疾病是威脅公共健康的最主要挑戰，科技創新是人類與疾病抗爭的主要手段，傳統上主要依靠知識產權（主要是專利權）激勵藥品創新。然而，當特定疾病僅由少數人罹患時，研發活動因市場規模不足、缺乏經濟回報而被忽視，致使患者陷入無藥可用的困境。此類少數人罹患的疾病即 “罕見病”（rare diseases），對此國際上缺乏統一定義，一般指發病率極低、涉及人體各系統的疾病總稱。盡管罕見病單一病種發病率較低，卻因病種數量龐大而影響廣泛。據統計，全球已知罕見病超過 7000 種，影響患者約 3 億人，平均每 20 人中便有 1 人受到影響，95% 的罕見病缺乏有效治療手段，約 70% 在兒童時期發病。因此，罕見病已成為全球公共健康領域的重要挑戰。作為人權保障的重要內容，聯合國大會依據《世界人權宣言》《經濟社會文化權利公約》提出，罕見病患者無區別地有權享有可達到最高標準的身心健康，各國政府負有采取積極措施、消除制度性歧視并保障患者平等醫療機會的義務。
罕見病用藥（又稱孤兒藥，orphan drugs）研發創新是罕見病治療的治本之道，自上世紀末以來，歐洲、美國、日本等發達國家和地區較早圍繞保障孤兒藥創新開展了一系列制度探索，其不僅包括國家行政力量支持，還在傳統知識產權制度之外，為孤兒藥創新構造專門的市場獨占權，作為一種新型知識產權激勵市場力量創新投入。相較而言，我國在孤兒藥保障領域起步較晚，現有政策主要集中于財政補貼和加快審評審批等行政措施，激勵效果有限，市場獨占權作為孤兒藥研發的市場化激勵制度，近年來才被正式提上立法議程，2024 年底國務院辦公廳印發《關于全面深化藥品醫療器械監管改革促進醫藥產業高質量發展的意見》，提出對孤兒藥給予市場獨占期；2026 年 1 月修訂完成的《中華人民共和國藥品管理法實施條例》（以下簡稱《藥品管理法實施條例》）第 21 條正式確定，對孤兒藥 “給予不超過 7 年的市場獨占期”，“給予市場獨占期的具體條件和辦法，由國務院藥品監督管理部門制定”。為盡快推動制度落地，須對相關理論和制度問題作細化研究，包括市場獨占權制度的理論基礎、與既有知識產權制度之間的關系、市場獨占權的取得條件、期限和法律效力等。本文結合我國實踐問題和比較法經驗，就罕見病用藥市場獨占權的本土化構造提出制度建議。
一、罕見病用藥市場獨占權的正當性證成
罕見病不僅是全球公共健康面臨的挑戰，也是我國醫療體系面臨的突出問題之一，國內現有罕見病患者約超過 2000 萬，罕見病用藥長期存在供給不足的問題，95% 的罕見病全球無藥可用，部分罕見病境外有藥而境內無藥，臨床治療依靠超說明書用藥，存在較大安全隱患。過去十余年，我國主要依賴行政手段促進孤兒藥創新，自 2015 年以來，國家通過加快審評審批、完善罕見病目錄和研發指南、推動境外藥物引進、給予稅收優惠和補貼等措施，短期內顯著增加了孤兒藥上市數量，一定程度緩解了 “無藥可用” 的緊迫局面。隨著政策紅利逐步釋放，行政激勵效應呈現明顯遞減趨勢，臨床試驗申請和新藥注冊數量在達到高點后開始回落，孤兒藥供給不足的格局尚未從根本上發生改變。
從經濟學視角看，孤兒藥供給不足的根源在于狹窄市場條件下研發投入與預期回報嚴重不對稱，進而引發典型的創新市場失靈。作為糾正創新市場失靈的一般性制度工具，現有知識產權制度提供了高度普適化的激勵機制，但相較于普通藥物，孤兒藥研發具有成本更高、周期更長、風險更大的顯著特征，同時單一病種患者規模極小、市場容量有限，使企業在孤兒藥研發中承擔更高的機會成本，且在有限的知識產權保護期限內往往難以收回研發投入，導致知識產權保護在孤兒藥領域面臨著制度失靈的困境。單純依賴行政干預無法改變這一結構性矛盾，回歸創新激勵的本源邏輯，有必要系統反思既有知識產權制度在孤兒藥領域的功能局限，適應罕見病市場的特殊屬性而進行創新產權的 “個性化定制”，才能從根本上激發孤兒藥創新供給。
（一）專利權保護在罕見病用藥創新激勵中的結構性局限
在既有制度框架內，知識產權制度是糾正創新市場失靈的主要工具。盡管藥品科技創新領域還可適用商業秘密保護、藥品試驗數據保護等其他知識產權制度，但在孤兒藥研發中其激勵功能均存在顯著局限。基于公共安全與監管透明的要求，創新藥在上市審評過程中必須披露其藥品成分、作用機理及臨床效果等關鍵信息并向社會公開，這決定了商業秘密保護在藥品領域的適用空間本身即較為有限；此外，創新藥雖可享有一定期限的藥品試驗數據獨占期，禁止仿制藥企業援引原研藥提交的安全性、有效性數據申請上市，但該制度并不排除其他主體通過重新開展臨床試驗取得上市許可，罕見病領域由于患者群體規模較小、臨床試驗受試者數量有限，孤兒藥的重復臨床試驗在實踐中相對更易實現，從而顯著削弱了試驗數據保護對研發投入的實際激勵價值。這決定了孤兒藥領域主要依靠專利權保護創新投資。但市場的高度特殊性使得專利制度適用面臨多重結構性限制，難以形成與研發風險相匹配的回報機制，導致孤兒藥創新在產業鏈中長期處于被忽視的狀態。
