老眼空四海：馬克昌教授學術印象
陳興良
馬克昌教授是我尊敬的老一輩刑法學家。由于我的不善交接，且與馬克昌教授存在年齡、閱歷和氣質上的差異，所以與馬克昌教授交往有限：既沒有暢快淋漓的酣暢對話，也沒有推心置腹的深入交談。雖有數度親炙，更多的還是心懷敬畏的臺下仰視和身隱人海的遠處圍觀。因此，我的這篇追思短文難以真實地還原馬克昌教授的生活場景，也不能生動地刻畫馬克昌教授的性情人生。不過，以我幾次受馬克昌教授耳提面命的經歷，尤其是拜讀馬克昌教授的如纛大作，使我對馬克昌教授的學術貢獻略有所知。值此武漢大學馬克昌法學基金會隆重推出紀念馬克昌教授逝世一周年《追思文集》之際，將我對馬克昌教授的學術印象付諸文字，以為哀思之寄托。
一
在見到馬克昌教授之前，我對馬克昌教授的最初知悉應該是一件事與一本書，而這兩樣都在馬克昌教授的一生中具有重要意義。
一件事是指為四人幫辯護。當然，這里的為四人幫辯護是籠統而言。具體地說，是為吳法憲辯護。對林彪、四人幫反革命集團的審判，是發生在80年代初的政治生活中的一件大事。當時我還在北京大學法律系讀本科，對于這件事當然是關注的。1980年10月對林彪、四人幫反革命集團的審判開始時，我正好剛修完刑法這門課。給我講授刑法的是楊敦先老師，也被列入辯護律師的候選名單，只是因為擬安排辯護的被告人不愿請律師而作罷。我觀看了開庭審判林彪、四人幫反革命集團實況的電視轉播，也就是在個時候從被害人名單中獲知馬克昌這個名字的。在這一歷史性的辯護發生幾十年以后，馬克昌教授主編了《特別辯護----為林彪、四人幫反革命集團案主犯辯護紀實》（中國長安出版社2007年版）一書，使我們對當時的辯護情況有了更加深入的了解。我手頭就有一本馬克昌教授于2008年2月28日簽名送給我的《特別辯護》一書，由于該書具有解密性，因此一度成為暢銷書。從書中得知，為吳法憲辯護這一年，馬克昌教授54歲。今年我也正好54歲，一種基于相同年齡的生命體驗油然而生。不過，我想1980年正是馬克昌教授因政治迫害蟄伏了二十多年以后重新面對社會，這是一個人生的轉折時刻。因此，馬克昌教授在精神上一定如同迎著朝陽、英姿勃發的年輕人，其心理年齡肯定要比我現在輕得多。
一本書是指高銘暄主編、馬克昌、高格副主編的統編教材《刑法學》（法律出版社1982年版）。我讀到這本書的時候，已經從北京大學法律系畢業，考入中國人民大學法律系，師從高銘暄、王作富教授攻讀刑法碩士學位。此前，在我大學階段學習刑法課程時，由于刑法剛剛頒布，所以刑法教科書尚未出版。我們是在沒有刑法教科書的情況下，學完刑法這門課程的。在我畢業那一年，北京大學楊春洗等編的《刑法總論》（北京大學出版社1981年版）一書得以出版，這是我國在1979年刑法頒布以后出版的第一本刑法教科書。當然，它只是一本刑法總論的教科書，沒有涉及刑法各論的內容。事實上，該書此后也沒有再出版過與之相配套的刑法各論教科書。等我在1982年2月考入中國人民大學法律系刑法專業攻讀碩士學位的時候，統編教材《刑法學》一書出版了，這是我國刑法學界一件可以載入學術史的大事。關于本書，我曾經做過以下評價：
統編教材《刑法學》一書是共和國培養的第一代刑法學家的集體亮相，該書是這一代刑法學人的智慧結晶。統編教材《刑法學》的主編高銘暄教授和副主編之一的馬克昌教授，都是民國末年接受過民國刑法學的教育，在共和國建立初期，又轉而接受了蘇俄刑法學的教育，具有較好的學術素養。從1957年到1977年，也就是這一代刑法學家從30歲到50歲的人生黃金季節，是在沒有刑法的法律虛主義中渡過的，個人經歷坎坷。但他們始終心存對刑法學的學術興趣，一旦條件允許就給社會交出了一份滿意的答卷。可以說，統編教材《刑法學》一書開創了20世紀80年代以來我國刑法學的道統。
這里，我使用了“道統”一詞，這是一個對于現在的年輕人來說較為生疏的詞語。道統一詞，最早是唐代著名學者韓愈提出來的，指儒家傳承的脈絡與系統。統編教材《刑法學》一書開創了20世紀80年代以來我國刑法學的道統，可以說是一種極高的贊譽。當然，如果把我們的眼光拉回到20世紀50年代，我們又可以發現這一刑法學道統的源頭來自蘇俄刑法學。經過統編教材《刑法學》的知識整合，我國初步形成了刑法的知識體系。從而為我國刑法學此后的發展，提供了一個邏輯的起點。因此，統編教材《刑法學》對于目前我國刑法知識的形成與發展具有里程碑的意義。對此，無論如何評價都不為過。當然，學術不可能永遠停留在一個水平上，理論本身就是用來被超越的，這是一種活生生的理論的宿命。統編教材《刑法學》也不例外。但它能夠統領我國刑法學十多年，這本身就是一個奇跡。從對以統編教材《刑法學》為代表的建立在蘇俄刑法知識基礎上的我國傳統刑法學的超越而言，我們都是叛道者。由于統編教材《刑法學》一書沒有標注寫作分工，所以我們無從分辨該書哪些章節是馬克昌教授執筆的，但馬克昌教授作為該書的副主編，對于該書在整體上應該是做出了重大貢獻的。
