近年來，有關數字權力（digital power）的討論成為中外學界討論的熱點議題。所謂數字權力，指的是數字平臺所擁有的各類內容管理權力、市場競爭權力與影響用戶的權力。數字權力的興起常常與平臺、數據或算法密切相關，因此這類權力常常也被稱為平臺權力（platform power）、數據權力（data power）或算法權力（algorithm power）。在性質上，數字平臺被認為打破了傳統國家與社會的二元區分，已經成為國家、社會之外的第三主體。
針對數字平臺的規制也已經存在多重回應方案。有關立法與研究認為，對于數字平臺的公法性權力，應當比照公權力主體對其規制。例如，對數字平臺的規則制定進行準立法備案審查，對其執法過程引入準行政正當程序，對其糾紛建立準司法救濟機制；對于其市場壟斷型權力，法律應將數字平臺視為天然壟斷或類似公共設施、公共承運人、基礎設施，或者全方位地升級平臺反壟斷措施；對于其用戶操控型權力，法律則應當全方位制定與實施各類傾斜性法律制度，以實現對用戶個人信息權利、消費者權利、勞動者權利的保護。在法學研究與法律實踐中，數字權力提出了一個關鍵性問題：法律是否應當全方位地限制進而消解數字權力，以實現更為平等的數字秩序？
數字權力這一概念對于描述數字平臺的影響具有重要意義，但籠統地談論數字權力和對數字權力進行限制，容易忽略法律應對權力的多維制度框架。平臺、數據與算法的發展當然強化了數字平臺的權力，但權力既可能帶來問題，也可能成為解決問題的方案。法律制度無法也不應該簡單地限制或消解數字權力。回應數字權力，法律應當跳出概念思維所造成的混淆與泥潭，在多維部門法制度工具的框架內對其進行分析與規制。
本文將首先描述數字權力興起所帶來的影響及原因；然后闡述對數字平臺進行規制的三種方案，即縱向性的準公權力規制、橫向性的市場競爭規制以及傾斜性的用戶操控規制，并反思并分析這些方案的合理性及存在的重重困境；隨后指出，法律需要超越對數字權力的簡單約束，以及避免從孤立性與即時性的視角看待數字權力，轉而采取制度分析與關系性、歷時性的視角；接著從數字平臺的內容管理、市場競爭、用戶影響這三種典型場景出發，分析法律應對數字權力的方案；最后指出數字權力應當在多維部門法制度框架中進行分析與思考。為了行文便利起見，本文將平臺權力、數據權力、算法權力統稱為數字權力，同時對其進行綜合分析。
數字權力的興起 數字平臺與傳統企業的不同之處在于，其影響力不局限于某些有限的主體，而是對個人、平臺內企業、社會、國家均產生了重大影響，對原先國家與社會的二元結構產生了重大挑戰。數字平臺的這種影響與平臺網絡效應、數據預測能力、算法執法能力密切相關。 （一）數字權力的表現形式 數字平臺的數字權力影響是全方位的。首先，數字平臺在很多場景中對個人具有支配性影響。數字平臺作為商家，當其對用戶進行個性化推薦、個性化定價乃至進行“大數據殺熟”，就可能影響這些主體的消費者權利。數字平臺作為用工主體，當其利用算法進行派單考核、用工管理，就可能影響滴滴司機、外賣小哥等主體的勞動者權利。數字平臺作為信息處理者，當其對個人信息進行收集利用，就可能影響這些信息主體的個人信息權益。數字平臺作為內容管理者，當其刪除用戶內容、封禁用戶賬號，對用戶進行區別對待，就可能影響這些網絡用戶的言論表達權利。而在這些影響用戶消費者權利、勞動者權利、個人信息權益、言論表達權利的情形中，用戶的替代性選擇都可能受到限制。在某些領域可能僅存在一個或幾個數字平臺，而且用戶對這些平臺高度依賴，可能不太愿意轉向其他平臺。 其次，數字平臺對平臺內外商家也有很強的控制力。對于平臺內商家，數字平臺可能對其收取費用，如對平臺內商家的收入與利潤收取提成費、管理費用、交易費。數字平臺也可能制定單方管理規則，對違反平臺管理規則的商家進行處罰。數字平臺可能進行自我優待，如很多電商平臺在其頁面優先推薦自營類的商品或服務。數字平臺還可能要求平臺內的商家進行“二選一”，要求商家一旦進駐某一平臺，就不得在其他平臺上進行活動。對于平臺外商家，平臺也可能通過另類競爭而產生影響。例如，網約車平臺曾經一度與出租車公司進行競爭，但由于網約車平臺在車輛準入、司機考核等方面的不同標準，出租車公司很難與其進行競爭，如今的出租車公司已經不得已接入網約車系統。在更早之前，互聯網企業與傳統電信企業的通信競爭也是如此，WhatsApp、Skype、微信等互聯網企業通過OTT（Over the Top）服務，在短信、語音通話等領域確立了針對傳統電信服務商的競爭優勢。當數字平臺企業取得絕對競爭優勢，其龐大的體量與影響力就可能產生市場力量或市場權力（market power）。 最后，數字平臺對社會關系、公眾輿論與國家治理也具有舉足輕重的影響。就社會關系而言，數字平臺極大地改變了人們社會交往、工作學習的關系。例如，微信等社交軟件使得人們工作與交往的關系與傳統社會非常不同，上班與下班的界限變得非常模糊；微信朋友圈的點贊模式和內容可見模式使得人們的社交模式不同于以往。就公眾輿論與國家治理而言，平臺基于數據與算法的內容推薦使得公共空間的輿論機制發生了重大變化。在新聞內容算法個性化推薦模式下，公眾可能受困于信息繭房，不斷接受同質性信息，從而不利于公共輿論的良性討論、發揮審議民主的長處。