《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對董事施加信義義務以規范董事的履職行為，保護公司、股東以及債權人等利益相關者的合法權益，而民事責任制度是督促董事履行忠實義務和注意義務的重要制度保障。但是，片面強調董事責任機制的強化適用可能產生代理成本增加、威懾過度等負面后果，挫傷董事勤勉履職的積極性，最終不利于維護公司和股東利益。由于企業家通常擔任公司董事職務或者履行事實上的董事職能，《公司法》對于董事責任機制的全面強化，同樣對民營經濟領域的企業家形成有力的行為約束。2023年底修訂通過的《公司法》第1條新增“弘揚企業家精神”的內容，如何妥善處理董事行為約束機制和激勵機制之間的關系，是《公司法》實施過程中亟須解決的重要課題。
公司經營的成敗關鍵取決于企業家，弘揚企業家精神對于完善中國特色現代企業制度、加快建設世界一流企業至關重要。《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》提出，要弘揚企業家精神，實施年輕一代民營企業家健康成長促進計劃。培育和弘揚企業家精神，既要建立和完善有助于激發企業家創造活力和創新潛能的體制機制，又要建立規范化的公司治理結構和管理制度，引導企業家依法合規開展生產經營活動。為避免董事責任過度強化進而產生“寒蟬效應”，我國有必要基于《公司法》建立限制或豁免董事賠償責任的制度機制，在規范董事履職行為的同時，激勵董事積極主動地勤勉履職以實現公司的最佳利益。
一、董事責任全面強化的制度效應
《公司法》全面強化董事責任機制以督促其忠實勤勉履職，同時若過度強化也會導致公司代理成本增加、威懾過度等消極后果，亟須建立與之相匹配的董事責任限免機制，以期將董事責任限定于合理范圍，確保其責任與過錯程度相一致。
（一）董事責任機制的立法強化
根據董事不當履職行為損害的對象不同，《公司法》分別設置了董事對公司、股東以及債權人承擔責任的規范依據，從而全面建構起董事賠償責任的制度體系。主要包括以下三個方面的機制安排：第一，董事損害公司利益時的賠償責任。《公司法》第188條規定：“董事、監事、高級管理人員執行職務違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”董事必須按照忠實、勤勉的信義義務標準執行職務，但由于《公司法》對董事忠實義務和注意義務予以概括規定，其固有的高度抽象性可能有礙于實踐適用，故而法律對若干典型的違信行為予以具象化規定。董事對公司承擔賠償責任的規定包括以下幾項：①利用關聯關系損害公司利益（第22條）；②未及時核查、催繳股東出資（第51條）；③對股東抽逃出資負有責任（第53條）；④參與董事會的違法決議（第125條第2款）；⑤對公司違法提供財務資助負有責任（第163條）；⑥違法執行職務給公司造成損失（第188條）；⑦對公司違法分配利潤負有責任（第211條）；⑧對違法減資給公司造成的損失負有責任（第226條）；⑨作為清算義務人的董事未及時履行清算義務或怠于履行清算職責（第232條第3款、第238條第2款）。在《公司法》列舉的董事諸多不當履職行為中，實施利益沖突行為主要適用歸入責任予以調整，損害賠償責任與歸入責任能否并用，理論和實踐中存在不同見解。董事未能勤勉盡責導致公司利益遭受損害的，則應當承擔相應的損害賠償責任。
第二，董事損害股東利益時的賠償責任。《公司法》第190條規定：“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”董事不當履職行為直接損害股東利益時，方能直接由股東主張損害賠償；而在董事直接損害公司利益進而導致股東利益間接受損時，主張損害賠償的權利只能由公司行使，股東個人無權直接向董事主張損害賠償，以免公司和股東同時進行索賠從而產生雙重賠償問題。只有在公司拒絕采取自我糾正措施時，股東才能出于維護公司利益的目的提起派生訴訟，維護公司的合法權益。現行法上董事直接對股東承擔賠償責任的情形，主要是《證券法》第84條第2款和第85條：前者規定董事不履行公開作出的承諾給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任；后者規定董事對發行人作出的虛假陳述存在過錯的，應當對投資者承擔連帶賠償責任。董事對股東直接承擔賠償責任的歸責事由，并非違反信義義務：前者屬于違反單方允諾而承擔的違約損害賠償責任，后者屬于侵害股東信賴利益而產生的侵權損害賠償責任。
