植物品種是指人類在某一植物屬或者種的基礎(chǔ)上，通過人工培育而產(chǎn)生的植物種群。經(jīng)由人工培育出來的植物品種，以及在植物品種培育過程中產(chǎn)生的技術(shù)發(fā)明，屬于人類智力活動(dòng)成果。本文以歐洲大陸國家和美國為例，探討植物品種和植物技術(shù)發(fā)明的保護(hù)模式，完善我國植物品種和植物技術(shù)發(fā)明的保護(hù)路徑。
一、歐洲大陸國家的植物品種權(quán)保護(hù)模式
培育植物品種，類似于作出技術(shù)發(fā)明。然而，植物品種的培育，又在很多方面不同于專利法保護(hù)的技術(shù)發(fā)明。例如，植物品種的培育更多借助于自然生長力，或者植物屬種的繁殖周期，不同于關(guān)于產(chǎn)品或者方法的技術(shù)發(fā)明。在植物品種的培育期間，雖然有人工對(duì)于植物屬、種或者品種的選擇，以及授粉、插接和種子處理等干預(yù)措施，但最終還是要經(jīng)由自然的生長周期而獲得新的品種。又如，經(jīng)過人工培育出來的植物品種，在某種程度上仍然帶有原有植物屬、種或者品種的形狀、特征，很難達(dá)到專利技術(shù)所具有的創(chuàng)造性高度。再如，即使是人工培育出來的植物品種，在經(jīng)過了若干個(gè)繁殖周期之后，都有可能發(fā)生或多或少的變異，從而不同于專利法所保護(hù)的技術(shù)發(fā)明。此外，申請(qǐng)專利權(quán)的技術(shù)發(fā)明可以通過說明書進(jìn)行描述，通過權(quán)利要求書界定應(yīng)當(dāng)保護(hù)的技術(shù)特征。而植物品種卻難以通過文字性的說明書予以描述，亦難以通過文字性的權(quán)利要求書界定其受保護(hù)的范圍。
基于植物品種的培育不同于技術(shù)發(fā)明，以及難以通過專利法予以保護(hù)的特點(diǎn)，一些歐洲大陸國家探討了以專門法的方式保護(hù)植物品種。這就是賦予植物品種的培育者以“育種者權(quán)”（breeder's right）或者“植物品種權(quán)”（plant variety right），而非專利權(quán)。例如，法國早在1922年就頒布過一部法令，規(guī)定了植物品種的注冊制度和育種者享有的控制種子擴(kuò)散的權(quán)利。這是世界上第一部關(guān)于植物品種保護(hù)的特別立法。法國還于1932年建立了植物品種目錄制度，規(guī)定只有屬于目錄的植物品種才可以獲準(zhǔn)注冊，并且得以商業(yè)性運(yùn)用。又如，荷蘭在1941年頒布了一部植物品種保護(hù)的法律，詳細(xì)規(guī)定了植物品種的注冊和保護(hù)制度。
應(yīng)該說，在以專門法和特別權(quán)利保護(hù)植物品種方面，德國的探索最為富有成效。具體說來，德國在1929年起草過一部《種子和植物材料法》，提出了以特別法律保護(hù)植物品種的基本思路和一些制度設(shè)計(jì)。然而，在當(dāng)時(shí)動(dòng)蕩的國內(nèi)外局勢之下，這部法律草案沒有被納入后續(xù)的立法程序。沿著專門法和特別權(quán)利的思路，德國于1953年制定了《人工培育之植物品種和種子保護(hù)法》（German Law of June 27, 1>953 on the Protection of Varieties and the Seeds of Cultivated Plants）。根據(jù)規(guī)定，人工培育出來的實(shí)用的（useful）和新穎的（new）植物品種，只要具有個(gè)性特征（individualized，相當(dāng)于特異性）和穩(wěn)定性，就可以獲得特別權(quán)利的保護(hù)。顯然，這部法律已經(jīng)提出了植物品種獲得保護(hù)的一些基本要求，例如新穎性、特異性和穩(wěn)定性。值得注意的是，這部法律來自于有關(guān)農(nóng)作物種子保護(hù)的法律法規(guī)，而非基于人類智力活動(dòng)成果的保護(hù)。這顯示了植物品種法律和育種者權(quán)利的保護(hù)，與農(nóng)作物種子和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的密切關(guān)系。
>1961年，在法國、荷蘭和德國等國對(duì)于植物品種保護(hù)模式探索的基礎(chǔ)上，國際社會(huì)在巴黎召開外交會(huì)議，締結(jié)了《國際植物新品種保護(hù)公約》（International Convention for the Protection of New Varieties of Plants, 以下簡稱《UPOV公約》）。根據(jù)相關(guān)資料，在《UPOV公約》締結(jié)過程中，一些國際性學(xué)術(shù)團(tuán)體和行業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)揮了積極的推動(dòng)作用。例如，國際保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）在其1952年、1954年會(huì)議上不斷提出，應(yīng)當(dāng)對(duì)植物創(chuàng)新提供有效保護(hù)，并且比較了植物創(chuàng)新與工業(yè)發(fā)明的不同。又如，國際商會(huì)（International Chamber of Commerce）曾經(jīng)通過決議，要求給予農(nóng)業(yè)、園藝、花卉、林木產(chǎn)業(yè)中的植物品種及其種子適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。毫無疑問，其中發(fā)揮作用最大的還是國際植物育種者協(xié)會(huì)（ASSINSEL），也即國際種子聯(lián)盟（International Seed Federation）的前身。該協(xié)會(huì)在1957年提出建議，應(yīng)當(dāng)締結(jié)一個(gè)保護(hù)育種者權(quán)益的國際協(xié)議，并請(qǐng)求法國政府主辦相應(yīng)的國際會(huì)議。隨后，法國政府回應(yīng)這個(gè)建議，于1961年邀請(qǐng)歐洲12個(gè)國家的代表，以及相關(guān)的國際組織在巴黎召開國際會(huì)議，締結(jié)了《UPOV公約》。該公約締結(jié)后，又于1972年、1978年和1991年進(jìn)行了三次修訂。其中，1972年文本修訂內(nèi)容甚少，且已納入1978年文本之中，因而可以略過。
