今年是世界反法西斯戰爭勝利80周年，然而，至今仍有日本極端人士以管轄權、法律適用等為由頭，詬病甚至抹黑東京審判。這類看似頗具學術色彩之質難，實乃包藏斷章取義、歪曲史實之伎倆，其意乃在欺瞞日本國民和惑亂國際視聽。為進一步駁斥抹黑東京審判的謬論，需以宏觀視野與微觀視角相結合，以國際法維度為基點，全面論證國際法對日本侵略罪行及反人道暴行的認定與制裁依據，闡釋東京審判的程序正義和實體公正，彰顯其歷史合法性與正當性。
一、東京審判的管轄權和法律適用爭議
第二次世界大戰結束后，同盟國為懲治納粹德國與日本帝國戰犯的戰爭罪行，根據國際法原理，設立了紐倫堡國際軍事法庭和遠東國際軍事法庭，對嚴重違反戰爭法規的罪犯予以依法制裁。東京審判從1946年5月3日開始，至1948年11月12日宣判判決，前后持續兩年多。
根據《遠東國際軍事法庭憲章》（以下簡稱《東京憲章》）第5條（對被告與罪行之管轄權）的規定:
本法庭有權審判及懲罰被控以個人身份或團體成員身份犯有各種罪行包括破壞和平罪之遠東戰爭罪犯。
下列行為，或其中任何一項，均構成犯罪行為，本法庭有管轄之權，犯罪者個人并應單獨負其責任：
（甲）破壞和平罪指策劃、準備、發動或執行一種經宣戰或不經宣戰之侵略戰爭，或違反國際法、條約、協定或保證之戰爭，或參與上述任何罪行之共同計劃或陰謀。
�。ㄒ遥⿷T例戰爭犯罪指違反戰爭法規或戰爭慣例之犯罪行為。
�。ū┻`反人道罪指戰爭發生前或戰爭進行中對任何平民之殺害、滅種、奴役、強迫遷徙，以及其他不人道行為，或基于政治上的或種族上的理由而進行旨在實現或有關本法庭管轄范圍內任何罪行之迫害行為，不論這種行為是否違反行為地國家的國內法。凡參與上述任何罪行之共同計劃或陰謀之領導者、組織者、教唆者與共謀者，對于任何人為實現此種計劃而做出之一切行為，均應負責。
東京審判開庭當日，日本律師辯護團向法庭提出七項動議（以下簡稱“辯護團動議”）：
（一）同盟國沒有權能通過同盟國最高司令官將“破壞和平罪”列入《東京憲章》（第五條第1款），并對其進行審判。
�。ǘ�1928年《巴黎非戰公約》的本質只是放棄戰爭作為國家政策手段，既沒有拓展戰爭犯罪的含義，也沒有將戰爭本身定性為犯罪。
（三）戰爭中作為國家的一員而采取行動的人，在國際法上沒有個人責任。
（四）《東京憲章》之規定屬“事后法”，故屬非法。
�。ㄎ澹┮幎▽嵤恫ù奶构妗返耐督禃d戰爭罪，僅指違反本公告發布當時國際法所承認的慣例戰爭法規的行為，本法庭不能對其他事項作為戰爭犯罪進行審判。
�。┙粦鹬械臍⑷诵袨椋龢嫵蛇`反交戰法規或慣例戰爭法規的情況外，是戰爭通常伴隨的行為，不是殺人。
�。ㄆ撸┍桓嬷杏袛等耸欠敚鶕�1929年日內瓦公約的規定，可以由軍法會議審判，但不能由本法庭審判。
其中（一）（二）（四）（五）項內容，主要針對管轄權和法律適用問題。其余辯護團動議經法庭檢察官的反駁，辯護方已不再糾纏，故不展開討論。
就辯護律師對法庭管轄權以及法律適用問題的抗辯，東京審判法庭于1948年11月12日對被告作出判決時，援用并重申了1946年10月1日在紐倫堡判決書的判決依據，概要如下：
《巴黎非戰公約》無條件斥責以戰爭作為政策工具，莊嚴地廢棄戰爭作為國家政策工具，其中必然包含承認戰爭在國際法上是非法的原則。凡是從事計劃和實施這類產生不可避免的可怕結果的戰爭者，都應當被視為從事犯罪行為�！Ｗo國家代表者的國際法原則是不能適用于那些在國際法上被視為非法行為的犯罪者的……他們不能以公職為庇護……逃避懲治。法無規定不為罪（Nulla poena sine lege）原則,并不是對主權加以限制，而是一般的正義原則……如果對他的非法行為容許放任，不加懲罰，那才真正是不公道的。法庭憲章明確規定……被告依照本國政府或上級命令所作的事實，并不能使被告免除責任……真正的標準，不是命令的存在，而是事實上有沒有作道德選擇的可能。