其一，市場規模有限導致專利權激勵功能被顯著削弱。普通藥物可憑借較大的潛在市場在專利權保護期內實現成本回收，孤兒藥由于適應癥罕見、患者群體極小，且研發周期長、風險高，難以通過有限的專利權保護期獲得足夠投資回報。營業額較低的藥物往往無法在專利權有效期內彌補巨額研發支出；即便是盈利潛力較高的孤兒藥，從機會成本的角度考量，其高風險、低收益特征仍使企業傾向于轉向更具經濟效益的常規藥物研發，使得專利權的激勵作用極大地被削弱。從歐盟市場的實證研究來看，孤兒藥的平均研發成本為 6 億歐元，多數孤兒藥的年營業額低于 5000 萬歐元，只有 14% 的孤兒藥年營業額超過 1 億歐元，在沒有獨占期的前提下，孤兒藥上市后專利權保護期限平均在 6.6 年，只有少數藥物在專利權保護期內的營業額超出研發成本，絕大多數孤兒藥難以在專利權保護期內收回投資。
其二，孤兒藥研發上市周期過長進一步削弱專利權激勵的有效性。藥品的核心專利多在研發早期提出申請，普通藥物臨床試驗和審批環節往往需要十年以上，這意味著藥品上市時專利權有效期已被大幅消耗，實際獨占經營期大大縮短。罕見病由于基礎研究不足、確診困難，藥品研發和臨床試驗周期更要顯著長于普通藥物，進一步導致專利權保護期限不足。《中華人民共和國專利法》第四次修改雖引入藥品專利期限補償制度，但為避免該制度被濫用，《中華人民共和國專利法實施細則》第 81 條限制同一新藥只能就一項專利權申請一次期限補償，這往往難以充分彌補孤兒藥研發所占用的時間。
其三，專利權授權標準與藥品研發規律存在內在張力。專利制度圍繞新穎性、創造性、實用性構造授權標準，藥物創新則依賴兩類信息的創造和發現：一是 “從無到有” 的技術原創信息，體現為藥物分子或制劑的藥理機制創新及治療潛力的發現；二是技術轉化的可用性信息，包括基于臨床前研究和臨床試驗所積累的安全性、有效性及質量一致性證據。藥物研發的創新價值不僅體現在藥理學層面的分子結構創新，也體現為臨床可用性和治療有效性驗證過程中所產生的知識積累，尤其對罕見病而言，患者數量有限導致臨床試驗受試者難以招募，臨床試驗耗時長、成本偏高。專利權保護僅覆蓋前者，孤兒藥可能因是對已知活性物質偶然發現的罕見病治療新用途而缺乏足夠創造性，或因治療用途早已在學術出版物或臨床實踐中公開而不具備新穎性，但仍然需要較長的臨床試驗過程，臨床可用性信息卻無法獲得專利權保護。
（二）市場獨占權對專利權保護的補充與調適
為了彌補傳統知識產權制度的不足，在藥品、化妝品、農用化學品和醫療器械等管制性行業，歐美國家探索基于產品上市管制而構造專門的市場獨占權制度，從而在不同行業更為有效地實現創新激勵目標，這為彌補專利權保護的局限性提供了更具精細化的制度選擇。
在傳統理論框架下，知識產權與行政管制長期被視為兩個相互獨立的制度領域：前者屬于市場邏輯下的私權配置機制，強調創新者通過排他性權利獲取收益；后者則體現國家基于公共利益進行風險控制和資源配置的公共管理職能。然而，進入后工業化時代，財產權體系呈現出更強的靈活性，其制度功能也已超越 “物理占有” 或 “絕對排他” 的傳統范式，而轉向通過制度化安排對客體剩余價值的有效獲取與分配。在此意義上，財產權不僅是一種控制權，更是一種協調機制，其核心功能在于權利識別、投資保護與交易促進，適用范圍由有體財產、發明創造延伸至數據、算法與生物信息等新型無體資產，須在傳統知識產權范疇之外尋求更具開放性的創新市場資源配置機制。在制度目標和功能上，上市管制與知識產權激勵之間逐漸顯現出內在契合性。現代行政管制不僅對產品的安全性、有效性和質量一致性進行技術審查，也可基于特定公共政策目標（如促進創新、保障健康）對特定產品及其競爭產品的市場準入加以限制，從而在功能上實現與專利制度類似的利益排他法律效果，起到保護技術創新、鼓勵創新投資的作用。此外，行政審批還具有顯著的低執法成本優勢。在適用范圍上，市場獨占權在傳統知識產權制度力所不及之處，可以通過更加靈活的方式實現對創新成果產權保護的補充，主要體現在兩個方面。
一是對保護客體的補充。如前所述，藥品創新既依賴于 “從無到有” 的技術原創信息，也依賴于 “從實驗到應用” 的技術轉化信息。傳統知識產權制度側重于保護前者，即具有新穎性和創造性的發明構思；但從開發到應用還相隔遙遠的 “達爾文之海”，產品應用于商業化過程中所形成的有效性信息與安全性驗證，同樣具有顯著的社會價值和激勵意義。為彌補此空白，世界貿易組織（WTO）《與貿易有關的知識產權協定》（《TRIPs 協定》）第 39 條第 3 款確立了藥品試驗數據保護原則，在此基礎上，美國、歐盟等又規定了完成兒科研究計劃后的市場獨占權激勵和已知藥物孤兒藥適應癥的市場獨占權保護等系列市場獨占權機制。基于此，可以實現市場獨占權與傳統知識產權制度在保護客體上的互補機制：前者主要保護研發階段的智力創造，強調技術方案的創造性與非顯而易見性；后者則可保護實施階段安全性、有效性信息等商業轉化信息，實現藥品創新全周期的制度性覆蓋。
