文化產品是含有文化內容的產品，包含了有關價值理念的內容。對于新聞、出版、影視、網絡作品等文化產品，其文化內容的表達方式受到版權（包括鄰接權）的保護。[1]典型的文化產品是視聽產品。數字革命改變了視聽內容的創建、制作和分銷方式，電信和視聽部門之間的界限變得模糊。視聽部門基本上涵蓋了電影、廣播節目、電視節目和無線電廣播等視聽內容的制作和分銷。[2]由于視聽部門高度的社會、文化和經濟重要性，傳統上大多數國家或地區都會對視聽部門進行嚴格監管。此類監管措施通常涉及諸如公共服務義務、對內容生產的補貼、視聽內容供應的多樣化、免受社會有害內容的侵害、通過視聽渠道進行的廣告的監管等。[3]2005年通過的《保護和促進文化表現形式多樣性公約》（下文簡稱《文化多樣性公約》）重申了每個主權國家均享有對保證文化多樣性采取必要政策和措施的權利，包括對文化產品貿易的管制權。[4]聯合國教科文組織在2017年出臺的《數字環境中實施文化多樣性公約的操作指南》為締約國在數字經濟環境下保護和促進文化多樣性提供了新規范，但不同國家對文化產品的市場準入問題持有不同立場，為此產生了激烈爭論。
傳統文化產品是有形的。隨著國際貿易數字化的發展，越來越多的文化產品可以通過電子方式傳輸實現進出口，數字貿易中相當數量的數字產品屬于文化產品。文化產品數字產品化成為一種趨勢。很多自由貿易協定（下文簡稱FTA）都對數字產品的概念作出了界定，其內涵大同小異。《美國—墨西哥—加拿大協定》（下文簡稱USMCA）第19.1條規定：“數字產品是指以數字化編碼存在的計算機程序、文本、視頻、圖像、音頻和其他產品，它們用于商業銷售或分銷，并且可以電子方式傳輸。數字產品不包括金融工具的數字形式，也不包括貨幣。”從存在方式來看，數字產品是一種數字編碼且能被電子傳輸。電子傳輸或以電子方式傳輸指使用任何電磁形式，包括光子形式進行的傳輸。[5]含有載體的數字產品符合貨物的一般特征，可以通過海關進行監管，而以電子方式傳輸的數字產品會給貿易監管帶來一定挑戰，因為這類產品是無形的，其交易不經過海關。[6]數字產品“用于商業銷售或分銷”，體現了其作為商品的特點，因此排除了用于非商業目的的產品。[7]
通過上文對數字產品概念的解析可知，數字產品包括了數字經濟時代交易量越來越大的文化產品，囊括了電影和電視節目、音樂、娛樂軟件、數字圖書等。[8]當然，極少數數字產品不具有文化屬性，不屬于文化產品，例如計算機程序。數字文化產業發展需順應數字產業化和產業數字化趨勢。在文化產品數字化，數字產品文化化的背景下，本文將數字產品中的文化產品定義為“數字文化產品”，即具有文化屬性的數字產品。[9]數字文化產品具有數字產品的一般特征，即以數字化編碼形式存在、可通過電子方式傳輸、具有商業價值，同時又具有文化屬性，可以作為文化價值觀的載體。[10]中國的文化產業步入了以數字文化產業為主要特征的新時代。[11]隨著數字貿易的發展，國家之間對于國際文化市場的爭奪已經從傳統的視聽服務延伸到基于互聯網的數字文化產品。
學界對文化產品貿易規制問題有過一定探討，相關研究圍繞文化產品/文化多樣性與貿易規則、[12]自由貿易協定中的文化例外條款[13]展開，但鮮見從數字貿易視角系統分析數字文化產品市場準入規制問題的研究成果。本文從數字貿易的角度切入，在梳理數字文化產品市場準入規制多邊規則的基礎上，對數字文化產品市場準入模式作解析和評述，以期為中國對接國際高標準經貿規則提供一定的啟發和參考。
一、數字文化產品市場準入規制的多邊規則
有關文化產品市場開放的爭論最早可以追溯到20世紀20年代的美國與歐洲各國的電影貿易之爭。一戰后，美國出口到歐洲的電影數量迅速增加，對歐洲國家的文化價值觀構成了沖擊，歐洲各國為此采取了放映配額制度。二戰后的GATT談判中形成了GATT第4條的電影例外，允許成員實施放映配額，以確保國產影片的放映時間。在多邊談判中，成員對于文化產品市場準入存在的巨大分歧，使得WTO未對文化產品貿易制定專門的規則，但WTO規則仍可對文化產品的市場準入進行有限規制。