東京審判法庭完全同意紐倫堡法庭的上述見解及推論，對辯方的抗辯作出了有力的駁回。
東京審判的管轄權依據是日本無條件投降，《日本投降書》無條件承認了包含《開羅宣言》在內的《波茨坦公告》；東京審判的實體法基礎是《巴黎非戰公約》。本質上而言，國際法效力依據來自當事國的意愿（同意），只要不違背國際強行法，締約國之間當然有權締結和開創造法性的國際規范。因此，東京審判的管轄權和法律適用的正當性是理所當然的。
一些日本極端人士將日本無條件投降解釋成“日本有條件投降”，將《巴黎非戰公約》詬病成僅有禁止性規范、缺乏懲罰性規范，將“法無規定不為罪”包裝成國際法基本規范。這類貌似具有學術性的質疑，實則以歪曲歷史事實和斷章取義為手段，目的則是欺騙國際輿論。為此，有必要就東京審判管轄權和法律適用所遭受的不實質疑，進行學術上的解析和反駁，以微觀視角結合國際法基本原理，進一步說明東京審判在管轄權程序和實體法適用上的合法性。
二、管轄權的程序性依據是日本無條件投降
（一）管轄權與無條件投降的關系
管轄權是指主權國家通過立法、行政法令或法院判決而影響人們權利的權力。它與主權和領土的概念密不可分，在域內，管轄權幾乎是排他的，而在域外，只有經其他國家允許才能行使。概言之，域內司法管轄是基于權威，而無須被管轄對象明示同意，而在國際層面，如果管轄對象系代表他國家主權地位時，未經其國籍國的同意無權行使管轄權。東京審判的管轄權是國際法上的管轄權。
國際法學界經常引用“平等者之間不存在支配權”這一法哲學格言，從國家主權平等原則推導出主權司法豁免原則，因此一國的行為或財產不受另一國支配。例如，代表主權的國家元首、政府首腦和外交部長在接受國享有特權與豁免權。他們在國際社會中，同樣享有排除外國任何管轄的豁免權。同理，軍隊是國家的公器，也不受外國司法管轄。
然而，在戰時，任何一方戰斗員放下武器向敵方屈服的投降行為，意味著放棄司法豁免權。在國際法實踐中，俘獲戰俘一方的軍事機構對違反交戰慣例的戰俘進行司法審查及軍事審判，已成為國際習慣法的重要部分。雖然二戰前，審判戰犯的實例不是很多，但違反戰爭法規和慣例（亦即犯有暴行罪）的人在戰時或戰后受到法律制裁卻是常有和慣見之事。
同樣地，當整個國家無條件投降時，意味著這個國家毫無保留地放棄主權國家地位。因此，戰勝國對戰敗國任何涉嫌違反戰爭法規的人或事物，可以行使司法管轄權。這里的“人”，包括國家元首、政府首腦以及任何參與了計劃、準備和實施破壞和平罪行為的人員。對“事物”的管轄，通常伴隨著對武器裝備和軍事設施的限制、移交，還涉及對領土主權限制等方面的事項。
二戰后期的國際法實踐表明，無條件投降（unconditional surrender）的本質是指勝利方不允許或不接受投降方提出任何保留條件和要求，投降方必須完全接受勝利方的意志，包括領土處置、戰爭賠償、戰犯審判等各方面的事項。東京審判管轄權的法律基礎，來自無條件接受《波茨坦公告》的《日本投降文書》，以及同盟國對《日本乞降照會》的復函等文件。
（二）《開羅宣言》要求日本無條件投降
1943年11月，中、美、英三國政府首腦達成《開羅宣言》，同年12月1日對外公布。《開羅宣言》聚焦日本，強調了三大使命：第一，此次戰爭之目的，在于制止及懲罰日本之侵略，三國決不為自己圖利，亦無拓展領土之意思；第二，剝奪、歸還以及驅逐日本以武力或貪欲所攫取之非固有土地；第三，重申三大盟國將堅忍進行其重大而長期之戰爭，以獲得日本之無條件投降。此后，1945年7月26日，同盟國的最后通牒《波茨坦公告》全文共13款，明確包含《開羅宣言》所有內容。1945年9月2日日本簽署投降書，全面接受了《波茨坦公告》。