二是對保護效能的調適。知識產權制度以統一標準與固定期限對創新進行保護，這在傳統工業時代具有一定合理性；在后工業時代，不同產業的創新過程在發明形成方式、成本投入與市場回報周期方面差異顯著，統一的專利權保護規則在后工業化時代愈發難以匹配多樣化的創新需求，這也被學界稱為現代 “專利危機”。在藥品等強監管行業中，這一問題尤為突出：專利權的保護期自申請日起算，而藥品從申請到上市往往需經歷漫長的臨床試驗與審批流程，導致專利權有效期被大量消耗，市場獨占期顯著縮短。孤兒藥研發周期更長、成本更高，使得企業在專利權保護期內難以實現投資回收，傳統專利激勵的實際效能因此被削弱。市場獨占權的引入為政府提供了彌補性政策空間。與專利權自申請日計算保護期不同，市場獨占權通常以產品獲準上市之日為起算點，并可根據藥品生命周期、公共健康需求及投資回報情況靈活設定專門的產權保護期限，并不完全受專利權 20 年保護期的限制。這不僅使研發激勵更加精準匹配企業投入與社會收益，也為政府在產業差異化背景下調整產權激勵機制提供了靈活手段。
因此，針對傳統知識產權制度在孤兒藥領域激勵不足的問題，各國普遍在專利權保護基礎上構造專門的市場獨占權，以提供補充性的創新保護，如美國《孤兒藥法案》規定了 7 年的市場獨占權，歐盟《孤兒藥條例》提供 10 年的市場獨占權，此外，澳大利亞、新加坡、日本、韓國、哥倫比亞、阿根廷、巴西、墨西哥、菲律賓等亦建立了類似制度。已有制度實踐表明，市場獨占權顯著提高了企業開展孤兒藥研發的積極性，使上市品種數量顯著增長，患者藥物可及性明顯改善。與專利權不同，市場獨占權的核心并非基于特定技術方案的創新性，而是基于公共政策目標藉由上市管制排除其他競爭者進入市場。即便相關專利權即將到期或已失效，企業仍可在獨占期內保持市場壟斷地位、實現排他性收益。這一制度直接作用于企業的投資回報預期，在高風險、長周期的藥品研發過程中，為創新活動提供了更具可預期性和穩定性的經濟激勵。實證研究亦顯示，獲得市場獨占權的企業平均資產回報率比未涉足罕見病領域的企業高出約 9.6%。因此，市場獨占權已成為彌補專利制度激勵不足的重要政策工具，成為破解罕見病醫療困境的市場激勵動力來源。我國有必要探索建立系統化的孤兒藥市場獨占權制度，以推動孤兒藥研發和供應的良性發展。
二、罕見病用藥市場獨占權的比較法實踐經驗及困境
孤兒藥市場獨占權作為 20 世紀 80 年代興起的新型權利，至今仍處于持續演進與制度完善過程。目前，我國缺乏此類制度系統構造和運行的實踐，面臨經驗不足的限制。當前孤兒藥市場獨占權構造面臨的核心問題在于，如何將公共健康目標即激勵孤兒藥創新的政策導向有效嵌入行政審批程序，使政府的監管行為與市場激勵機制形成制度化耦合，通過利益再分配實現對孤兒藥創新研發的有效激勵。圍繞此，本文將從比較法視角出發，對歐美等主要法域孤兒藥市場獨占權制度的運作模式、運行成效及其制度困境進行系統考察，從而為我國制度建設提供經驗借鑒。
（一）比較法上孤兒藥市場獨占權的制度構造
在全球范圍內，1983 年美國《孤兒藥法案》率先確立了孤兒藥市場獨占權制度。該制度通過在藥品行政審批程序中嵌入排他性權利安排，回應了罕見病因患者群體規模過小而長期缺乏有效治療藥物的結構性困境。鑒于藥品在上市前必須經過安全性與有效性審查，《孤兒藥法案》確立了孤兒藥 “身份認定 — 上市審批” 的兩步式監管機制：其一，企業在提交新藥上市申請前，需向美國食品藥品監督管理局（以下簡稱 FDA）申請孤兒藥認定，以確認擬開發藥物所針對的適應癥符合罕見病標準，但該認定程序僅用于界定藥物是否符合激勵條件，并不減免藥品安全性與有效性審查要求；其二，該藥物經常規上市審評程序獲批上市后，則授予上市持有人 7 年的市場獨占期，在該期限內，FDA 不得批準任何相同藥物用于相同適應癥的上市申請。《孤兒藥法案》創設了孤兒藥市場獨占權的基本制度架構，此后日本 1993 年《藥事法》以及歐盟 2000 年《孤兒藥條例》確立的孤兒藥市場獨占權制度遵循此進行了改良。現就相關制度構造及其政策考量分析如下。
1. 孤兒藥認定條件