雖然對馬克昌教授早有耳聞，但當1983年4月底第一次見到馬克昌教授，敬畏之心還是油然而生。1983年春天，為寫作碩士論文收集資料，在當時中國人民大學法律系刑法教研室主任魯風老師的帶領下，我們中國人民大學法律系刑法專業1982級的四位同學----趙秉志、周振想、張智輝和我，開始了一趟游學式的旅行：先到成都，后到重慶，然后經三峽到武漢。在武漢大學，我們見到了馬克昌教授。因為當時碩士研究生還很少，到武漢大學以后，專門安排了馬克昌教授和武漢大學法律系的其他刑法教師與我們進行座談。現在想來，有點像我們現在的預答辯。我們每人先匯報碩士論文選題的準備情況，然后老師有針對性地進行指導。當然，由于時間有限，而且馬克昌教授當時工作較忙，所以只是短暫的接觸，現在對于當時的情形已經極為淡忘了。
與馬克昌教授接觸較多并留下深刻印象的是1988年3月我的博士論文答辯。我的博士論文選題是共同犯罪，這是刑法理論中的一個難度較大的問題。自1984年考上高銘暄教授的首屆博士生以后，我的學術興趣集中在共同犯罪，并且以此為題寫了幾篇論文，發表在《法學研究》和《法學雜志》，為博士論文的寫作奠定了基礎。經過半年多的埋頭寫作，到1987年9月我就完成了將近30萬字的博士論文，交給高銘暄教授審讀。此后，經過修改定稿，1988年3月25日舉行了我的博士論文答辯會，答辯委員會的主席正是馬克昌教授。這對我來說，是一個重大的考驗。因為馬克昌教授對共同犯罪素有研究，我現在手頭還保留著一本李光燦、馬克昌、羅平著的《論共同犯罪》（中國政法大學出版社1987年版）一書，該書是馬克昌教授贈送的，簽名落款時間是1987年11月30日。因此該書出版時，我的博士論文初稿已經完成，所以在我的博士論文中幾乎沒有引用該書，而是引用馬克昌教授此前發表在有關雜志上關于共同犯罪的論文。李光燦、馬克昌、羅平著的《論共同犯罪》一書是1979年刑法頒布以后，我國出版的第一本共同犯罪專著，也是刑法學領域出版較早的專著。可以說，馬克昌教授是我國最負盛名的共同犯罪理論專家之一。因此，馬克昌教授對我的博士論文就不是“形式審查”而是“實質審查”了。果然，在答辯會議上馬克昌教授向我提了一個問題，把我給難住了：橫的共犯與縱的共犯是日本哪一位刑法學者提出來的？不要說橫的共犯與縱的共犯是誰提出來的，就是連橫的共犯與縱的共犯這一范疇我也沒有聽說過。因此，這個問題我回答不上來。答辯完了以后，馬克昌教授私下告訴我，這一共犯種類是日本刑法學者牧野英一提出來的。我回去查馬克昌等著的《論共同犯罪》一書，也沒有見到這一范疇。只是在當時影印的臺灣學者韓忠謨教授的《刑法原理》一書中才看到關于橫的共犯與縱的共犯的概念：“學理上因教唆犯從犯之行為使犯罪之因果聯絡為之延長，故有‘縱的共犯’之稱，而于共同正犯以及實施之際為幫助行為之從犯，因其使犯罪因果幅員為之擴大，亦稱之為‘橫的共犯’。”但韓忠謨教授在該書中并未標明此系牧野英一教授的觀點。直至1988年馬克昌教授為我的博士論文《共同犯罪論》所作的序言中，才正式解答了這個問題。并且在2002年馬克昌教授的《比較刑法原理----外國刑法學總論》一書中，也可以找到出處：日本著名刑法學者牧野英一將共犯分為六類，其中第四類就是縱的共犯與橫的共犯。馬克昌教授引注，見（日）牧野英一著：《日本刑法》（第64版）（上卷），有斐閣1939年版，第429-440頁。從馬克昌教授的博學足見當時我的寡聞，令我汗顏。不過，我的博士論文也糾正了馬克昌教授論文中的一個小小不言的錯誤。馬克昌教授在《武漢大學學報》1983年第4期發表了《刑事立法中共同犯罪的歷史考察》一文，該文后成為《論共同犯罪》一書的第一章。該文在論及革命根據地時期《晉冀魯豫邊區懲治盜毀空室清野財物辦法》第9條規定：“凡教唆或幫助他人犯盜毀空室清野財物之罪者，依刑法之規定從重處罰之”。對此規定，馬克昌教授理解為：教唆犯、幫助犯較之實行犯從重處罰。我在博士論文中提出，這是對該條規定的誤解。這里的刑法之規定是指1935年《中華民國刑法》關于教唆犯和幫助犯的規定。在抗日戰爭時期，共產黨領導的邊區還是在一定范圍內承認國民黨刑法。因此，以上規定應當理解為：對教唆或幫助他人犯盜毀空室清野財物之罪的，較之教唆或幫助他人犯其他罪的，從重處罰。而不是較之實行犯從重處罰。對于我的這一見解，在私下交流中，馬克昌教授不以為忤，虛心接受，表現了其從善如流的高尚品德。在1987年版的《論共同犯罪》一書中，還有上述內容。但《刑事立法中共同犯罪的歷史考察》一文在1995年收入馬克昌教授的第一部文集的時候，已將上述誤解的內容予以刪除。
我的博士論文通過以后，我又做了進一步的修訂與增補，擬付諸出版。為此，我除了請我的導師高銘暄教授作序以外，還請馬克昌教授為我的博士論文作序。以馬克昌教授是我的博士論文答辯委員會主席和共同犯罪理論研究權威的雙重身份，馬克昌教授是作序的最佳人選。馬克昌教授慨然允諾，并在不久就給我寄來了序言。序言雖只有短短的二千余言，但內容絕佳，幾乎是一篇簡短的中外共犯學術史。作為序言主體部分的四段，分別介紹了德國、日本、蘇俄和我國的共犯研究狀況，以簡練的文字生動地勾勒出中外共犯論的歷史線索，由此可見馬克昌教授的理論功底之扎實。我不說內容，在序言中提到的中外共犯研究的刑法學者達 27人，共犯著作 26 部：德國：布黎《共犯與犯罪庇護的理論》（1860年）、畢克邁爾《德國最高法院的共犯與裁決的理論》（1890年）。