「摘要」梁啟超是一位法學(xué)家，更是一位憲法學(xué)家。他對憲法學(xué)的基本問題幾乎都有涉獵。特別是對憲法的三大精神的把握、對國會制度、選舉制度等的研究至為透徹精辟。他深悟憲法的精髓，倡導(dǎo)立憲政治，主張國體與政體無關(guān)，注重成文憲法、憲法觀念與憲政現(xiàn)實之間的互動，并以其獨到的見解指導(dǎo)著他的研究和宣傳。他一生致力于追求憲政，對中國的憲政之路有著自己的理解和設(shè)計。梁啟超的憲法學(xué)思想及其方法，仍有許多值得今人學(xué)習(xí)和借鑒之處。當(dāng)然，他也不免會存在著一定的歷史局限性。
「關(guān)鍵詞」梁啟超，憲法學(xué)，憲政
在中國近代學(xué)術(shù)史上，梁啟超（1873－1929）是一位高產(chǎn)的、百科全書式的大思想家。他在政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、史學(xué)、哲學(xué)等領(lǐng)域均有頗深的造詣。僅就法學(xué)而言，他在憲法學(xué)、國際法學(xué)、法理學(xué)、法史學(xué)等方面也是著述頗豐。本文僅就其在憲法學(xué)方面的貢獻(xiàn)作一定的研究。一方面展現(xiàn)梁啟超在憲法學(xué)方面的大師風(fēng)采，一方面學(xué)習(xí)借鑒其憲法學(xué)研究的方法并注意防止其曾經(jīng)有過的局限。
一、梁啟超在中國憲法學(xué)史上的地位
有學(xué)者曾將梁啟超定位于中國近代法學(xué)的開創(chuàng)者之一、中國近代最杰出的法學(xué)家之一。[①]我們認(rèn)為這種定位是妥當(dāng)?shù)摹６岸欢畱椃▽W(xué)，是不是致力追求憲政，是一個人能不能成為‘近代法學(xué)家’的關(guān)鍵，這也是中國傳統(tǒng)法學(xué)與中國近代法學(xué)的根本分界所在。”[②]梁啟超在中國憲法學(xué)史上具有開創(chuàng)者的地位，他是一位憲法學(xué)大家。
“憲法學(xué)家”是一個我們現(xiàn)代才出現(xiàn)的名詞，梁啟超其時并未出現(xiàn)。一個人能否成為憲法學(xué)家，我們認(rèn)為，其判斷標(biāo)準(zhǔn)有三：第一，熟悉憲法的制度和理論；第二，能運用憲法學(xué)的工具較系統(tǒng)地研究憲法學(xué)的問題；第三，有自己明確而精湛的憲法學(xué)思想指導(dǎo)其憲法學(xué)研究。符合第一、二兩個標(biāo)準(zhǔn)，只能算得上一個憲法專家。有一定的憲法學(xué)思想，但又未達(dá)到精湛的程度，可能僅能算得上一個憲法學(xué)者。只有符合三個標(biāo)準(zhǔn)，才夠得上憲法學(xué)家的稱號。
梁啟超對西方憲法的制度和理論的熟識勿庸置疑。他不僅譯介了西方法學(xué)大家的憲法學(xué)說（如《法理學(xué)大家孟德斯鳩之學(xué)說》等）、撰寫文章介紹西方憲法制度，而且還曾游歷日本、歐洲等地，對西方的憲政實踐有著切身的感受。他全面系統(tǒng)地介紹并研究了憲法的國體、政體、國會制度、選舉制度、政黨制度、自治制度等，對憲法、制憲權(quán)、憲法觀念、權(quán)利、自由等問題均有很深刻的把握。其研究在當(dāng)時是首屈一指的，即使在現(xiàn)在，某些方面也是無所匹敵的。梁啟超的目標(biāo)就是要建立立憲政治，他不僅深悟權(quán)力分立的學(xué)說，還能深刻把握憲法的精髓和憲法的精神（后述）。而且還有現(xiàn)代憲法學(xué)所著重關(guān)注的多數(shù)與少數(shù)的觀念。這里僅就這最后一點略作說明。梁啟超在1910年主張兩院制國會時，其理由之一就是按照比例選舉一院，各省出相同數(shù)目的代表組成另一院，這樣就不至于因為僅照顧到了大省的利益而犧牲小省的利益。“兩者相濟(jì)，而適得其平。”[③]再如，在大選舉區(qū)與小選舉區(qū)制度得失的比較上，梁啟超認(rèn)為，“小選舉區(qū)只能代表多數(shù)黨，而大選舉區(qū)可以兼代少數(shù)黨。”“如此，與國會代表人民之本旨，最為相近，此又大選舉區(qū)之優(yōu)點也。”[④]雖然實行多數(shù)政治，但也要保護(hù)少數(shù)。這種對多數(shù)與少數(shù)關(guān)系的認(rèn)識還是十分先進(jìn)的。
二、梁啟超主要的憲法學(xué)思想
首先要說明的一點是，這里所稱的“憲法學(xué)思想”與上文憲法學(xué)家的第三個標(biāo)準(zhǔn)中所指的憲法學(xué)思想略有不同。這里主要是指梁啟超對憲法學(xué)的研究及其思想。
（一）論憲法和制憲權(quán)
憲法是什么？這是首先要回答的問題。梁啟超認(rèn)為，“憲法者，英語為Constitution，其義蓋謂可為國家一切法律根本之大典也。”“近日政治家之通稱，惟有議院之國所定之國典乃稱為憲法。”[⑤] “夫憲法者，國家之根本大法也。”[⑥]又言，“憲法者何物也？立萬世不易之憲典，而一國之人，無論為君主為官吏為人民，皆共守之者也，為國家一切法度之根源。此后無論出何令，更何法，百變而不許離其宗者也。”[⑦]“憲法之職任，在予政治以永久可循之常軌。”[⑧]
梁啟超認(rèn)為，各立憲政體國家憲法雖有差異，但大體均有政體、行政立法司法三權(quán)、國會的權(quán)力及選舉議員的權(quán)利、君主及大統(tǒng)領(lǐng)之制與其權(quán)力、法律命令及預(yù)算、臣民的權(quán)利義務(wù)、政府大臣的責(zé)任等內(nèi)容。[⑨]憲法有成典憲法與不典憲法之分。成典憲法、不典憲法“舊稱成文憲法、不文憲法，用語不愜。如彼英國之憲法固有文字非恃口碑也”。成典憲法之中，有硬性憲法，有軟性憲法。[⑩]梁氏認(rèn)為，“立憲政治之信條”，其一由于憲法；其二由于政治上之習(xí)慣而生。“憲法則有形之信條也。政治上習(xí)慣，則無形之信條也。是故凡立憲國民之活動于政界也，其第一義，須確認(rèn)憲法，共信憲法為神圣不可侵犯。雖君主猶不敢為違憲之舉動。國中無論何人，其有違憲者，盡人得而誅之也。其第二義，則或憲法未嘗有明文規(guī)定者，或雖有規(guī)定，而中含疑義，可容解釋之余地者，或雖無疑義，而當(dāng)其行使此權(quán)利，有可容伸縮之余地者，凡此則皆由政治上之習(xí)慣，積累而醞釀之。醞釀既熟，則亦深入人心而莫之敢犯。”憲法與政治上之習(xí)慣，“兩者之效力相等。而無形者之宰制人心，時或視有形者更為甚。以立憲政治之信條論之，則憲法與政治習(xí)慣，迭相生而迭相成。兩者和合，自產(chǎn)出種種條件，而畫然以示異于非立憲之政。”[11]按照現(xiàn)在的理解，梁氏所謂政治上之習(xí)慣大致相當(dāng)于憲法慣例。梁氏對憲法慣例的適用情形、效力、以及其與憲法之間的關(guān)系的論述可謂十分精辟而獨到。
這里值得一提的是，梁啟超在行文之中對違憲與違法還作出了區(qū)分。例如，梁氏認(rèn)為，立憲國政治上的詔旨所易引起的責(zé)任有三種：第一，違憲責(zé)任；第二，違法責(zé)任；第三，失政責(zé)任。[12]違憲與違法的不同是因憲法與法律的地位不同而引起的。當(dāng)然，梁氏并未就此展開論述。
制憲權(quán)歸屬于誰，這是憲法學(xué)的一個重要命題。梁啟超的認(rèn)識也是十分深刻。梁氏認(rèn)為，“就法理上論，主權(quán)在國民全體，明載于臨時約法（即1912年《中華民國臨時約法》-引者注），（國民-引者注）自動制憲，即此主權(quán)作用之發(fā)動，最為合理。”為防止政府與國會勾結(jié)盜取民意，敗壞國事，禍害國民，必須求諸憲法。“憲法如何而始能予我以此憑藉？舍國民自動制憲外，其道末由。”所謂國民制憲，即“以國民動議（Initiative）的方式得由有公權(quán)之人民若干萬人以上之連署提出憲法草案，以國民公決（Referendum）的方式，由國民全體投票通過而制定之”。國民制憲為國民自衛(wèi)的第一義。[13]
制憲權(quán)為何不可畀諸國會？梁啟超認(rèn)為，“蓋憲法者，所以規(guī)定國家各機(jī)關(guān)之權(quán)限，其不容由一機(jī)關(guān)專擅制定，理本甚明。”先有憲法，然后有選舉法，然后才有國會。而且，“制憲權(quán)本非國會所宜有。”他認(rèn)為，臨時約法以此權(quán)委諸國會，實為憲法難產(chǎn)的一最大根源。“臨時約法所以將此權(quán)畀諸國會者，實緣受‘國會萬能’之舊觀念所束縛。”[14]