大體說來，《UPOV公約》針對(duì)植物品種的特殊性，創(chuàng)設(shè)了一系列保護(hù)育種者權(quán)利的規(guī)定。例如，可以獲得保護(hù)的植物品種應(yīng)當(dāng)符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的要求。其中，特異性是指受到保護(hù)的植物品種，具有一個(gè)以上不同于原有植物品種的形狀特征或者物理特征。這表明，可以受到保護(hù)的植物品種，仍然帶有原有植物品種的某些形狀特征或者物理特征。顯然，這個(gè)要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于專利法關(guān)于創(chuàng)造性或者創(chuàng)造性步驟的要求。至于植物品種是否具有一致性和穩(wěn)定性，則需要經(jīng)過若干個(gè)植物繁殖周期的測試。又如，受到保護(hù)的雖然是具有特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的植物品種，但育種者可以行使權(quán)利的客體卻不是植物品種本身，而是該植物品種的繁殖材料。根據(jù)規(guī)定，針對(duì)受保護(hù)植物品種的繁殖材料，他人未經(jīng)權(quán)利人許可不得從事下列行為：生產(chǎn)或者再生產(chǎn)（繁殖），為了繁殖的目的而處理，許諾銷售或者銷售，出口或者進(jìn)口；以及為了上述目的而存儲(chǔ)。這與專利權(quán)是關(guān)于技術(shù)發(fā)明本身而享有的權(quán)利，形成了鮮明的差異。再如，就受保護(hù)的植物品種而言，他人不僅可以在個(gè)人或者非商業(yè)性的意義上、科學(xué)研究的意義上予以使用，而且可以不經(jīng)權(quán)利人的許可、為了培育新品種而予以使用。在專利制度之下，不存在為了開發(fā)新技術(shù)、不經(jīng)許可使用受保護(hù)專利技術(shù)的豁免情形。此外，《UPOV公約》還針對(duì)植物品種的特殊性，規(guī)定了農(nóng)民特權(quán)（farmer's privilege）的例外。具體說來，農(nóng)民在合法獲得受保護(hù)植物品種的繁殖材料例如種子之后，不僅可以在自己的土地上種植、收獲和出售收獲物，而且可以享有留種和持續(xù)種植的特權(quán)。
《UPOV公約》雖然從名稱上看是一個(gè)國際性公約，但是該公約所反映的卻是歐洲國家對(duì)于植物品種保護(hù)的探索結(jié)果。與此相應(yīng)，在相當(dāng)長的一段時(shí)間里，《UPOV公約》只是歐洲國家參與的一個(gè)俱樂部。如前所述，1961年在巴黎參加外交會(huì)議并締結(jié)《UPOV公約》的是法國、德國、荷蘭等12個(gè)歐洲國家。在公約締結(jié)以后，先后批準(zhǔn)該公約的也是歐洲國家，包括比利時(shí)、法國、德國、意大利、荷蘭（1961年），英國、瑞典（1962年），愛爾蘭、匈牙利、西班牙和瑞士（1969年）。后來，該公約的成員國雖然有所增加，但絕大多數(shù)仍然是歐洲國家。這表明，《UPOV公約》及其所設(shè)定的植物品種保護(hù)制度，更多地反映了歐洲各國育種者的利益和訴求。在這方面，在該公約1991年文本的基礎(chǔ)之上，歐盟還于1994年7月發(fā)布《共同體植物品種權(quán)條例》［Regulation (>EC) N>o 2100/94 of 27 July 1994 on Community Plant Variety Rights］，創(chuàng)設(shè)了歐盟層面上的植物品種權(quán)。至于歐洲之外的其他各國，尤其是廣大發(fā)展中國家和最不發(fā)達(dá)國家，或尚未將植物品種保護(hù)納入其議事日程，或采取了專利權(quán)的保護(hù)方式。
事實(shí)上，《UPOV公約》真正成為具有全球影響力的公約，是在1995年世界貿(mào)易組織成立之后。按照《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）第27條第3款第2項(xiàng)，成員應(yīng)當(dāng)保護(hù)植物品種，其保護(hù)方式可以是專利權(quán)的方式，也可以是特別法律（sui generis system）的方式，還可以是二者結(jié)合的方式。其中的特別法律方式，就是指植物品種權(quán)或者育種者權(quán)的方式。為了滿足《TRIPS協(xié)定》的要求，世界貿(mào)易組織的很多成員（包括中國）相繼加入《UPOV公約》，并且依據(jù)公約1991年文本或者1978年文本制定了植物品種保護(hù)的法律。截至2025年2月27日，《UPOV公約》共有80個(gè)成員，其中加入1991年文本的國家和國際組織（非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和歐洲聯(lián)盟）為63個(gè)，加入1978年文本的國家為17個(gè)。《UPOV公約》1961年文本已經(jīng)不再有效。
顯然，正是基于《TRIPS協(xié)定》的要求，《UPOV公約》成了一個(gè)名副其實(shí)的國際性公約，由其設(shè)定的育種者權(quán)或植物品種權(quán)制度，也在全世界范圍內(nèi)推廣開來。
二、美國植物品種的專利權(quán)保護(hù)模式
如前所述，培育植物品種類似于作出技術(shù)發(fā)明。事實(shí)上，正是依循植物品種類似于技術(shù)發(fā)明的認(rèn)知，美國探索了植物品種的專利權(quán)保護(hù)模式。在這方面，美國先是制定《植物專利法》（Plant Patent Act），為無性繁殖的植物品種提供專利權(quán)保護(hù)。后來，又通過美國聯(lián)邦最高法院的“查克拉巴蒂案”等判決，給予植物品種和植物發(fā)明專利權(quán)保護(hù)。此外，美國還制定《植物品種保護(hù)法》（Plant Variety Protection Act），對(duì)于有性繁殖的和塊莖繁殖的植物品種提供了品種權(quán)或者育種者權(quán)的保護(hù)。
先來看《植物專利法》。美國《專利法》自1790年制定以后，提供了對(duì)機(jī)器、產(chǎn)品、物質(zhì)合成和方法等發(fā)明的專利權(quán)保護(hù)。1842年，美國制定《外觀設(shè)計(jì)專利法》，為工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)提供了專利權(quán)的保護(hù)。按照當(dāng)時(shí)的認(rèn)知，無論是關(guān)于方法、機(jī)器、產(chǎn)品和物質(zhì)合成的發(fā)明，還是關(guān)于外觀設(shè)計(jì)的發(fā)明，都是關(guān)于無生命客體的發(fā)明。然而，1930年，美國國會(huì)依據(jù)國內(nèi)外關(guān)于保護(hù)植物品種的要求，制定《植物專利法》，對(duì)于無性繁殖（但不包括塊莖繁殖）的植物品種提供了專利權(quán)的保護(hù)。這部法律已經(jīng)被納入美國《專利法》。根據(jù)美國國會(huì)的立法報(bào)告，制定《植物專利法》的目的，“是在實(shí)際可能的情況下，賦予農(nóng)業(yè)以相同的機(jī)會(huì)，使之分享已經(jīng)給予工業(yè)的專利制度的好處”。