（一）多邊談判中文化產品市場準入的分歧
文化產品的敏感性在烏拉圭回合和多哈回合談判中扮演了重要角色，因為一些成員試圖改善和擴大涵蓋這些產品的承諾，而其他成員則以保護文化的名義進行抵制。[14]對視聽服務待遇的爭論被稱為是“全有或全無”的問題。一種觀點認為，視聽服務應被視為娛樂產品，不具有特殊性，應適用一般的貿易規則。相反的觀點則認為，視聽服務是文化產品，是社會基本價值觀的載體，是社會交流的基本工具，并有助于社會的文化認同。因此，它們不能被視為商業產品，需要從貿易紀律中排除。[15]
在文化產品市場準入問題上，WTO的主要談判方歐共體和美國之間的立場存在對立。歐共體（特別是其成員國法國）曾推動將與文化有關的貨物和服務從WTO規則中排除，或至少給予這些產品特殊待遇。加拿大也對文化產品的貿易規制采取了相同立場。歐共體堅持的文化例外立場也影響了其對數字貿易歸類問題的立場。如果將數字產品（如視聽制品）定性為貨物而適用《1994年關稅與貿易總協定》（下文簡稱GATT1994），WTO成員將無法對數字產品適用市場準入或國民待遇的壁壘或配額。相反，如果將數字產品定性為服務而適用《服務貿易總協定》（下文簡稱GATS），WTO成員可以將歧視性限制和文化支持措施擴大到以電子方式交付的視聽服務。歐共體力求確保所有數字媒體都被歸入視聽服務類別，從而使其能夠在最惠國待遇豁免和有限承諾方面保持靈活性。歐共體認為，與內容相關的軟件與商業軟件之間存在差異，盡管后者可能屬于計算機及相關服務范疇，但前者一定應被歸類為視聽服務。如果軟件是以實體方式交付，歐共體認為GATT1994僅適用于存儲軟件內容的載體的進口，而不適用于娛樂軟件的代碼或內容本身，這些代碼或內容的進口應適用GATS。歐共體認為，GATT1994從未涵蓋任何通過電子電信網絡提供的數字化內容或信息。[16]歐盟在2019年4月向WTO提交的《關于電子商務WTO紀律和承諾的建議》中指出，歐盟及其成員國保留為保護其文化多樣性而制定和實施文化視聽政策的可能性，包括不對視聽服務作出承諾。[17]
美國是文化產品出口大國，因而贊成以貿易為導向的方法，主張將文化產品和服務納入WTO基本規則中，不給予其任何特殊待遇。[18]不過，美國在2000年12月向服務貿易理事會提交的有關視聽服務和相關服務的文件中，對文化例外采取了相對折衷的態度。美國指出，以“全有或全無”的方式對待視聽服務過于僵化，無法考慮視聽行業的特殊文化屬性。在WTO框架下，當成員對視聽服務或任何服務部門作出承諾時，可以根據自己的意愿靈活地作出全部或部分承諾。即使成員作出了承諾，他們仍然可以對承諾所涵蓋的服務進行監管，只要監管措施不構成貿易壁壘。提倡和維護一個國家的文化身份與開放視聽服務貿易之間，從來不是二選一的關系，這兩個目標可以相互促進。[19]美國在該文件中還建議，成員需要對視聽部門下的不同活動進行審查，以清晰、準確和全面地確定該部門在《服務業部門分類表》（Services Sectoral Classification List，即W/120）[20]下的歸類。很多成員在對服務作出承諾時使用的分類系統可能無法涵蓋視聽部門中的某些服務，或對涵蓋的服務產生不確定性。在其他情況下，兩個或多個現有子類別可能會擴展到同一服務。在進行此項審查時，成員需要遵守技術中立原則，避免重新歸類減損成員的現有承諾。美國還建議對視聽部門的承諾重新進行談判，以建立清晰、可靠和可預測的貿易規則，適當考慮該部門的特殊敏感性。[21]但近20年來，成員并未在WTO框架下進行這樣的審查和談判。
瑞士試圖就如何調和文化產品貿易和文化保護之間的極端立場尋找平衡點。瑞士認為，視聽部門既是商業活動的重要領域，又是文化身份的載體。因此，貿易政策面臨的挑戰在于，如何在一個兼顧兩種敏感性的平衡解決方案中協調二者。瑞士建議，WTO成員可以尋求更靈活的設計方案，以解決文化多樣性保障、補貼、公共服務、非法內容和競爭等問題。瑞士還就解決這些問題的形式提出了謹慎的建議，并認為關于視聽服務的GATS附件可能是適當的。[22]