公眾的言論表達權利和表達模式也可能受制于平臺，平臺的算法可能決定公眾的哪些聲音被聽到。 （二）數字權力產生的原因 從原因看，數字權力的產生與數字平臺的網絡效應有關。一方面，數字平臺可能具有直接網絡效應（direct network effect）或單邊網絡效應（same-side network），即平臺隨著網絡用戶的增加，其網絡的用途與收益會不斷增長，甚至可能出現爆發性增長。例如，在電話通信或微信等社交軟件的例子中，僅有少數人使用的通信網絡與社交軟件的價值很低，大量用戶的加入會使得電話網絡與社交軟件變得非常重要。另一方面，平臺也可能具有非直接網絡效應（indirect network effect）或跨平臺網絡效應（cross-side network），即平臺一邊的用戶增加會吸引平臺另一邊的用戶，最終導致平臺用戶的增長。例如，在電商平臺或網約車平臺的例子中，買家或乘客越多，就越可能吸引更多賣家與司機加入，而更多賣家與司機加入又會吸引越多的買家和乘客。網絡效應往往被認為是平臺產生數字權力的重要原因，一旦平臺通過網絡效應達到超大規模，其他競爭者往往難以進入，用戶可以選擇的平臺也會相對有限。 其次，數字權力的產生與數字平臺的數據能力有關。一方面，數字平臺可以通過個人信息對網絡用戶進行精準營銷。在商業消費、內容資訊等領域，數字平臺的市場運作模式都區別于傳統農業社會和工商社會。傳統農業社會的小商家或小商店或許可以實現個性化推薦與個性化定價，但其規模極為有限；工商社會的市場則采取群體區分或二級價格歧視模式。而數字平臺則可以對每個個體進行大規模的個性化推薦與個性化定價，這極大地增強了數字平臺影響用戶的權力。另一方面，數字平臺還可以通過大數據的融合影響用戶。數字平臺對于用戶數據的利用并非僅限于縱向的一一對應，相反，數字平臺可以通過海量用戶的數據融合而實現對用戶個體與用戶群體的影響。 最后，數字權力的產生與數字平臺的算法實施有關。一方面，算法技術使得數字平臺更容易操控流量，增強用戶黏性。例如，在短視頻平臺的算法中，數字平臺可以基于用戶所處的時間、地域，用戶內容的點贊率、評論率、轉發率、完播率，基于用戶粉絲的數量、核心粉絲的反饋情況對用戶內容進行推送，極大增強用戶使用短視頻的時間。另一方面，算法技術的使用還極大增強了用戶的執法能力。傳統企業或平臺往往基于人工對所涉及的場所、員工與客戶進行管理，其管理或執法能力較為有限。數字平臺則可以利用算法技術進行自動化執法，這使得數字平臺可以非常快速有效地對違反平臺規則的內容與行為進行處理。 數字權力的應對方案 針對平臺數字權力帶來的影響，現有各國立法與法學研究的應對方案主要有三種路徑：比照準公權力規范的公法縱向規制路徑、強化升級反壟斷的橫向市場規制路徑以及傾斜性的規制路徑。分析這三種路徑，可以發現它們在具有合理性的同時，也都存在某些方面的困境。 （一）數字權力的縱向公法規制路徑 法律對數字權力的第一種規制路徑是比照公權力對其進行規制。在立法與規則制定層面，這種路徑將平臺的規則制定視為“私人立法”，主張對數字平臺的規則或用戶協議進行不同角度的規范。有的觀點主張對數字平臺施加類似公權力主體的平等性義務，例如，美國得克薩斯州與佛羅里達州的社交法案規定，社交平臺不得基于用戶觀點而對其進行歧視性封禁。有的平臺則試圖引入民主程序與公眾參與，例如，Facebook曾經就其隱私政策條款發起用戶投票。還有立法和研究則認為應當在平臺規則的制定中引入憲法基本權利，并對平臺規則進行合憲性備案審查。 在執法層面，比照公權力的路徑將平臺的執法過程視為“私人執法”，主張對數字平臺的管理或執法也進行不同角度的規范。例如，歐盟《數字服務法》規定，平臺在進行內容管理與執法過程中，需要考慮歐盟憲章中所規定的基本權利，特別需要注意其內容管理不得影響用戶的言論表達等基本權利。此外，平臺進行執法還應當向用戶告知其執法的理由，向社會披露其執法的整體情況，就像行政執法也需要向執法對象進行說明，向全社會保持其整體的公開透明性。近年來，隨著平臺廣泛利用算法進行執法，相關立法和研究又提出，應當注意在算法設計與算法執法過程中避免過度執法與錯誤執法。用戶應當有權利拒絕純粹自動化的決策，或者對具有重大影響的算法決策擁有復核的權利。 在司法層面，比照公權力的路徑將平臺的爭議與糾紛解決過程視為“私人司法”，主張按照司法原則對數字平臺的調解與裁決機制進行規范。例如，有立法和研究主張，平臺首先應當建立類似司法機構的爭議與糾紛解決機制，保證用戶的司法救濟權利。而且，這種用戶的司法救濟權不僅限于平臺內主體之間的爭議，還應當可以針對平臺所作出的裁決，類似行政相對人可以提起針對行政裁決的行政復議與司法訴訟。此外，就裁決的人員保障而言，相關立法和研究也認為，應當確保用戶都有獲得人工復核而非僅僅基于算法裁決的權利。而且，此類裁決人員應當具有專業性資質，最好是具有法律專業資格的人員。例如，在實踐中，Facebook組建了一個由若干專業法律人士組成的監督委員會（oversight board），這一監督委員會常常被類比為平臺內的最高法院。 需要指出，不同立法和研究對平臺進行準公權力規制的方案非常不同。