然而，為有生命的植物品種提供專利權(quán)保護(hù)，畢竟在很多方面不同于傳統(tǒng)的發(fā)明專利權(quán)保護(hù)。首先，由于植物品種的培育與植物的自然生長周期密切相關(guān)，論證植物品種的培育屬于“發(fā)明”，就成為賦予植物品種以專利權(quán)的必要前提。關(guān)于這一點(diǎn)，美國國會(huì)的立法報(bào)告指出，植物發(fā)明不同于礦物發(fā)現(xiàn)。礦物是自然產(chǎn)生的，未經(jīng)人工培育；而植物品種則是通過人工培育、借助于自然生長而產(chǎn)生的獨(dú)特和獨(dú)立的品種。與此相應(yīng)，自然存在的、未經(jīng)人工培育的植物屬種不能成為專利權(quán)保護(hù)的客體。其次，無論是對(duì)于產(chǎn)品、機(jī)器、物質(zhì)合成還是關(guān)于方法的發(fā)明，專利申請(qǐng)人都可以通過說明書進(jìn)行描述，通過權(quán)利要求書進(jìn)行界定；而有關(guān)植物品種的申請(qǐng)，則很難按照傳統(tǒng)的方式予以說明和界定權(quán)利范圍。關(guān)于這一點(diǎn)，《植物專利法》規(guī)定，有關(guān)植物品種專利申請(qǐng)的說明書，只要做到合情合理的盡可能完整的描述，就達(dá)到了專利法的要求。至于權(quán)利要求，則應(yīng)當(dāng)與說明書所顯示和描述的植物外形相關(guān)。此外，關(guān)于專利法所要求的非顯而易見性，相關(guān)司法判決也作出了不同于傳統(tǒng)要求的解釋。例如在1976年的“姚特兄弟案”中，美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院認(rèn)為，在植物品種專利權(quán)中，“非顯而易見性”是指植物的新特征非常突出。
與歐洲大陸國家所探索的育種者權(quán)利保護(hù)模式相比，美國《植物專利法》的探索并不成功。一方面，這部法律僅僅為無性繁殖植物品種提供了專利權(quán)保護(hù)，而沒有涉及有性繁殖的植物品種和塊莖繁殖的植物品種。與此相應(yīng)，依據(jù)該法申請(qǐng)并獲得保護(hù)的植物品種并不多。另一方面，該法自1930年制定以后，沒有任何國家效法或者跟進(jìn)，其國際影響力不大。在《UPOV公約》1961年文本已然生效，歐洲國家普遍采納育種者權(quán)保護(hù)模式的背景下，美國國會(huì)于1970制定了《植物品種保護(hù)法》，為有性繁殖的植物品種提供保護(hù)。1994年，美國國會(huì)根據(jù)《UPOV公約》1991年文本修訂《植物品種保護(hù)法》，并且增加了對(duì)塊莖繁殖的植物品種的保護(hù)。值得注意的是，《植物品種保護(hù)法》是一部獨(dú)立于美國《專利法》的法律，被納入《美國法典》第七編有關(guān)農(nóng)業(yè)的部分，由農(nóng)業(yè)部予以實(shí)施。
根據(jù)《植物品種保護(hù)法》，通過有性繁殖或者塊莖繁殖而培育出來的植物品種，可以向農(nóng)業(yè)部下屬的“植物品種保護(hù)局”申請(qǐng)品種權(quán)的保護(hù)。獲得品種權(quán)保護(hù)的植物品種，應(yīng)當(dāng)具有特異性、一致性和穩(wěn)定性，并且符合新穎性的要求。根據(jù)規(guī)定，獲得“植物品種保護(hù)證書”的權(quán)利人，享有類似于專利權(quán)的排他性權(quán)利，有權(quán)排除他人銷售、許諾銷售、繁殖、進(jìn)口、出口和使用受保護(hù)的植物品種。植物品種的保護(hù)期限，自證書獲得之日起計(jì)算，在1995年以前為18年，自1995年以后則為20年；如果受保護(hù)的植物品種是樹木和藤本植物，則可以獲得25年的保護(hù)。關(guān)于權(quán)利的限制，不僅為個(gè)人或者非商業(yè)性目的使用受保護(hù)植物品種不屬于侵權(quán)，而且為了科學(xué)研究和培育新品種而使用受保護(hù)植物品種也不屬于侵權(quán)。此外，種植者在合法獲得使用相關(guān)品種的授權(quán)之后，享有留種和銷售收獲物的特權(quán)。由此可見，《植物品種保護(hù)法》的上述規(guī)定，與《UPOV公約》1991年文本的規(guī)定基本一致。
應(yīng)該說，美國關(guān)于植物品種保護(hù)最有成效同時(shí)也最具影響力的探索，是由相關(guān)司法判決所確立的“植物發(fā)明專利”（utility patent for plant）制度。按照美國現(xiàn)行《專利法》，可以受到保護(hù)的共有三種專利，發(fā)明專利、外觀設(shè)計(jì)專利和植物品種專利。而這里所說的植物發(fā)明專利，屬于發(fā)明專利的范疇。美國《專利法》保護(hù)的發(fā)明專利客體包括產(chǎn)品、機(jī)器、物質(zhì)合成和方法。在傳統(tǒng)上，這些客體都被理解為是關(guān)于無生命物和方法的發(fā)明。然而，美國聯(lián)邦最高法院于1980年判決的“查克拉巴蒂案”則明確指出，專利法所保護(hù)的“發(fā)明”具有最為廣泛的含義，不僅包括關(guān)于無生命物的發(fā)明，而且包括關(guān)于有生命物的發(fā)明。按照國會(huì)的立法意圖，“陽光之下人所制造出來的一切東西”，無論是無生命的還是有生命的，都可以獲得專利法的保護(hù)。依據(jù)同樣的推理，就植物品種的培育而言，無論是有性繁殖的還是無性繁殖的植物品種，以及植物品種培育過程中所作出的發(fā)明，都有可能獲得發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。
正是依循這樣的思路，美國專利申訴和抵觸委員會(huì)（簡稱BPAI，為美國專利審查與上訴委員會(huì)的前身）在1985年“希伯特案”中，將發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)延伸到了植物植株、植物組織、種子和種子雜交方法之上。在這個(gè)案件中，專利審查員認(rèn)為，植物植株、植物組織和種子可以依據(jù)《植物專利法》或者《植物品種保護(hù)法》獲得保護(hù)，而不應(yīng)當(dāng)獲得發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)，否則就是以發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)取代了該兩部法律的保護(hù)。而美國專利申訴和抵觸委員會(huì)則認(rèn)為，專利法所保護(hù)的“發(fā)明”具有最廣泛的含義，既包括關(guān)于種子雜交方法的發(fā)明，也包括關(guān)于植物植株、植物組織和種子的發(fā)明。育種者在培育了相關(guān)的植物品種之后，既可以尋求《植物專利法》或者《植物品種保護(hù)法》的保護(hù)，也可以尋求發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。如果尋求《植物品種保護(hù)法》的保護(hù)，則申請(qǐng)案中的植物品種應(yīng)當(dāng)屬于有性繁殖的或者塊莖繁殖的植物品種，并且應(yīng)當(dāng)符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的要求。如果尋求《植物專利法》的保護(hù)，則申請(qǐng)案中的植物品種應(yīng)當(dāng)屬于無性繁殖的植物品種，并且應(yīng)當(dāng)滿足該法所規(guī)定的新穎性、非顯而易見性、實(shí)用性和充分披露等要求。如果尋求發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)，則應(yīng)當(dāng)符合新穎性、非顯而易見性和實(shí)用性等要求。其中，關(guān)于發(fā)明專利權(quán)的要求，尤其是其中非顯而易見性的要求，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于植物專利權(quán)、植物品種權(quán)的要求。在2001年判決的“先驅(qū)者案”中，美國聯(lián)邦最高法院也充分肯定了專利申訴和抵觸委員會(huì)的意見。