孤兒藥市場獨占權的取得以 “孤兒藥認定” 為前提，其認定標準設計直接體現了立法激勵孤兒藥研發的公共政策取向。因此，關于罕見病及孤兒藥的定義各國立法并未采取統一標準，而存在不同制度考量。美國《孤兒藥法案》將孤兒藥界定為用于治療 “罕見疾病或病癥” 的藥物，“罕見疾病或病癥” 包括兩類情形：其一，患者人數少于 20 萬人；其二，患者人數雖超過 20 萬，但在合理預期范圍內研發成本難以通過市場銷售獲得補償。由此，美國法確立了客觀的流行病學標準與靈活的市場失靈標準的結合標準：前者以患者規模為判斷基礎，確保制度確定性與法律可預期性；后者以成本回收能力為衡量指標，使制度具有針對性與靈活性，兜底性地對因經濟不可行而被市場忽視的藥物提供激勵支持。與美國法不同的是，歐盟《孤兒藥條例》確立了孤兒藥認定的雙重標準：一是投資回報不足標準，包括罕見性標準（疾病發病率低于 5/10000）與經濟可行性標準（銷售回報不足以覆蓋研發成本）；二是臨床必要性標準，即藥物應能夠帶來顯著治療效果，包括歐盟市場上針對罕見病不存在令人滿意的治療方法，或已有治療方法，但該藥品具有顯著優勢。這一標準主要旨在防止企業出于利潤最大化考量集中于申報高收益的孤兒藥，造成激勵資源配置失衡。在美歐確立的投資回報不足標準和醫療必要性標準基礎上，日本《藥事法》在孤兒藥認定中進一步增加了開發可能性標準，即申請人須具備在日本國內開展研發的能力和計劃，防止企業 “圈占” 政策資源而無實際開發意圖，確保孤兒藥認定具有研發可行性。
2. 孤兒藥市場獨占權的法律效力
作為一種基于產品上市行政審批所構造的權利，孤兒藥市場獨占權的法律效力以行政管制為前提，體現為在特定期限內藥品監管機構不得批準競爭性藥物的上市申請，從而保障已批準藥品在該期間內的市場獨占地位，使企業得以充分回收研發投資。其主要從以下方面加以構造。
第一，關于市場獨占權的保護范圍。美國法上采取 “相同藥物” 和 “相同疾病或病癥” 的二重要件進行構造，即在市場獨占期內 FDA 不得批準任何 “相同藥物” 用于 “相同疾病或病癥” 的申請，“相同藥物” 并不要求藥品成分完全一致，而是以藥物發揮治療作用小分子藥物的活性部分或大分子藥物的主要分子結構特征為判斷標準，避免其他申請人通過相同成分的常見衍生形式規避保護；所謂 “相同疾病或病癥”，則指獲批上市適應癥所治療的疾病。歐盟法上盡管概念表述不同，實質上也采取了類似標準。
第二，關于市場獨占權的期限。由于各國市場孤兒藥研發成本、利潤水平不同，就此也作出了不同的安排，美國孤兒藥市場獨占期為 7 年、歐盟和日本孤兒藥市場獨占期則規定為較長的 10 年。
第三，關于市場獨占權的保護例外。相關規定提供了平衡公共健康利益和創新投資保護的靈活空間。除經藥品上市持有人同意之外，美國法與歐盟法均規定了強制批準競爭性藥品上市的兩類例外情形：一是無法滿足公共健康需求的情形，即若原孤兒藥上市持有人無法保證藥品供應，致使患者治療需求無法得到滿足，藥品監管機構可在獨占期內批準新的同類藥物上市；二是更加有利于滿足公共健康需求的技術進步情形，即若后申請人雖開發相同適應癥藥物，但能證明其在療效、安全性或患者護理方面具有顯著臨床優勢，亦可突破獨占權限制批準上市。
（二）孤兒藥市場獨占權的運行績效及制度異化困境
從比較法經驗來看，孤兒藥市場獨占權制度在促進企業創新投入與提升罕見病藥物供給方面，已被證明具有顯著的激勵效果。在美國，1983 年《孤兒藥法案》出臺之前，孤兒藥研發幾乎處于停滯狀態，FDA 僅批準了 38 種用于罕見病治療的藥物；立法實施后，孤兒藥認定與上市數量呈指數式增長，截至 2022 年底，FDA 已批準 882 種藥物用于治療 392 種罕見病。與之類似，歐盟孤兒藥市場獨占權制度也取得了顯著成效。同時，由于藥品服務公共健康的社會價值與市場經濟價值并非完全契合，以純粹市場化的激勵機制應對罕見病藥物短缺問題，會導致制度運行與政策目標出現偏離，迅速增長的數字并不能準確反映公共健康需求的真正滿足程度，存在一定泡沫和虛假繁榮。在比較法實踐中，孤兒藥市場獨占權制度已暴露出一系列結構性問題，包括以下方面。
第一，市場化供給與公共健康需求的匹配錯位。從歐美經驗來看，市場獨占權制度成功將創新資本引導至長期被市場忽視的罕見病領域，然而，由于孤兒藥研發的動力主要源于市場利潤預期，而非公共健康需求，導致研發活動在疾病譜分布上呈現顯著失衡。在美國，FDA 1983 年至 2010 年間批準的 353 種孤兒藥中，研發集中性極為明顯，利潤較高的五大治療類別藥物（腫瘤、代謝紊亂、血液病、傳染病和神經系統疾病）占據全部孤兒藥市場的 75%，其中利潤最高的腫瘤類藥物獨占 27%。歐盟的運行情況亦呈現類似趨勢，在 2000 年至 2015 年間批準上市的孤兒藥中，大多數產品是對利潤較高領域疾病既有療法進行增量性改善，真正填補治療空白的比例僅有 27%。這反映出市場獨占權雖能刺激研發活躍度，卻未能實現公共健康目標的均衡覆蓋。
第二，市場獨占權不當取得與策略性延長問題。孤兒藥認定以患者人數作為藥物投資回報不足的依據，該數量門檻雖具可操作性，卻為企業提供了 “拆分適應癥” 以滿足罕見病標準的空間。實踐中，相當數量的孤兒藥認定并非源于全新藥物，而是既有藥物通過適應癥細分認定取得獨占權。除此之外，部分企業通過 “切香腸式” 多適應癥申請策略延長市場獨占期。企業往往先就單一適應癥獲得孤兒藥認定與獨占權，并借助處方推廣與超說明書用藥擴大實際市場規模，在獨占期屆滿前再就新增適應癥申請認定，從而疊加獲得新的獨占期限。這使得市場獨占權制度逐漸偏離了其彌補投資回報不足的制度初衷，轉化為維護壟斷地位和延長利潤周期的工具。