1949年 11月 26日（美軍占領日本時期），在日本第 6屆眾議院預算委員會上，首相吉田茂在對國會的答復中解釋說，“日本國家已經無條件投降”。然而，1978年，文藝評論家本多秋五與江藤淳之間展開了“無條件投降論爭”。此后，東京大學國際法教授高野雄一在《朝日新聞》報紙上進行解說，認為日本投降與德國不同，承認了日本政府的存續，因此，江藤淳主張的日本投降并非無條件投降，是正確的。此外，一些極端人士總是一廂情愿地將《波茨坦公告》第5款“以下為吾人之條款（Following are our terms）……”篡改成“以下為吾人之條件（Following are our condition）……”。其邏輯是，既然同盟國對日本國提出了投降條件，那么，這也屬于“日本有條件投降”。這類言論將同盟國在《波茨坦公告》中向日本下達的命令或要求，視為同盟國與日本的協議，殊為牽強附會。
鼓吹“有條件投降論”的動機在于，依據《波茨坦公告》第13款“吾人勸告日本政府立即宣布所有日本武裝部隊無條件投降……”主張法庭管轄權所涉對象僅限于審判日本武裝部隊成員，從而否定法庭審判日本國和政府領導人的權限。但是，“有條件投降論”無視一個重要的史實，即《波茨坦公告》第8款規定：“開羅宣言諸條款必將實施……”，而《開羅宣言》第三項目標就是必將這場反侵略戰爭進行至日本國無條件投降為止。無論是《開羅宣言》還是《波茨坦公告》，其針對的義務主體都是日本國，不單是日本軍隊。
戰敗國日本理應知道，既然日本無條件承認了包括《開羅宣言》在內的所有條款，懲罰侵略的對象當然涵蓋包括組織、策劃和發動侵略戰爭的日本國家和政府領導人，這是無可爭辯的�！恫ù奶构妗返�13款的表述，恰恰反映了日本軍隊不是國際法意義上的主體，故而同盟國給日本過渡政府下達通牒，要求日本過渡政府必須將無條件投降命令全面落實到日本軍隊。因此，從邏輯上講，落實無條件投降的義務主體是代表日本國的日本政府。
日本律師清瀨一郎在遠東國際軍事法庭中擔任日本辯護團副團長，并擔任日本前首相東條英機的主任辯護律師。他在東京審判法庭上，曾以《波茨坦公告》第5款、第10款和第13款為依據，主張：四大國既然在《波茨坦公告》有第5款“以下為吾人之條件……”的表述，因此，法庭的管轄范圍僅限于以慣例戰爭罪對日本軍人進行審判和懲治。如果法庭將管轄對象擴大至日本政府官員，那就是勝利者的審判，并非文明的審判。如此狡辯，當即遭到首席檢察官基南（Joseph B. Keenan）和英國檢察官卡爾（Arthur StrettellComyns Carr）的反駁：日本若是在誤解之下簽署了《波茨坦公告》，以及同盟國如今起訴狀包含了破壞和平罪屬于背信行為的話，或者當初日本政府就戰爭罪犯（war criminal）的定義持有疑義，只要提出疑問，立馬就可以澄清……除非日本投降時，持有戰爭罪犯不包括28名被告的諒解備忘，那么，辯護人具有舉證義務。對此，清瀨律師無言以對�？梢姡毡緹o條件投降的性質確定無疑。
到了2007年2月9日，安倍首相在眾議院，就議員鈴木宗男提出的關于無條件投降定義的質問時，稱：很難對無條件投降的定義作出一般性陳述，并且（關于日本是否無條件投降）存在各種觀點。安倍的言論，無疑是在給日本學術界極端勢力全面否定東京審判的言論保駕護航。受日本學術界“日本有條件投降論”的影響，中國國內也有學者主張,1945年9月2日在“密蘇里”號戰艦上，由天皇和政府代表重光葵、武裝部隊代表梅津美治郎簽署的投降書，亦不能理解為宣布“日本無條件投降”，其理由是投降書的用詞為：“我們茲宣布日本帝國大本營及在日本控制下駐扎各地的日本武裝部隊，向同盟國無條件投降”。