第三，董事損害債權人利益時的賠償責任。《公司法》第191條確立了董事對第三人責任的一般性條款，規定“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任”。該條規定的“他人”是指公司債權人，而不包括股東以及職工等利益相關者。董事對第三人責任的實質內涵是，董事因故意或者重大過失對公司利益造成損害，進而間接損害債權人的債權利益時，應當對債權人承擔賠償責任。至于董事對第三人承擔責任的形式，理論上存在連帶責任、不真正連帶責任、補充責任等解讀方式。考慮到董事對第三人責任條款系為確保債權充分受償，在公司尚未喪失償債能力之時，很難說公司債權人的債權不能獲得清償。因此，債權人應當先行向公司主張清償債務，只有在公司事實上陷入資不抵債的狀態時，才能直接請求存在過錯的董事在公司不能清償的范圍內承擔補充賠償責任。
（二）實然法上董事責任限免機制的有限性
《公司法》規范主要通過限制董事賠償責任的主觀構成要件排除董事賠償責任的成立，司法實踐中還采用商業判斷規則作為董事履職行為是否合法的判斷標準。上述機制主要關注董事責任成立的事前限制，對于董事責任成立后的賠償數額限免問題，則未予以足夠重視。囿于多方面原因，現有機制在把好董事責任“準入關”上存在不足，體現在：
第一，董事責任構成的主觀要件存在不確定性。《公司法》第188條作為董事對公司承擔賠償責任的一般性條款，并未明確將主觀過錯作為董事賠償責任的主觀要件。有觀點認為，我國《公司法》并未像美國及其各州公司法那樣，對于董事履行注意義務的主觀要件作出明確規定，能否通過舉證證明主觀善意或者無過失主張免責存在不確定性。也有觀點認為，該條雖未明確規定董事賠償責任的主觀要件，但對于董事不當履職的事實認定內含過錯的要求。在判斷董事是否具有過錯時，應當考慮董事的身份和職責差異采取區別化的認定標準。目前，對于董事責任成立須以存在主觀過錯為要件的相關規定，散見于公司法和證券法的特別規范，例如《證券法》第85條與《公司法》第191條均規定，董事可以舉證證明自己不存在過錯作為免于承擔責任的法定事由。而司法實踐上傾向于主張，董事損害公司利益的行為構成侵權責任，須以董事在執行公司職務等專業性行為中存在主觀過錯為要件。
第二，異議免罰機制在實踐中難以獲得適用。《公司法》第125條第2款規定的異議免罰機制以免責方式獎勵對錯誤決議提出異議的董事，但董事礙于情面等因素，并不愿意在會議表決時提出異議，以免受到其他董事的排擠，董事異議的免責機制很難具有現實可行性。實踐中，董事只要簽名同意通過董事會決議，就需要對由此給公司造成的損害承擔責任，除非董事對決議事項表示異議并記載于會議記錄或相關決議，上市公司獨立董事還需及時披露或向證監會報告，才能構成免責事由。如果獨立董事僅投棄權票而未對具體事項發表明確意見，仍不能對此免責。
第三，商業判斷規則并未獲得法律明確認可。《公司法》在對董事注意義務進行界定時并未引入商業判斷規則，難以從文義解釋的角度得出董事僅在因故意或重大過失給公司造成損失時承擔賠償責任。對董事施加注意義務的初衷是通過規范其行為過程以保證行為結果對公司和股東有利，而在爭議發生后難免存在以事后結果評判行為過程的邏輯傾向，過于嚴格的事后審查標準將會打擊董事開拓業務的積極性，損害公司利益。現行立法未對商業判斷規則作出明文規定的原因在于，商業判斷規則的適用需要準確界定合理相信、公司最佳利益、善意等不確定的概念，容易造成司法適用標準不一。在公司法規范層面系統建立商業判斷規則，緩解或者打消董事推行高風險高收益型投資策略的顧慮，對于公司利益和股東利益的整體增進有所助益。民事責任機制應當在不破壞董事會管理職能的基礎上，糾正董事的不當履職行為。