由以上論述可見，關(guān)于植物品種及其相關(guān)發(fā)明的保護(hù)，在美國存在三種法律制度。如果育種者培育出了無性繁殖的植物品種，可以尋求《植物專利法》的保護(hù)。如果育種者培育出了有性繁殖和塊莖繁殖的植物品種，可以尋求《植物品種保護(hù)法》的保護(hù)。按照這兩部法律，可以受到保護(hù)的都是“植物品種”，而不包括植物品種之外的發(fā)明。而依據(jù)“植物發(fā)明專利”制度，可以受到保護(hù)的不僅包括已經(jīng)培育完成的植物品種，還包括植物培育過程中的一系列發(fā)明，例如關(guān)于植物組織、植物細(xì)胞、植物基因和植物雜交方法的發(fā)明。從實(shí)踐看，“進(jìn)行基因改良而獲得的植物比常規(guī)育種獲得的植物更加適合申請(qǐng)”發(fā)明專利。這表明，植物發(fā)明專利制度對(duì)于植物品種及其培育過程中所產(chǎn)生的發(fā)明，提供了最為廣泛的保護(hù)。
當(dāng)然，這三種法律制度對(duì)于植物品種保護(hù)的要求又是不盡相同的。按照《植物品種保護(hù)法》，可以受到保護(hù)的有性繁殖和塊莖繁殖的植物品種，應(yīng)當(dāng)符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的要求。顯然，這是一種創(chuàng)新性要求較低的保護(hù)模式。按照《植物專利法》，可以受到保護(hù)的無性繁殖的植物品種，應(yīng)當(dāng)符合新穎性、非顯而易見性、實(shí)用性和充分披露的要求。毫無疑問，這是一種創(chuàng)新性要求相對(duì)較高的保護(hù)模式。然而其中的“非顯而易見性”的要求和“充分披露”的要求，又低于“植物發(fā)明專利”的要求。而依據(jù)植物發(fā)明專利制度，可以受到保護(hù)的植物品種及其相關(guān)的發(fā)明，不僅應(yīng)當(dāng)符合新穎性和實(shí)用性的要求，而且應(yīng)當(dāng)符合較高的非顯而易見性和充分披露的要求。此外，植物發(fā)明專利制度既沒有規(guī)定為了培育新植物品種可以不經(jīng)許可而使用受保護(hù)植物品種的例外，也沒有規(guī)定農(nóng)戶留種特權(quán)的例外。這表明，植物發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于植物品種專利權(quán)和植物品種權(quán)的保護(hù)力度。
正是基于保護(hù)范圍廣和保護(hù)力度大的原因，美國植物品種培育者更傾向于尋求植物發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)，而非植物品種專利權(quán)和植物品種權(quán)的保護(hù)。與此相應(yīng)，植物發(fā)明專利制度在植物品種保護(hù)中占據(jù)了主導(dǎo)和支配性的地位。
三、植物發(fā)明領(lǐng)域中品種權(quán)與專利權(quán)保護(hù)模式的融合
關(guān)于植物品種的培育，人類有一個(gè)不斷深化認(rèn)識(shí)和不斷創(chuàng)新的過程。19世紀(jì)中葉，奧地利植物學(xué)家孟德爾通過豌豆雜交實(shí)驗(yàn)，提出了植物變異的“孟德爾遺傳定律”。根據(jù)該定律，通過人工雜交育種，植物種群會(huì)在一代又一代的繁殖周期中發(fā)生外部形狀或者遺傳特性的顯著變化。隨著人類對(duì)于植物遺傳規(guī)律認(rèn)識(shí)的深化和對(duì)于營養(yǎng)食品需求的增長，歐洲和北美的育種產(chǎn)業(yè)尤其是關(guān)于農(nóng)作物的育種產(chǎn)業(yè)逐漸發(fā)展起來。正是在這樣的背景之下，出現(xiàn)了法國、德國、荷蘭等歐洲國家關(guān)于育種者權(quán)利保護(hù)模式的探索，以及美國關(guān)于植物品種專利權(quán)保護(hù)模式的探索。1961年《UPOV公約》的締結(jié)，美國1930年《植物專利法》和1970年《植物品種權(quán)保護(hù)法》的制定，歐盟1994年《共同體植物品種權(quán)條例》的發(fā)布，以及我國1997年《植物新品種保護(hù)條例》的制定，都是在此背景下產(chǎn)生的。
然而，人類對(duì)于植物種群變異的認(rèn)識(shí)并沒有停留在“孟德爾遺傳定律”的階段上，人類對(duì)于植物品種的培育也沒有停留在雜交育種的方式上。隨著生物基因的發(fā)現(xiàn)和基因技術(shù)的運(yùn)用，人類關(guān)于植物品種的培育也進(jìn)入了一個(gè)新階段。依據(jù)生物基因理論，某一植物品種具有某種顯著的外部形狀或者特征，是由該植物品種的基因或者基因組合所決定的。通過干預(yù)或者改變某一植物品種的全部或部分基因，人類或可培育出新的植物品種，或可培育出改變了部分形狀或者特征的植物種群。除了基因技術(shù)，人類在培育植物品種的過程中，還運(yùn)用一些微生物技術(shù)、化學(xué)技術(shù)和物理技術(shù)，以促進(jìn)育種產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。正是從這個(gè)意義上說，人類的育種技術(shù)從原來的植物品種雜交階段，進(jìn)入到“植物發(fā)明”階段。
事實(shí)上，《UPOV公約》1961年文本和1991年文本關(guān)于“植物品種”的定義，就反映了植物品種培育技術(shù)從雜交方式到基因技術(shù)的變遷。根據(jù)《UPOV公約》1961年文本第2條，植物品種是指任何可以用于栽培的品種、無性系、種群系列、植株或者雜交種群。顯然，這個(gè)定義反映了傳統(tǒng)的植物品種培育技術(shù)，例如對(duì)于植物屬種的選擇、栽培和雜交。《UPOV公約》1991年文本第1條規(guī)定，植物品種是指植物分類最低單元中的某一植物種群，其外形特征產(chǎn)生于某一特定的基因型或者特定的基因型組合。根據(jù)這一定義，可以受到保護(hù)的植物品種不僅應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于其他植物種群的外形特征，而且這種外形特征是基于某一基因型或者基因型的組合而產(chǎn)生的。這反映了人類對(duì)于植物品種與植物基因關(guān)系的認(rèn)識(shí)，以及基因技術(shù)在植物品種培育領(lǐng)域中的廣泛運(yùn)用，也“為實(shí)質(zhì)性派生品種制度的引入奠定基礎(chǔ)，體現(xiàn)了生物技術(shù)的發(fā)展與應(yīng)用對(duì)植物新品種保護(hù)制度的深刻影響”。