關(guān)于國民制憲，有人主張召集國民大會。梁啟超認(rèn)為其意甚美，但國民大會主要事業(yè)應(yīng)為制憲，且應(yīng)由國民動議或國民投票兩種形式組織。[15]并認(rèn)為若議員成為其成員，則應(yīng)“以國民會議議員之資格制憲法，非以國會議員之資格制憲法”。[16]在修改憲法之時，應(yīng)由“國民特會”這一超乎立法行政司法三機(jī)關(guān)之上而總攬主權(quán)的最高機(jī)關(guān)。當(dāng)然，“國民特會”只是行使主權(quán)的行使者而已，國民全體為主權(quán)的所有者。[17]
（二）論憲法的精神
梁啟超認(rèn)為，憲法有三大精神。他對此的理解可謂深悟憲法的精髓。
1.國權(quán)與民權(quán)調(diào)和
梁啟超認(rèn)為，一個完全至善的國家，“必以明政府與人民之權(quán)限為第一義。”“使人民之權(quán)無限，其弊也，陷于無政府黨，率國民而復(fù)歸于野蠻。”“使政府之權(quán)無限，其弊也，陷于專制主義，困國民永不得進(jìn)于文明。”[18]國權(quán)與民權(quán)的消長，反映于政治現(xiàn)象上即為干涉主義與放任主義的辯爭。雖然說，國權(quán)與民權(quán)不可有所偏畸，但各國制憲者自當(dāng)審視其國情，“或因本能之所長而發(fā)揮之，或因積習(xí)之所倚而矯正之，要不外以損益之宜，寓調(diào)和之意。”[19]中國應(yīng)如何損益調(diào)和呢？特重民權(quán)主義者認(rèn)為，我國數(shù)千年困于專制，“非采廣漠之民權(quán)主義，無以新天下之氣。”特重國權(quán)主義者認(rèn)為，我國雖號稱專制，但實際上以放任為政。現(xiàn)今應(yīng)以廣漠的權(quán)限委諸國家機(jī)關(guān)，整齊嚴(yán)肅國務(wù)，鍛煉國民，以求競勝于外。梁啟超則認(rèn)為，極端的民權(quán)說和極端的國權(quán)說皆不可取。當(dāng)日中國“民權(quán)之論，洋洋盈耳，誠不憂其夭閼，所患者，甚囂塵上，鈍國權(quán)之作用，不獲整齊于內(nèi)競勝于外耳。故在今日，稍畸重國權(quán)主義以濟(jì)民權(quán)主義之窮，此憲法所宜采之精神一也。”[20]當(dāng)然，梁啟超的這種認(rèn)識與其對放任與干涉的認(rèn)識是相關(guān)的（待后文述之）。
2.立法權(quán)與行政權(quán)調(diào)和
梁啟超認(rèn)為，孟德斯鳩倡導(dǎo)三權(quán)分立，國會的立法權(quán)與政府的行政權(quán)各安其分，互不侵越。然而，征諸各國經(jīng)驗，孟氏之說難以成立。國會行使的不僅是立法權(quán)，而立法權(quán)又未能專屬于國會。國家分設(shè)國會與政府，本欲使之互相限制而各全其用。如果“行政部中人全由立法部之多數(shù)黨出，國會與政府純?yōu)橐粴狻鴷^監(jiān)督者，盡成虛語。茍政黨之道德不完，則陷于一黨專制之弊。”如果“政府對于國會，緣畏憚而生佞媚，緣娼嫉而思操縱，全用籠絡(luò)離間之術(shù)，使議員各自暌渙以入吾彀，而國會亦終成為政府利用之具。”“各國所以調(diào)和此兩權(quán)之法，大率各因國情積經(jīng)驗以成良習(xí)。”“國家之所以設(shè)國會，實欲假途于此以求得一理想的政府而已。所謂理想的政府，其條件有二，一曰善良，二曰強固。何謂善良，常兢兢焉思所以龔行國家之天職，斯善良矣。何謂強固，其力實足以龔行國家之天職而無所撓敗，斯強固矣。”[21]梁氏認(rèn)為，“國家之行為何？行政是已。國家之意志何？立法是已。”[22]“政府譬則發(fā)動機(jī)。國會譬則制動機(jī)。有發(fā)而無制，固不可也。緣制而不能發(fā)，尤不可也。調(diào)和之妙，存乎其人矣。”[23]
3.中央權(quán)與地方權(quán)調(diào)和
中央與地方關(guān)系一直是中國憲法、中國憲法學(xué)的一大難點。梁啟超認(rèn)為，中國憲政的最大問題，就是中央集權(quán)與地方分權(quán)的程度。“無論何國之政治，斷未有能為絕對的集權(quán)者，亦斷未有能絕對的分權(quán)者。然程度之或毗于此，或畸于彼，則緣國情而各有所宜。”[24]梁氏認(rèn)為，“畸于分權(quán)者，宜以勿妨害國家之統(tǒng)一為界；畸于集權(quán)者，宜以勿犧牲局部之利益為界。為不越此界者，則其政皆可云善良。而在幅員狹、交通便之國，則以稍畸于集權(quán)為宜；在幅員大、交通艱之國，則以稍畸于分權(quán)為適。此其大較也。”[25]中央權(quán)與地方權(quán)如何調(diào)和，梁氏認(rèn)為，中國因為歷史上的關(guān)系和地理上的關(guān)系而不得不暫畸于分權(quán)。從自然界的現(xiàn)象來說，中國“地理遼遠(yuǎn)，鞭長莫及，雖欲集權(quán)于中而有所不能，斯固然矣。”而從政治現(xiàn)象來說，“我國而欲行畸于集權(quán)之政，匪惟有所不能，抑亦有所不可。”“我以四千余萬方里之地，能宰制于一中央政府之下，誠足以自豪，然政治之馳而不張、疏而不備，國民特長之不能發(fā)揮，幸福之不能增進(jìn)，弊亦未始不坐是。”立法權(quán)、行政權(quán)均不可盡集中于中央。等到交通之便大開，方能由分權(quán)以趨歸于集權(quán)。[26]梁氏指出，“中央議會與地方議會權(quán)限之大小，當(dāng)視中央行政機(jī)關(guān)與地方行政機(jī)關(guān)權(quán)限之大小為比例是也。”[27] 即所謂“監(jiān)督機(jī)關(guān)權(quán)限之大小應(yīng)與執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)力之大小成比例。”“其在行集權(quán)制之國，則監(jiān)督權(quán)亦集于中央而已足；其在行分權(quán)制之國，則監(jiān)督權(quán)亦不可不分于地方。” 其時，梁氏主張的綱要是：“各省置總督或巡撫為行政機(jī)關(guān)，于國法所委任置范圍內(nèi)有處理一省政務(wù)之全權(quán)，惟對于省議會而負(fù)責(zé)任。各省置議會為立法及監(jiān)督機(jī)關(guān)，于不背觸國法之范圍內(nèi)得決議其一省適用之法律，且對于督撫而有上奏彈劾權(quán)。”[28]
（三）論國體與政體
梁啟超認(rèn)為，“國體之區(qū)別，以最高機(jī)關(guān)所在為標(biāo)準(zhǔn)，前人大率分為君主國體貴族國體民主國體之三種。”貴族國體殆已絕跡。君主國以最高之權(quán)歸諸君主。民主國體其最高機(jī)關(guān)為有選舉權(quán)之國民。尋常而言，“以其元首之稱為皇帝而由世襲者，則命之曰君主國，其元首稱為大統(tǒng)領(lǐng)而由選舉者，則命之曰民主國。”[29]“政體之區(qū)別，以直接機(jī)關(guān)[30]之單復(fù)為標(biāo)準(zhǔn)。其僅有一直接機(jī)關(guān)，而行使國權(quán)絕無限制者，謂之專制政體。其有兩直接機(jī)關(guān)，而行使國權(quán)相互制限者，謂之立憲政體。”“立憲與專制之異，不在乎國體為君主民主，而在乎國權(quán)行使之有無限制。”[31]
國體與政體的關(guān)系，梁啟超的觀點可謂獨樹一幟。“但使政體真能立憲，則國體為君主為共和，原無所不可。”[32]他主張，“論家只問政體，不問國體。”其理由在于，“國體之為物，既非政論家之所當(dāng)問，尤非政論家之所能問。”不當(dāng)問是因為，“當(dāng)國體彷徨歧路之時，政治之一大部分恒呈中止之狀態(tài)，殆無復(fù)政象之可言。而政論家更安所麗，茍政論家而牽惹國體問題，故導(dǎo)之以入彷徨歧路，則是先自壞其立足之礎(chǔ)。”不能問是因為，國體的變遷“其驅(qū)運而旋轉(zhuǎn)之者，恒存乎政治以外之勢力。其時機(jī)未至耶，絕非緣政論家之贊成所能促進(jìn)；其時機(jī)已至耶，又絕非緣政論家之反對所能制止。以政論家而容喙于國體問題，實不自量之甚也。”“夫國體本無絕對之美，而惟以已成之事實為其成立存在之根原。”“政體誠能立憲，則無論國體為君主為共和，無一而不可也。政體而非立憲，則無論國體為君主為共和，無一而可也。國體與政體，本截然不相蒙。”梁啟超還為其前后不同的國體主張進(jìn)行辯護(hù)，認(rèn)為，“凡謀國者必憚言革命（凡謀變更國體者則謂之革命-引者注），而鄙人則無論何時皆反對革命。今反對公等之君主革命論與前此反對公等之共和革命論同斯職志也。”中國正當(dāng)元氣凋敝之時，自應(yīng)竭力栽之，而不可浪費人才日力于無用之地。[33]