（三）董事責任過度強化的消極影響
董事賠償責任必須與其過錯程度相適應，采取施加民事責任的單一方式盡管能夠填補公司所受損害，卻也產生公司代理成本增加、抑制董事勤勉履職積極性等消極影響。
第一，董事責任過度強化將產生“寒蟬效應”。要求董事承擔賠償責任并非總是出于賠償損失的目的，威懾不法亦是董事賠償責任的重要功能。對不當履職的董事施加民事責任能夠使其有所忌憚，從而促使其積極主動地切實擔當起管理者和監督者的職責。民事責任機制將法律責任風險與監督違法行為的積極義務相結合，通過對疏忽怠責的董事施加民事責任，以降低執法成本和違法行為的發生頻率。董事責任機制的全面強化拔高了董事忠實勤勉履職的標準，而董事的履職保障并未得到相應增強，致使董事過度暴露于責任風險之下，理性董事可能更傾向于采取責任規避策略或者消極不作為，而不是通過勤勉履職以增進公司和股東的整體利益。因此，董事責任必須限定于合理的適用范圍內，確保罰當其責、過責相當，在對不當履職的董事進行精準制裁的同時，避免抑制董事開展創新性、創造性活動的主動性和積極性。
第二，董事責任過度強化將增加公司代理成本。公司契約理論將公司視為股東（委托人）和董事（代理人）之間的私人契約，公司只不過是股東集體擁有的一束資產，股東雇傭董事和高管作為代表管理這些資產，公司法所要解決的核心問題就是通過保持董事和高管忠實于股東利益以降低由此產生的代理成本。委托代理理論將公司管理者與股東之間的利益沖突概念化為代理成本，即管理者追求個人利益的自然動機所造成的經濟損失，特別是當這些利益與公司價值最大化的目標沖突之時。代理成本等于委托人的監督支出、代理人的擔保支出和剩余損失之和。執行行為規則的成本是影響代理成本的重要因素，投資者追究管理者責任也會產生代理成本。因而，通過強化適用董事責任機制這種單一方式，并不能有效控制代理成本，只有綜合考量控制代理成本的不同方式，才能在公司參與者之間進行有效的權利分配。
第三，董事責任過度強化不利于實現弘揚企業家精神的立法目的。2023年修訂的《公司法》于第1條開宗明義地將“弘揚企業家精神”作為立法目的加以規定，使其成為貫穿公司法規范體系始終的一項指導性原則。企業家兼具所有者與管理者的雙重身份，弘揚企業家精神客觀上要求在法律層面建立相應的容錯機制，避免對企業家的創新性和探索性行為施加過重的責任約束。片面強化董事責任的立法取向會對企業家的創造性活動形成制約，在適用董事義務與責任條款時應當避免對企業家的經營管理活動施加過度限制，允許董事基于理性的商業判斷進行合理試錯并建立相應的容錯機制。董事承擔的責任強度應當與其權力大小、過錯程度相匹配，《公司法》應當落實差異化精準問責理念，進一步厘清董事行為標準和責任機制，在弘揚企業家精神與規范管理者行為之間取得適當平衡。
二、董事責任限免適用的應然方案
公司法規范應著力完善董事責任限免的事后方案，對于董事責任成立后的賠償數額進行合理減免，并擴張公司章程的自治范圍，授權公司章程自行設定限免董事賠償責任的條款，實現董事權責配置的合理平衡。
（一）董事責任限免適用的多元路徑
作為我國公司法的重要借鑒對象，美國公司法對于董事責任限免設置了完整的規范體系。美國公司法建立多元化董事責任限免機制的動因在于，董事責任過重且董事責任保險價格昂貴，導致外部人員擔任公司董事的意愿大為降低，故而各州普遍采用了替代性機制對董事責任予以限制或豁免。