隨著基因技術(shù)在植物品種培育中的運(yùn)用，人類對(duì)于“植物品種”的認(rèn)識(shí)也發(fā)生了變化。在傳統(tǒng)選擇、栽培、雜交技術(shù)的背景下，植物品種是指最終培育完成的，具有特異性、一致性和穩(wěn)定性的整體的植物種群。而在基因技術(shù)廣泛運(yùn)用的背景下，植物品種不僅是指最終完成的整體的植物種群，而且可以包括特定植物種群中具有特異性、一致性和穩(wěn)定性的“植物部分”或者“植物成分”。當(dāng)然，其前提是這類植物部分或者植物成分，可以復(fù)制或者繁殖出整體的植物品種。在這方面，歐盟于1994年發(fā)布的《共同體植物品種權(quán)條例》不僅從基因型或者基因型組合的角度界定了植物品種，而且從基因型或者基因型組合的角度界定了植物部分或者植物成分。根據(jù)該條例，只有在“植物部分”可以繁殖出“整體”的植物種群時(shí)，才可以構(gòu)成受到保護(hù)的植物品種。事實(shí)上，我國2025年修訂的《植物新品種保護(hù)條例》第48條也規(guī)定，植物品種的“繁殖材料是指可用于繁殖的植物整株或者部分，包括籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等”。這表明，受保護(hù)的植物品種之“繁殖材料”，包括“可用于繁殖的植物整株或者部分”。
隨著基因技術(shù)在植物培育過程中的廣泛運(yùn)用，以及植物品種的含義延伸到植物部分或者植物成分，植物品種權(quán)保護(hù)與專利權(quán)保護(hù)的關(guān)系再次擺在了立法者、司法者和育種者的面前。例如，運(yùn)用于植物品種培育的基因技術(shù)，更接近于可以獲得專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)方案，而非植物品種本身。又如，可以繁殖出植物品種或者植物整株的部分或者成分，包括由特定基因型或者基因型組合支配的籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等，也更接近于可以獲得專利權(quán)保護(hù)的改進(jìn)發(fā)明。而對(duì)于植物品種的部分或者成分，例如植物植株、植物組織和種子等，在符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的前提下給予專利權(quán)保護(hù)，恰好又是美國司法機(jī)關(guān)在相關(guān)案件中探索的成果。毫無疑問，在基因技術(shù)廣泛運(yùn)用的背景下，美國聯(lián)邦最高法院和專利申訴和抵觸委員會(huì)關(guān)于植物發(fā)明可以獲得專利權(quán)保護(hù)的探索，具有了新的意義。在品種權(quán)或者育種者權(quán)利保護(hù)的基礎(chǔ)之上，將專利權(quán)的保護(hù)納入植物品種培育領(lǐng)域，也就成了一件順理成章的事情。
在這方面，《UPOV公約》關(guān)于育種者權(quán)與專利權(quán)關(guān)系的規(guī)定，也發(fā)生了巨大的變化。按照《UPOV公約》1961年文本第2條，成員對(duì)于植物新品種可以或提供育種者權(quán)的保護(hù)，或提供專利權(quán)的保護(hù)；然而就同一植物品種而言，成員不得提供雙重保護(hù)。關(guān)于這一點(diǎn)，《UPOV公約》1978年文本未作修訂。這表明，成員可以自由選擇育種者權(quán)的保護(hù)方式，或者專利權(quán)的保護(hù)方式，但是不得就某一植物品種提供雙重保護(hù)。《UPOV公約》1991年文本第2條則僅僅規(guī)定成員應(yīng)當(dāng)提供育種者權(quán)的保護(hù)，同時(shí)又刪除了不得提供雙重保護(hù)的規(guī)定。這就意味著，對(duì)于某一植物品種，成員甚至可以提供育種者權(quán)和專利權(quán)雙重保護(hù)。在這方面，《TRIPS協(xié)定》更是明確提及了植物品種的雙重保護(hù)。根據(jù)規(guī)定，對(duì)于植物品種的保護(hù)，成員既可以采取專利權(quán)的方式，也可以采取專門權(quán)利的方式，還可以采取二者結(jié)合的方式。當(dāng)然，即使存在“雙重保護(hù)”，育種者權(quán)與專利權(quán)的切入點(diǎn)還是不同的。前者側(cè)重于“植物品種”，而后者則側(cè)重于“技術(shù)發(fā)明”。
關(guān)于植物品種權(quán)與專利權(quán)的關(guān)系，歐盟的相關(guān)立法和司法進(jìn)行了卓有成效的探索。如前所述，歐盟于1994年發(fā)布《共同體植物品種權(quán)條例》，創(chuàng)設(shè)了歐盟層面上的植物品種權(quán)。在基因技術(shù)已經(jīng)廣泛運(yùn)用于植物品種培育的背景之下，該條例第5條第2款特別規(guī)定，植物品種的特異性外形特征，產(chǎn)生于某一特定的基因型或者基因型的組合。同樣是基于基因技術(shù)和微生物技術(shù)在生物產(chǎn)業(yè)中的廣泛運(yùn)用，歐盟又于1998年發(fā)布《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》（Directive 98/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 July 1998 on the Legal Protection of Biotechnological Inventions），就生物技術(shù)發(fā)明的專利權(quán)保護(hù)作出了一系列規(guī)定，要求成員國在國內(nèi)法中予以落實(shí)。根據(jù)該指令，含有生物材料的產(chǎn)品，或者生產(chǎn)、加工、使用生物材料的方法，在具有新穎性、創(chuàng)造性步驟和產(chǎn)業(yè)實(shí)用性的前提下，可以獲得專利權(quán)保護(hù)。至于其中的生物材料，則是指“含有基因信息并且能夠自我復(fù)制或者能夠在生物學(xué)過程中復(fù)制的任何材料”。顯然，將上述規(guī)定和定義適用于植物品種培育領(lǐng)域就會(huì)發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用基因技術(shù)而產(chǎn)生的植物部分或者成分，以及運(yùn)用基因技術(shù)生產(chǎn)植物部分或者成分的方法，屬于該指令所規(guī)定的生物技術(shù)發(fā)明，并且有可能獲得專利權(quán)保護(hù)。