既然如此，這里著重介紹一下梁啟超的立憲政治思想。所謂立憲，就是指“以憲法規(guī)定國家之組織，及各機(jī)關(guān)之權(quán)限，與夫人民之權(quán)利義務(wù)，而全國上下共守之以為治者也。”有人民所選舉的國會與政府對立，是各立憲國的共同點。[34]所謂立憲政治，即（1）多數(shù)政治。共和立憲國之政體在于多數(shù)的人民及其代表。[35]（2）限權(quán)政治。立憲政治區(qū)別于非立憲政治之處在于君權(quán)有限制[36]或政府對國會負(fù)責(zé)[37].“立憲政治，一言蔽之，則權(quán)力有限而已。”[[38]]（3）國民政治。“立憲政治非他，即國民政治之謂也。欲國民政治之現(xiàn)于實，且常保持之而勿失墜，善運用之而日向榮，則其原動力不可不還求諸國民之自身。”[39]“欲憲政之成立，必須令國民中堅之一階級，知政治之利害切己而思參預(yù)之，然后其精神有以維持于不敝。”[40] 立憲政治，為國民參政之歷史。政治公開原則與之相輔，實為改良政治之不二法門。[41]（4）輿論政治。“立憲政治者，質(zhì)言之則輿論政治而已。”地方自治機(jī)關(guān)、國會等所討論的問題均為輿論的返照。一切官吏均不得與輿論相抗。立憲政體特別需要健全的輿論。[42]
（四）論國會制度和選舉制度
在梁啟超的眼中，專制政體與立憲政體的區(qū)別就在于國會的有無。首先，國會的性質(zhì)。就法律而言，國會為制限機(jī)關(guān)，與主動機(jī)關(guān)相對。“凡立憲之國家，必有兩直接獨立之機(jī)關(guān)相對峙。而此兩機(jī)關(guān)者，其中必有一焉，能以自力發(fā)動國權(quán)，對于人民而使生拘束力。若此者謂之主動機(jī)關(guān)。又必有一焉，不能以自己之意思，直接以生拘束國民之力。顧能以其力制限主動機(jī)關(guān)之發(fā)動國權(quán)，非得其同意，則不能有效，若此者謂之制限機(jī)關(guān)。”就政治上而言，國會代表著全國人民各方面的勢力。[43]其次，國會的組織。這主要就是二院制與一院制。梁氏認(rèn)為，代議制度的精神，“其一則在以國民全體之意思，為國家之意思也；其二則在使之能以適當(dāng)之方法，發(fā)表其意思也。為達(dá)第一目的，則不可不使社會各方面，皆有代表人。為達(dá)第二目的，尤不可不設(shè)適當(dāng)之機(jī)關(guān)，以調(diào)和代表人之意思。”[44]二院制與一院制相比，二院制能調(diào)和一般利益與特殊利益（如德美的上院代表聯(lián)邦主義，下院代表國民主義）；可以避免國會的專橫；可以防止國會輕躁的行動；可以調(diào)和國會與其他機(jī)關(guān)之間的抵觸；可以使優(yōu)秀的少數(shù)人在政治上得以發(fā)揮其才能。但是二院制也有其缺點，議事遲緩，增加經(jīng)費開支，有少數(shù)壓制多數(shù)的可能，缺乏統(tǒng)一等。[45]梁氏還對英法德普意美日七國的左院（即上院）的制度進(jìn)行了比較研究，并歸納出左院的一般原理（左院所代表的勢力、左院議員選定的方法、任期、人數(shù)等）。[46]梁氏還廣搜諸家學(xué)說，比較各國法制，對右院（即下院）進(jìn)行了研究。右院用以平等代表全體國民，由人民選舉產(chǎn)生（后文詳細(xì)論述）。最后，國會的職權(quán)。資政院為上下議院的雛形。梁氏認(rèn)為，其職權(quán)以監(jiān)督行政為重，以參與立法為次。[47]國會的權(quán)限，各國雖有不同，但有三項權(quán)能不可或缺。“一曰議決法律，二曰監(jiān)理財政，三曰糾責(zé)政府。但使國家能有良好之國會，而國會能公平以行此三項權(quán)能，則立憲之實可舉，而共和之基可固矣。”[48]梁氏在《中國國會制度私議》一文中對國會的立法權(quán)（參與改正憲法、參與普通立法）進(jìn)行了細(xì)致而系統(tǒng)的比較研究。[[49]]梁氏還對國會中的預(yù)算制度、會計制度等一系列的重要制度進(jìn)行了闡述。[50]
梁啟超對選舉區(qū)及選舉制度的研究至為精辟，多為后世仿效。1、選舉權(quán)。即人民選舉議員之權(quán)。依選舉權(quán)的廣狹，可分為普通選舉與制限選舉兩種。前者是指一切人民皆有選舉權(quán)，后者是指以法律指定若干條件，符合的或達(dá)不到該條件的才有選舉權(quán)。但普通選舉也只是相對而言，各國都有性別、年齡、國籍等條件的限制。普通選舉實為普通制限選舉。制限選舉實際上是特別制限選舉。普通制限有國籍、性別、年齡、住所等。特別制限分為消極的與積極的制限兩種。前者是指以法律規(guī)定若干條件，凡不在其列的，均有選舉權(quán)。有公權(quán)行使制限（如剝奪公權(quán)）、財產(chǎn)變動制限（如破產(chǎn)）、階級制限（如日本的華族戶主）、職業(yè)制限（如軍人）。后者是指以法律規(guī)定若干條件，符合此條件的乃得有選舉權(quán)。有財產(chǎn)制限、教育程度制限等。在普通選舉中，還有平等選舉與等級選舉的差別。平等選舉，即一人一權(quán)，舉國皆然。等級選舉，即某種類的人有優(yōu)異權(quán)，不與一般人相同。實現(xiàn)等級選舉的方法是復(fù)數(shù)投票制度和分級投票制度。2、被選舉權(quán)。各國對被選舉權(quán)的限制都比選舉權(quán)要寬。其中最主要的限制有：財產(chǎn)限制、年齡限制、住所限制、職業(yè)限制等。3、選舉方法。（1）直接選舉與間接選舉。這兩者各有利害得失。直接選舉能夠?qū)⒍鄶?shù)人民的意思直接反映到國會，直接選舉能增加選舉人的投票積極性，程序簡單，有利于減輕國家和人民的負(fù)擔(dān)。間接選舉有利于鑒別被選舉人，組成良好的國會；第二級選舉人地位較高，交通更便利，容易為大家所知曉；第二級選舉人為名譽職，能使其產(chǎn)生自重心，從而慎重行事。直接選舉與間接選舉需要結(jié)合國情加以選擇。（2）選舉區(qū)。其中有無選舉區(qū)制與有選舉區(qū)制。從學(xué)理上講，必以無選舉區(qū)制為正鵠。議員為全國國民的代表。若分選區(qū)，容易使人誤解其為本區(qū)的代表。而且劃分選區(qū)，人口比例也難以一致。但是無選舉區(qū)，若要補選議員，則要動用全國的力量才可以進(jìn)行。這種制度僅可在極小的國家實行。在有選舉區(qū)制中，又分為小選舉區(qū)制（一區(qū)一人）和大選舉區(qū)制（一區(qū)多人）兩種。這兩者也是各有得失。后者議員分配較易公平，而且因為地方大，作弊的可能性就較小，人才也容易得到。另外，它不僅可以代表多數(shù)黨，還可以代表少數(shù)黨。但是這種大選舉區(qū)制投票調(diào)查的程序太繁雜，容易引起爭議混亂。一旦議員出缺，必須合全區(qū)之力來補選，其經(jīng)費開支也大于小選舉區(qū)。（3）中選的計算法。這可以分為兩大主義。其一為代表多數(shù)主義，得票為多數(shù)者當(dāng)選；其二為代表少數(shù)主義，雖然在整個選舉票中得票較少，但也可以選舉出代表人。無論多數(shù)壓制少數(shù)，還是少數(shù)壓制多數(shù)，均為不妥，這都將使一部分人怠視公務(wù)，而減殺其愛國的熱誠。故而中選的計算方法要設(shè)計精良，以匡其弊。代表多數(shù)制度的有兩種方法，即過半數(shù)法和比較多數(shù)法。代表少數(shù)制度的有四種方法，即有限投票制、聚合投票制、單記商數(shù)投票制和連記商數(shù)投票制。（4）選舉程序。共分為選舉人名簿、投票（有連記投票與單記投票之別，又有記名投票與匿名投票之分）、選舉機(jī)關(guān)、選舉權(quán)利的保障（開票公開、處分不法行為、選舉訴訟和中選訴訟）四個部分。4、強制選舉。選舉有自由選舉與強制選舉之分。自由選舉為多數(shù)國家所采用，但棄權(quán)的人數(shù)較多。近世立法家試圖補救，強制選舉的學(xué)說于是盛起。這關(guān)系到的法理就是，選舉的性質(zhì)是權(quán)利，還是義務(wù)？權(quán)利說認(rèn)為，選舉權(quán)是天賦人權(quán)的一種，在法律上沒有義務(wù)去參加選舉。義務(wù)說認(rèn)為，選舉不是為個人自己的利益而是為國家利益而進(jìn)行。不經(jīng)過這種程序，國家機(jī)關(guān)無以成立。國家將此公職務(wù)課諸人民，與納稅、服兵役沒有差別。梁啟超認(rèn)為，凡政治上的權(quán)利，也都是政治上的義務(wù)。選舉既是人民的權(quán)利，也是人民的義務(wù)。當(dāng)然，中國立憲思想尚未普及，還不可以驟行此事。[51]