有的立法僅僅要求平臺符合某一方面的規范，如美國得克薩斯州與佛羅里達州的社交法案立法；也有的立法要求則更為全面，如歐盟的《數字服務法》。還有的立法則更多偏重數字平臺的市場責任，而非完全將數字平臺視為準公權力主體。 （二）數字權力的橫向競爭法規制 法律對數字權力的第二種規制路徑是對數字權力的橫向市場權力進行競爭法規制。一方面，有的立法與法律框架對數字平臺施加事前規制責任。以歐盟《數字市場法》為例，該法規定，對在歐盟市場具有重要影響和穩固地位、為其他企業接觸用戶提供“核心平臺服務”（core platform services）的數字平臺被歐盟委員會確定為“守門人”（gatekeepers）。這些數字守門人不論是否具有傳統反壟斷法上的市場力量（market power），都必須遵守《數字市場法》規定的一系列規則。例如，要求數字平臺不得在未經個人同意合并使用第三方個人數據，不得禁止第三方在其他平臺以較低價格出售，不得阻止終端用戶與第三方商家溝通，不得阻止用戶訪問數字平臺內的應用程序，不得阻止第三方企業或用戶與監管當局接觸，不得強制商業用戶使用某些輔助服務，不得捆綁銷售其產品或服務，必須向第三方保持廣告價格等信息的透明性。 還有研究指出，法律應當比照“公共承運人”（common carrier）、“網絡中立”（network neutrality）、“公共設施”（public utility）、“必要設施”（essential facility）等概念與教義對數字平臺進行規制。公共承運人的概念在鐵路運輸、電信等領域被廣泛應用，例如，美國《州際貿易法》（Interstate Commerce Act of 1887）將鐵路公司認定為承運人，要求鐵路公司不得對乘客和貨物進行區別對待和拒絕服務；美國《通訊法案》將電信運營商界定為公共承運商，要求其向所有人提供公正的、合理的和非歧視性的服務。網絡中立的概念與公共承運人密切相連，但主要針對網絡服務提供商（information service provider），要求網絡服務提供商對網絡應用層和內容層的流量傳輸保持中立。而“公共設施”的概念則側重對公眾提供商品或服務，很多國家和地區都將提供此類服務的私人企業納入公共設施范疇，并建立委員會對其進行特殊規制。“必要設施”則是反壟斷法中的一個特殊性概念，被劃定為“必要設施”的企業需要對其競爭對手開放服務。針對數字平臺，一些研究主張將數字平臺納入這些法律教義的范疇，按照“公共承運人”“網絡中立”“公共設施”“必要設施”中的一種或若干種教義對其施加責任。 另一方面，也有觀點仍然堅持傳統反壟斷法的分析框架，但認為應將平臺、數據、算法等要素納入數字平臺的反壟斷分析。例如，有學者認為，平臺的單邊網絡效應和雙邊網絡效應都會增強平臺的市場力量。平臺一旦通過先行者優勢（first–mover advantages）確立網絡效應，用戶選擇其他平臺的轉換成本（switching cost）就會很高，其他平臺進入競爭市場的難度也會很大。還有學者認為數據與算法會放大平臺的網絡效應，形成規模效應。在規模效應下，數字平臺收集的數據越多，就越能吸引更多用戶；而平臺吸引越多用戶，其所產生的數據就越多。此外，還有觀點認為，傳統反壟斷法分析框架將市場力量界定為企業將產品價格提升至競爭價格之上的能力，但數字平臺企業所提供的服務常常是免費的，利用傳統反壟斷對數字平臺的市場力量進行分析，常常無法準確把握數字平臺的市場力量。數字平臺的市場力量應當考慮平臺、數據、算法等要素，將平臺利用這些要素的情形作為分析其市場力量的標準。 （三）數字權力的傾斜性規制路徑 法律對數字權力的第三種規制路徑是對其進行傾斜性規制。相比前兩種規制路徑，第三種規制路徑并不直接將數字平臺視為準公權力機構或具有市場支配力量的主體。但第三種規制路徑認為，數字權力帶來了“數字操控”（digital manipulation）、“暗黑模式”（dark patterns）等問題，法律應當通過責任監管、用戶賦權等方案加以應對。 首先，有的立法與研究主張對數字平臺進行全方位的強制性規制，從而確保“強勢”的數字平臺不會侵害“弱勢”的用戶。法律應當對平臺進行嚴格監管，確保平臺上的各類產品與服務都與線下的產品與服務保持一致，確保消費者、勞動者與個人信息主體的相關權益不會受到侵害或威脅。例如，為了保障乘客安全，法律應當確保網約車司機具有和線下出租車司機同樣的資質；為了保證勞動者權益，法律應當保證網絡用工必須與線下的勞動者保護標準保持一致。 其次，與強制性規制對應的是，法律也常常賦予個體相關權利，以此約束和“對抗”數字平臺的強勢地位。這些權利一方面包括傳統消費者權益保護法與勞動法上的相關權利，如消費者知情權、反悔權等權利，勞動者的最低工資、工作時間、職業安全、工傷保護、就業平等保護、勞動合同期限、解雇保護等權利。另一方面，法律也引入了個人信息權利等新型權利，如個人信息主體的知情決定權、查閱復制權、轉移權、更正補充權、刪除權、解釋說明權等個人信息權利。 數字權力應對方案的不合理性 數字權力的應對方案雖然在某些情況下具有合理性，但如果將其視為一般規則加以適用，將可能會引發不少問題。本部分分析上文所提出的三種方案可能帶來的問題。 （一）數字平臺縱向公權力規制的困境 首先，對數字平臺比照公權力主體進行規制會滋生一些問題。一方面，數字平臺具有較強的進行自我規制的動力。在此過程中，數字平臺自然會在可能的范圍內盡可能保障用戶的言論表達權利、公平對待權利、糾紛與爭議解決權利。這倒不是說數字平臺的道德水準有多高，而是在市場競爭的環境下，數字平臺充分保障用戶的這些權利，有利于數字平臺吸引用戶、維護用戶、增強用戶黏性。如果數字平臺對用戶的權利與感受充耳不聞，那么數字平臺即使能夠在短期維持其競爭優勢，長期也可能被其他數字平臺所超越。就此而言，對數字平臺比照公權力機構進行規制，可能造成數字平臺的不必要規制。 另一方面，數字平臺具有較強的進行自我規制的專業能力。數字平臺面臨的問題具有場景多元性、實時動態性、規模概率性等特征。所謂場景多元性指的是數字平臺需要處理不同行業、不同對象、不同性質的各類問題；所謂實時動態性則指的是平臺需要處理的問題可能會瞬息萬變，需要平臺采取實時動態性的應對措施；而所謂規模概率性則指的是數字平臺需要保證其平臺內的整體違法行為處于較低水準，同時又不會影響平臺內用戶的合法活動。無論是場景多元性、實時動態性還是規模概率性特征，平臺的自我監管都具有獨特優勢。就規則制定而言，數字平臺往往需要對平臺采取場景化而非成文法化監管。就管理或執法而言，平臺往往需要對瞬息萬變的平臺內容進行動態化執法而非靜態化執法。就糾紛解決與權利保障而言，數字平臺需要對海量的糾紛與用戶進行規模化處理而非個案化的糾紛解決。如果要求數字平臺都按照公權力立法機構進行規則制定、平臺執法、糾紛解決，那么平臺的專業監管優勢將受到不合理影響。 （二）數字平臺橫向競爭法規制的爭議 就數字平臺的橫向競爭法規制而言，其不同版本與路徑也都存在問題或爭議。就事前規制而言，將某些數字平臺視為數字守門人，對其適用事前規制而非事后個案中的反壟斷裁判，這與反壟斷的基本原理存在緊張。反壟斷法的權威學者諸如羅伯特·伯克（Robert H. Bork）、理查德·伊斯特布魯克（Frank H. Easterbrook）都指出，反壟斷應當更注重事后個案裁判或依據合理規則（rule of reason）進行判斷，而非依據事前規則或本身違法（illegal per se）原則進行判斷。因為很多看似損害競爭效果的行為事實上并不真正損害競爭，反而有利于競爭和促進消費者福利。例如，數字平臺設置準入壁壘與進行自我優待，這種縱向一體化或垂直整合行為曾經一度被認為屬于反競爭行為，但相關研究指出，縱向一體化可以減少企業的機會主義（opportunism）行為，避免企業對消費者收取雙重邊際剩余。因此縱向一體化并不能被認為本身違法，只有當縱向一體化使得企業產生市場權力，并且設置市場準入壁壘或提高競爭對手的成本時，縱向一體化才可能具有反競爭效應。此外，數字平臺還具有典型的雙邊網絡效應，反壟斷法在對具有雙邊網絡效應的數字平臺進行分析時，也需要對其市場力量進行更為復雜的分析。即使平臺一側的市場被認定具有市場力量，也可能需要結合平臺的另一側對相關市場進行分析。綜合而言，簡單地對數字平臺進行事前規制，或者比照“公共承運人”“網絡中立”“公共設施”“必要設施”對其施加責任，都存在較大爭議。 將平臺、數據、算法等要素納入反壟斷法分析，可以發現這更具有合理性，但也面臨不少爭議。就平臺網絡效應而言，其本身未必會帶來市場力量。網絡效應可能在短期內增強數字平臺在市場中的競爭性與影響力，但也同樣可能使數字平臺較為容易被其他競爭對手所超越。平臺的雙邊網絡效應還可能使平臺可以跨界競爭，即使平臺在某一單邊市場具有壟斷地位，平臺也可能突破這種壟斷地位的影響。就數據而言，數據具有非競爭性、場景性、時效性等特征，即使某一數字平臺擁有大量數據，也無法排除競爭對手獲取同樣的數據或更具場景針對性的數據，而且這些數據還可能會很快失效。就此而言，數據更像是企業所建立的各類“關系”，“關系”當然會增強企業競爭力與影響力，但并不能說“關系”本身就一定會帶來市場力量，應將其作為反壟斷分析的要素之一。就算法而言，算法所具有的流量推薦、個性化定價與推薦等措施也并不直接帶來市場力量。在傳統市場中，企業也會采用各種算法進行廣告推薦、商品與服務營銷，算法的應用是企業進行競爭的必要手段。法律不能簡單地將數字平臺運用算法視為其市場權力的強化。 （三）數字平臺傾斜性規制的問題 法律對數字平臺進行傾斜性規制，也可能存在多重問題，并不像“蹺蹺板”那樣可以簡單解決問題。就法律的強制性規制而言，這一做法雖然可以提高產品與服務質量，但也可能減少產品與服務的豐富性，減少消費者的整體福利。例如，當法律要求所有網約車司機均需要達到與出租車司機一樣的駕駛里程、考取資質牌照，市場上的網約車司機就會大幅減少，乘客將只能選擇標準統一的出租車服務。相反，當網約車監管在保證公共安全的基礎上允許司機準入，則乘客可以根據自身的偏好而選擇不同車型、服務與司機。在產品與服務多樣性的環境中，消費者的整體福利可以得到最大化保障。此外，就公平性而言，法律的強制性規制也可能導致最弱勢的群體對強勢用戶的反向補貼，傷害最為弱勢的群體。