可是，“日本有條件投降論”鼓吹者全然罔顧以下事實：這份投降書冒頭言明，代表日本天皇、日本帝國政府及日本帝國大本營，接受《波茨坦公告》和蘇聯附署的公告各條款。況且，所謂的“日本大本營”，其最高統帥是日本天皇。而且，1945年9月9日，在南京舉行受降儀式時，日本陸軍總司令岡村寧次遞交給中國的《日本投降書》冒頭言明：“日本帝國政府及日本帝國大本營已向聯合國最高統帥無條件投降”。此外，勞特派特（Lauterpacht）就戰爭概念指出：戰爭是國家之間為著彼此制服的宗旨而進行的武力爭斗。同理，同盟國與日本之間的戰爭也是國家之間武裝沖突的法律狀態。因此，要求日本無條件投降當然指向日本國國家。
三、“不變更天皇統治大權說”的虛假性
（一）極端人士杜撰日本對《波茨坦公告》的保留
有國內學者甚至對日本無條件投降進行全盤否定，宣揚：這是美國經過反復辯論和利益權衡后作出的政策抉擇，并對日本最終提出以“不變更天皇統治大權”為前提接受《波茨坦公告》，具有不可忽視的意義。日本則利用這一考慮，“不僅成功地護持了國體，而且還成功地使天皇制國家的內核保留至戰后”。因此，認為“日本無條件投降”，是一個“錯誤常識”。
所謂“日本最終提出以‘不變更天皇統治大權’為前提接受《波茨坦公告》”的說辭，是指日本乞降照會。1945年7月26日，同盟國發布《波茨坦公告》后，同年8月10日瑞士將日本乞降照會轉發給美國國務卿。其中，日本言明，日本政府準備接受1945年7月26日由美國、英國以及中國政府，以及后來由蘇聯政府簽字的在波茨坦發表的聯合宣言中所列舉的條款，但應取得如下諒解，即上述宣言并不包含任何有損于陛下作為至高統治者之特權的要求。日本政府真誠盼望這一諒解能得到保證，并迫切希望能很快地獲得對上述諒解的明確指示。
該照會強調日本在接受《波茨坦公告》時，提出了“不變更天皇統治大權”之“保留”。該“保留”是否成立，不僅關系到歷史事實還涉及國際條約法中保留的基本概念。根據1969年《維也納條約法公約》第2條規定：所稱“保留”者，謂一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論措辭或名稱如何，其目的在摒除或更改條約中若干規定對該國適用時之法律效果。換言之，即使日本國對通牒日本的《波茨坦公告》提出“保留”，也須同盟國接受其“摒除或更改條約中若干規定對該國適用”時，才具有法律效力。
四大國委托美國國務卿貝爾納斯（James F. Byrnes）于8月11日給出答復：天皇與日本政府統治國家之權利，即須聽命于盟國最高司令官，該司令官將采取其所認為適當之各項步驟，以實施投降條款……依照《波茨坦公告》日本政府的最后形式將依日本人民自由表示之意愿確定之。事實上，復文絲毫沒有改變《波茨坦公告》任何條款的內涵，俱與《波茨坦公告》精神一致。以“天皇與日本政府統治國家之權利，即須聽命于盟國最高司令官”作為回復，實際上已明確地將日本的國家元首置于同盟國主權之下，完全沒有顧及日本提出的“不包含任何有損于陛下作為至高統治者之特權”的保留愿望。