日本：牧野英一《共犯的基礎觀念》（1909年，論文）、草野豹一郎《刑法改革草案與共犯的從屬性》（1932年，論文）、植田重正《共犯的基本問題》（1952年）、齊田金作《共犯理論研究》（1954年）、《共犯判例與共犯立法》（1959年）、大塚仁《間接正犯研究》（1958年）、西村克彥《共犯論序說》（1961年）、《共犯理論與共犯立法》（1962年）、《共犯的分析》（1966年）、齊田金作六十誕辰論文集《現代共犯理論》（1964年）、西原春夫《間接正犯理論》（1962年）、中義勝《間接正犯》（1963年）、下村康正《共謀共同正犯與共犯理論》（1975年）、大越義久《共犯的處罰根據》（1981年）、西田典之《共犯與身份》（1982年）、佐伯千仞《共犯理論的源流》（1987年）。蘇俄：維辛斯基（無論文及專著，只提及其錯誤觀點）、特拉伊寧《共同犯罪論》（1941年）、B.高里吉涅爾（只提及人名）、A.拉普捷夫（只提及人名）、M. д.孟沙金（只提及人名）、Б.C.烏捷夫斯基（只提及人名）、M. И.克瓦廖夫《共同犯罪》（1961、1962年）、Г. И.巴依姆爾津《牽連行為的責任》（1968年）、Ф. Г. 布爾恰克：《蘇維埃刑法中的共同犯罪學說》（1969年）、П. Ф.捷里諾夫：《共同犯罪的責任》（1974年）。中國：李光燦：《論共犯》（1957初版、1981年再版）、吳振興《論教唆犯》（1986年）、李光燦等（包括馬克昌、羅平，馬克昌教授不知是否因為謙虛而將自己的名字作了省略處理，1987年）、林文肯《共同犯罪理論與司法實踐》（1987年）。尤其是，序言中馬克昌教授在論及牧野英一時，特別說明其《共犯的基礎觀念》一文提出了因果關系的拓寬與因果關系的延長的論點，用以闡明橫的共犯與縱的共犯的不同特征，受到不少刑法學者的贊同。這實際上是馬克昌教授自己回答了在我的博士論文答辯會上向我提出而我未能回答的問題。這篇短序內容豐富、資料翔實，絕無虛言與腴語，可以說是序言寫作的楷模。
馬克昌教授的序言寄給我以后，深感珍貴。馬克昌教授的序言是1988年8月寫就的，而我的博士論文《共同犯罪論》直到1992年才由中國社會科學出版社出版。為此，本著奇文共欣賞的心情，我為序言加上標題《中外共同犯罪理論的發展》，在《法學評論》1990年第3期正式發表，后又收入《馬克昌文集》（武漢大學出版社2005年版）。在馬克昌教授所寫的序言中，還有一篇也是特別出色的，這就是為馬克昌教授自己的博士生熊選國的博士論文《刑法中的行為論》（人民法院出版社1992年版）一書所作的序，該序對德日行為論的學術史作了初步的勾勒，并對統編教材《刑法學》一書近似自然的行為概念進行了反思，幾乎可以當做一篇學術短文文看待。此后，該文以《刑法中行為理論發展述略》為題收入《馬克昌文集》（武漢大學出版社2005年版）。由此可見，馬克昌教授并不是以一種敷衍的態度來寫序，而是把序當做論文來寫的，所以其序才會有如此之高的學術含量。這些年來，在著作出版之際，請人撰寫序言之風盛行，尤其是延請名家名師為之推薦。這本來也正常，對于初入學術圈的新人來說是一種激勵。但目前的名人作序有些變味，序言蛻變為變相吹捧。更有甚者，連序言也是請序者代撰，作序者只要稍事修改甚或只要簽名即可。馬克昌教授為我所撰的序言，字字珠璣，是其學識的自然流露，令人感動。我現在也經常受邀為人撰寫序言，以馬克昌教授為榜樣，我必親自動筆，并且盡量寫出個性。甚至把序跋當做一種創作文體，出版了序跋集。
此后，馬克昌教授一直關心我的學術成長，從其弟子處耳聞對我的褒獎，深受感動。期間也有與馬克昌教授的多次交往。其中，印象較深的有兩次，都與飲酒相關。一次是上個世紀九十年代初，我到武漢開會，武漢大學法學院刑法學科的同事請我吃飯，馬克昌教授也參加了，席間陪馬克昌教授喝了幾杯白酒，由此對馬克昌教授的酒量由耳聞轉化為眼見。此后，也還是在上個世紀九十年代，一次馬克昌教授來北京開會，其弟子請馬克昌教授聚會，我也受邀參與，并特意帶了兩瓶五糧液白酒，孝敬馬克昌教授。與馬克昌教授相交，那種如沐春風的感覺，是難以忘記的。反而是進入二十一世紀以后，我與馬克昌教授的交往減少了，也許是馬克昌教授德高望重，周遭總是有人環繞。交往起來自感不便，因而我望而卻步了。現在想來，有一種“子欲養，親不在”的疚意，自責之心由此而生。無論如何，我總是對馬克昌教授持一種仰望的心情。可以說，我們這一代刑法學者是在上一代刑法學者的關心和關愛下成長起來的。我們從老一輩刑法學者那里汲取學術養分，才有今天的開花結果。因此，馬克昌教授雖然不是我的授業恩師，但我從馬克昌教授身上學到的優秀品德使我受益終身。
二、
今年（2011年）是辛亥革命一百周年，舉國都在紀念。這一百年是中國從一個古老的帝國走向共和的一百年，也是動蕩和動亂的一百年。1949年前的這四十年，可以說是內亂外患，戰爭連綿。1949年后的這六十年，則又可以分為前后三十年：前三十年是政治動亂，接二連三：只有后三十年才是國家發展的黃金時代。馬克昌教授出生于1926年，正是軍閥混戰時期。但1949年人民共和國成立的時候，馬克昌教授已經大學畢業，在武漢大學法律系初執教鞭。對于這段歷史，馬克昌教授曾經在訪談中略有提及：“我中學時由于日寇入侵中原，讀書的環境日趨惡劣。1944年我提前畢業賦閑在家。1949年，得知武漢大學法律系有‘不用交學費、就業有保障’的司法組招生名額于是報考并被錄取。大學期間，勤奮研習法學典籍，涉獵了文史哲，打下了良好的日語基礎。”雖寥寥數語，但還是透露給我們一些信息，由此可以想見年輕時期馬克昌教授的努力。即使是在戰亂時期，也沒有放棄對知識的渴望和對理想的追求。在以上談話中，馬克昌教授提及大學期間的三件事：一是研習法學典籍，二是涉獵文史哲，三是學習日語。這三件事，對馬克昌教授后半生都產生了重大的影響，是馬克昌教授之所以能夠在刑法學研究上取得成就的基礎。