第一，確立商業判斷規則作為降低董事行為標準的法定機制。董事會的商業判斷本質上優于事后進行司法審查的法官判斷，商業判斷規則拒絕法院對董事會的決定進行司法審查。董事出于善意并合理相信符合公司最佳利益的商業決策未必會取得成功，這屬于商業經營活動的固有風險，對公司進行投資的股東理應對此具有心理預期并接受這種投資風險。董事在法律賦予的權限范圍內，基于合理注意、忠實、善意所作出的商業決策，即便對公司造成損害，也無需為其決定承擔賠償責任。《美國示范商業公司法》§8.30（a）規定，董事會成員在履行董事義務時應當善意地以其合理認為符合公司最佳利益的方式行使職權。《公司治理準則：分析與建議》§4.01（c）規定，在符合下列條件時，可以認為善意地作出商業判斷的董事履行了法定的信義義務：①與作出的商業判斷事項不存在利害關系；②被告知與商業判斷事項有關的信息，足以使其合理相信在當時情況下是適當的；③理性地認為商業判斷符合公司的最佳利益。
第二，授權公司章程設置免責條款。現代公眾公司通過吸納外部董事組成董事會，發揮監督公司日常管理、規范公司內部治理的作用。但20世紀80年代出現的一些情形抑制了外部人士加入公司董事會的意愿：①董事責任保險的可得性不足，承保范圍收縮；②法院對于違反信義義務的董事施加個人責任的意愿越來越強；③針對董事不當履職行為提起的訴訟日漸增多。為了應對合格、公正的董事日益稀缺的狀況，特拉華州允許股東在公司章程中設置限制董事責任的條款。由于美國公司法存在州際競爭，允許公司限制董事責任成立也能避免公司外遷。《特拉華州普通公司法》§102（b）（7）允許股東大幅減少董事個人財富受到威脅的情形。根據該條規定，公司章程可以設置取消或限制董事和高管因違反注意義務而對公司或其股東造成損失的個人責任，但該規定不得免除董事實施利益沖突行為的責任。該條實際上消除了對于無利害關系董事施加個人責任的制裁威脅，除非董事實施利益沖突行為違反了忠實義務，特拉華州公司的董事很少因違反注意義務而被追究責任。§102（b）（7）只是一項授權規定，允許公司章程排除特定類型的行為，但并未取消董事在決策過程和履行監督職責時承擔的注意義務。而且，§102（b）（7）僅授權對董事以董事身份行事時產生的金錢責任予以限制或豁免，并未限制董事以其他身份采取行動時所需承擔的責任。《美國示范商業公司法》§2.02（b）（4）作出了類似規定：公司章程可以規定消除或限制董事對公司或股東所造成的金錢損害承擔責任的條款，但下列責任除外：①董事所獲得的不屬于該董事的經濟利益；②故意對公司或股東造成損害；③董事非法分配利潤；④故意違反刑法。如今，美國所有州均已采用這一規則，大多數公眾公司都已修改章程且納入了這些條款。
第三，設置董事責任的數額上限。傳統的侵權損害賠償規則要求侵權人對其造成的全部損害承擔賠償責任，而認為股東應當有權自由制定公司規則的觀點，可以合法消除董事所有的潛在責任。《公司治理準則：分析與建議》§7.19采取了介于這兩個極端之間的做法：董事違反注意義務的行為標準且低于法律規定的過錯程度時，其損害賠償數額可以相應減少，但不得低于該人士從公司獲得的個人年度薪酬。根據該條規則，董事只要沒有違反公平交易義務、獲得不當利益，那么公司章程就可以將董事違反該義務所承擔的損害賠償數額降低到其從公司獲得的年度薪酬。該條款在向公司披露后由無利害關系的股東投票通過，即可生效。再如，《弗吉尼亞股份公司法》§13.1-692.1.規定了董事責任的限制和例外：在出于維護公司和股東權利而提起的任何訴訟中，董事因單一交易、事件或行為過程所承擔的損害賠償數額不得超過以下兩者中較小者：①公司章程中規定或者經過股東批準在公司細則中規定的數額，作為對董事金錢責任的限制或免除；②100000美元或該董事在該行為或不作為被施加責任之前的12個月內從公司收到的現金報酬金額，兩者中以較高者為準。不過，如果董事故意從事不當行為或者明知行為違法，那么董事責任不受前述限制。