（五）論政黨制度
政黨制度，是憲政的一個重要環(huán)節(jié)。梁啟超認(rèn)為，立憲國的政黨政治中，其黨人并不一定都會秉公心稟公德，并不一定都會為私名私利，但政黨之治，必有兩黨以上，其一在朝，其他在野。在野黨必欲傾在朝黨而代之，于是抨擊其政策得失。若該黨一日在朝，又必為其他黨所抨擊。政黨之間的競爭，有利于除公害增公益，有利于民智的發(fā)達(dá)。相兢相軋，相增相長。[52]
但是要實行政黨政治，該政黨應(yīng)為真政黨而非偽政黨或朋黨。梁氏認(rèn)為，真政黨的標(biāo)準(zhǔn)有六點：1、凡政黨必須有公共的目的。即應(yīng)該為國為民。若為私利，縱然成立也終將分散。2、凡政黨必須有奮斗的決心。要力爭為國家謀進(jìn)步為國民造幸福。3、凡政黨必須有整肅的號令。其精神應(yīng)與軍隊相同，而不可如一團(tuán)散沙。4、凡政黨必須有公正的手段。手段公正，其主義才能表白于天下。5、凡政黨必須有犧牲的精神。6、凡政黨必須有優(yōu)容的氣量。對于其他政黨、本黨黨員應(yīng)持之以寬容的態(tài)度，以求國民的同情、政治的進(jìn)步。[53]政黨自身宜采取強立鮮明的態(tài)度，對于政府宜采取強硬監(jiān)督的態(tài)度，對于主義相近的政黨宜采取融合的態(tài)度，對于主義相遠(yuǎn)的政黨宜采取協(xié)商的態(tài)度（先國后黨）。[54]一言以蔽之，“政黨者，人類之任意的繼續(xù)的相對的結(jié)合團(tuán)體，以公共利害為基礎(chǔ)，有一貫之意見，用廣明之手段為協(xié)同之活動，以求占優(yōu)勢于政界者也。”[55]要成立政黨須具備四個條件：其一，立憲政體；其二，國中有多數(shù)人具備政治上的智識；其三，多數(shù)人欲達(dá)一公共目的，而又自感力量不足；其四，要有領(lǐng)袖一黨的人物。這也是當(dāng)時中國政黨難以成立的原因。[56]
梁啟超認(rèn)為，“政黨政治能確立與否，健全之政黨能發(fā)生與否，實國家存亡絕續(xù)之所攸決也。”英國是一個完全的政黨內(nèi)閣制的國家。非國會議員不能為內(nèi)閣成員；內(nèi)閣必由國會下院多數(shù)黨的領(lǐng)袖來組織；內(nèi)閣在下院失去多數(shù)，得解散下院，但是再選舉仍然未占多數(shù)，即須辭職。如果一國之中沒有絕對大的政黨，不能以一黨獨占下院的過半多數(shù)，而需兩黨以上聯(lián)合方可占下院多數(shù)，則稱之為準(zhǔn)政黨內(nèi)閣。政黨內(nèi)閣為民權(quán)的極軌，內(nèi)閣之權(quán)受諸國會，國會之權(quán)受諸人民。內(nèi)閣之權(quán)則始終存于多數(shù)國民之手。內(nèi)閣成員也不敢濫行秕政，而使其黨使其自身失信于國中。政黨內(nèi)閣制是對于強有力政府所可能產(chǎn)生禍害的一種限制。[57]
（六）論自由、權(quán)利和自治
自由是什么？梁啟超認(rèn)為，“自由者，天下之公理，人生之要具，無往而不適用者也。”但自由“有真自由，有偽自由；有全自由，有偏自由；有文明之自由，有野蠻之自由”。梁氏所認(rèn)為的真自由是指“人人自由，而以不侵人之自由為界。”“自由云者，團(tuán)體之自由，非個人之自由也。”換言之，人生于團(tuán)體之中，必有所限制。“野蠻時代個人之自由勝，而團(tuán)體之自由亡；文明時代團(tuán)體之自由強，而個人之自由減。”兩者之間存在著一定的比例。“團(tuán)體自由者，個人自由之積也。人不能離團(tuán)體而自生存，團(tuán)體不保其自由，則將有他團(tuán)焉自外而侵之壓之奪之，則個人之自由更何有也？”[58]梁氏所非的自由是“以逸游淫蕩抉去禮防為自由”，那是偽自由。其所愛的自由是“法律內(nèi)享有自由”，如財產(chǎn)自由、言論集會自由、通信行旅自由、住居自由、生命自由、良心自由等。偽自由固然可恨，但國中老輩也不可妄肆詆毀，這樣會為梟雄之輩利用摧鋤民氣。國中少年應(yīng)知自由平等的功用，大都應(yīng)當(dāng)求諸政治，
政治以外之事，不能動輒拿自由作為自己的護(hù)身符。[59]“綜觀歐美自由發(fā)達(dá)史，其所爭者不出四端：一曰政治上之自由，二曰宗教上之自由，三曰民族上之自由，四曰生計上之自由（即日本所謂經(jīng)濟(jì)上自由）。”“求真自由者乎，其必自除心中之奴隸始”，而勿為古人、世俗、境遇、情遇的奴隸。[60]“真愛自由者，未有不真能服從者也。”不可服從強權(quán)但不可不服從公理，不可服從私人的命令但不可不服從公定的法律，不可服從少數(shù)人的專制但不可不服從多數(shù)人的決議。[61]
權(quán)利從何而來？梁啟超認(rèn)為，“天生人而賦之以權(quán)利，且賦之以擴(kuò)充此權(quán)利之智識，保護(hù)此權(quán)利之能力。故聽民之自由焉、自治焉，則群治必蒸蒸日上。”[62]“言政府與人民之權(quán)限者，謂政府與人民立于平等之地位，相約而定其界也，非謂政府畀民以權(quán)也。”“政府若能畀民權(quán)，亦能奪民權(quán)。”[63]梁氏又言，“權(quán)利何自生？曰生于強。”“人人務(wù)自強以自保吾權(quán)，此實固其群善其群之不二法門也。古希臘有供養(yǎng)正義之神者。其造像也，左手握衡，右手提劍。衡于所以權(quán)權(quán)利之輕重，劍所以護(hù)權(quán)利之實行。有劍無衡，是豺狼也。有衡無劍，則權(quán)利者亦空言而卒歸于無效。”“權(quán)利之誕生，與人類之誕生略同。分娩拆副之苦痛，勢所不免。惟其得之也艱，故其護(hù)之也力。”中國古代，楊朱曾言：“人人不損一毫，人人不利天下，天下治矣。”梁氏認(rèn)為，人人不損一毫，或許也是權(quán)利的保障，但是楊朱并未理解權(quán)利的真相。梁氏認(rèn)為，“彼知權(quán)利當(dāng)保守而勿失，而不知權(quán)利以進(jìn)取而始生。”[64]梁啟超倡導(dǎo)積極爭取權(quán)利，為權(quán)利而斗爭。他認(rèn)為，憲法與民權(quán)不可分離。“民權(quán)者，所以擁護(hù)憲法而不使敗壞者也。”“茍無民權(quán)，則雖有至良極美之憲法，亦不過一紙空文，毫無補濟(jì)。”“憲法與民權(quán)，二者不可相離。此實不易之理，而萬國所經(jīng)驗而得之也。”[65]在具體的權(quán)利方面，梁啟超十分注重選舉權(quán)、參政權(quán)以及言論出版等自由權(quán)。只有國民積極行使選舉權(quán)、參政權(quán)，才能得到一個完善的意思機(jī)關(guān)，國家的目的才能實現(xiàn)。而言論自由、出版自由，是一切自由的保障。“誠以此兩自由茍失墜，則行政之權(quán)限萬不能立，國民之權(quán)利萬不能完也。”根據(jù)言論出版自由等以監(jiān)督政府，是報館的天職。“一國之業(yè)報館者，茍認(rèn)定此天職而實踐之，則良政治必于是出焉。”[66]
梁啟超十分注重自治。自治是民權(quán)的保障。“抑民權(quán)之有無，不徒在議院參政也，而尤在地方自治。地方自治之力強者，則其民權(quán)必盛，否則必衰。”[67]“自治之德不備，而徒漫言自由，是將欲急之，反以緩之；將欲利之，反以害之也。”[68]自治是立憲國的基礎(chǔ)。若是沒有地方自治的能力，也沒有建設(shè)國家的能力。[[69]]立憲國政治的特色，“在中央則為國會，在地方則為自治”。[[70]]地方自治實為國民參政最好的練習(xí)場，是憲政基礎(chǔ)的第一級。地方的公共事業(yè)，性質(zhì)雖與國務(wù)大致相同，但規(guī)模遠(yuǎn)小于國務(wù)。故而輕而易舉。而且與各人十分密切，事事目睹親歷。其中的禍害關(guān)系，當(dāng)場立見。“故人民之辦自治者，一面以輕而易舉故，不必奇才異能，已可勝任愉快；一面以利害密切故，易刺激其公共心而喚起其興味。”[71]“吾民將來能享民權(quán)自由平等之福與否，能行立憲議會分治之制與否，一視其自治力之大小強弱定不定為差。”[72]自治與官治相對，必須不假官力，而純由人民自動。國家頒行自治制度，不過是代為擬定一個妥善的辦事章程，教以欲辦之事。其他應(yīng)全由人民自行斟酌，務(wù)求調(diào)和于公益與私益之間。這些均非可由政府代而謀之。[73]另外，自治與法律不可分。人人遵守法律，而該法律是發(fā)自人人心中良知、適于人道，則“保我自由而亦不侵人自由。故不待勸勉，不待逼迫，而能自置于規(guī)矩繩墨之間。若是者謂之自治。”雖然自治的范圍有大小的不同，“其精神一也。一者何？一于法律而已。”“凡自尊者必自治。人何以尊于禽獸？人有法律，而禽獸無之也。”“英國人口不過中國十五分之一，而尊于五洲，何也？皆由其自治之力強，法律之觀念重耳。”[74]