在老一輩刑法學者中，馬克昌教授的文史哲基礎可以說是最好的，也是最有文人氣質的一位學者。中國古代具有三千多年的文化傳統，律學也是隨著中華法系的發展而一脈相傳。但在清末隨著帝國的土崩瓦解，中華文化傳統也隨之消散。尤其是此后的新文化運動，對傳統文化采取了全盤否定的決絕態度，由此在舊文化與新文化之間產生了一條鴻溝。1910年以前出生的一代人，尚是在舊學的文化氛圍中發蒙的，因此舊學基礎較好。此后又出國留洋，謙得新學（西學）之精髓，遂有學貫中西的一代大師問世，例如魯迅、錢鐘書、季羨林等。而1910年以后出生的一代人，正處于新舊文化交替之際，最是不濟。馬克昌教授出生于1926年，正好劃到了這個時代。在新文化中，文字是最為重要的載體。隨著新文化運動的開展，文言文被廢棄，白話文被提倡。我不太清楚馬克昌教授在識字的啟蒙階段，學的是文言文還是白話文，或在不文不白之間。可以肯定，當時的白話文并沒有發育成熟。因此，如果不是個人努力的話，對于這一代人來說，處于青黃不接這樣一個尷尬的年代，必然會有所犧牲。但從馬克昌教授的個人求學經歷來看，并沒有留下知識空白，而是打下了扎實的知識根基。例如，馬克昌教授自述在大學期間研習了法學典籍，這些法學典籍對于馬克昌教授此后的研究顯然是大有助益的。
馬克昌教授曾經寫過一篇《株連考略》（載《武漢大學哲學社會科學論叢（法學專輯）》1979年12月），該文對封建社會的株連制度進行了歷史考古，是一篇史料充實、線條清晰的史學論文。該文所引用的中國古代典籍就達50種（書目具體到編）之多，以下按照該文引用次序加以羅列：1、《新唐書·酷吏傳》；2、《尚書·大禹謨》；3、《尚書·甘誓》；4、《尚書·泰誓上》；5、《史記·秦本紀》；6、《漢書·李陵傳》；7、《史記·楚世家》；8、《法經》；9、《史記·商鞅列傳》；10、《史記·秦始皇本紀》；11、《史記·高祖本紀》；12、《漢書·惠帝記》；13、《漢書·刑法志》；14、《后漢書·安帝記》；15、《晉書·刑法志》；16、《冊府元龜》；17、《晉書·明帝紀》；18、《隋書·刑法志》；19、《魏書·高祖紀》；20、《唐律》；21、《宋刑統》；22、《明律》；23、《大清律》；24、《清史稿·刑法志》；25、《左傳·莊公二十五年》；26、《左傳·昭公二十七年》；27、《通鑒綱目》；28、《后漢書·黨禁列傳》；29、《三國志·曹爽傳》；30、《魏書·崔浩列傳》；31、《唐六典·注》；32、《尚書·堯典》；33、《小學紺珠》；34、《大業律》；35、《舊唐書·則天皇后本紀》；36、《新唐書·刑法志》；37、《明史·胡惟庸傳》；38、《明史·藍玉傳》；39、《明史記事本末·壬午殉難》；40、《建文殉國臣紀》；41、《明史輯略》；42、《滿清野史續編·康雍乾間文字之獄》；43、《商君書·賞刑》；44、《韓非子·制分》；45、《孟子·梁惠王下》；46、《荀子·君子》；47、《史記·文帝本紀》；48、《鹽鐵論·周秦》；49、《文獻通考》；50、《大學衍義補》。說老實話，這些典籍我大多都見所未見，個別甚至聞所未聞。在所有論文中，史學論文是最難寫的，這里涉及史料的真偽甄別和史論的優劣判別等技術性問題。馬克昌教授的以上這篇論文，雖然是針對文革中利用株連手段殘酷迫害干部和群眾的政治現實有感而發，但還是具有相當高的學術價值，這是令人敬佩的。如果沒有年輕時期深厚的古文知識，這樣的文章是寫不出來的。尤其是在文革結束不久，就能寫出這樣的論文，可謂難能可貴。
在老一輩刑法學者中，馬克昌教授的日語水平也是眾所周知的，雖然不能以之交談，但用以收集資料是沒有問題的。我一直以為馬克昌教授的日語是在圖書館工作期間自學的，從其訪談中才獲知是在大學階段學習的。在改革開放以后，馬克昌教授充分利用其日語，與高銘暄教授等老一輩學者一起開創了與日本刑法學術交流的事業。尤其是，馬克昌教授善于利用日本的刑法學術資料，為其刑法學研究提供了便利。在馬克昌教授的學術著作中，總是給人以學術視野開闊的印象，這與馬克昌教授精通日語具有直接的關聯。在與日本學者的交往中，馬克昌教授以其深厚的中國古代文化的學養，給日本學者留下了深刻的印象。例如，在馬克昌教授所撰的《日本學者一席話引起的思考》一文中，馬克昌教授深情地回顧了與日本創價大學校長金之助教授的把酒話詩的美好片段，令人過目難忘。在該文中馬克昌教授有感而發，說了這樣一段話：“一個大學者不應當是只限于狹小的專業人士，而應當有廣博的知識，輝煌的建樹，博大的胸懷，高尚的情操。”這雖然不是夫子自道，但還是反映了馬克昌教授對道德文章的追求。此外，馬克昌教授也與差不多同齡的日本前早稻田大學校長西原春夫教授結下了深厚的友情，這才有在驚聞老友馬克昌教授逝世以后，西原春夫教授發來感人至深的唁函，其中以下幾句話給我留下了深刻的印象：“先生是中國刑法學界的泰斗，是培養了眾多學者、實務專家的卓越教育家，是將日本刑法學介紹到中國的恩人。然而，先生對于我來說，則是毫無國界的一位至交。再度想起先生那慈祥的音容和飲酒時的高興神情，歷歷在目，令人懷念”。今年（2011年）10月1日中日刑事法學術研討會在日本東京中央大學召開，在開幕式上主辦者提議與會代表起立為馬克昌教授致哀，充分表明馬克昌教授對中日刑事法交流做出的貢獻將會永遠銘記在中日兩國刑事法學者的心中。