第四，設置公司賠償或墊付規則。董事向股東承擔賠償責任后，公司可以向董事賠償或墊付相應款項，或者由公司直接墊付董事應向股東賠付的款項，從而在事實上減輕或免除董事的賠償責任。《特拉華州普通公司法》§145規定，如果董事善意行事，合理地認為其行為符合或不違反公司的最佳利益，并且沒有合理理由相信董事行為是非法的，那么公司有權對董事實際且合理發生的與該訴訟有關的費用（包括律師費）、判決、罰款與和解支付的金額進行賠償。如果董事被認為對公司負有責任，則只有經法院批準，該董事才能得到賠償。《紐約商業公司法》§722規定，公司可以為任何因參與訴訟而受到損害或受到威脅的人提供賠償，如果該董事在其職位上為公司服務，則公司可以賠償其因訴訟而產生的判決、罰款、和解費用以及合理的費用，包括實際和必要的律師費，前提是該董事在善意的情況下，為其認為符合公司利益的目的而行事。但是，公司的補償不得用于：①已提出但尚未解決的訴訟或正在進行的訴訟；②任何已判定該人員對公司負有責任的索賠、事項或問題，除非法院基于申請裁定該人員有權獲得部分和解金額和費用的合理補償。如今，美國所有州均通過法定條款在某種程度上授予董事獲得公司賠償的權利。
第五，建立健全董事責任保險制度。公司可以為其賠償費用以及為公司服務的董事和高管所產生的任何責任投保責任保險（“D&O”insurance），責任保險會賠償公司為補償董事和高管所付出的費用。公司只能為董事和高管投保責任險，而不能為公司內部其他人員投保。責任保險在扣除免賠額后，承保公司和董事個人責任的全部費用，從而保護公司以及董事和高管的個人資產。保險公司根據對公司責任風險的評估結果確定保費數額，從而激勵公司將風險降到最低。而且，保險公司可以介入公司訴訟的辯護與和解，確保只支付有價值的索賠。不論法律是否作出規定，公眾公司的章程通常明確授權公司購買責任保險以涵蓋董事和高管的責任。不過，責任保險普遍存在的問題是可能引發董事的道德風險，即因為責任保險對于董事責任的兜底作用，董事可能怠于履行義務從而放任被保險損失的發生。因此，責任保險的保險范圍不包括償還公司對董事所作罰款或償還非法所得款項。
（二）實然法上董事責任限免機制有待改進之處
我國《公司法》的規范設計應當以“弘揚企業家精神”為價值導向，設置董事履職的行為標準，建立相應的容錯機制，激勵董事積極開展創新性和創造性的經營活動。目前，我國《公司法》規范中的董事責任限免機制并未形成系統、嚴密的規范體系，公司章程也無權對董事責任限免作出不同于《公司法》的規定。而且，《公司法》規范聚焦事前調整，通過限制董事責任成立來減免董事責任，對于董事責任成立后的賠償范圍未予明確限制，呈現出“重事前調整，輕事后調整”的特點。
第一，公司章程設置董事免責條款的無效性。《公司法》僅規定董事執行職務時損害公司、股東或者第三人利益時需要依法承擔賠償責任，并未授權公司章程設置董事免責條款。在欠缺法律明文授權的情況下，公司即便通過章程降低董事注意義務的履行標準或者豁免董事的過錯責任，仍會因違反法律的強制性規定而歸于無效。從董事違反注意義務的責任條款性質來看，公司章程無權限制或豁免董事責任。《公司法》第180條第2款對于注意義務內涵和標準的規定，加上第188條關于董事對公司賠償責任的規定，共同構成董事違反注意義務的賠償責任依據。對于前述規范的性質界定，直接決定了公司章程設置董事免責條款是否有效。根據《民法典》第153條第1款規定，董事違反注意義務的賠償責任應界定為效力性強制性規定，無論是減免董事承擔賠償責任的范圍還是豁免董事責任，均需以法律的明確授權作為依據。在欠缺立法授權時經由公司章程設定董事免責條款，會因違反法律的強制性規定而歸于無效。
第二，未設定董事賠償責任的上限與公司賠償或墊付規則。原則上，董事對于不當履職給公司造成的損失應進行全額賠償，立法并未設置董事賠償責任的上限。這反映出我國《公司法》更側重于關注董事賠償責任成立與否的定性問題，對于董事賠償責任成立后應在多大范圍內承擔責任的定量問題，并未予以足夠關注。除非公司遭受的損害是由董事與其他侵權行為人共同實施不法行為所致，否則董事行為一旦被認定為違反注意義務，即須對公司遭受的全部損失承擔損害賠償責任，該等責任數額可能遠超董事擔任其職位所能獲得的利益。對于董事故意實施的侵害公司利益行為，要求按照公司實際受損數額承擔相應比例的賠償責任，確實與其過錯程度相當。