（七）對中國憲政之路的思考
憲政，是梁啟超一生的追求。梁啟超在政治、法律方面的著述多與此相關(guān)。梁氏對中國憲政究竟如何走下去有著許多自己的思考和設(shè)計。如《開明專制論》、《新中國建設(shè)問題》、《中國立國大方針》、《政府大政方針宣言書》、《將來百論》等。這些多為某一時段的主張，當(dāng)然也不乏憲政一般原理的闡述。梁氏先是主張開明專制，后是主張君主立憲，最后又在捍衛(wèi)共和立憲。雖然主張不同，但其背后的指導(dǎo)思想是一致的、一貫的，即逐步在中國實現(xiàn)立憲政治。如何實現(xiàn)立憲政治，本文重點介紹其《新民說》。不僅因為該文的思想于當(dāng)今之世仍有著一定現(xiàn)實的借鑒意義，還因為該文的思想貫穿著梁氏后半生的奮斗歷程。
梁啟超認(rèn)為，“新民為今日中國第一急務(wù)。”“西哲常言，政府之與人民，猶寒暑表之與空氣也。室中之氣候，與針里之水銀，其度必相均，而絲毫不容假借。”“國民之文明程度低者，雖得明主賢相以代治之，及其人亡則其政息焉。”“國民之文明程度高者，雖偶有暴君污吏，虔劉一時，而其民力自能補救之而整頓之。”“茍有新民，何患無新制度、無新政府、無新國家？非爾者，則雖今日變一法，明日易一人，東涂西抹，學(xué)步效顰，吾未見其能濟(jì)也。夫吾國言新法數(shù)十年而效不睹者何也？則于新民之道未有留意焉者也。”
新民，從何而新？換言之，梁啟超所認(rèn)為的立憲國家的國民應(yīng)具備哪些素質(zhì)呢？第一，公德。人人獨善其身者謂之私德，人人相善其群者謂之公德，二者皆不可或缺。英國憲法以侵犯君主為大逆不道，法國憲法以謀立君主為大逆不道，美國憲法以妄立貴爵名號為大逆不道。其道德外形雖不同，但精神是一致的，即一群的公益而已，以“固其群善其群進(jìn)其群”為歸宿。第二，國家思想。對于一身而知有國家，對于朝廷而知有國家，對于外族而知有國家，對于世界而知有國家。第三，進(jìn)取冒險的精神。人有之則生，無之則亡。國有之則存，無之則亡。歐洲民族強于中國，原因雖多，但這一點是相當(dāng)重要。第四，權(quán)利思想。權(quán)利思想的豐富，權(quán)利感情的敏銳，是英人所以立國的重要原因。國家如樹，權(quán)利思想如根。“為政治家者，以勿摧壓權(quán)利思想為第一義；為教育家者，以養(yǎng)成權(quán)利思想為第一義；為一私人者，無論士焉農(nóng)焉工焉商焉男焉女焉，各以自堅持權(quán)利思想為第一義。”民有權(quán)，國才有權(quán)。要使我國的國權(quán)與他國的國權(quán)平等，必先使我國人人固有之權(quán)平等，必先使我國國民享有他國國民在其本國所享有的權(quán)利。第五，自由。“不自由毋寧死”，是十八九世紀(jì)中歐美諸國所以立國的本源。相應(yīng)地，其歷史有爭政治自由的時代，爭宗教自由的時代，爭民族自由的時代，爭生計自由（經(jīng)濟(jì)自由）的時代。數(shù)百年來的世界大事均以自由為其原動力。第六，自治。盎格魯撒克遜人是其實最龐大最壯活的民族，多半是因為其為世界上最富于自治的民族。求一身之自治，合一小群而自治，合一大群而自治，則一個自由平等獨立自主的國家就產(chǎn)生了。第七，自尊。欲求國家的自尊，必先從國民人人自尊開始。第八，合群。不合群，必被淘汰。要想合群，不可缺乏公共觀念，不可不遵守公共的法律規(guī)則。第九，毅力。志不足恃，氣不足恃，才不足恃，惟毅力者足恃。一國的進(jìn)步往往要數(shù)十百年才能達(dá)到，缺乏毅力自然不可。第十，義務(wù)思想。中國人義務(wù)思想發(fā)達(dá)，但是卻是不完全的義務(wù)思想。有無權(quán)利的義務(wù)，無有權(quán)利的義務(wù)；有私人對私人的義務(wù)，無私人對團(tuán)體的義務(wù)。第十一，尚武。“尚武者國民之元氣，國家所恃以成立，而文明所賴以維持者也。”第十二，私德。無私德即無以養(yǎng)成公德。要養(yǎng)成正本、慎獨、謹(jǐn)小的私德。第十三，政治能力。今后的中國，不以無政治思想為患，而以無政治能力為患。數(shù)千年來，國民久困于專制政體之下，政治能力不能發(fā)揮。但在專制政體不能及之時（如鼎革之交），國民不克自發(fā)揮其政治能力，實為可痛。中國群治不進(jìn)，民主法治難成，很重要的一點就在于國民沒有政治能力。國民如有能力，國家必有能力。要從分工與互相協(xié)助兩個方面來促成國民政治能力的養(yǎng)成。[75]
三、梁啟超憲法學(xué)思想的啟示與局限
梁啟超的憲法學(xué)思想可謂博大，對幾乎所有的憲法學(xué)基本問題都有所涉獵，某些方面的研究也是十分的精湛，有的甚至是時下的中國憲法學(xué)也難望其項背。梁啟超的憲法學(xué)思想有很多值得今人學(xué)習(xí)借鑒的地方。當(dāng)然，囿于時代的局限和需要，其思想也難免有著一定的局限。
（一）啟示
1.研究中，比較優(yōu)劣，持論中平
憲法學(xué)研究最易受國家時政的影響和限制。梁啟超在研究中，將各種制度的優(yōu)劣得失，一一闡明，持論中平，讓讀者能有一個清晰全面而近乎客觀的認(rèn)識。這一點在其《中國國會制度私議》一文中表現(xiàn)得至為明顯。當(dāng)時，梁氏主張二院制，但他首先是將二院制與一院制作比較，不僅列出二院制的優(yōu)點，也列出了二院制的缺陷。主張間接選舉，也是將直接選舉與間接選舉的優(yōu)點與缺點一一列明。然后再闡述其主張的理由。在他的眼中，天下的制度有優(yōu)點，也必有缺點與之相隨。他曾批評道：“若日本者，歐美人所指為半專制的立憲國也。憲政精神之不完，憲政程度之劣下，至日本而極矣。”“今我政府乃至曲學(xué)阿世之新進(jìn)，動輒以效法日本憲政為詞，此其適應(yīng)于我國國情與否且勿論，然既曰效日本矣，則亦當(dāng)知日本之制度，固自有其相維于不敝者，若徒取其便于己者而效之，其不便者則隱而不言，是又得為效日本矣乎？”[76]
2.研究恒與中國國情相聯(lián)系
梁啟超其時正值中國轉(zhuǎn)型之時，他的研究充滿了對中國自身憲政的關(guān)注。“天下無論何種制度，皆不能有絕對之美，惟當(dāng)以所施之國適與不適為衡。離國情以泛論立法政策，總無當(dāng)也。”[77]他雖知共和國體“最神圣最高尚”[78]，但又謂“吾輩論事，毋惟優(yōu)是求，而惟適是求。”[79]于是他針對1905年中國的情況，提出開明專制的主張。“開明專制者，實立憲之過渡也，立憲之預(yù)備也。”他指出，其時中國萬不能行共和立憲（欲為種族革命者，宜主專制而勿主共和；欲為政治革命者，宜要求而勿以暴動），也尚未能行君主立憲制（人民程度未及格，施政機(jī)關(guān)未整備）。“君主立憲，固吾黨所標(biāo)政綱，蘄必得之而后已者也。”[80]在作國會制度研究時，其指導(dǎo)思想也是十分明確：“一曰各國國會共同之要素，宜如何吸收之；二曰我國國會應(yīng)有之特色，宜如何發(fā)揮之也。”[81]
3.注重成文憲法、憲法觀念與憲政現(xiàn)實的互動
梁啟超對成文憲法、憲法觀念以及憲政現(xiàn)實的區(qū)分并注重它們之間的互動，殊是難得。梁氏曾言，“抄譯一二國成文憲法而布之也，則一二小時可了耳。何難之與有？且就令能制定極完美而適于我國之憲法，未及其時，而貿(mào)貿(mào)然布之，顧以種種障礙，一切不能實行，而徒使天下失望，則雖謂為立憲主義之罪人可也。”[82]梁氏關(guān)于國會制度的陳說，只是立法論而已。梁氏認(rèn)為，“即見采擇，而所期之效，仍視乎人民之所以運用之者何如。蓋政治者，活力也，實權(quán)之消長，恒視實力以盾乎其后。我國民如欲得正當(dāng)之實權(quán)，亦惟養(yǎng)正當(dāng)之實力而已矣。”[83]憲法各國未嘗沒有憲法，憲法的內(nèi)容與其他國家、其他時代相比也不見得必有所大劣，而其政治現(xiàn)象迥異，實是因為政治為一種活現(xiàn)實，而法典不過一種死條文，運用死條文演成活事實，得失之林，存乎其人。[84]“是故離事勢而言法律，迂腐之談也。恃法律以拘制事勢，尤妄人之見也。”[85]梁氏主張國民動議制憲，“趁此機(jī)緣，借一實事：將憲法觀念-共和真理灌輸于多數(shù)國民也。”梁氏認(rèn)為，制憲至少要三個條件：第一，使國中較多數(shù)人確實感覺有制定憲法的必要；第二，使國中較多數(shù)人了解憲法中所含的意義及其效用；第三，使國中較多數(shù)人與制憲之事有聯(lián)系。這樣，“國民乃始知愛慕憲法珍護(hù)憲法，然后乃得自拔于孤孽贅疣之境遇，而發(fā)揚其威靈以加被國民。”約法何以雖有猶無？政府、國人、乃至高談護(hù)法之人，“其心目中，亦未嘗有約法存也”。“國人自始未嘗認(rèn)約法為必需品如饑渴之于食飲也。約法中所含意義，國民未或理解焉。其視約法與己身之利害關(guān)系，若秦人視越人之肥瘠也。”[86]