例如，當法律不區分平臺勞動者類型，要求所有的平臺勞動者都繳納五險一金，那么其結果可能是很大一部分無力繳納五險一金的零工勞動者權益無法得到保護。對于數字弱勢群體，法律應當真正關注其發展權等權利，實現具有實質性意義的數字平等，而非簡單地進行傾斜性規制。 法律對于用戶的賦權也可能帶來一些問題。在傳統的消費者權益與勞動者權益保護中，絕對化的賦權就曾經帶來很多問題。以用戶針對電商平臺的“僅退款”權利為例，這一權利曾經一度被認為有利于保護消費者權益，因為在“僅退款”政策下，用戶可以不用退換商品而獲取全額退款，免除了退換商品所帶來的各種成本。但在實踐中，此類權利帶來了少數用戶“薅羊毛”或尋租問題，對平臺的有序市場競爭與秩序造成了不良沖擊。至于個人信息保護法中的權利，近年有學者的相關研究也指出，個人信息中的相關權利都并非絕對性權利，而是一種個人信息合作治理的程序性工具。如果將個人信息保護法中的權利絕對化、剛性化，如要求所有個體都必須在完全充分知情的情形下作出同意決定，那么其結果將是數字平臺的普遍違法。因為按照現行個人信息保護制度的知情要求，幾乎不可能有哪家數字企業可以真正讓用戶對其隱私政策知情。按此判定，數字平臺的所有個性化推薦都將被認定為違法。這顯然會動搖數字經濟的根本運作邏輯，數字經濟所帶來的效率與消費者福利將蕩然無存。 從現象到制度：數字權力的反思 數字權力的簡單回應方案之所以存在困境、爭議或問題，其表層原因是這些方案僅僅關注數字權力的影響這一現象，其深層原因則是這些方案過度以個體性、即時性的視角看待權力與法律制度。回應數字權力，應當超越數字平臺帶來的種種問題以及個體性、即時性的視角，從制度分析與關系性、歷時性的視角看待權力問題。 （一）超越權力的簡單約束 從描述現象的角度看，數字平臺的確具有數字權力。但關于權力與法律應對問題，有若干要點需要注意。首先，企業等組織的影響或支配性并非數字時代所獨有。在數字平臺興起之前的工商社會，此類影響就非常普遍。例如，工商社會中的商家普遍利用廣告吸引與影響消費者，而且很多廣告常常訴諸用戶的情感而非理性。在各類廣告的吸引之下，用戶也常常會被某一服務或商品“鎖定”。而且，對于煙酒等某些容易上癮類型的商品，用戶還可能對其產生高度依賴。相比數字平臺對用戶所產生的權力，很難說傳統企業的商品或服務對于用戶或消費者的支配就會小于數字平臺。 其次，權力是相互的而非單向支配的。相對于網絡用戶、平臺內外商家等主體，數字平臺在整體規模、資金、數據方面占據優勢，但此類優勢并不意味著數字平臺對于用戶、商家的權力支配就是單向的。關于數字權力的研究經常讓人想起米歇爾·福柯（Michel Foucault）的相關研究，因為福柯的研究揭示了權力與知識如何互相生產、互為前提，這與數字平臺所獲取的數據能力具有契合之處。不過，需要指出的是，福柯的理論恰巧強調權力的相對性和微觀性，反對主權模式或單向支配的權力觀。在福柯的理論中，一些看似弱勢主體往往操控話語、掌控權力，而看上去的強勢主體其實反而受到權力的支配。因此，如果我們完全認同與借鑒福柯的理論，那么數字權力的影響應當是網絡化、微觀化的，是數字平臺、平臺內外商家與用戶自我規訓的結果。在福柯的理論框架中，數字權力的簡單回應方案也只會進一步強化數字權力的隱蔽性支配，而非消解數字權力。 最后也最為重要的是，法律需要在制度中分析權力。福柯的“權力—知識”框架有利于我們更為清晰地看清世界，但法律需要找到合理的制度以進行應對。如果法律僅僅停留在對權力的洞察階段，沒有對權力機制作出進一步的制度回應，則此類洞察就可能走向憤世嫉俗主義（cynicism）。從法律與政治的角度看，權力并非天然具有負面作用。權力如果運用得當，結合恰當的制度框架進行運用，則權力完全可以帶來合理的秩序與關系。事實上，權力也是法律制度得以運行的重要前提，沒有權力與意志的支撐，制度本身就會成為空殼，無法進行有效運作與治理。就此而言，對數字權力進行分析也需要超越福柯的理論，法律對于數字權力的回應是為了建構合理的權力關系、激勵權力為用戶和社會服務，而非為了簡單壓制權力或消解權力。 （二）超越孤立個體主義與即時性平等 從法律制度看，數字權力的簡單應對還與其對權力關系的孤立個體主義與即時主義理解有關。所謂孤立個體主義指的是從孤立個體的角度看待權力關系，將法律制度的正當性建立在孤立個體理性與個體自治的基礎上。而即時主義指的是從某一時刻的角度看待權力關系的建構，認為法律制度是某一刻的個體意志或集體意志的表達。在某些版本的私法理論中，孤立個體主義與即時主義的典型代表是合同中的意思自治，合同雙方中的孤立個體在某一刻表達了其意志，這種意志即凝固在合同中。在某些版本的公法理論中，憲法或法律也被視為多數或超多數的個體意志在某一時刻的表達。數字權力的簡單應對方案在很大程度上采取了孤立個體主義與即時主義的法律觀，認為數字平臺的興起影響了網絡用戶個體的理性能力，也影響了其時刻作出自由選擇的能力。 但孤立個體主義與即時主義的法律觀并不完全契合真實世界的各類法律關系。例如，有學者在關系型契約理論等深入性的私法研究中指出，合同往往不是雙方個體在某一時刻的意志表達與凝結。相反，合同往往是雙方個體在相互依賴關系、長時間信任關系中形成的。也有學者在深入性的公法研究中指出，憲法中的人民意志不是個體意志的多數或超多數疊加，也并非某一時刻形成。