但是，責任份額與過錯程度相當仍可能導致董事的實際賠償數額超出合理限度，出現過責失當、威懾過度的消極后果。例如，在KMYY虛假陳述案中，法院判定作為實際控制人的內部董事需要對投資者的全部損失承擔連帶賠償責任，獨立董事則區分過錯程度分別在10%與5%的比例范圍內承擔連帶賠償責任。相較于以往做法，獨立董事的責任比例仍屬合理，但因特別代表人訴訟制度的適用，導致投服中心代表的原告人數達到5萬余人，賠償金總額高達24.59億元，引發獨立董事群體的集體性恐慌和“獨董辭職潮”的出現。此時，將董事的賠償責任限制在與其為公司服務所獲得的經濟利益不相稱的數額之內，就顯得尤為必要。
第三，責任保險制度的實際作用有限。我國首例董事責任保險產品于2002年由平安保險與美國丘博保險集團合作推出。據不完全統計，截至2024年6月末，已有包括人保財險、平安產險、太保產險在內的10多家保險公司開展了董事責任保險業務。2024年上半年公告購買董責險的上市公司合計393家，較2023年同期增長27.59%13。根據《公司法》第193條規定，“公司可以在董事任職期間為董事因執行公司職務承擔的賠償責任投保責任保險”。《上市公司治理準則》（證監會公告〔2018〕29號）第24條規定，董事違反法律法規和公司章程規定而導致的責任，不屬于董事責任險的保險范圍。然而，董事對公司和股東承擔責任的要件通常是主觀上存在故意或者重大過失，客觀上存在違反法律法規和公司章程的不法行為，否則董事責任難以成立。《上市公司治理準則》第24條將“董事因違反法律法規和公司章程規定而導致的責任”作為董事責任保險的除外適用情形，事實上架空了董事責任保險制度對于董事責任的減免作用，致使利用責任保險制度平衡董事注意義務的功能喪失，在未來立法中應當排除這一限制。
三、董事責任限免機制的完善路徑
董事違反注意義務的責任限免并不屬于公司章程自治范疇，董事責任成立后亦不存在減免賠償數額的法律依據。針對現行公司法規范的不足，擴張公司章程自治范圍，在事前調整機制之外增設減免董事賠償數額的事后調整機制，是健全和完善董事責任限免機制的必要舉措。
（一）確立商業判斷規則的規范依據
《公司法》并未在規范層面確立商業判斷規則的一般性條款，但司法實踐中部分法院已經采用商業判斷規則對董事責任是否成立進行判定。例如，在“張某訴某公司損害公司利益責任糾紛案”中，法院認為判斷董事在從事某項商業決策時是否已盡勤勉義務，不能簡單地以司法判斷代替商業判斷，不能以事后的結果來倒推之前的決定是否正確，商業判斷規則重在達成決策之過程的合理性，而不是決策的最終后果，決策背景下的應有謹慎，更多應指決策過程中的應有謹慎。再如，在“呂某訴林某、劉某損害公司利益責任糾紛案”中，法院認為考量董事經營管理行為的合理性，可以參照商業判斷規則。如果作出商業判斷的董事與作出判斷的內容沒有利害關系，具有正當理由相信在當時情形下掌握的有關信息充分、妥當、可靠，據此作出的商業判斷符合公司最佳利益，那么即可認定董事忠實、勤勉地履行了義務。我國作為成文法國家，司法判例無法作為監管實踐和司法適用的統一標準，能否適用以及如何適用商業判斷規則存在高度不確定性。參酌域外法經驗并結合國內司法實踐經驗，我國《公司法》有必要將商業判斷規則予以明文確立，并合理設置商業判斷規則的適用標準。
第一，董事應當積極主動作為，善意地履行管理和監督義務。商業判斷規則的存在是為了保護和促進董事充分、自由地行使管理權力，在適用時仍要求董事履行忠實義務，不得實施利益沖突行為。因而，該規則僅能豁免董事違反注意義務的民事責任。事實上，只有當董事具有無利害關系的獨立性且不處于妨礙公正判斷的雙重關系中，商業判斷規則才能為董事決策提供保護。只要董事作出的決定是善意、無私的，即便最終證明該行為并不明智，董事出于維護公司利益而行使權力的行為也不應受到質疑。除非董事的決定具有欺詐性、惡意串通或者具有謀取私利之目的，法院不應審查董事和高管行使自由裁量權的行為。