在1950年馬克昌教授留校（武漢大學）任教以后，適逢我國全面引入蘇俄刑法知識。在這種情況下，馬克昌教授前往中國人民大學接受蘇俄專家傳授蘇俄刑法知識，就此與先前所學的舊法知識告別，開始了長達數十年中國刑法學的教學與研究的生涯。當時的中國人民大學法律系，可以說是傳播蘇俄刑法知識的工作母機，也是培養新中國第一代刑法學家的搖籃。在這里，馬克昌教授先后與高銘暄教授、王作富教授以及其他一些在1980年代活躍在我國刑法學舞臺上的學者先后同學。來到中國人民大學向蘇俄專家學習刑法，日語肯定是沒有用了，還得重新學習俄語，這對馬克昌教授來說是一個不小的考驗。馬克昌教授以其扎實的理論基礎，圓滿地完成了學習任務，在1952年回到母校-----武漢大學任教，并且很快在我國刑法學界嶄露頭角。其中，以馬克為筆名發表的《如何解決刑法科學中的因果關系》一文，是馬克昌教授根據蘇俄刑法知識對刑法中的因果關系問題進行闡述的重要作品。我在碩士生學習期間，承擔刑法因果關系問題的綜述，就已經注意到了這篇論文，只是但是并不知道該文作者馬克就是馬克昌教授。該文給我留下了深刻的印象，在學術氛圍不濃的上個世紀五十年代，這篇論文屬于具有學術含量的論文之一。在這篇論文中，馬克昌教授反對把因果關系分為必然因果關系和偶然因果關系，并引述蘇俄學者的觀點進行了論證。該文就引用了以下蘇俄學者的觀點：1、沙爾羅得斯基；2、采列捷里；3、克里蓋爾；4、莎爾果洛得斯基；5、阿列克謝夫。這些譯文大多刊登在《蘇維埃刑法論文選譯》中，可見馬克昌教授對蘇俄刑法學的有關理論問題是熟練掌握的，并且結合中國的司法實踐進行實際運用。《如何解決刑法科學中的因果關系》一文可以說是馬克昌教授的初出茅廬之作，但起點是較高的。上個世紀初，在中國人民大學師從蘇俄專家這一段經歷，是馬克昌教授學術人生中的重要篇章，它為馬克昌教授此后的刑法學研究留下了抹之不去的學術底色。盡管后來馬克昌教授利用日語自學德日刑法學，因而又受到德日刑法知識的熏陶，但蘇俄刑法知識的影響貫徹始終，并且在蘇俄刑法知識和德日刑法知識之間形成某種緊張關系，這是下文將會論及的。無論如何，馬克昌教授通過蘇俄專家的傳授，順利地完成了從舊法到新法的知識轉變，成為共和國成立后培養的第一批刑法學家。如果沒有此后的政治動亂，我們可以想見馬克昌教授所能夠達到的學術高度。這一切，都由于1957年的反右斗爭戛然而止。從此，馬克昌教授發生了人生逆轉，陷入其一生的低谷。
1957年對于馬克昌教授是銘心刻骨的一年，這一年卷入了政治漩渦。其事端肇起于馬克昌教授在《武漢大學學報》上發表的一篇批評文章，題目是《***是出污泥而不染的荷花嗎？》（參見陳曉明：《馬克昌：構筑中國刑法學大廈的工程師》，載《今日名流》1996年第2期）。這個***系何許人也，現在已經不得而知，不外于當時武漢大學的權貴者。也許發表該文的1996年，該人尚存活于世，因而予以匿名處理。以馬克昌教授憨直的性格，為“陽謀”所陷，并不令人意外。令人意外的是，在這場浩劫如同潮水般退去以后，馬克昌教授仍然能夠保持其敢于直言的率真性情。
從1958年開始，馬克昌教授喪失了執教的資格，歷經下放到農場勞動、擔任學校伙食科出納員、在圖書館任圖書管理員等現在看來匪夷所思的各種工作。值得慶幸的是，馬克昌教授在圖書館度過了一段難忘的時光，可以使自己置身于知識的海洋，暫時忘卻世間政治的喧囂。在《馬克昌文集》中，收入了一篇極為獨特的論文，這就是《略論<古今圖書集成>》一文。這是一篇純粹的圖書學的論文，對我國現存最大的類書《古今圖書集成》進行了深入的研究，除了圖書形成、版本沿革，該文重點對《古今圖書集成》的內容和特征作了論述。我沒有讀過《古今圖書集成》這本書，所以對馬克昌教授的論文也就沒有資格評價。可以說，該文是馬克昌教授從事多年圖書館管理工作的副產品，從中也可以看出馬克昌教授即使身處逆境也保持了學習與研究的興趣。當然，這個時期我國處于政治動亂之中，無法無天，所以刑法學的研究距離現實實在太遠，馬克昌教授也與之隔絕。因此，馬克昌教授從1958年開始就已經中斷了刑法學的研究，這種狀況一直延續到1979年。這一年，馬克昌教授受命重建武漢大學法律系，由此而重返科研崗位。從1958年到1979年，整整22年，正好是馬克昌教授從32歲到54歲這段人生的黃金季節，寶貴的時光付諸東流。
從1979年開始，馬克昌教授終于迎來了可以施展自己才華的順境，由此開啟了一段人生的順風船。當訣別了二十多年重回刑法學界的時候，我國刑法學術可以說是一片廢墟。馬克昌教授這一代學者就是在這片廢墟上重建我國刑法學術的，從而使幾乎成為絕學的刑法學得以重續。
三、
李海東博士寫過一篇檄文，題為《我們這個時代的人和刑法理論》，該文是李海東所著的《刑法原理入門（犯罪論基礎）》（法律出版社1998年版）一書的自序。該文是“我們這一代刑法學者”的宣言，由此而與“我們上一代刑法學者”加以區隔。李海東博士認為，今天的中國刑法理論，本質上還處在我們上一代刑法學者們的認識框架之中。這個框架是以本身就尚處于摸索階段、完全不成熟的三十年代蘇聯刑法理論為基礎的。李海東博士對兩代刑法學者的歷史使命作了以下描述：