（二）局限
1.理論淵源上存在著一定的局限
自嚴(yán)復(fù)翻譯赫胥黎《天演論》至中國，天演學(xué)說對國人影響很大。天演論本是關(guān)于自然界進(jìn)化的一種理論，但即使在自然科學(xué)領(lǐng)域也存在著一定的爭論。如果簡單地將自然選擇的理論運用于社會科學(xué)領(lǐng)域，那就是一種庸俗的社會達(dá)爾文主義。在梁啟超的早期論著之中常常見其運用天演論（物競天擇，適者生存）來論證其觀點主張。例如，他認(rèn)為強權(quán)與自由權(quán)為同一物，其理由是，理想家所謂天生人而畀以自由平等的權(quán)利，其實世界之中只有強權(quán)，別無他力。“強者常制弱者，實天演之第一大公例也。然則欲得自由權(quán)者，無他道焉，惟當(dāng)先自求為強者而已。”[87]他還用優(yōu)勝劣敗之理來證明新民的結(jié)果。他還認(rèn)為，新法律與舊法律相嬗，動力與反動力相搏，而競爭激烈，“此實生物天演之公例也。當(dāng)此時也，新權(quán)利新法律之能成就與否，全視乎抗戰(zhàn)者之力之強弱以為斷，而道理之優(yōu)劣不與焉。”他還運用天演論來解釋權(quán)利義務(wù)之間的關(guān)系。“夫不正之權(quán)利義務(wù)而不可以久者何也？物競天擇之公理，不許爾爾也。權(quán)利何自起？起于勝而被擇。勝自何起？起于競而獲優(yōu)。優(yōu)者何？亦其所盡義務(wù)之分量，有以軼于常人耳。”天演不可久抗。[88]在《中國國會制度私議》一文中討論國會政治上的性質(zhì)時又一次運用該理論來闡述。[89]此后鮮用此論。
2.有一定國家主義的傾向
國家主義在二十世紀(jì)前后甚囂塵上。梁啟超也受到了它的影響。他認(rèn)為，“今世界以國家為本位。凡一切人類動作，皆以國家分子之資格而動作者也。此說果為中庸之真理與否，雖未敢知，而現(xiàn)今時代思潮，實畸于此。雖有大力，莫之能外也。”[90]他對個人思想、部落思想、現(xiàn)在思想的批判，也應(yīng)該是受到了國家主義的影響。[91]個人思想雖有其缺陷，但還不可以一概否定。他認(rèn)為，“今世之識者，以為欲保護(hù)一國中人人之自由，不可不先保護(hù)一國之自由。茍國家之自由失，則國民之自由亦無所附。”[92]他還認(rèn)為，干涉與放任，是古今兩大治術(shù)，無所謂優(yōu)劣，各隨其地各隨其時。用乎其時其地則為優(yōu)。“大抵中世史純?yōu)楦缮嬷髁x之時代；十六七世紀(jì)為放任主義與干涉主義競爭時代；十八世紀(jì)及十九世紀(jì)之上半，為放任主義全勝時代；十九世紀(jì)之下半，為干涉主義與放任主義競爭時代。二十世紀(jì)，又將為干涉主義全勝時代。”中國當(dāng)十分之七用干涉主義，十分之三用放任主義。[93]應(yīng)該說，梁氏有國家主義的傾向是可以理解的。其時中國面臨的主要問題就是富強獨立，需要一個強有力的國家。這是歷史給思想家所帶來的局限。
梁氏還時而將富強作憲政的一大目標(biāo)，[94]使其立憲主義帶有了一定的工具論的色彩。工具主義的憲法觀，難以把握憲法的真正意義，一般也會對憲法保障人權(quán)的這一核心價值關(guān)注不夠。當(dāng)然，這也不是梁氏一人所具有的局限，而是時代的一種必然。[95]在方法論上，梁氏偶爾還有機(jī)械主義的缺陷，例如他認(rèn)為，“國權(quán)者，一私人之權(quán)利所團(tuán)成也。”[96]
應(yīng)該說，梁氏的局限主要是其所處的時代造成的。時代需要強有力的國家，時代也需要他展開廣泛的憲政宣傳與教育，而不能在過多的問題上作更深入的研究。但是，我們認(rèn)為，一個憲法學(xué)家不一定要將所有的憲法問題研究得至為透徹，不一定要出版一本又一本的憲法學(xué)專著。無深邃的思想，多又何用！梁啟超開創(chuàng)了一個憲法學(xué)的時代，引導(dǎo)了中國此后的憲法學(xué)研究。梁啟超稱得上是一位杰出的憲法學(xué)家。
梁啟超有詩曰：“十年以后當(dāng)思我，舉國猶狂欲語誰？”今日中國的憲法學(xué)研究，恐怕還要想一想這位飲冰室主人吧。
參考文獻(xiàn)：
[①]參見范忠信著：《認(rèn)識法學(xué)家梁啟超》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，序言；范忠信著：《梁啟超與中國近代法理學(xué)的主題與特征》，載于《法學(xué)評論》2001年第4期，第3－6頁。
[②]范忠信著：《梁啟超與中國近代法理學(xué)的主題與特征》，載于《法學(xué)評論》2001年第4期，第5頁。
[③]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第196頁。
[④]梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第261頁。
[⑤]梁啟超著：《各國憲法異同論》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1頁。
[⑥]梁啟超著：《國民自衛(wèi)第一義》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十五》，中華書局1988年版，第31頁。要說明的是，這里所注的頁碼是飲冰室文集或者飲冰室專集某一集的頁碼，而非整個一本書的頁碼。下同。
[⑦] 梁啟超著：《立憲法議》，載于《飲冰室合集1.飲冰室文集之五》，第1頁。
[⑧]梁啟超著：《盾鼻集附錄·與某報館記者談話二》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十三》，第140頁。
[⑨]梁啟超著：《各國憲法異同論》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第1－9頁。
[⑩]梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第290頁。
[11]梁啟超著：《政黨與政治上之信條》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十六》，第51－52頁。這里摘錄幾條信條：凡加束縛于人民公私權(quán)者、或新課人民以負(fù)擔(dān)者，皆須以法律定之；凡法律必須提出于議會，經(jīng)多數(shù)可決而始成立，否則不能施行；凡命令不能侵法律范圍，不能以命令變更法律；凡預(yù)算非經(jīng)議會可決，不能施行，預(yù)算外不能擅行支銷，預(yù)算各項不得挪用；凡議會必須每年召集；凡議會閉會中，政府雖得發(fā)緊急敕令以代法律，雖得為預(yù)算外之緊急支出，然必須于次會期提出于議會，求事后承諾，不承諾則將前案撤銷等。
[12]梁啟超著：《立憲國詔旨之種類及其在國法上之地位》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十六》，第60頁。
[13]梁啟超著：《國民自衛(wèi)之第一義》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十五》，第30、28頁。
[14]參見梁啟超著：《國民自衛(wèi)之第一義》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十五》，第29、31頁。
[15]參見梁啟超著：《國民自衛(wèi)之第一義》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十五》，第31頁。