第三，孤兒藥超額利潤與過度補償的風險。孤兒藥市場獨占權制度的初衷在于彌補研發成本高、患者群體小、利潤規模低所導致的市場失靈。然而，實踐中部分領域卻出現過度激勵問題，即企業借助市場獨占地位實施高定價策略，從而獲得顯著超出成本補償范圍的壟斷利潤。這在美國尤為典型，孤兒藥年均治療費用約為普通藥物的 4.5 倍，前十大孤兒藥的年銷售額均超過 10 億美元，達到 “重磅藥物” 的水準。這說明部分孤兒藥已不再符合市場小、利潤低的制度假設，制度激勵的邊際效應在高收益領域被明顯放大，形成了過度補償。
第四，超說明書用藥引發的獨占權濫用與失效問題并存。與一般知識產權不同，孤兒藥市場獨占權依附于行政管制，其效力主要體現在審批階段，通過拒絕同一適應癥的競爭性上市申請實現利益排他，難以在藥品上市后的流通與使用環節發揮直接約束作用。這導致實踐中產生了雙重扭曲效果：一方面，上市持有人可能通過 “限縮 — 擴張” 策略濫用獨占地位，即在申請階段限縮適應癥以獲得孤兒藥資格，獲批后借助處方引導和學術推廣推動超說明書用藥，在更大市場中獲取收益，并再通過新增適應癥申請延長獨占期而延長壟斷期限；另一方面，超說明書用藥亦為競爭者繞開獨占權提供了制度灰色地帶，當相同成分藥物有獲批的其他適應癥時，競爭者可超出獲批范圍將之用于罕見病治療，而無需重新提出審批申請。這在實質上侵蝕了孤兒藥的市場獨占利益，卻因發生于審批之外而難以獲得法律救濟，構成了孤兒藥市場獨占權制度的突出缺陷。
三、我國罕見病用藥市場獨占權的本土化構造
從比較法經驗來看，市場獨占權制度在激勵孤兒藥研發與上市方面具有顯著成效，這印證了我國引入該制度的必要性。同時，比較法實踐也暴露出市場資源配置扭曲、超額補償以及制度異化等問題。對我國而言，制度的負面效應尤其需要重點關注和應對，因為從公共健康治理的整體視角出發，孤兒藥研發激勵固然具有重要意義，但仍屬藥品政策體系中的局部性議題，從全局來看，我國藥品供應和產業發展仍然以仿制藥為主，需防范市場獨占權制度異化為知識產權保護期限不當延長的制度漏洞，確保創新藥在保護期屆滿后及時進入公共領域。《藥品管理法實施條例》第 21 條第 3 款建立了我國罕見病用藥市場獨占權制度的基本架構，但尚未確定給予市場獨占權的條件和辦法，對制度濫用的風險防范機制亦缺乏自主構造。現具體提出制度建議如下。
（一）孤兒藥市場獨占權的取得條件
孤兒藥及罕見病的認定是市場獨占權授予的前提，當前，國際社會尚未就此達成統一共識，我國也未確立具有法律效力的認定標準。在此背景下，如何科學構建罕見病與孤兒藥的認定標準，成為我國建立孤兒藥市場獨占權的前提性問題。從比較法實踐來看，可歸納出孤兒藥認定的三方面考量因素：首先，流行病學標準，即通過患者人數或患病率來界定罕見病；其次，臨床必要性標準，即要求藥物需回應治療空白或突破現有療法的不足；最后，開發可能性標準，要求申請人具備孤兒藥開發的能力和計劃。除此之外，《藥品管理法實施條例》還要求上市持有人承諾確保藥品供應。結合前述因素，現就我國法上相關標準的必要性及內涵界定如下。
1. 罕見病認定
孤兒藥的認定以罕見病界定為前提。從已有實踐來看，我國罕見病定義經歷了從嚴格比例標準到目錄管理、再到適度比例標準的探索：2010 年中華醫學會遺傳病學分會首次提出以患病率低于 1/500000 或新生兒發病率低于 1/10000 作為認定標準，該門檻認定相對嚴格，導致部分患者人數較多、治療路徑成熟的疾病難以納入保障范圍，而極端罕見疾病又因樣本稀缺難以有效診療，實際覆蓋的范圍極為有限。為避免上述問題，自 2018 年起國家采取目錄管理模式，先后發布兩批罕見病目錄，共收錄 207 種疾病，使部分重點罕見病優先獲得政策支持。但目錄管理缺乏統一穩定的界定標準，對長期診療規劃和研發預期的引導作用不足。基于此，由全國罕見病學術團體主委聯席會議發布的《中國罕見病定義研究報告（2021）》提出以新生兒發病率、患病率及患者人數為標準的綜合界定方案，與國際流行病學標準基本接軌，在審慎的基礎上提升了認定標準的可預期性。
從制度構造的視角出發，罕見病認定需要在兩方面目標之間作出衡量：從企業藥品研發的角度出發，應以市場能否支撐創新投資回報為邊界，結合人口基數、患者數量與醫療水平加以確定；從公共健康的角度出發，還需考慮國家醫療資源的承載能力。認定標準過嚴可能導致部分疾病盡管市場回報不足、卻因患者不夠稀有而無法獲得救助，認定標準過寬則可能加重公共健康支出負擔，分散有限的資源，削弱對重點群體的保護。結合國際經驗，建議我國在法律上采用雙重標準：第一，采取相對嚴格的流行病學標準，以《中國罕見病定義研究報告（2021）》提出的比例標準為基礎，即新生兒發病率低于萬分之一、患病率低于萬分之一、患者總人數少于 14 萬的疾病。該標準在方法論上與國際標準接軌，但相較于美國 20 萬人口上限或歐盟 5/10000 的單一比例標準更為嚴格，其考慮到了國家醫療資源的有限承載能力。