中國刑法學的建立與初步發展是我們這一代刑法學者的基本工作。我們上一代刑法學者為我們奠定了一個可供批判與發展的基礎，而我們所在的這個時代的人給了我們這樣的可能與條件。如果我們迄今為止可能一直在為某些根本性的偏差提供者理論根據，同時也并沒有給立法者與司法者系統地提出可供選擇的任何其他理論方案，那么，對立法與司法中不如意的地方，立法者與司法機關當然負有責任，但應當承擔主要責任的，恐怕是我們刑法學者。
李海東博士對刑法學者的自責是否苛刻，當然還是可議的。不過對于兩代刑法學者的區分，是令人印象深刻的。從年齡與資歷上來說，馬克昌教授毫無疑問地屬于李海東博士所說的上一代刑法學者。應該說，馬克昌教授這一代刑法學者對于刑法學術的重建當然是功不可沒的。但正如李海東所說的那樣，我們上一代刑法學者的認識框架基本上是以蘇俄刑法學為基礎建構起來的。我們這一代刑法學者必然要突破這一刑法認識框架，這是不可避免的。在老一代刑法學者中，馬克昌教授是最具國際視野的，雖然深受蘇俄刑法學的浸潤，但以他對日本刑法學的熟知，對于在我國傳播日本刑法知識做出了巨大的貢獻。
馬克昌教授的《想象的數罪和法規競合》一文，是我國最早討論想象的數罪（現在通稱想象競合犯）和法規競合（現在通稱法條競合）這兩個理論問題的。這兩個問題基本上屬于罪數的范疇。在蘇俄刑法學中，除了對想象競合犯略有描述以外，對法條競合則極少論及。因此，馬克昌教授在該文中主要采用的是德日刑法學的資料。雖然只有短短的數千言，但在該文中論及德國刑法學者包括巴爾、貝林、李斯特、邁耶布黎等五人，論及日本刑法學者包括大場茂馬、瀧川幸辰、島田武夫、牧野英一、宮本英修、岡田莊作等六人。關于想象競合犯的法律性質，馬克昌教授通過引述德日刑法學者的觀點，列舉了想象競合犯法律性質問題上的三種主張：一是犯罪競合說，二是法律競合說，三是實體上的數罪競合說。在此基礎上，馬克昌教授對想象競合犯的性質談了個人見解。法條競合的概念，也是馬克昌教授首次在我國刑法學中提出來的，并結合我國刑法的規定作了論述。馬克昌教授之所以把想象競合犯和法條競合放在一起討論，主要是為了區分這兩個概念。對此，馬克昌教授提出來完全重合說，認為只有一個法條的內容是另一個法條的一部分，即兩個法條的內容完全重合的情況下，才是法條競合。如果一個法條的部分內容是另一個法條的一部分，即兩個法條的內容部分重合，則是想象競合犯。這一觀點此后在我國刑法學界發生了較大的影響。在這個問題上，引起我重視的并不是觀點本身，而是該文中引用的德日資料和所采用的論證方法。該文沒有蘇俄刑法學的味道，而是具有較多的德日教義刑法學的色彩。它為我們展現了刑法學研究的另一種向度，樹立了教義學研究的樣板，這才是最重要的。當然，這一點我是在從事刑法學術史研究的時候才體會到的。
馬克昌教授發表了一百多篇論文，在這一百多篇論文中，只有關于刑法因果關系這一篇是1979年以前的作品，其他都是此后所寫，是年過五十以后的作品，可謂學術產量豐富。這一百多篇論文我大多曾經拜讀，留下最深印象的還是《論預備犯》一文，該文重新塑造了我國刑法中的預備犯，是馬克昌教授的創新性成果。該文發表在《河南法學》1984年試刊第1期。《河南法學》是一個地方性法學刊物，頗不起眼。可以想見馬克昌教授是受家鄉熟人之邀，將該文放在《河南法學》的創刊號上發表的。盡管該文發表的刊物的檔次不高、名氣不大，但我認為這是馬克昌教授最好的論文之一。該文的主要貢獻就是重新定義了我國刑法中的預備犯，認為已經實施犯罪預備行為，由于行為人意志以外的原因而未著手實行犯罪的，是預備犯。在此之前，我國刑法學界往往把刑法關于“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備”的規定，理解為是預備犯的概念。這樣，就把犯罪預備行為與預備犯這兩個概念混為一談了，馬克昌教授的該文糾正了這一觀點。此外，馬克昌教授《共同犯罪與身份》（載《法學研究》1986年第5期）、《論我國刑法上行為的概念》（與鮑遂獻合作撰寫，載《法學研究》1991年第2期）、《論自首》（載《法學評論》1983年第1期）和《論受賄罪》（載《中國法學》1991年第6期）。這些論文涉及犯罪論、刑罰論和罪刑各論等刑法學各個領域。尤其引起我注意的是，以上論文不僅觀點明確、論證充分，而且資料翔實，并且大多引用了德日刑法學的資料。這在老一輩刑法學者中，是極為罕見的。正因為如此，使這些論文具有較強的學術性，折射出刑法教義學的獨特氣質。