值得注意的是，歐盟《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》在規(guī)定生物技術(shù)發(fā)明的同時(shí)，還明確區(qū)分了植物品種權(quán)的客體和專利權(quán)的客體。根據(jù)該指令規(guī)定，植物品種不能獲得專利權(quán)保護(hù)。與植物相關(guān)的技術(shù)發(fā)明，只有在可以適用于若干個(gè)植物品種的前提下，才可以獲得專利權(quán)保護(hù)。如果有關(guān)的植物技術(shù)發(fā)明只能適用于一個(gè)特定的植物品種，則不能獲得專利權(quán)保護(hù)。又據(jù)規(guī)定，生產(chǎn)植物的基本上是生物學(xué)的方法，不能獲得專利權(quán)保護(hù)。但是其他的植物生產(chǎn)方法如微生物方法，以及由該方法獲得的植物，則可以獲得專利權(quán)保護(hù)。按照上述規(guī)定，特定的植物品種，包括僅僅適用于一個(gè)特定植物品種的技術(shù)發(fā)明，只能獲得植物品種權(quán)的保護(hù)。至于有關(guān)植物的基因技術(shù)發(fā)明或者微生物技術(shù)發(fā)明，以及生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法，則可以在具有新穎性、創(chuàng)造性步驟和可以在產(chǎn)業(yè)上運(yùn)用的前提下，獲得專利權(quán)保護(hù)。這樣，生物技術(shù)發(fā)明的專利權(quán)保護(hù)，就不會(huì)進(jìn)入植物品種權(quán)保護(hù)的領(lǐng)域。
關(guān)于植物發(fā)明領(lǐng)域中專利權(quán)保護(hù)與植物品種權(quán)保護(hù)的分界，《歐洲專利公約》（European Patent Convention）也作了大體相同的規(guī)定。根據(jù)該公約，植物品種，或者生產(chǎn)植物的基本上是生物學(xué)的方法，不能獲得歐洲專利。但是該規(guī)定不適用于微生物方法以及根據(jù)微生物方法獲得的產(chǎn)品。就其中的植物品種而言，歐洲專利局?jǐn)U大上訴委員會(huì)在1999年的“Novarits案”中裁定，只有相關(guān)的植物發(fā)明不屬于植物品種，才可以獲得歐洲專利權(quán)保護(hù)。至于植物品種，則只能獲得植物品種權(quán)的保護(hù)。就其中的生物學(xué)方法而言，歐洲專利局?jǐn)U大上訴委員會(huì)在2019年的“Pepper案”中裁定，產(chǎn)生植物的基本上是生物學(xué)的方法，不能獲得歐洲專利權(quán)。事實(shí)上，歐洲專利局在專利審查實(shí)踐中，逐步確立植物基因、基因序列、植株、植物細(xì)胞、雜交種子、轉(zhuǎn)基因植物，以及植物培育方法，在符合新穎性、創(chuàng)造性步驟和產(chǎn)業(yè)實(shí)用性的前提下，都可以獲得專利權(quán)。
在這方面，美國則是從授權(quán)條件的角度，區(qū)分了可以獲得品種權(quán)的“植物品種”與可以獲得專利權(quán)的植物品種或者植物發(fā)明。根據(jù)《植物品種保護(hù)法》，有性繁殖和塊莖繁殖的植物品種，在符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的條件下，可以獲得植物品種權(quán)的保護(hù)。根據(jù)《植物專利法》，無性繁殖的植物品種在符合新穎性、非顯而易見性、產(chǎn)業(yè)實(shí)用性和充分披露的條件下，可以獲得植物專利權(quán)的保護(hù)。若相關(guān)的植物發(fā)明（既包括有性或者無性繁殖的植物品種，又包括植物植株、植物組織、種子和種子雜交方法）符合新穎性、非顯而易見性、產(chǎn)業(yè)實(shí)用性和充分披露的條件，則可以獲得發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。在這里，不存在植物品種不能獲得植物發(fā)明專利權(quán)保護(hù)的問題，也不存在獲得植物發(fā)明專利權(quán)的植物成分應(yīng)當(dāng)適用于若干個(gè)植物品種的問題。顯然，可以獲得植物發(fā)明專利權(quán)保護(hù)的植物品種或者植物成分，只要能夠大量復(fù)制或者繁殖，就滿足了產(chǎn)業(yè)實(shí)用性的要求。這與歐盟《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》和《歐洲專利公約》的規(guī)定，形成顯著差異。
四、中國植物品種保護(hù)模式及其發(fā)展前景
我國于1997年制定《植物新品種保護(hù)條例》，對(duì)于符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性的植物品種，提供品種權(quán)的保護(hù)。這表明，我國在植物品種保護(hù)方面，采取了歐洲大陸的植物品種權(quán)模式，而沒有采納美國的專利權(quán)模式。我國于1997年制定《植物新品種保護(hù)條例》，主要是為了滿足《TRIPS協(xié)定》的要求，以及我國加入世界貿(mào)易組織的需要。因?yàn)椤禩RIPS協(xié)定》第27條第3款規(guī)定，成員應(yīng)當(dāng)保護(hù)植物品種，但可以采取專門法的方式，或者專利法的方式，或者二者兼而有之的方式。
基于20世紀(jì)90年代我國育種產(chǎn)業(yè)水平較低的現(xiàn)實(shí)，1997年《植物新品種保護(hù)條例》對(duì)標(biāo)《UPOV公約》1978年文本，對(duì)植物品種提供了相應(yīng)水平的保護(hù)。根據(jù)該條例，就某些類別的植物品種而言，在符合特異性、一致性、穩(wěn)定性和新穎性要求的前提下，可以獲得品種權(quán)的保護(hù)。獲得授權(quán)以后，品種權(quán)人就該品種的繁殖材料享有排他性的權(quán)利。他人未經(jīng)權(quán)利人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該品種的繁殖材料重復(fù)使用于另一品種的繁殖材料。但是，他人可以不經(jīng)許可而使用該品種進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)，農(nóng)民可以自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料。在《植物新品種保護(hù)條例》制定、實(shí)施之后，我國于1999年加入了《UPOV公約》1978年文本。