1945年9月2日，日本代表在美國“密蘇里”號戰列艦上正式簽署投降書，由天皇與政府代表重光葵以及大本營代表梅津美治郎，代表日本國履行簽署義務，標志著日本毫無保留地承認了包括《開羅宣言》之條件在內的《波茨坦公告》。日本國接受無條件投降，當然包含接受同盟國對任何發動侵略戰爭的罪犯繩之以法的懲治手段。日本天皇裕仁也是這樣理解的。日本宣布投降后，裕仁天皇首次拜會盟軍最高司令官麥克阿瑟（Douglas MacArthur）時曾表示“我是作為對我國人進行戰爭時，在政治上和軍事方面所作出的一切決定和采取的一切行動負責任的人來到這里的，是向你所代表的那些國家投案并接受審判的�！憋@然,根據《波茨坦公告》《同盟國回復日本乞降書》以及《日本投降書》，同盟國完全有權處罰天皇、消滅天皇制。
同盟國最終沒有審判日本天皇甚至保留天皇的外在形式，不是基于任何國際法上的義務，而是出于自身利益的綜合考慮。這與日本單方面提出的保留沒有任何法律上的關系。換言之，權利主體有權放棄權利，但義務主體無權不履行義務，這是一項基本的法理原則。同盟國沒有審判日本天皇，屬于對權利的放棄。
（二）日本無條件投降后同盟國對其體制的改造
1945年8月30日，太平洋盟軍總司令麥克阿瑟抵達戰敗的日本后，命令日本成立憲法問題調查委員會，希望日本能制定防止帝國主義復活的新憲法。但日方提交的草案依然規定，天皇享有國家最高權力。美國人看到新憲法修改草案后，徹底失去了對日本臨時政府的信心。
1946年1月7日，美國國務院、陸海軍協調委員會（SWNCC）下達題為“日本政府體制改革”的絕密文書（SWNCC228號），強調建立負責任的民選政府、保障基本人權、以日本人民自由意志的充分表達為基礎達成憲法的修正、鼓勵改革天皇統治體制。文書“結論”的第四項（b）部分明示，雖然日本政府的最終形式是由日本人民自由表達的意愿建立，但目前天皇制形式的保留是與總體目標不一致的。（d）部分強調了最后手段，日本人必須被鼓勵廢除大日本帝國憲法，或者沿著更民主的方向進行改革。如果日本人決定保留日本帝國憲法,那么盟軍最高統帥也要向日本當局指出,下列原則必須加入到憲法中：（1）內閣總理大臣, 應在立法機構的建議和贊同下選任, 它與內閣的全體成員必須對立法機構負責。(2)當一個內閣在立法機構中失去信任后, 它必須集體辭職或面對全體選民。(3)天皇只有在內閣授意下才可以進行所有的重要國事活動。(4)天皇必須被剝奪大日本帝國憲法第一章第11、12、13和14條所授予的全部軍事權力。(5) 內閣必須向天皇的行動提出可行意見和提供幫助。(6)皇族的全部收入應來自國庫，皇族的花費必須與立法機構所批準的年預算相符合。這六項基本原則，實際上構成了日本憲法改革的具體指導方針, 即包括象征性天皇制和內閣向議會負責制等。
麥克阿瑟的意圖是既要在形式上保留天皇制度, 又要推行對天皇制度的民主改造。美國政府從自身利益出發, 認為保留天皇制有助于建立一個穩定的服從于美國統治的日本, 最終采取了對戰前天皇制度實行民主改造的方案。1946年2月3日, 麥克阿瑟向占領軍民政局局長惠特尼（Whitney）出示了史稱“麥克阿瑟筆記”的憲法修改三原則：(1)天皇為國家元首。皇位世襲。天皇依據憲法行使其職責和權力。(2)廢除國權發動的戰爭。日本放棄以戰爭手段解決國際糾紛、維護自己的安全。日本的防衛和保護將委托給世界上逐漸發展起來的崇高理想。將來日本也不應擁有陸海空軍,日本軍隊沒有交戰權。(3)廢除日本的封建制度。
日本政府試圖抵抗麥克阿瑟草案,但在權衡利弊得失之后還是接受了,并于3月6日公布了幾乎是麥克阿瑟草案翻版的《修改憲法草案綱要》。該綱要經過第十九屆帝國議會修改審定, 于10月7日獲貴族院和眾議院通過, 11月3日向全國頒布。1947年5月3日，防止日本軍國主義死灰復燃的和平憲法最終面世。戰后日本憲法是在同盟國最高司令官的監控之下起草的，將日本由君主政體改變成人民主權的國家，政府聽命于人民創建的國會，剝奪了天皇實際掌控國家的權力。雖然同盟國沒有徹底廢除天皇，但日本帝國的天皇制度已經被消除。如今的日本天皇僅是日本國民統合的象征，不再是三軍統帥。根據戰后日本的實踐，所謂日本“不變更天皇統治大權”的說辭與事實嚴重不符。