馬克昌教授通過指導學生，形成了一個在我國刑法學界具有相當影響力的學術團隊，被譽稱為“馬家軍”。師承當然是十分重要的，學術團隊也是能夠在理論研究上有所作為的。不過，人文社科的研究是以個體的生命體驗和人生感悟為其學術本色的，因而更強調的是個人式的寫作。否則，就不可能形成作者的學術個性，也不會有傳世作品的出現。在這個意義上說，人文社科的團隊研究只是在特定歷史條件下的產物。就我本人的個性而言，我寧愿是一個學術上的游兵散勇。此是閑話，有感而發而已。回到“馬家軍”這個稱謂上來，從保留史實的角度考慮，我以為在“馬家軍”之下還應當加上一個注釋，即該命名其實來自于活躍于上個世紀九十年代我國田徑界的著名教練馬俊仁麾下的女田徑運動員團隊。田徑界的“馬家軍”曾經勇奪世界冠軍，紅極一時，所以“馬家軍”的稱號膾炙人口，以此移植于稱呼馬克昌教授的刑法學學術團隊。現在田徑界的“馬家軍”風流散去，落花流水。而刑法學界的“馬家軍”團隊仍然發揮著重要的學術影響力，兩者不可同日而語。如果不加這個注釋，多少年過去以后，“馬家軍”的出處無從考證。我認為，能夠證明“馬家軍”團隊學術實力的應該是馬克昌教授主編的《犯罪通論》（武漢大學出版社1991年第1版、1999年第3版）和《刑罰通論》（1995年第1版、1999年第2版）兩書，這可以說是“馬家軍”的標志性成果。我在進行刑法學術史研究的時候，又重讀了上述兩書，做出了以下評價：
馬克昌教授主編的《犯罪通論》和《刑罰通論》兩書，計136.4萬字，尚未包含刑法序論的內容，因此在篇幅上與《刑法學原理》（三卷本，高銘暄主編，中國人民大學出版社1993-1994年版）相當，并在1997年刑法修訂后出版了修訂版。該書反映了武漢大學法學院刑法學科的理論研究水平，除馬克昌教授掛帥以外，也同時包含了中青年學者的研究成果，例如熊選國、王晨、鮑遂獻、賈宇、張紹謙、劉明祥、莫洪憲、李希慧等，可謂人才匯萃。《犯罪通論》一書除了緒論以外，分為犯罪構成、犯罪形態和排除犯罪性行為三編。從內容上來看，犯罪構成體系沒有變化，只是將排除犯罪性行為單列一篇，并置于犯罪形態論之后，不同于傳統的刑法學體系。對此，作者指出：
考慮到這類行為表面上好像符合犯罪構成，實際上并不符合犯罪構成，且有利于社會，因而在研究犯罪的基本要件之后，即研究這類行為，然后再研究修正的犯罪構成等問題，在邏輯順序上不太合適；似不如按照犯罪構成、犯罪形態、排除犯罪性行為的順序排還不錯為宜，因而將“排除犯罪性行為”作為第三編，置于犯罪形態之后。
上述調整當然是微小的，但也反映了作者的某種學術上的追求。尤其是，《犯罪通論》與《刑罰通論》兩書充分地吸收了德日刑法知識，從而使其在學術上具有前沿性。例如在犯罪構成理論中，以較大篇幅介紹了德日刑法學中構成要件理論的演變歷史；在危害行為中，以較大篇幅介紹了西方行為理論，包括因果行為論、目的行為論、社會行為論等；在刑罰權中，以較大篇幅介紹了西方國家關于刑罰權根據的理論；在刑罰消滅事由中，以較大篇幅介紹了前科消滅、復權等內容。以上情況表明，《犯罪通論》和《刑罰通論》兩書在刑法知識的增量上作出了應有的貢獻。
當然，在馬克昌教授的著作中，最為重要、所以最后論及的還是馬克昌教授的個人專著《比較刑法原理---外國刑法學總論》（武漢大學出版社2002年版）一書。該書系馬克昌教授承擔的國家教委博士點基金項目，全書80萬言，可謂皇皇巨著。根據馬克昌教授在該書后記所載，該書“從1998年集中力量撰寫起，到2001年8月殺青止，歷時將近四年”。從1998年到2001年，正是馬克昌教授從72歲到75歲這段人生歲月。對于一個普通人來說，這已是含飴弄孫、頤養天年的時節，但充實馬克昌教授老年生活的仍然是矢志不渝、樂此不疲的筆耕。雖馬克昌教授自謙年老思鈍，功力不逮。但該書完全不像是一個斗志消沉的老人的晚年消遣之作，而是一個思想成熟、才情四射的人的盛年發奮之作。古語云“東隅已逝，桑榆非晚”。這句話的意思是早年的時光消逝，如果珍惜時光，發憤圖強，晚年并不晚。馬克昌教授在七十五歲高齡完成《比較刑法原理-----外國刑法學總論》一書，可以作為上述古語的一個生動例證。但是，早年的時光流逝，并不是少不更事，虛度光陰，而是因為太多的政治運動耗費了馬克昌教授年富力強時的大好時光。因此，當從事學術研究的盛世來臨的時候，馬克昌教授老則老矣，仍以時不我待的精神，終于完成了其個人的刑法學術代表作。這是馬克昌教授個人的壯舉，卻是我們這個時代的悲哀。
馬克昌教授歷來重視比較刑法和外國刑法的研究，武漢大學的刑法學科也是以此見長的，由此而與強調中國的刑事立法與司法實踐的中國人民大學的刑法學科有所不同，也與我所在的北京大學的刑法學科對刑法理念與學術思想的追求存在差別。這是各自的學科特色，唯此才能形成互異的學術風格，促進良性的學術競爭。馬克昌教授的《比較刑法原理----外國刑法學總論》一書，是其畢生從事比較刑法和外國刑法研究的學術總結之作。該書系統地梳理了以德日刑法學為主的刑法總論知識，為我們進入德日刑法學的理論大廈開啟了一扇窗戶。該書資料之翔實，令人印象深刻。從該書附錄所列的主要參考文獻來看，共參考了日本著作41種、德國著作4種、法、意著作各1種、蘇聯、俄羅斯著作共計5種。在這些著作中，日本著作絕大部分都是原著。除此以外，該書對外國刑法理論進行了體系性的敘述，使之更適合于中國學者閱讀，這對于開闊我國刑法學者的學術眼界是大有助益的，可謂功德無量。遺憾的是，該書沒有涉及中國刑法的內容，而是一部純粹的外國刑法學研究之作。馬克昌教授在該書后記中指出：“比較刑法，當然也可以將外國刑法與外國刑法相比較，由于感到后者多為人們所熟知，不如將大陸法系國家間的刑法、刑法理論相比較會更好一些。所以書中內容未涉及外國刑法，采用‘外國刑法學總論’作為副標題，其意正在于表示這種情況。”這一想法會使該書的資料性價值大于學術性價值，而當德日刑法譯著越來越多地在我國翻譯出版，以及隨著我國年輕一代刑法學者外語能力的不斷提高，該書的資料性價值也會快速地消失。這是我國刑法學之幸，卻是馬克昌教授該書之不幸，這就是生活的悖論。