該標準目前仍停留在行業研究報告階段，尚未具備正式的法律效力，其科學性和適用性有待未來在藥品研發實踐、公共衛生統計和醫保政策的配合下進一步驗證與調整。但作為行業專業建議，其為我國罕見病認定提供了一個清晰的起點和參考框架。第二，采用目錄管理標準作為例外。嚴格流行病學標準存在的缺陷在于，某些患者人數超過該標準、但因研發成本偏高而投資回報不足的藥品被排除在外。我國已有實踐表明，依托國家衛健委等部門制定并動態更新罕見病目錄，能夠有效補充流行病學標準的不足。目錄管理的優勢在于其靈活性和政策可操作性，可以優先納入那些患者人數較為集中、社會關注度高、臨床需求迫切的罕見病。在資源有限的情況下，通過政策選擇優先保障部分人群的治療機會。
此外，美國和歐盟在孤兒藥認定中引入了 “投資回報不足” 的經濟可行性例外，即盡管患者人數偏高，但在能夠預期市場銷售難以覆蓋研發成本的情況下，仍可認定為罕見病。但實踐表明，該標準缺乏可操作性。2000 年至 2017 年間，歐盟僅出現一例相關申請，且最終被撤回，原因在于難以在藥物研發階段準確預測適應癥范圍、市場規模及定價水平，經濟不可行性證明困難。更重要的是，即便據此獲得認定，若藥物上市后實現較高收益，監管機構仍可重新評估并提前終止市場獨占期，從而削弱該規則對企業的激勵效果。鑒于我國罕見病保障制度仍處于起步階段，引入復雜的經濟標準可能降低制度透明度和可執行性。在現有框架下，可通過目錄管理方式彌補流行病學標準的剛性，更有利于兼顧回應患者需求與制度可操作性。
2. 醫療必要性
在美國《孤兒藥法案》實施之中，法律并未限制已有治療手段的情形，故導致了對高利潤藥物孤兒藥申請的堆積和重復激勵，卻未能顯著改善藥物可及性問題。相較而言，歐盟和日本在孤兒藥認定中都增加了醫療必要性標準，即在市場上已存在治療相同罕見病的藥品的情形下，要求新的孤兒藥申請必須能夠帶來顯著治療利益，否則將不授予孤兒藥資格。由于孤兒藥市場獨占權制度不僅應回應疾病的稀有性，而且要在根本上面向臨床上未被滿足的健康需求，為了避免公共健康需求和市場資源的錯配，我國在制度構建中同樣應確立醫療必要性標準，可包括兩類情形：其一，不存在令人滿意的治療方法，即孤兒藥申請需證明現有手段無法滿足患者治療需求，此時應主要考察是否存在已獲得上市許可且適應癥覆蓋所申請疾病的藥品；其二，若已有治療方法，則需證明新藥具有顯著優勢，包括療效提升、安全性改善、對患者照護方面的提升等。
3. 開發可行性
與美國和歐盟的立法不同，日本在孤兒藥認定中增加了 “開發可能性” 這一特殊標準，要求申請人必須具備在本國推進研發的能力與計劃。具體而言，申請人應至少完成首次人體試驗所需的非臨床研究，或提交處于 Ⅰ 期后期至 Ⅱ 期早期的臨床研究數據；若藥物已在海外獲批，則可憑充分的臨床數據直接獲得認定。該標準的核心目的在于防止企業僅為獲取政策紅利而申請孤兒藥資格，卻無實際研發基礎和意圖。實踐表明，這一標準能夠有效提高研發資源的利用效率。這一標準在我國尤其具有必要性，因為在采用醫療必要性標準的前提下，在后申請認定的孤兒藥必須證明其存在醫療上的顯著優勢，這可能導致藥企搶先對高利潤的孤兒藥進行囤積認定，尤其考慮商標實踐中 “搶注” 現象已使得商標制度不堪重負，因而我國有必要借鑒日本經驗引入開發可能性標準，要求申請人必須具備在國內推進研發的能力與計劃，在孤兒藥認定中要求申請人提交研發進展和可行性數據。這不僅能夠防止企業出于套利目的而占用政策資源，還能在制度上引導藥企將孤兒藥認定轉化為切實的研發行動。
4. 供應保障承諾
除上述三項標準外，《藥品管理法實施條例》還要求藥品上市許可持有人作出保障藥品供應的承諾。由于市場獨占權制度的根本目標在于回應公共健康需求，藥品供應保障要求具有充分的理論正當性。從比較法視角看，歐盟和美國均將藥品供應不足視為孤兒藥市場獨占權的法定例外。兩種路徑的主要差異在于，市場供應義務究竟應當作為事前承諾并監管實施還是事后監督履行。筆者認為，從我國監管現實出發，藥品供應保障更適宜作為事后監督的對象，而非事前承諾的前提。原因在于，上市申請人及藥品監管部門通常難以在認定階段對孤兒藥市場需求和供應量作出準確預估，若在認定階段即要求企業作出量化承諾，不僅可能導致形式化履約，還可能抑制企業申報意愿，從而削弱制度的激勵效應。建議在孤兒藥上市認定中，不對上市申請人作出具體的供應保障要求，可僅要求其作出概括的供應保障承諾，根據藥品上市后的實際治療需求和供給狀況動態評估實施。若出現供給不足時，可要求上市持有人降低價格、增加市場供應，若上市持有人拒絕供應，則例外性地終止市場獨占權保護，批準后續申請人對相同藥物的上市申請。如此既能保障市場獨占權取得的可操作性，又可在公共健康需求受損時實現制度的自我修正。
（二）孤兒藥市場獨占權的期限界定