日本無條件投降的法律后果，除懲治戰爭罪犯之外，也包括其領土主權和憲法主權受到的限制。日本和平憲法常被稱為“麥克阿瑟憲法”，事實上，麥克阿瑟的修憲權限來自四大國授權，而不單是美國�！逗推綉椃ā返�9條（放棄戰爭，否認軍備及交戰權）的規定，即是對日本國的憲法主權的限制。據此條文，未經四大同盟國的一致同意，任何意圖廢棄《和平憲法》第9條的行為，都不屬于日本國內政。同盟國意在通過該條文,消除各國特別是周邊國家對日本軍國主義復活的擔憂。但是, 美國政府為其自身戰略利益，不顧國際社會和美國國內強烈要求追究裕仁天皇戰爭責任的正義呼聲,保留了日本天皇存在的形式空間,為此后對日本的戰爭清算和歷史認識問題留下了后遺癥。盡管如此，這與所謂的“不變更天皇統治大權”完全是兩碼事。“日本有條件投降論”鼓吹者的“研究”方式，不是避實就虛，就是邏輯混亂。此類錯誤言論必須糾正。
四、《巴黎非戰公約》禁止性規范構建懲治侵略罪行的基礎
第一次世界大戰結束后，國際社會于1920年建立了第一個全球性國際政治組織——國際聯盟，并對于訴諸武力解決爭端，規定了強制性調解的程序性規定。在國際社會禁止侵略、維護主權的強烈愿望之下，1923年國際聯盟還制定了侵略定義的草案。1928年制定的《巴黎非戰公約》，明確地禁止締約國行使武力解決爭端。二戰爆發之前，《巴黎非戰公約》的加入國已有63個，未參加的國家有阿根廷、玻利維亞、薩爾瓦多、烏拉圭四國。國際社會于1933年締結了與《巴黎非戰公約》內容大致相同的《拉丁美洲非戰條約》，有20個國家參加，包括上述四國。因此，《巴黎非戰公約》的原則已經獲得全世界所有國家的承認。《巴黎非戰公約》開創的禁止訴諸武力原則，是在全世界譴責侵略、視其為罪惡行為的背景下創立的。
傳統的戰爭法規的主要內容是交戰法規,即在國際武裝沖突中規范交戰各方行為的法律規則和原則。這些規范戰爭手段、方法以及對非戰斗員進行保護的法律規范以人道為基礎，又稱國際人道主義法。《巴黎非戰公約》獲得國際社會普遍認同后，意味著戰爭法規中增添了以“禁止訴諸戰爭權”為內容的開戰法規。概言之，“慣例戰爭罪”屬于違反交戰法規之行為，而破壞和平罪則屬于違反開戰法規之行為。
辯護團動議（第五項）聲稱：規定實施《波茨坦公告》的投降書所載戰爭罪，僅指違反本公告發布當時國際法所承認的慣例戰爭法規的行為，本法庭不能對其他事項作為戰爭犯罪進行審判。這意味著，日本律師辯護團認可法庭享有對武裝人員違反“慣例戰爭罪”進行審理的管轄權，而否定依據《東京憲章》授權法庭管轄的破壞和平罪。其理由是，《巴黎非戰公約》僅禁止訴諸武力解決爭端，實施武力將被認定為非法而應受到譴責，但是它沒有涉及犯罪和懲罰問題。因此，法庭審判日本國家領導人是缺乏管轄權的，也是非法的。
法庭上辯護律師僅認同法庭對戰爭罪的管轄權，其邏輯為交戰法規與開戰法規的結構不同：二戰前,交戰法規不僅有禁止性規范，還有明確的懲罰性規范；而作為開戰法規的《巴黎非戰公約》，止步于禁止性規范而缺乏懲罰性規范。因此，法庭對破壞和平罪無權管轄。事實上,在二戰前,無論是交戰法規還是開戰法規，兩者的構造并無差異，均為禁止性規范并無懲罰性規范。即使是相對成熟的交戰法規《海牙第四公約（陸戰法規和慣例公約）》，也不含有懲罰性規范。因此，辯護團動議（第二項）鼓吹的《巴黎非戰公約》既沒有擴大戰爭犯罪的含義，也沒有把戰爭本身定性為犯罪的觀點，完全違反邏輯的同一律。國際法的實踐表明，傳統國際法中的戰爭法規只要有禁止性規范，就暗含懲罰性。只承認法庭對慣例戰爭罪的審判，而排斥法庭對破壞和平罪和反人道罪的管轄，毫無邏輯可言。