進(jìn)入21世紀(jì)后，我國植物培育技術(shù)水平不斷提高，育種產(chǎn)業(yè)有了長足發(fā)展。與此相應(yīng)，育種者和相關(guān)產(chǎn)業(yè)部門對(duì)植物品種的保護(hù)也提出了更高的要求。2025年4月，國務(wù)院修訂《植物新品種保護(hù)條例》，大幅度提升品種權(quán)保護(hù)水平。在這方面，新修訂的條例對(duì)標(biāo)《UPOV公約》1991年文本，完善了品種權(quán)的內(nèi)容。例如，原來的規(guī)定僅僅涉及授權(quán)品種的繁殖材料，以及權(quán)利人就繁殖材料享有的生產(chǎn)、銷售、使用等權(quán)利。而現(xiàn)在的規(guī)定則就授權(quán)品種的繁殖材料，系統(tǒng)規(guī)定了生產(chǎn)、繁殖和為了繁殖而處理的權(quán)利，許諾銷售、銷售、出口、進(jìn)口的權(quán)利，以及為了上述行為而存儲(chǔ)的權(quán)利。又如，增加了對(duì)于授權(quán)品種繁殖材料的收獲物的保護(hù)。根據(jù)該條例，如果某一收獲物是由未經(jīng)授權(quán)的繁殖材料而產(chǎn)生的，品種權(quán)人可以就該收獲物行使權(quán)利，除非品種權(quán)人對(duì)繁殖材料有合理的機(jī)會(huì)行使權(quán)利。再如，增加了對(duì)于實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)。根據(jù)該條例，品種權(quán)人對(duì)于授權(quán)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種可以行使排他性權(quán)利，但前提是授權(quán)品種本身不是其他品種的實(shí)質(zhì)性派生品種，以及實(shí)質(zhì)性派生品種與授權(quán)品種相比具有明顯區(qū)別。此外，為商業(yè)性目的重復(fù)使用授權(quán)品種而生產(chǎn)或者繁殖的另一品種，也屬于授權(quán)品種的權(quán)利范圍。
大體說來，2025年《植物新品種保護(hù)條例》關(guān)于品種權(quán)的規(guī)定，主要是增加了實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)和繁殖材料之收獲物的保護(hù)。就前者而言，一般認(rèn)為實(shí)質(zhì)性派生品種與授權(quán)品種相比，只有程度不大的改進(jìn)，仍然是在原有品種的范圍之內(nèi)。然而，按照創(chuàng)新性程度較低的“特異性”要求，實(shí)質(zhì)性派生品種由于具有了一些變化，很容易被認(rèn)定為屬于新的植物品種。與此相應(yīng)，規(guī)定對(duì)于實(shí)質(zhì)性派生品種的保護(hù)，就能夠防止他人以非實(shí)質(zhì)性的改進(jìn)而竊取權(quán)利人的育種成果。這在事實(shí)上擴(kuò)大了授權(quán)品種的保護(hù)范圍。就后者而言，保護(hù)授權(quán)品種之繁殖材料的收獲物，涉及品種權(quán)的“瀑布式”權(quán)利結(jié)構(gòu)。根據(jù)規(guī)定，品種權(quán)人首先應(yīng)當(dāng)在“第一階梯”（受保護(hù)品種之繁殖材料）上行使權(quán)利。如果品種權(quán)人沒有合理的機(jī)會(huì)就受保護(hù)品種的繁殖材料行使權(quán)利，則可以在“第二階梯”（繁殖材料的收獲物）上行使權(quán)利。這樣，如果權(quán)利人在市場上發(fā)現(xiàn)了未經(jīng)授權(quán)的受保護(hù)品種的收獲物，就可以行使防止他人許諾銷售、銷售、出口、進(jìn)口的權(quán)利，以及防止他人進(jìn)一步生產(chǎn)、復(fù)制、繁殖等權(quán)利。顯然，這種“瀑布式”的權(quán)利結(jié)構(gòu)，保障了品種權(quán)人可以在任何一個(gè)階梯中行使自己的權(quán)利，獲得必要的經(jīng)濟(jì)利益。
不過，在品種權(quán)內(nèi)容的規(guī)定上，新條例與《UPOV公約》1991年文本相比，還存在著兩個(gè)差異。一是沒有規(guī)定“第三階梯”。按照公約1991年文本，如果權(quán)利人沒有合理的機(jī)會(huì)在“第一階梯”（繁殖材料）和“第二階梯”（繁殖材料的收獲物）上行使權(quán)利，還可以在“第三階梯”（使用上述收獲物直接制造的產(chǎn)品）上行使權(quán)利。不過，《UPOV公約》1991年文本關(guān)于“第三階梯”的規(guī)定是選擇性的，成員可以規(guī)定，也可以不規(guī)定。在這方面，美國現(xiàn)行的《植物品種保護(hù)法》也沒有規(guī)定“第三階梯”。事實(shí)上，基于對(duì)我國目前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的考量，允許權(quán)利人針對(duì)使用未經(jīng)授權(quán)的收獲物制造的產(chǎn)品（例如面粉、稻米、飼料、食品等）行使權(quán)利，也是不現(xiàn)實(shí)的。
二是沒有規(guī)定所有的植物種類都可以獲得品種權(quán)的保護(hù)。按照《UPOV公約》1978年文本，就公約“附件”所列舉的植物屬種而言，新加入的成員國至少應(yīng)當(dāng)對(duì)其中的5個(gè)屬種提供保護(hù)。在此之后，應(yīng)當(dāng)在3年之內(nèi)保護(hù)至少10個(gè)屬種，6年之內(nèi)保護(hù)至少18個(gè)屬種，8年之內(nèi)保護(hù)至少24個(gè)屬種。我國目前是《UPOV公約》1978年文本的成員國，因而沒有對(duì)公約附件所列舉的所有植物屬種提供品種權(quán)的保護(hù)。在這方面，2025年修訂的《植物新品種保護(hù)條例》仍然規(guī)定，“申請(qǐng)品種權(quán)的植物新品種應(yīng)當(dāng)屬于國家植物品種保護(hù)名錄中列舉的植物的屬或者種。植物品種保護(hù)名錄由國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)草原主管部門確定和公布”。然而，根據(jù)《UPOV公約》1991年文本，已經(jīng)是公約1961年文本或者1978年文本的成員國，一旦加入公約1991年文本，就應(yīng)當(dāng)為原來根據(jù)公約1961年文本或者1978年文本保護(hù)的植物屬種提供公約1991年文本水平的保護(hù)，并最遲在加入公約1991年文本之日起，至5年期限屆滿時(shí)，為所有的植物屬種提供公約1991年文本保護(hù)水平。根據(jù)以上論述可見，我國2025年修訂的《植物新品種保護(hù)條例》，在品種權(quán)的內(nèi)容上已經(jīng)達(dá)到了《UPOV公約》1991年文本的要求。關(guān)鍵在于評(píng)估，在加入公約1991年文本后5年內(nèi)，我國是否做好為所有植物屬種提供公約1991年文本保護(hù)水平的準(zhǔn)備。在此基礎(chǔ)之上，只要做好保護(hù)公約“附件”所列舉的所有植物屬種的準(zhǔn)備，就可以加入公約1991年文本了。