這里需要思考的問題是，刑法學是否存在中外之別以及比較的是刑法還是刑法學？在我看來，刑法是有國界的，但刑法學是沒有國界的或者說是超越國界的。因此，只有刑法才有中外之別，刑法學卻沒有中外之分。刑法學，只是采用一定的分析工具和認知框架對不同國家的刑法進行研究所形成的知識形態。因此刑法學的分析工具和認知框架只有優劣之別，我們應該取優棄劣。只有打破刑法學的國界，為我所用，取我所需，才能較快地提升我國刑法學的理論水平。當然，在學術研究中不存在刑法學的中外之別，并不意味著在教學中也不能將中外刑法學設置為不同課程。出于教學目的，我認為中外刑法學還是可以分課講授的。因此，馬克昌教授的該書作為外國刑法學的教材是有其存在的必要性的。此外，比較刑法之比較也是一個十分容易引起歧義的概念。我認為，刑法學作為一種理論本身不是比較法的研究對象，刑法作為一種法律制度則存在比較的問題。因此，并不是只要采用比較方法對刑法進行研究就是比較刑法研究。我們應該把作為一種具體研究方法而采用的“比較”與作為一種學科形態的“比較”加以區分。關于比較法之比較，德國學者指出：“比較法（Rechtsvergleichung）是指一方面以法律為其對象、另一面以比較為其內容的一種思維活動”。因此，比較法是以法律為研究對象的一種法學知識形態，它與在法學研究中采用比較方法完全不同。如果說，以教義學為主要方法的刑法學，是采取一種司法的視角對國內刑法進行闡釋，從而為刑法適用提供理論導引。那么，比較刑法是采取一種比較方法，對不同國家的刑法進行比較研究，其使命不僅在于現行刑法解釋，更在于建立超國家的普世刑法的教義學。因此，在比較刑法中，不是簡單的刑法條文的對比，甚至也不是簡單的刑法規范的對照，而是采取各種刑法比較方法，包括普遍的刑法比較方法、功能性的刑法比較方法、體系性的刑法比較方法、結構性的刑法比較方法、以具體案例為基礎的刑法比較方法、價值評判性的刑法比較方法，對各國刑法進行比較研究。而馬克昌教授的《比較刑法原理---外國刑法學》一書，實際上是以德日等各國刑法學而不是以各國刑法為研究對象的，其方法也并不限于比較，更多的是對各種理論梳理。在這個意義上說，仍然是一種外國刑法學，而非比較刑法。嚴格來說，我國還沒有真正意義上的比較刑法。
如前所述，馬克昌教授的該書沒有討論外國刑法學的問題，這是一個不小的缺憾。盡管馬克昌教授主編了《犯罪總論》和《刑罰總論》兩書，系統地闡述了刑法的基本原理。但那畢竟是其主編的著作，而非馬克昌教授的個人獨著。我們更想看到的是馬克昌教授對于中國刑法學的體系性敘述。在此，我關注的是馬克昌教授關于犯罪論體系的觀點，這也是當前我國刑法學界爭議最大的問題。在我國上一代刑法學者中，既熟知蘇俄四要件的犯罪論體系，同時又深知德日三階層的犯罪論體系的，非馬克昌教授莫屬。應該說，馬克昌教授對于犯罪論體系是素有研究的，而且還是在我國較早采用犯罪論體系這一術語的刑法學者。盡管這是在教科書體系意義上而非犯罪成立條件意義上。由此可見，馬克昌教授是受到德日刑法學較深影響的。
然而，我不得不指出，馬克昌教授沒有打通德日刑法學與我國刑法學之間的藩籬，在其刑法學術思想中從始至終都存在著“他者”與“自我”的區隔，乃至于對立。這不能不說是受到了蘇俄刑法學的桎梏，并且也與其具體問題的研究風格相抵牾。馬克昌教授對德日與蘇俄的各種犯罪論體系進行了比較，其結論是：“在我們看來，上述二元論的犯罪論體系（特別是孟沙金著作中的體系）反映了犯罪的構成，即犯罪是客觀要素與主觀要素的統一，同時符合對犯罪的認識進程，應當說是可取的。”這里提及的孟沙金教授的著作，是指蘇聯司法部全蘇法學研究所主編的《蘇聯刑法總論》一書，該書是蘇俄刑法學界教科書派的代表作，其中關于犯罪構成的章節是皮昂特科夫斯基教授撰寫。該書蘇聯1948年第3版于1950年在我國由彭仲文譯、上海大東書局出版，也是上個世紀五十年代在我國影響最大的蘇俄刑法教科書。我國目前四要件的犯罪論體系就是以該刑法教科書為摹本的。此外，馬克昌教授還對德日的構成要件理論與蘇俄的犯罪構成理論進行了比較，認為兩者之間的師承關系是明顯的。在德日刑法學中，構成要件的符合性是犯罪成立的一個獨立要件，只有構成要件符合性還不能認定犯罪。而蘇俄的犯罪構成理論則是犯罪成立的理論，具備了犯罪構成所要求的主客觀諸要件，只要不是由于顯著輕微并對社會沒有危害性，即構成犯罪。兩者的區別，于此明顯可見。我們認為，比較起來，前蘇聯學者關于犯罪構成的基本觀點是可取的。盡管馬克昌教授也論及蘇俄的犯罪構成理論也并不是無可指摘，也需要發展完善，但其基本學術立場是相當明確的。
我們當然應當尊重馬克昌教授的學術觀點，這是從其年輕時代開始接受蘇俄刑法學教育就已經確定了的學術立場。但是，以馬克昌教授對德日刑法學的深刻認知，我們本來是可以對其心存別樣的學術期待的。只是由于思維的定勢作用與歷史的慣性使然，馬克昌教授以其學術觀點，沒有爭議地將自己劃入了李海東博士所說的“我們上一代刑法學者”的行列。
這是令人扼腕唏噓的。
嗚呼。
2011年12月21日敬撰