此外，19世紀末和20世紀初形成的國家責任制度表明，違反國際義務的國家須承擔國家責任。因此，受害國有權行使各類反措施。二戰結束后，聯合國國際法委員會開始編撰國家責任條款草案，1979年擬定的《關于國家責任的條款草案》將國際不法行為分為“國際罪行”和“一般國際不法行為”兩類。由于一些國家的反對，2001年國際法委員會通過的修正草案以“嚴重的國際不法行為”取代了“國際罪行”，理由是國際社會缺乏對集體的權威。即便如此，也不妨礙歸納出習慣國際法中長期形成的共識，任何國家只要嚴重違反了國際義務，就必然遭到反措施的處理。事實上，同盟國的權威來自日本無條件投降。可見，在傳統國際法中，對于嚴重違反國際法禁止性規范的國際不法行為，受害國始終有權利采取反措施，無須依賴懲罰性規定。只是，反措施不得違反比例原則。
《波茨坦公告》第10條規定:“吾人無意奴役日本人民，或消滅其國家。但對于戰犯,包括虐待吾人俘虜在內,將處以法律之裁判�！逼鋵徟械膶ο蟛幌抻趹饒錾线`反交戰法規的行為人，也包含組織、策劃、發動侵略的領導人。從《波茨坦公告》使用的“戰犯”或“戰罪人犯”(war criminals)來看，它與(狹義的)戰爭罪表述和內涵都不同。戰罪人犯是指違反開戰法規或交戰法規的犯罪行為人。而戰爭罪是違反交戰法規的罪名。實際上，以戰爭罪之罪名懲治違反慣例戰爭規范的軍人，也是首創于《紐倫堡憲章》和《東京憲章》。因為，一戰結束后的萊比錫法庭，對于違反慣例戰爭規范的軍人，判決書中沒有使用“戰爭罪”，而是以“暴行罪”為后綴的罪名施以判決的。可見，《波茨坦公告》中審判戰爭犯罪的內涵，不僅包括違反交戰法規的戰爭犯罪，也必然涵蓋違反開戰法規的戰爭犯罪。
五、“法不溯及既往原則”不具強行法性質
辯護團動議（第四項）主張，“《東京憲章》之規定屬‘事后法’，故屬非法。”對此，日本國際法學者大沼保昭在其著作《東京審判·戰爭責任·戰后責任》中認為：如果僅以當時存在的國際法為判斷基準的話，不能認定“破壞和平罪”就是國際法上的犯罪。罪刑法定主義在保護個人的權利方面是人們所希望的，是正確的原則——這一點是毫無疑義的。而且，罪刑法定主義正在當時的國際法上逐漸確立。這樣，以“破壞和平罪”給予個人以重罰，不能不說是有問題的。實際上，這一觀點并不成立。
法不溯及既往，即法無明文規定不為罪是現代西方的法律格言，主張只有在行為發生時明確確定了犯罪本身和相應的懲罰，行為才能受到懲罰。可以說，現代民主國家的國內法都明確規定禁止溯及既往原則。但需要澄清的是，該原則在國際法上的地位并非如此。強行法（jus cogens），又稱絕對法或一般國際法強制規律，意為必須絕對服從和執行的法律規范，是國際社會全體接受并公認為不許損抑，且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。而“法不溯及既往原則”在國際法領域不具有強行法性質。
事實上，二戰前,“罪刑法定原則”尚不屬于國際法范疇，只是一些國家國內法的司法原則。同時,罪刑法定原則在大陸法系國家和英美法系國家的規定差異甚大。大陸法系國家普遍實行成文法制度，罪刑法定原則通常明確體現在憲法與刑法之中，并在刑罰設定方面具有清晰具體的法律依據。相比之下，英美法系國家雖亦存在成文立法，但整體上更依賴習慣法與判例法的發展與積累。法律適用過程在英美法系中更側重于司法解釋，其法律運行機制體現出強烈的解釋性與實踐性。正如美國聯邦最高法院大法官卡多佐所指出的，普通法不是從普世預設的真理和不可改變的確信出發，推導出的結論。它的方法是歸納的，它從細節中得出結論。
