赦》。
〔17〕王符：《潛夫論·德化》。
〔18〕《白虎通德論：五刑》。
〔19〕《晉書·刑法志》。
〔20〕〔21〕《史記·賈生列傳》；《漢書·賈誼傳》。
〔22〕《南齊書·孔稚圭傳》。
〔23〕《后漢書·應劭傳》。參看《漢書·董仲舒傳》。《漢書·藝文志》有《公羊董仲舒治獄》十六篇。
〔24〕《史記·平津侯主父偃列傳》；《漢書·公孫弘傳》。
〔25〕《史記·儒林列傳》；《漢書·兒寬傳》。
〔26〕《后漢書·應劭傳》。
〔27〕《史記·酷吏列傳》。
〔28〕《漢書·于定國傳》。
〔29〕《后漢書·陳寵傳》。
〔30〕例如魏律之制訂者陳群、劉劭等。晉律之制訂者鄭沖、荀覬、羊祜、杜預等。北魏律之制訂者崔宏、崔浩、高允、劉芳等皆為中原士族。北齊律之制訂者崔昂、邢劭、馬敬德、熊安生等皆為儒家。詳見陳寅恪：《隋唐制度淵源略論稿》；瞿同祖：《中國法律之儒家化》。
〔31〕《唐六典》注。
〔32〕《晉書·刑法志》。
〔33〕《史記·商君列傳》。
〔34〕《晉書·刑法志》。
〔35〕《清談與清談誤國》，見蔣天樞：《陳寅恪先生編年事輯·附錄》。
〔36〕《隋唐制度淵源略論稿》，第73頁。
〔37〕犯死罪者，具狀上請。流罪鞭笞留養，終則從流，不在原赦之列。《魏書·刑罰志》引《法例律》。
〔38〕《魏書·刑罰志》。
〔39〕《魏書·李彪傳》。
〔40〕《孝經·五刑章》。
〔41〕《隋書·刑法志》。
〔42〕《荀子·禮論》。
〔43〕《漢書·公孫弘傳》。
〔44〕《后漢書·陳寵傳》。
〔45〕丘浚：《大學衍義補·定律令之制》。
〔46〕《潛夫論·德化》。
〔47〕《唐律疏議·名例》。
〔48〕《大學衍義補·總論朝廷之政》引。〔49〕《大學衍義補·總論制刑主義》。
〔50〕《商君書·靳令，畫策》。
〔51〕《荀子·正論》。
〔52〕《潛夫論·述赦》。
〔53〕《朱子語類》。
〔54〕《漢書》、《晉書》、《魏書》、《隋書》、《舊唐書》、《新唐書》、《舊五代史》、《宋書》、《遼史》、《金史》、《元史》、《新元史》、《明史》、《清史稿》，皆有《刑法(罰)志》。
〔55〕參看J.K.Fairbank, The United States and China, fourth edition, (Cambridge: Harvard University Press, 1979,P. 121.
〔56〕《荀子·富國》。
〔57〕《申鑒·政體》。
〔58〕《周禮·秋官·司寇》。
〔59〕《元史·刑法志》；《明律例·刑律·訴訟》，“官吏詞訟家人代理”；《清律例·刑律·訴訟》，“官吏詞訟家人代理”。
〔60〕鄭瑞：《政學錄》。
〔61〕《六部處分則例》，卷15，《營私》“在籍官員犯法”。
〔62〕《學政全書》，卷7。
〔63〕詳見《清律例·刑律·訴訟》條例；《清律例·刑律·犯奸》，“官吏宿娼”條例。
〔64〕汪輝祖，《學治說贅》，第3頁。
〔65〕Sybille van der Sprenkel, Legal Institutions in China: a Sociological Analysis, (London: Athlone Press, 1962.
〔66〕參看肖公權：(Kung-Chuan Hsiao), Compromise in Imperial China, Parerga 6, (Seattle: University of Washington, 1979.
〔67〕《清律例·戶律·婚姻》，“男女婚姻”。
〔68〕《清律例·戶律·戶役》、“立嫡子違法”。
〔69〕《清實錄》宣宗。
〔70〕《駁案新編》，10：1a-7b;《刑案匯覽》，27：14b-20a。
〔71〕〔72〕《清文獻通考》，卷197，《刑三》。
〔73〕《刑案匯覽》，27：14b-20a。
〔74〕《通制條格》，卷16；《元典章》，卷53。
〔75〕〔76〕顧炎武，《日知錄集釋》，卷8，“鄉亭之職”。
〔77〕《元典章》，卷53。
〔78〕汪輝祖：《病榻夢痕錄》，卷上。
〔79〕《史記·秦始皇本記》。
〔80〕《晉書·刑法志》。
〔81〕《后漢書·陳寵傳》。
〔82〕《漢書·杜周傳》。
〔83〕〔84〕《后漢書·郭躬傳》。
〔85〕《后漢書·陳寵傳》。
〔86〕《南齊書·崔祖思傳》。
〔87〕《晉書·刑法志》。
〔88〕《史記·酷吏列傳》。
〔89〕Jean Escarra, "Law, Chinese", Encyclopedia of Social Sciences, IX, 251.
〔90〕沈家本認為元廢律博士一官，法學自此衰落。他對明、清兩代法學之衰，不勝感慨地說：“蓋無人重視之故也。”又說：“國無專科、群相鄙棄。”見沈家本，《寄鋎文存》，卷三，“法學盛衰說”。
〔91〕汪輝祖：《佐治藥言》，“須體俗情”。
〔92〕同上書，“讀律”。
〔93〕《清律例·刑律·訟訴》條例。
〔94〕《明律例·刑律·訴訟》，“教唆詞訟”；《清律例·刑律·訴訟》，“教唆詞訟”。
〔95〕《清律例》，“教唆詞訟”，乾隆二十九年例。
〔96〕同上，乾隆七年例。
〔97〕《六部處分則例》，卷45，《雜犯·教唆詞訟》。
〔98〕《清律例匯輯便覽》，“教唆詞訟”條上欄引。
〔99〕《清朝續文獻通考》卷248，《刑考七·刑制》。
〔100〕《清史稿·刑法一》。
〔101〕《寄鋎文存》，卷八，“書勞提學新刑律草案說貼后”。
〔102〕《清史稿·刑法一》。
〔103〕《清朝續文獻通考》，卷245，《刑考四·刑制》；卷248，《刑考七·刑制》。