從制度目標看，市場獨占權是一種通過暫時讓渡公共利益以換取私人創新激勵的法律安排，其正當性在于彌補孤兒藥因市場規模狹小、研發成本高和風險大而產生的市場失靈。因此，市場獨占權應具有明確的期限性，在屆滿后使相關知識回歸公共領域，以提升整體社會福利。孤兒藥市場獨占期不存在統一的最優期限，而應結合不同國家的市場環境與產業條件加以確定。在制度設計上，獨占期的設置應遵循兩項基本標準：一是補償標準，即獨占期內的預期收益原則上應覆蓋孤兒藥研發與上市成本，確保投資具有基本可行性；二是激勵標準，即通過獨占期安排，使孤兒藥在平均意義上的預期利潤接近普通藥物水平，從而消除因市場狹窄產生的額外機會成本，引導研發資源向罕見病領域均衡配置。具體期限的確定，應綜合考量孤兒藥與普通藥物在市場規模和研發成本上的差距，以及獨占期延長是否足以彌補相關不利因素。鑒于我國目前缺乏系統的孤兒藥研發成本與利潤數據，難以精確測算最優獨占期限，較為可行的路徑是借鑒比較法經驗并結合國情在實施中加以調適。比較來看，美國的孤兒藥市場獨占期為 7 年，歐盟和日本為 10 年。《藥品管理法實施條例》參照美國法設定了不超過 7 年的獨占期。考慮到我國創新藥整體利潤水平和研發成本均低于美國，且藥品供給仍以仿制藥為主，為避免對整體公共健康負擔造成過大沖擊，采取相對審慎的 7 年保護期限具有現實合理性，并可在制度運行后根據產業發展情況予以動態調整。
同時，歐美實踐表明，孤兒藥研發成本和利潤水平差異顯著，若一律適用統一的獨占期，容易引發孤兒藥創新研發與公共健康需求錯配以及制度濫用等問題。如何根據公共健康實際需求對市場獨占期進行差異化和靈活化的制度調整，成為了孤兒藥市場獨占權制度構造的核心議題。《藥品管理法實施條例》規定罕見病用藥市場獨占期最長不超過 7 年，為在該期限內實施差異化保護提供了制度空間。可借鑒歐盟近期《孤兒藥條例》的修法思路，在維持基本激勵強度的前提下，引入分層化的獨占期安排：
第一，針對作為孤兒藥上市的首創新藥，給予 7 年的市場獨占期，甚至如果藥物治療的是醫療需求迫切需要滿足或無獲批治療藥物的疾病，未來可考慮增加 1 年市場獨占期；
第二，為遏制 “切香腸” 現象，應適度縮短新增孤兒藥適應癥的獨占期限。相較首個適應癥，在既有藥物基礎上開發新適應癥的邊際研發成本顯著降低，若仍無差別賦予較長獨占期，容易產生明顯的過度補償風險。可參考歐盟的最新立法建議，對新增適應癥的市場獨占期作出限制：（1）對已知療效的活性物質所涉及的孤兒藥適應癥，市場獨占期為 4 年；（2）對于已上市孤兒藥增加新的適應癥的情況，應當在市場獨占期到期前 2 年提出申請，每個適應癥可額外延長一年市場獨占期、最多延長兩次；
第三，完善孤兒藥認定標準，遏制適應癥細分現象。鑒于同一藥品不同適應癥之間具有較高的研發關聯性，且研發成本可在多適應癥間分攤，孤兒藥認定不宜僅基于單一適應癥，而應綜合考量藥品整體覆蓋的患者規模或市場容量。當某一藥品所有已獲批準適應癥所涉及的患者人數累計超過一定閾值（如罕見病患病率標準的三倍）時，不應再對新增適應癥授予孤兒藥認定及相應的市場獨占權，防止 “名義性罕見病” 認定的泛化。
（三）孤兒藥市場獨占權的保護范圍
作為一種基于產品上市審批產生的新型知識產權，孤兒藥市場獨占權兼具公法與私法雙重屬性。在法律效果上，它賦予上市許可持有人對特定藥品所涉知識成果的專有排他權，使其得以憑借市場獨占地位獲取經濟收益，具有知識產權的財產屬性；在實現機制上，其又依靠行政權力實現，表現為藥品審評審批機關負有不批準同類競爭產品上市的消極行政義務，因而又體現出鮮明的公法特征。在現行制度構造中，市場獨占權的法律效力主要限于公法層面，但存在該權利在上市銷售環節被繞開的可能性，故有必要同時考量其私法定位及保護效果。
1. 市場獨占權的公法保護
市場獨占權的主要法律效力在于，主管機關在該期限內不再批準競爭性產品上市而確立其市場獨占地位。參照比較法實踐，競爭性產品需要從藥品成分和獲批適應癥兩方面加以認定：（1）藥品相同，其并非要求藥品所有內容（包括活性成分、輔料、劑型等）完全一致，而是以藥物發揮治療作用的主要成分作為對比標準，對小分子藥物要求發揮藥效的活性部分相同，對大分子藥物則要求主要分子結構特征相同；（2）治療適應癥相同，孤兒藥治療適應癥由上市審批加以界定，但從激勵罕見病醫療創新的目標出發，不要求覆蓋的適應癥完全一致，主要考察不同適應癥在目標人群和臨床表現是否具有實質性差異，從而既防止通過形式上略有差異的適應癥表述繞開法律保護，又能在必要時允許真正具備臨床差異的后續產品進入市場。
2. 市場獨占權的私法保護