相反，憲法中的人民意志是整體公共意志的表達，而且是在歷史中形成的。在消費者權益保護法、勞動法、個人信息保護法等公私法交融的領域，信義義務理論指出，這些領域中的商家與消費者、雇主與勞動者、信息處理者與個人信息主體形成的是持續依賴信任型關系。在本文所提到的競爭與反壟斷領域，相關研究也指出，反壟斷應當考慮動態效率或時間因素，不能僅僅看某一刻中的市場是否存在支配性關系。一旦超越孤立個體主義與即時主義，法律關系中的權力影響與支配就并不一定是不正當關系。相關權力影響與支配可能恰巧構建了一段正當關系，是市場與社會進行自我組織的一種方式；或者，即使這種關系在某一刻并不合理，市場與社會也可以在未來對其進行自我調節。 引入關系性與歷時性的視角，并非完全否定法律制度中個體理性自主與即時性意志表達的意義。當個體理性與選擇能力遭受某些重大侵害，例如，毒品對每個人的傷害，煙酒與網絡游戲對未成年人的傷害，此時法律無疑需要介入，保障每個人的理性與選擇能力。對于存在不公平特別是欺詐性的各類廣告與支配，法律也需要對其進行干預與規制。但法律在此類情形中進行介入，并非簡單因為某種權力干預了個體理性與個人選擇，而是因為這種關系本身并不正當，而且不利于未來長期的合理關系的建構。 數字權力的多維制度規范 在原理反思的基礎上，可以對數字平臺在不同場景下的不同關系、不同權力性質、不同影響進行制度建構。數字平臺所帶來的權力影響大概可以歸納為縱向性的內容管理權力、橫向性的市場競爭權力與傾斜性的用戶影響權力。不同場景中的數字權力性質非常不同，不能對其泛泛而論。以下將探討與具體場景下的權力相對應的制度框架，結合多維部門法制度與學術傳統對其進行分析。 （一）內容管理權力 數字權力的典型場景之一是平臺的內容管理或內容調節（content moderation）。在這類具有縱向性特征的平臺違法內容管理中，可能存在兩方面的數字權力問題。一方面，數字平臺可能對平臺內的違法言論管理不夠，沒有承擔起應有的審查責任。例如，平臺內可能存在違法犯罪內容，而平臺卻沒有及時審查刪除。近年來，美歐都在這方面強化了平臺在某些領域的審查責任。例如，即使強調平臺自治的美國，也制定了《打擊網絡性販賣法案》（Fighting Online Sex Trafficking Act, FOSTA）、刪除法案（Take It Down Act），要求平臺及時刪除涉及性販賣、披露私密影像的視頻。歐盟則更是制定了一系列要求平臺對恐怖主義、不實信息進行審查的法律。另一方面，數字平臺也可能對平臺內的言論進行過度審查，錯誤刪除用戶合法內容或不當封禁用戶賬號，從而侵害公民的言論表達權利。對于網絡用戶封禁，最具有爭議性的案例是美國Facebook、Twitter等平臺在2021年對特朗普的封禁，該封禁也導致了上文提到的得克薩斯州、佛羅里達州通過社交法案限制平臺的封禁權力。 從制度層面看，平臺對違法內容管理的權力需要置于言論表達、代表制、侵權與合同、行政規制等學術傳統與制度框架下進行討論。在美國，平臺的內容管理主要受到《通訊風化法》230條款和美國憲法第一修正案的約束，其中前者免除了平臺在第三方內容管理中的侵權責任，后者則對法律規制平臺進行違憲審查。在侵權與言論表達兩個層面，學界與業界都存在爭議，爭論是否應當給予平臺更多的權力還是對平臺權力進行約束。歐盟則沒有通過立法完全免除平臺在言論審查中的侵權責任，也沒有像美國一樣采納國家行動（state action）的教義或將平臺作為言論自由的主體。歐盟的這種制度框架使得其既要求數字平臺進行更多的內容審查，又通過《歐盟基本權利憲章》《數字服務法》等立法要求平臺更多地保障用戶的言論權利。我國則采取公法進路，要求平臺承擔違法內容的管理責任。綜合我國與美歐等國的法律制度，可以發現就平臺違法內容管理的權力對平臺過度授權與過度約束都會損害用戶權益與公共利益。對平臺違法內容管理的權力應當在言論表達、基本權利、代表制、侵權與合同、行政規制等制度中進行辯證分析，促使平臺的內容管理與公共利益對齊、代表人民意志。 與平臺違法內容管理密切相關但又有所不同的是平臺的間接侵權責任。對于平臺內第三方主體之間的侵權內容，平臺也同樣可能存在兩方面的數字權力問題。一方面，平臺可能對于第三方侵權內容沒有進行有效的管理，故意無視、放任甚至積極參與平臺內的第三方侵權。例如，平臺在其首頁推薦沒有獲得著作權授權的熱映影片，或者搭建和推廣具有海量侵權內容的P2P軟件。在這些情形中，平臺可能被認定沒有利用其數字權力審查侵權內容，因而需要承擔責任。另一方面，平臺也可能對權利人進行過度保護，例如，為了預防侵權而對所有疑似侵權內容進行算法過濾和屏蔽。在此類情形中，數字平臺也可能被認定濫用數字權力，侵害公共領域以及用戶的言論表達與行為自由的權利。 相比于對違法內容的管理，對第三方侵權內容的管理的不同之處在于其有明確的被侵權人，而且經濟或商業屬性較強，政治或公共利益屬性較弱。因此，傳統研究對平臺在間接侵權中的責任一般在避風港規則、通知—刪除規則的制度架構中進行討論，主要涉及知識產權、人身權、共同侵權與行政規制等研究。例如，在美國，平臺管理著作權間接侵權內容主要在《數字千年版權法案》512條款、普通法間接侵權等制度背景下進行討論。