[16]梁啟超著：《盾鼻集附錄。與某報館記者談話二》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十三》，第140頁。
[17]參見梁啟超著：《進(jìn)步黨擬中華民國憲法草案》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十》，第62－63頁。
[18]梁啟超著：《論政府與人民之權(quán)限》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十》，第1頁。
[19]梁啟超著：《憲法之三大精神》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第346頁。
[20]參見梁啟超著：《憲法之三大精神》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第346－349頁。
[21]梁啟超著：《憲法之三大精神》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第350、355頁。
[22]梁啟超著：《論立法權(quán)》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第10頁。
[23]梁啟超著：《憲法之三大精神》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第356頁。
[24]梁啟超著：《咨議局權(quán)限職務(wù)十論》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十五（上）》，第36頁。
[25]梁啟超著：《論中央地方之權(quán)限及省議會之必要與其性質(zhì)》，載于梁啟超著：《飲冰室法制論集》，江蘇廣陵古籍刻印社1990年影印（原版為上海廣智書局1911年版），第107頁。這本書幾經(jīng)找尋而不得，所幸者，范忠信先生由武漢將此書特地捎至北京，使本部分得以完整。在此謹(jǐn)向范先生表示謝忱。
[26]梁啟超著：《論中央地方之權(quán)限及省議會之必要與其性質(zhì)》，載于梁啟超著：《飲冰室法制論集》，江蘇廣陵古籍刻印社1990年影印，第109－113頁。
[27]梁啟超著：《咨議局權(quán)限職務(wù)十論》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十五（上）》，第36頁。
[28]梁啟超著：《論中央地方之權(quán)限及省議會之必要與其性質(zhì)》，載于梁啟超著：《飲冰室法制論集》，江蘇廣陵古籍刻印社1990年影印，第109、100頁。
[29]梁啟超著：《憲政淺說》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十三》，第37頁。
[30]梁氏將國家機(jī)關(guān)分為直接機(jī)關(guān)與間接機(jī)關(guān)兩種。所謂直接機(jī)關(guān)，就是指該機(jī)關(guān)之人并非受其他機(jī)關(guān)委任，而由于一定法律事實的發(fā)生或者法定程序，直接依據(jù)憲法規(guī)定自然獲得其地位，如君主、大統(tǒng)領(lǐng)、國會等。參見梁啟超著：《憲政淺說》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十三》，第35－36頁。
[31]梁啟超著：《憲政淺說》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十三》，第38頁。
[32]梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第3頁。
[33] 梁啟超著：《盾鼻集·異哉所謂國體問題者》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十三》，第85、86、88、97頁。
[34]參見梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第4頁。
[35]參見梁啟超著：《多數(shù)政治之試驗》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之四十》，第34頁。
[36]參見梁啟超著：《敬告國人之誤解憲政者》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十六》，第62頁。
[37]參見梁啟超著：《論政府阻撓國會之非》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十五（上）》，第62頁。
[[38]]梁啟超著：《敬告國人之誤解憲政者》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十六》，第71頁。
[39]梁啟超著：《政聞社宣言書》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十》，第23頁。
[40]梁啟超著：《為國會期限問題敬告國人》，載于《飲冰室合集3.飲冰室文集之二十三》，第22頁。梁啟超認(rèn)為，中國以農(nóng)民為國民中堅，故開發(fā)農(nóng)民的政治思想，實為今日中國第一急務(wù)。
[41]參見梁啟超著：《初歸國演說辭·蒞共和黨歡迎會演說辭》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之二十九》，第10頁。
[42]參見梁啟超著：《國風(fēng)報敘例》，載于《飲冰室合集3.飲冰室文集之二十五（上）》，第19頁。梁啟超認(rèn)為，健全的輿論要具備“五本”（常識、真誠、直道、公心、節(jié)制）和“八德”（忠告、向?qū)А⒔䴘櫋婑⒁姶蟆⒅饕弧⑴酝ā⑾麓⒁娫撐牡?9－23頁。
[43]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第189－191頁。
[44]梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第193頁。
[45]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第194－196頁。王世杰、錢端升的《比較憲法》名噪一時，對此的論述也僅與梁氏在幾十年前的論述大致相當(dāng)。參見王世杰、錢端升著：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第202－204頁。
[46]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第197－208頁。
[47]參見梁啟超著：《論資政院之天職》，載于《飲冰室合集3.飲冰室文集之二十五（上）》，第157頁。
[48]梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第4頁。
[[49]]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第290－320頁。
[50]例如，梁啟超著：《國會開會期與會計年度開始期》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十三》，第106－112頁；《為籌制宣統(tǒng)四年預(yù)算案事敬告部臣及疆吏》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十五（下）》，第28－31頁。
[51]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第222－285頁。
[52]參見梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第58－59頁。
[53]參見梁啟超著：《初歸國演說辭。蒞民主黨歡迎會演說辭》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之二十九》，第14－22頁。
[54]參見梁啟超著：《共和黨之地位與其態(tài)度》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十》，第22－23頁。
[55]梁啟超著：《敬告政黨及政黨員》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十一》，第5頁。