依據《中華人民共和國藥品管理法》第 24 條，藥品須經國務院藥品監督管理部門批準并取得藥品注冊證書方可上市。理論上，只要監管機關在獨占期內不批準競爭性產品上市，上市持有人即可獲得排他性市場利益。然而，在實踐中，超說明書用藥構成了市場獨占權保護中的重要灰色地帶。所謂超說明書用藥，是指藥品在適應癥、劑量、療程、途徑或適用人群等方面超出藥品說明書載明范圍的使用方式，其正當性與風險性并存：一方面，該行為突破既有審批邊界，可能帶來安全隱患；另一方面，在藥品供給不足的現實背景下，超說明書用藥在臨床中普遍存在，且具有一定合理性，我國立法亦未予以全面禁止。現有研究主要聚焦超說明書用藥的安全性、合法性及醫療損害責任認定，較少關注其對藥品上市持有人競爭利益的影響。在確立孤兒藥市場獨占權的前提下，超說明書用藥卻可能成為繞開市場獨占權保護的重要路徑，有必要在行政審批效力范圍之外考量其私法上的效力。
為此，在比較法實踐中就孤兒藥市場獨占權的性質產生了廣泛爭議，在德國 “依庫珠單抗”（eculizumab）案中，慕尼黑地區法院認為，歐盟《孤兒藥條例》第 8 條確立的市場獨占權若僅停留于行政審批層面，則無法有效防止競爭者通過變通方式規避監管，損害制度激勵的初衷；其應當具有類似知識產權的排他性質，應被視為《德國民法典》第 823 條第 1 款意義上的 “其他權利”，允許權利人對違反市場獨占權的競爭行為主張民事禁令與損害賠償。慕尼黑高等法院在上訴中否定了這一觀點，堅持認為市場獨占權僅構成行政法上的審批禁止，其效力對象為主管機關而非私人主體，不具備民法意義上 “絕對權” 的排他性與可訴性。就市場獨占權的法律屬性，慕尼黑第一地方法院提交歐盟法院釋明，對此尚待歐盟法院作出最終解釋。
筆者認為，從保障受影響患者藥物可及性的角度出發，孤兒藥市場獨占權不宜被塑造成一種可對抗一切主體的絕對財產權，從而排除醫師或患者基于合理醫療目的實施的超說明書用藥行為。從維護市場公平競爭秩序的角度，競爭性企業利用超說明書用藥規避市場獨占權保護的行為，可作為違反占先的情形納入反不正當競爭法規制。如德國、瑞士等國家的反不正當競爭法專門規定了違法占先的不正當競爭行為，從維護公平競爭秩序的角度出發，制止違反維護市場參與者利益的法律規范的行為。我國對此主要依靠反不正當競爭法一般條款加以調整。盡管我國法未絕對禁止超說明書用藥行為，卻嚴格限定了其適用條件。《中華人民共和國醫師法》第 29 條規定，僅 “在尚無有效或者更好治療手段等特殊情況下，醫師取得患者明確知情同意后，可以采用藥品說明書中未明確但具有循證醫學證據的藥品用法實施治療”；在罕見病治療中，如果所針對的特定病癥已有孤兒藥獲批上市，即存在有效性治療手段，則競爭性企業教唆幫助醫師、患者進行超說明書用藥并不符合該條規定的情形，本質上違反了市場準入性規范，其變相進入受保護市場的行為對持有人的市場獨占利益造成了顯著損害，應允許后者依據一般條款提起民事訴訟，從而填補行政法規不能規制的不正當競爭行為這一漏洞。
3. 市場獨占權的保護例外
在確立市場獨占權的前提下，為滿足公共健康需求，各國均設立了可不經權利人同意的例外情形，主要包括市場供應不足和臨床優勢例外。我國同樣有必要引入此兩類例外情形。如前所述，《藥品管理法實施條例》第 21 條將保障藥品供應承諾作為獨占期的取得前提，違反該承諾將導致市場獨占期的終止，藥品監管部門可繼續批準其他藥品上市。與此同時，從公共健康的角度出發，盡管在后申請與已上市孤兒藥結構類似且適用于相同適應證，但若其具有顯著臨床優勢，可例外地批準新的孤兒藥上市，從而盡快地滿足罕見病治療需求。臨床優勢認定與前述醫療必要性中的顯著優勢認定標準一致，從療效提升、安全性改善、對患者照護的貢獻等方面加以認定。
結語
作為少數群體罹患的疾病，罕見病用藥研發的困境屬于典型的市場失靈：市場規模有限而研發成本高昂導致回報預期不足，企業缺乏創新的內生動力。傳統行政激勵手段如審批提速、財政補貼、稅收優惠等，在一定程度上改善了藥品可及性，卻難以形成長期穩定的市場激勵；專利權等傳統知識產權制度以 “技術創新” 為中心提供普適性保護標準，難以在狹窄市場中提供足夠激勵。市場獨占權的提出，為孤兒藥研發提供了一種充分體現行業特性的 “超專利” 制度模式，為不同行業的個性化創新治理提供了新的制度范式。
美國、歐盟、日本的孤兒藥市場獨占權制度有效激活了市場潛能，同時也暴露出市場導向的制度偏差。因此，單純移植域外模式并不足以回應我國公共健康體系的復雜需求，而應立足本土實際進行自主制度構建：首先，孤兒藥認定應滿足四方面條件，即治療適應癥符合罕見病標準、具有醫療必要性、開發可行性以及作出供應保障承諾。其次，市場獨占權的期限應基于投資 — 收益平衡原則，確立七年的基礎期間，對具有新活性物質的孤兒藥給予七年市場獨占期，對于已知活性物質的新適應癥則縮短為四年，已獲批孤兒藥新增適應癥的延長期限控制在兩次以內、每次一年。最后，在權利效力方面，應確立公法與私法并行的雙軌體系，行政機關在獨占期內不得批準相同藥物用于相同適應癥，同時，競爭企業若通過超說明書用藥規避保護，應允許上市持有人提起反不正當競爭之訴，在實質上保護企業的市場獨占利益實現。
作者：張浩然，中國社會科學院法學研究所副研究員