在歐盟，這一問題的討論則受到歐盟《電子商務指令》《信息社會治理》《數字化單一市場版權指令》的影響。而我國的相關討論則涉及《民法典》《信息網絡傳播權保護條例》《電子商務指令》等法律法規。就本文所討論的數字權力而言，也需要指出平臺的數字權力不能簡單而論。一方面，如果簡單地認為平臺“權力越大，責任越大”，要求平臺對所有第三方侵權承擔責任，則平臺就會將此類責任轉化為對平臺內容的一般性審查，導致平臺的過度治理，侵害與抑制用戶的權利與合法活動。另一方面，如果完全豁免平臺相關責任，則平臺可能會放任本來可以合理預防的大規模嚴重侵權，甚至可能激勵與促成此類侵權。 （二）市場支配權力 數字權力的另一典型場景是數字平臺在市場競爭中的各類約束與排他性行為。在數字市場競爭中，數字平臺出于競爭目的，可能采取多種限制性措施。例如，數字平臺可能與其他商家合謀固定價格，或者以低于其邊際成本的超低價格吸引與維持用戶。數字平臺可能對平臺內違反用戶協議的商家進行封禁和處罰，以防止平臺內商家轉向其他競爭對手。數字平臺可能對平臺內的自營商品與服務進行自我優待，對非自營商品與服務收取更高費用。數字平臺還可能限制競爭對手的商品、內容與服務出現在其平臺，以維持其競爭優勢。 從制度的角度看，數字平臺在市場競爭中的權力問題需要放在競爭法與合同法、規制法的背景下進行討論。首先，平臺只有在具有市場權力或市場支配地位的情形下才可能違反反壟斷法或競爭法。當數字平臺不具有市場權力而采取上述各種約束與排他性行為，則該數字平臺的相關行為只能適用合同法，或者因為違反公共利益而適用行政規制。其原因在于，被影響的主體如果不滿數字平臺所采取的措施，其完全可以在市場中找到替代性方案；沒有市場權力的數字平臺也沒有辦法對市場進行操控，獲取超出其應獲得的利潤。因此，在沒有市場權力的情形中，即使數字平臺存在各種約束性與排他性的現象，市場也完全可以有效運轉，法律沒有必要對此類行為進行規制或介入。 其次，界定數字平臺的市場權力要避免簡單判斷，尤其應避免通過簡單體量衡量和即時性影響衡量將某一刻企業的“大規模”（bigness）等同于市場權力。市場權力的界定歷來非常困難，在理論上，相關研究往往以勒納（Lerner）的研究為起點，將市場權力界定為企業可以具有以高于邊際成本進行定價的能力。但勒納指數是一個0到1的區間和經濟學概念，如何衡量勒納指數與市場權力，勒納指數達到什么程度才會形成反壟斷法上的市場權力，一直是困擾經濟學與法學反壟斷研究的難點。例如，在反壟斷實踐中，各國往往通過界定相關市場、統計市場份額等方式來確定某一企業是否具有市場權力。但相關研究指出，這種根據相關市場份額來界定市場權力的方式存在眾多缺陷。這些缺陷包括多種未加考慮的因素，例如，企業的某種產品的高份額完全可以由其他產品所替代；企業的高份額可能是暫時的，未考慮時間因素和縱向競爭。數字市場的競爭則具有更強的動態性與變化性。數字市場的網絡效應、贏者通吃等特征雖然使得數字平臺可能在短時間具有很大的市場份額，但也同樣賦予了競爭對手進行顛覆性創新的能力，削弱主導性數字平臺的市場權力。此外，數字市場還存在眾多風險投資企業等市場主體，這些主體也使得數字市場的創新與競爭更可能顛覆已有的主導企業。 最后，即使存在市場權力，法律對市場權力的應對也應根據不同類型作出不同的制度安排，并應當審慎采取措施。例如，對于價格合謀，法律一般按照本身違法（per se illegal）規則直接將其認定為壟斷行為，除非被告能夠證明自己的行為是為了促進競爭。 但對于其他類型的企業約束或排他性行為，反壟斷法已經在越來越多的情形中都通過合理規則（rule of reason）進行執法。在合理性規則中，原告需要首先承擔舉證責任證明被告的行為具有反競爭效果，如果原告的證明成立，被告還可以進行抗辯，主張其行為可以促進競爭。反壟斷研究與實踐之所以越來越注重合理規則或程序性判斷，是因為相關法律實踐與法學研究發現，很多看似具有反競爭效果的企業約束與排他性行為其實都是市場主體進行管理與競爭的手段，并不會傷害市場的長期動態競爭或消費者福利。在反壟斷的過程中，法院和執法機構反而常常可能犯錯或造成所謂的假陽性（false positive），將很多正常合理的市場行為錯誤認定為反競爭行為并加以禁止或處罰。 （三）影響與操控用戶的權力 數字權力的第三種典型場景是數字平臺通過數據、算法等影響與操控用戶的各類行為。如上文所述，傳統工商社會的企業通過廣告與營銷策略影響用戶。在現今數字時代，數字平臺可以通過個人信息、用戶畫像、算法推薦而實現個性化推薦、個性化定價。正如傳統工商社會的廣告與營銷也可能同時存在合法行為與欺詐和不公平行為，數字平臺的個性化推薦和個性化定價也可能具有兩面性。一方面，數字平臺可以借此消除企業與個體之間的信息不對稱，為用戶提供更為便利和針對性的產品與服務。另一方面，數字平臺的相關行為也可能存在大數據殺熟、大數據殺生、暗黑模式（dark patters）、數字操控（digital manipulation）、混淆認知等問題。 從制度上看，數字平臺的用戶操控權力也需要根據不同場景與特征，結合個人信息保護法、消費者權益保護法、勞動法，以及傳統公法與私法的制度工具進行分析。