需要強(qiáng)調(diào)的是，按照我國目前的法律體系，除《植物新品種保護(hù)條例》對(duì)品種權(quán)的保護(hù)之外，《專利法》對(duì)植物發(fā)明予以專利權(quán)保護(hù)。我國《專利法》自1984年制定以來一直規(guī)定，不授予植物品種專利權(quán)。這表明，我國對(duì)于植物品種僅僅提供了品種權(quán)的保護(hù)，而沒有提供專利權(quán)的保護(hù)。然而我國《專利法》對(duì)于“植物品種”不授予專利權(quán)，并不表明對(duì)于植物培育過程中的“技術(shù)發(fā)明”也不授予專利權(quán)。一方面，我國《專利法》自制定以來一直規(guī)定，對(duì)于生產(chǎn)植物品種的方法，可以提供專利權(quán)保護(hù)。這樣，有關(guān)植物品種培育的方法，例如化學(xué)方法、物理方法、微生物方法和基因方法，可以獲得專利權(quán)保護(hù)。另一方面，按照《專利法》關(guān)于發(fā)明專利的規(guī)定，不屬于植物品種的植物細(xì)胞、組織和器官，以及人工提取的植物基因，也可以獲得專利權(quán)保護(hù)。當(dāng)然，這類客體獲得專利權(quán)保護(hù)的前提還在于符合新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性和充分披露的要求。
為了更好為植物技術(shù)發(fā)明提供專利權(quán)保護(hù)，我國專利制度還需要進(jìn)行兩方面的改革。一是修改《專利法》第25條第2款。該款規(guī)定植物品種的生產(chǎn)方法可以授予專利權(quán)；顯然，這里的“生產(chǎn)方法”具有非常廣泛的含義。而根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第27條第3款，成員可以將生產(chǎn)植物的基本上是生物學(xué)的方法排除在專利權(quán)保護(hù)之外，但不包括生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法和微生物方法。在這方面，《歐洲專利公約》第53條第2款也有基本相同的規(guī)定。與此相應(yīng)，我國應(yīng)當(dāng)在《專利法》中明確規(guī)定，對(duì)于生產(chǎn)植物品種的非生物學(xué)方法和微生物方法可以授予專利權(quán)，但對(duì)于基本上是生物學(xué)的方法不授予專利權(quán)。二是應(yīng)當(dāng)修訂《專利審查指南》，將植物技術(shù)發(fā)明的專利申請(qǐng)審查單列一章。在目前的《專利審查指南》中，有關(guān)植物技術(shù)發(fā)明的專利申請(qǐng)審查，規(guī)定在第二部分第十章“關(guān)于化學(xué)領(lǐng)域發(fā)明專利申請(qǐng)審查的若干規(guī)定”之中。與此相應(yīng)，對(duì)于植物技術(shù)發(fā)明，目前也是從化學(xué)發(fā)明的角度予以理解的。顯然，如果以單獨(dú)的一章規(guī)定植物技術(shù)發(fā)明的專利申請(qǐng)審查，有利于更為詳細(xì)地規(guī)定關(guān)于植物發(fā)明的專利申請(qǐng)和審查事項(xiàng)，而非將其與化學(xué)領(lǐng)域的發(fā)明混雜在一起。
需要強(qiáng)調(diào)的是，關(guān)于植物品種和植物技術(shù)發(fā)明的保護(hù)，相關(guān)的審查部門和司法部門還應(yīng)當(dāng)著力區(qū)分可以獲得品種權(quán)保護(hù)的“植物品種”與可以獲得專利權(quán)保護(hù)的“植物技術(shù)發(fā)明”。在這方面，我國可以借鑒歐盟《共同體植物品種權(quán)條例》《生物技術(shù)發(fā)明保護(hù)指令》和《歐洲專利公約》的做法。一方面，植物品種只能獲得品種權(quán)的保護(hù)，而不能獲得專利權(quán)的保護(hù)。另一方面，在植物培育過程中產(chǎn)生的技術(shù)發(fā)明，包括方法發(fā)明和植物發(fā)明，可以獲得專利權(quán)的保護(hù)。而且，可以獲得專利權(quán)保護(hù)的植物技術(shù)發(fā)明，必須是能夠運(yùn)用于若干個(gè)植物品種，而非僅限于一個(gè)植物品種。如果某一植物發(fā)明的適用僅限于一個(gè)植物品種，則不能獲得發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)，而只能獲得植物品種權(quán)的保護(hù)。顯然，植物技術(shù)發(fā)明可以適用于多個(gè)植物品種，正是專利法關(guān)于“產(chǎn)業(yè)實(shí)用性要求”的應(yīng)有之義。正是從這個(gè)意義上說，我國2025年《植物新品種保護(hù)條例》第48條規(guī)定的可以繁殖出整體植物品種的籽粒、果實(shí)、根、莖、苗、芽、葉、花等，都不能獲得專利權(quán)的保護(hù)。
此外還應(yīng)當(dāng)注意，品種權(quán)與專利權(quán)的保護(hù)要求、保護(hù)范圍也是不同的。根據(jù)《植物新品種保護(hù)條例》，可以獲得品種權(quán)保護(hù)的植物品種應(yīng)當(dāng)符合新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性的要求。而根據(jù)《專利法》，可以獲得專利權(quán)保護(hù)的植物發(fā)明，應(yīng)當(dāng)符合新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性和充分披露的要求。顯然，品種權(quán)的保護(hù)要求低于專利權(quán)的保護(hù)要求，尤其是其中的特異性要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于創(chuàng)造性要求。從二者的保護(hù)范圍來看，品種權(quán)人不能阻止他人使用受保護(hù)植物品種培育新的植物品種，不能阻止合法獲得授權(quán)品種之繁殖材料的農(nóng)戶行使留種特權(quán)。而就專利權(quán)的保護(hù)而言，則不存在這兩種權(quán)利的限制與例外。正是從這個(gè)意義上說，專利權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于品種權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度。
大體說來，在近幾十年里，我國對(duì)于植物發(fā)明的專利權(quán)保護(hù)不太重視，通常認(rèn)為植物品種應(yīng)當(dāng)由《植物新品種保護(hù)條例》予以保護(hù)。然而在基因技術(shù)和微生物技術(shù)廣泛運(yùn)用于植物培育的背景下，鼓勵(lì)育種者就具有新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性的植物品種申請(qǐng)和獲得品種權(quán)，就符合新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的植物技術(shù)發(fā)明申請(qǐng)和獲得專利權(quán)，對(duì)于我國農(nóng)業(yè)、林木、園藝和花卉產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是非常重要的。
作者：李明德，中國社會(huì)科學(xué)院長城學(xué)者，中國社會(huì)科學(xué)院知識(shí)產(chǎn)權(quán)中心名譽(yù)主任。
來源：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2025年10期。