[56]參見梁啟超著：《將來百論》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十五（上）》，第200－201頁。
[57]參見梁啟超著：《中國立國大方針》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之二十八》，第64－69頁。
[58]參見梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第40、44－46頁。
[59]參見梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第17－18頁。范忠信先生認(rèn)為梁啟超將個人自由與團(tuán)體自由對立起來，并將個人自由理解為個人肆行無忌。（參見范忠信著：《梁啟超與中國近代法理學(xué)的主題與特征》，載于《法學(xué)評論》2001年第4期，第9－10頁。）筆者認(rèn)為是誤解了梁氏之義。梁氏曰“文明時代團(tuán)體之自由強，而個人之自由減”，并非“個人之自由滅”。關(guān)于真自由與偽自由，梁氏的另一番言論可為佐證。他說，“一群之中，無一能侵他人自由之人，即無一被人侵我自由之人，是乃所謂真自由也。不然者，妄竊一二口頭禪語，暴戾恣睢，不服公律，不服公益，而漫然號于眾曰：‘吾自由也。’則自由之禍，將烈于洪水猛獸矣。”梁啟超著：《十種德性相反相成議》，載于《飲冰室合集1.飲冰室文集之五》，第46頁。
[60]參見梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第40、47－50頁。
[61]參見梁啟超著：《服從釋義》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十四》，第11、12－16頁。
[62]梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第58頁。
[63]梁啟超著：《論政府與人民之權(quán)限》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十》，第5頁。
[64]梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第31、32、38、36頁。
[65]梁啟超著：《立憲法議》，載于《飲冰室合集1·飲冰室文集之五》，第2、3頁。
[66]梁啟超著：《敬告我同業(yè)諸君》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十一》，第36－37頁。
[67]梁啟超著：《答某君問德國日本裁抑民權(quán)事》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十一》，第52頁。
[68]梁啟超著：《十種德性相反相成議》，載于《飲冰室合集1·飲冰室文集之五》，第46－47頁。
[[69]]參見梁啟超著：《歐游心影錄節(jié)錄》，載于《飲冰室合集7·飲冰室專集之二十三》，第32頁。
[[70]]梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第6頁。
[71]梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第7頁。
[72]梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第54頁。
[73]梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第7－8頁。
[74]梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第51－52、54、72頁。
[75]參見梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第1－162頁。
[76]梁啟超著：《立憲國詔旨之種類及其在國法上之地位》，載于《飲冰室合集3·飲冰室文集之二十六》，第55、56頁。
[77]梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第253頁。
[78]梁啟超著：《初歸國演說辭。蒞民主黨歡迎會演說辭》，載于《飲冰室合集4.飲冰室文集之二十九》，第14頁。
[79]梁啟超著：《開明專制論》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十七》，第34頁。
[80]參見梁啟超著：《開明專制論》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十七》，第39、75－82頁。
[81]梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第184頁。
[82]梁啟超著：《開明專制論》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十七》，第82－83頁。
[83]梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第289頁。
[84]梁啟超著：《政治上之對抗力》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十》，第29頁。
[85]梁啟超著：《讀中華民國大總統(tǒng)選舉法》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十》，第57頁。
[86]梁啟超著：《主張國民動議制憲之理由》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十五》，第32－33頁。
[87]參見梁啟超著：《自由書。論強權(quán)》，載于《飲冰室合集6·冰室專集之二》，第31頁。
[88]參見梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第7－11、37、104－105頁。
[89]參見梁啟超著：《中國國會制度私議》，載于梁啟超著、范忠信選編：《梁啟超法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第189－190頁。
[90]梁啟超著：《中國立國大方針》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之二十八》，第40頁。
[91]參見梁啟超著：《一年來之政象與國民程度之映射》，載于《飲冰室合集4·飲冰室文集之三十》，第16－18頁。
[92]梁啟超著：《答某君問法國禁止民權(quán)自由之說》，載于《飲冰室合集2·飲冰室文集之十四》，第30頁。
[93]參見梁啟超著：《自由書·干涉與放任》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之二》，第86－87頁。
[94]參見梁啟超著：《國民淺訓(xùn)》，載于《飲冰室合集8·飲冰室專集之三十二》，第3頁。
[95]在中國憲政史很長一段時間里，憲政與國家富強密、民族獨立密不可分。憲法曾是政治斗爭的工具，也一直是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的工具。憲政追求的功利主義傾向明顯，憲政本初意旨即限制國家權(quán)力保障公民權(quán)利常常被忽視。也正基于此，人們憲法觀念的形成，也常常被漠視或誤導(dǎo)。恰當(dāng)?shù)膽椃ㄓ^念的缺失，真正與憲政直接相關(guān)的民主自由的追求的匱乏，或許正是中國憲政追求歷經(jīng)百年而未真正實現(xiàn)的一個重要原因。這種工具主義憲法觀不向價值主義憲法觀轉(zhuǎn)變，不著重加強民主、文明的建設(shè)，中國的憲政就不可能實現(xiàn)。參見王貴松著：《中國憲政為何難實現(xiàn)- 憲政與富強、民主、文明之關(guān)系的歷史思考》，載于《杭州商學(xué)院學(xué)報》2002年第6期，第3－8頁，該文最后修改定稿的版本可以參見中國憲政網(wǎng)， http://www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=773 .
[96]參見梁啟超著：《新民說》，載于《飲冰室合集6·飲冰室專集之四》，第39頁。