首先，數字平臺對于用戶的影響或操控權力并非非黑即白，而是如同桑斯坦所說的那樣，經常處于“五十度灰”（fifty shades of grey）的中間狀態。數字平臺的廣告推送與資訊推薦既可能削弱個體理性思考與選擇的能力，也可能是正常的商業行為，有助于消費者和用戶作出更為理性和便捷的選擇。究其原因，我們每個人都生活在市場與社會所包裹的環境而非真空中，個體的理性能力與選擇機會都深嵌在這個世界里。離開了市場與社會所提供的信息與資訊，個體反而會喪失所有的理性能力與選擇機會。就此而言，對數字平臺的用戶操控權力，我們既要看到其可能帶來的問題，也不能將數字平臺對用戶所產生的所有影響都視為剝奪用戶的能力與自由。 其次，法律要超越平臺與用戶的二維關系視角，將數字平臺對用戶的影響或操控放置在國家、社會、市場的多維結構下進行分析。從二維關系出發，法律往往會很難合理規范用戶協議、平臺自治與平臺數字權力。一方面，如果將平臺的用戶協議視為合同并認可其效力，而用戶對該協議不太可能真正閱讀、理解與進行真正有意義的選擇，數字平臺對用戶的操控性權力將會完全不受法律約束。另一方面，如果完全否定用戶協議的合同屬性并否定其效力，則平臺的用戶協議與市場機制可能形同虛設，數字平臺對用戶的影響性權力將被完全視為非法。解決上述問題的核心是將平臺與用戶的關系還原到其所深嵌的市場與社會結構中，結合平臺自治、市場競爭機制、社會自治機制看待用戶協議與平臺和用戶的關系。當平臺在其用戶協議中作出自我承諾，此類自我承諾常常無法由個體消費者進行執行，但監管部門完全可以進行介入，幫助個體和集體消費者進行執法，能夠使平臺的單向用戶協議成為可以實施與履行的雙向合同。正如我國勞動監管部門對勞動合同法的監督執法，美國聯邦貿易委員會（FTC）利用“欺詐與不公平行為”（deceptive and unfair practice）教義對企業消費者合同進行監督執法。在多維法律與制度下，用戶協議與平臺對用戶的影響性或操控性權力可以得到合理對待與規范。 最后，法律要超越即時性視角，從長期關系的視角看待平臺對用戶的影響或操控，促進平臺與用戶的長期信任互惠、遏制平臺的機會主義行為。近年來，中外學界關于算法信任、數據忠誠義務（data loyalty）、信息信義義務（information fiduciary duty）的討論層出不窮，其核心主張之一就是建構基于長期信任關系的平臺與用戶關系。從即時性或短期角度看，數字平臺與用戶的關系很容易被視為不正當支配型關系，因為用戶既不具備平臺所具有的信息能力，也無力對抗平臺或對平臺產生直接影響。但正如前文所述，數字平臺的影響或支配并非總是不正當的，有些影響或支配可能僅僅是平臺增強用戶黏性或品牌忠誠度的一種手段。從長時段來看，數字平臺增強其影響力與支配性的影響反而可能有利于平臺和用戶。當然，有的平臺完全是出于機會主義、短期主義的考慮來強化用戶支配與操控，其本身并沒有努力提供具有更高性價比的產品與服務。例如，有的數字平臺將其收集的個人信息違法出售給第三方，而不是利用個人信息來改善用戶服務和提供優質產品；還有的數字平臺僅僅是從用戶個體即時需求的角度為其推薦低俗、偏激的內容，而沒有從個體與社會長期信任與公共倫理的角度設計流量算法。此類情形都違背了數字平臺影響用戶的初衷，數字平臺對于用戶的影響也就異化為暗黑模式、不公平交易甚至是欺詐。 結語：多維制度下的數字權力 數字權力的概念準確描繪了數字平臺對用戶、市場、社會與公共治理產生的全方位影響，這些影響產生自數字平臺的網絡平臺效應、個人信息與數據洞察、算法推薦與算法執法能力。但如果簡單看待數字權力，將數字平臺視為準公權力、市場壟斷者或用戶操控者進行規制，則可能存在多重問題。法律對數字權力的分析與應對需要超越概念思維，避免籠統概念辨析帶來的混淆與泥潭。法律規制數字權力的目的是為了使得數字平臺的內容管理、市場競爭與用戶影響能夠更好地服務于個體、市場、社會與公共治理，而非簡單限制或消解權力本身。法律應當結合多維部門法制度，在多維制度框架內對數字權力進行規范。 數字平臺所帶來的場景變遷已經與傳統部門法所面對的典型場景非常不同。對數字權力的法律規制之所以要回到多維部門法制度，其根源在于不同部門法制度為分析與應對不同類型與不同場景的權力提供了場景經驗與參照標準（reference point）。如果僅從傳統部門法制度的單維視角出發，對數字權力的分析將陷入“橫看成嶺側成峰”的困境，無法對這一問題進行整體性把握。相反，從多維制度框架對數字權力進行分析，則可以借助多維制度提供的多維視角對數字權力進行整全性的理解，實現場景與制度的對齊。具體而言，對于數字平臺的內容管理問題，應當放置在言論表達、代表制、侵權與合同、行政規制等學術傳統與制度框架中進行分析；對于數字平臺的市場競爭問題，應當放置在反壟斷法、合同法與規制法的學術傳統與制度框架中進行分析；對于數字平臺的用戶影響問題，應當放置在個人信息保護法、消費者權益保護法、勞動法，以及傳統公法與私法交叉的框架中進行分析。在合理的制度框架與學術分析傳統中看待數字權力，法律就可以超越簡單的限權思維，設計更為合理的數字平臺制度。