第二，董事應當在充分知情的基礎上作出決策。商業判斷規則本身是一種假設，即董事在作出商業決策時是在知情的基礎上本著善意的理念采取行動，確保其行為符合公司的最佳利益。董事的商業決策是否建立在充分知情的基礎上，取決于董事在作出商業決策之前是否合理獲得了所有重要信息。董事應當積極獲取公司業務活動的相關信息，不得以缺乏勤勉履職所必需的知識作為疏忽怠責的借口。若董事缺乏足夠的業務經驗來履行義務，則應詢問專業人士或者拒絕行動。董事不能對公司的不法行為置之不理，更不能以沒有發現不法行為的義務而主張免責。
第三，董事在履行義務時須至少達到一般理性人在類似情況下所達到的勤勉程度。商業判斷規則禁止對公司董事出于善意采取的行動，以及為合法和正當促進公司目的而進行善意判斷的行為進行司法調查。董事不僅要避免欺詐和自我交易，還必須為合法實現公司目的進行誠實判斷，遵守應有的謹慎標準。在商業判斷規則下，董事責任是基于重大過失的概念，通常只能適用于董事積極作為的場合。如果董事放棄履行其職能、沒有作出有意識的決定或者沒有采取行動，那么董事就沒有發揮任何作用。但是，有意識不采取行動的決定若是有效進行商業判斷的結果，仍能獲得商業判斷規則的保護。商業判斷規則能夠為董事決策提供廣泛保護，立法缺位導致對于董事違反注意義務的民事責任難以進行合理限制，司法實踐適用標準的不一致也嚴重侵蝕注意義務對董事行為的規范作用。在立法層面確立商業判斷規則的適用標準，對于發揮注意義務對于董事行為的規范功能，合理減輕董事責任負擔具有重要作用。
（二）擴張公司章程自治范圍
通過立法明確授權公司章程設置董事免責條款，是確保其有效性的關鍵所在。《公司法》規定的董事注意義務具有強制性，以免處于信義關系中的受托人即董事濫用權力損害公司和股東利益。因此，通過公司章程限制或豁免董事責任，需要以立法明文授權為前提。
第一，只有初始章程能夠設置董事免責條款，修訂章程不得設置此類規定。公司章程在性質上屬于公司內部的自治規范，對于公司及其內部人員具有法律約束力。根據公司章程的形成機制不同，公司章程可以進一步區分為初始章程和修訂章程。以有限責任公司為例，初始章程是公司設立時，由全體股東基于共同意思表示一致而形成的合同，兼具自治規范與合同的雙重屬性；修訂章程是在公司成立后，基于經營發展需要經過全體股東所持表決權的絕對多數同意而對章程進行修訂，并不要求全體股東一致同意通過，所以修訂章程未必具有合同屬性，只能作為公司內部自治規范。全體股東通過初始章程設置董事免責條款，表明公司和全體股東一致同意降低董事的注意標準，公司和股東無權在董事按照章程規定實施行為后再追究其責任。但若只是通過修訂章程的方式設置董事免責條款，可能存在大股東濫用控制權壓制小股東的問題，影響章程設置的董事免責條款的效力。
第二，公司章程只能豁免董事違反注意義務的民事責任，不能免除董事違反忠實義務的民事責任。《公司法》雖然對忠實義務和注意義務的內涵進行明確界定，但現實中對二者進行區分并非易事。司法實踐中對于董事不當行為所違反的具體義務類型，通常不會作出明確區分，而是認定同時違反忠實義務和注意義務。忠實義務禁止董事實施利益沖突行為，性質上為消極不作為義務。注意義務是對董事履行公司管理或監督職責時的主動作為要求，在性質上屬于積極作為義務。違反注意義務與忠實義務的主觀過錯存在區別，其根源是董事控制事態發展的能力不同。公司利益受損可能由不受董事控制的市場力量所致，卻仍可能導致董事承擔違反注意義務的賠償責任。董事的機會主義行為則由董事故意實施，其完全有能力控制自己不去實施利益沖突行為。因此，法律只應允許限制或豁免董事疏忽怠責、違反注意義務所產生的民事責任。