國際法的效力依據來自國家之間的協調意志。換言之，戰勝國與戰敗國之間可以依據既有的禁止性規范，追索嚴重違反禁止性規范所應承擔的國家責任，而不受“法不溯及既往”的羈絆。關于“條約不溯既往”的格言，《維也納條約法公約》第28條作出了有例外的一般規定：“除條約表示不同意思，或另經確定外，關于條約對一當事國生效之日以前所發生之任何行為或事實或已不存在之任何情勢，條約之規定不對該當事國發生拘束力�！逼渲兴^“例外”，是指在締約國之間另有約定的情況下，條約的效力可以溯及締約國以前所發生之任何行為或事實或已經不存在之任何情勢�？梢�，法律不溯及既往在國際法領域中不是一項強行法。從法律效力的依據來看，破壞和平罪是在同盟國與戰敗國日本的共同意志之下創立的。
況且，“法無規定不為罪”的格言并非對主權的限制，而是關于正義的一般原則�！白镄谭ǘā钡幕疽笫菄衲軌蚋鶕谭ㄒ幏额A測自己行為的后果，從而明確地知道何種行為被刑法所禁止而慎行。侵略行為在被告人實施之前就已經被禁止。被告人既然應當知道，違反交戰法規禁止性規范者要被處以懲罰，也就應當預見違反《巴黎非戰公約》禁止性規范者也將會受到懲處。此時，懲處被告并非遠離公正，如果允許其逍遙法外，才是不公正的。
二戰后，審判戰爭罪犯和法西斯分子的實踐，使各國刑法學界對法不溯及既往的局限性有了充分認識，法不溯及既往必須服從更高的人道主義原則，這在一些戰后簽訂的人權公約中有所體現。例如,《公民權利和政治權利國際公約》第15條第1款規定:“任何人之行為或不行為,于發生當時依內國法及國際法均不成罪者,不為罪�！钡摋l第2款緊接著規定:“任何人之行為或不行為，于發生當時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響�！笨梢姡瑯O端人士鼓噪的“法律不溯及既往原則”，絲毫無損于東京審判的合法性基礎。
余論
回看辯護團動議（第一項）的鼓吹,其無視了以下史實，日本國簽署的投降書第8項明確承認：“天皇及日本國政府統治國家之權利，應置于為實施投降條款而采取其所認為適當步驟之同盟國最高司令官之下�！蔽阌怪靡�，《東京憲章》的效力依據源自四大同盟國與日本國達成的共同意愿。
“東京審判”的本質是以國際法制裁日本軍國主義。因此，對于抹黑東京審判的謬論，應當直面其所謂法理依據，以國際法基本原理和習慣國際法的實踐，全面論述國際法制裁日本侵略行為和反人道暴行的正當性，彰顯法庭管轄權的程序性正義和法庭判決的實體性公正。
當然，東京審判并非十全十美，一些嚴重的反人道暴行未得到清算。例如，日軍在中國實施化學武器作戰、細菌武器作戰、細菌活體實驗、實施隨軍“慰安婦”性奴役制度、強擄中國“勞工”等暴行，均未被納入清算門檻。但是，東京審判無論在司法程序性管轄權還是在法律適用方面，都具備堅實的法律基礎，完全符合程序正義或實體正義。東京審判不僅具有重大政治意義和歷史意義，在推動國際刑法處理戰爭犯罪的理論和實踐方面也作出了重大貢獻。
此外，與東京審判密切關聯的《開羅宣言》，其原則立場表明：即使日本無條件投降、戰敗后，同盟國也不會剝奪日本固有的領土。這一確保戰敗國固有領土主權完整原則，標志著以武力吞并他國領土的時代已經結束。因此，日本是東京審判的受益者。從長遠來看，東京審判也是日本人民從日本軍國主義禁錮的思想中獲得解放的開始。東京審判從源頭上震懾了國家發動侵略戰爭的行為，為推動實現世界和平創造了新規范，這是值得人類世代銘記的偉業。
作者：管建強，華東政法大學國際法學院教授（上海 201612）。