第三，公司章程規定的董事免責條款必須設置董事就相關事項向公司披露相關信息的義務。在信義關系中，當事人之間的信息差異往往意味著議價能力不平等，因而法律規定受托人負有公平對待另一方的義務不可放棄。免除信義義務的難易程度取決于不公平發生的可能性：議價能力越不平等，免除信義義務的難度便越大。只有在議價能力大致相當的情況下，受托人在向委托人充分披露相關信息并征得委托人同意的基礎上，才能免除受托人負有的特定義務。《公司法》雖未規定董事對公司的信息報告義務，但基于信義義務的要求，董事對于其他董事會成員尚未知曉的信息應當及時向公司進行報告，確保董事會決議作出前其他董事能夠獲得充分信息進行理性決策。若董事知悉相關事實后未向公司進行報告，導致其他董事在不知情的基礎上作出錯誤決定，那么該董事不能依據章程免責條款免于承擔責任。
（三）設置賠償數額上限與公司賠償或墊付條款
董事賠償責任范圍的認定，取決于董事在損害發生過程中的過錯程度。KMYY虛假陳述案認定的董事過錯責任比例雖然與其過錯程度基本相當，但責任數額難謂合理。限制董事賠償數額的正當性理由包括以下五點：①公平合理，與其過錯性質和為公司服務所能獲得的經濟利益相比，董事的潛在責任明顯過重；②此類限制能夠減輕董事以過度規避風險之方式行事的壓力；③當潛在的處罰不被認為過于嚴厲時，注意義務可能獲得法院更公平、適當地執行；④此類限制有助于降低保險成本，因為保險公司面臨的潛在風險得以減少；⑤責任限制也減少了原告律師起訴的經濟動機，因為原告的律師費用被限制在賠償總額的合理比例內。在確定董事賠償責任的數額時，有必要全面考量以下兩項因素、進行綜合權衡：一是根據董事對公司或股東遭受損害所具有的過錯程度和原因力大小，確定董事承擔賠償責任的比例；二是以董事從公司獲取的薪酬為基準，設置董事賠償責任的數額上限。董事賠償數額的上限宜被限定于責任認定之前的12個月內從公司獲取的現金報酬金額。如果董事故意從事不當行為或者明知行為違法，那么董事的賠償責任不應設置數額限制。此外，根據公司章程、股東會決議、董事會決議或協議約定，公司可以向董事支付費用補償或墊付相應款項。如果董事善意行事，并且合理地認為其行為符合或不違反公司的最佳利益，沒有合理的理由相信董事的行為是非法的，那么公司有權對董事實際且合理發生的與該訴訟有關的費用（包括律師費）、判決、罰款與和解支付的金額進行賠償。不過，如果董事依法應當為其不當履職行為負責，那么公司必須經過法院的批準，才能對該董事進行賠償。
（四）擴大董事責任保險的可得性
《公司法》雖未限制董事責任保險的保險范圍，但是監管部門明確將董事違反法律法規或公司章程而產生的責任排除在外，導致責任保險制度無法對沖董事潛在的履職風險。對此，可以從以下方面對董事責任保險機制進行改造：一是劃定董事責任保險的保險范圍。董事故意實施的違法行為有必要通過民事責任機制予以阻遏，允許公司對因此產生的責任進行補償將會違背對董事施加民事責任的政策目的。董事基于重大過失承擔責任的情形可以分為兩類：①董事并未直接侵害公司利益，而是因未能正確履行監督義務導致公司利益受損。此時，疏忽怠責的董事并非沒有過錯，但因其沒有故意犯錯，董事責任在某種意義上是替代性的；②董事實施的不當行為直接損害公司利益，被告董事的錯誤是不稱職，需要對此承擔主要責任，并不存在替代性因素。出于防范董事道德風險的考量，對于替代責任可以納入保險范圍，而對于非替代責任則不應納入保險范圍，從而督促董事勤勉履職，維護公司利益。二是提高董事責任保險的保障額度。鑒于持續上升的投資者索賠風險，建議上市公司提高董事責任保險的保障額度，降低董事尤其是履行監督職能的獨立董事的任職和履職風險，提高專業人士擔任獨立董事職務的積極性和勤勉履職的主動性。
四、結語
弘揚企業家精神是充分發揮企業家積極性和主動性、促進經濟健康發展的重要舉措。董事民事責任兼具損害填補與威懾不法的雙重功能，若片面強調其事后救濟功效而忽視潛在的過度威懾后果，反而不利于充分維護公司和股東利益。《公司法》宜在規范董事行為與弘揚企業家精神二者之間尋求適當平衡，在確保董事履職行為規范性的基礎上，激勵董事發揮主觀能動性以作出契合公司最佳利益的商業決策。對此，有必要在《公司法》框架下優化立法設計，建立和完善董事責任限免機制，激發企業家干事創業的積極性，確保企業家在守法合規經營的基礎上，推動公司持續健康發展。
作者：王琦，中國社會科學院法學研究所助理研究員。