最終，視聽服務被納入GATS的一般義務中。盡管視聽服務的自由化可以帶來可觀的經濟收益，但歐共體及其成員國沒有對視聽服務作出任何承諾，[23]并提出了一系列最惠國待遇豁免。[24]很多重要的視聽服務生產商所在成員（例如美國、中國、印度、墨西哥、日本、中國香港）以及一些新加入WTO的成員雖然已經對視聽服務作出了部分承諾，[25]但GATS項下對視聽服務的承諾非常有限，大量WTO成員在該部門獲得了最惠國待遇豁免。總體而言，視聽服務是自由化程度最低的服務部門。有學者據此認為，視聽產品的特殊待遇事實上在WTO規則中得到部分實現，歐共體/歐盟部分地實現了其保護成員國視聽部門的目標。[26]這是WTO成員在烏拉圭回合談判期間就如何根據貿易協定對待視聽服務這一基本問題進行利益配置的結果。
多哈發展議程未改變視聽服務承諾的現狀。隨著信息技術、電信、媒體服務和產業的融合，以及互聯網帶來的廣泛變革，視聽產業已經發生了巨大變化，但WTO成員尚未就文化產品的最佳規制路徑達成共識。WTO協定中不存在文化產品貿易的專門規則，文化產品適用的是一般的貿易規則。《文化多樣性公約》也未能妥善解決文化產品貿易與文化保護之間的關系。在“中國音像制品案”中，對于文化產品在WTO中是否具有特殊性以及《文化多樣性公約》在WTO爭端解決中是否適用和如何適用的問題，專家組和上訴機構均采取了回避態度。[27]文化產品的文化屬性在現有WTO規則中未引起足夠的重視。WTO多邊機制在為文化產品貿易建立充分的法律框架上陷入了僵局。
（二）WTO規則對數字文化產品市場準入的有限規制
WTO未對文化產品貿易規定專門的規則，但WTO規則對文化產品的市場準入仍可進行有限規制。成員在加入WTO的談判中對視聽服務所作出的有限承諾、不作承諾以及規定的最惠國待遇豁免，事實上正是遵循了WTO服務貿易具體承諾減讓的一般模式，即“正面清單”模式。成員基于主權原則，可以獨立自主地決定對哪些部門的服務貿易作出承諾以及保留國內規制空間，該成員的國內規制措施不得違反其在服務貿易具體承諾減讓表中對相關服務作出的市場準入和非歧視待遇承諾，除非在減讓表中作出了明確保留。對數字文化產品具體承諾減讓表的解釋，是對數字貿易的歸類，與數字貿易市場準入密切相關。一國對外作出的數字貿易市場開放承諾，通常需要基于數字貿易部門的具體類別，此時歸類就成為一個前置性問題。數字貿易的歸類直接影響數字貿易的規則適用，進而影響各WTO成員的市場開放義務和國內規制的政策空間。[28]
形成于前互聯網時代的WTO規則未能適應數字貿易的發展，WTO現有的歸類系統無法清晰地解決數字貿易歸類問題。文化產品的數字產品化導致越來越多的傳統文化產品可以通過電子方式傳輸。例如，實體CD中的音視頻逐漸被從互聯網下載的音視頻替代。那么，WTO成員對線下提供的傳統文化產品的市場準入承諾能否自動擴展到在線提供的數字文化產品？WTO爭端解決實踐發展出了技術中立原則，該原則支持將成員對線下服務的承諾擴展至在線交付的服務。技術中立原則的引入雖然符合貿易自由化的宗旨，但將導致各成員對相關服務貿易的承諾大大超出其原先承諾的范圍，在未經重新談判的情況下增加成員對某些數字貿易部門的市場準入承諾義務，對相關成員的市場規制權構成沖擊，破壞權利和義務的總體平衡。中國—音像制品案的爭議焦點之一是中國對錄音分銷服務的承諾是否涵蓋錄音制品的在線分銷。如果說承諾涵蓋的范圍僅限于線下分銷，那么中國對錄音制品在線分銷的限制將不受WTO規則的約束。但上訴機構在該案中明確表示，分銷既包括實體交付也包括在線交付（除非另有說明）。[29]這導致中國對錄音制品在線分銷的限制措施被裁定違反了在WTO項下的義務。文化產品可能包含政治或文化敏感內容，成員政府擔心對文化產品（尤其是數字文化產品）貿易自由化方面的廣泛承諾可能會剝奪其在線審查以及過濾網絡系統的規制權。[30]文化產品的市場開放關涉文化多樣性、文化安全甚至國家安全，大部分成員（尤其是發展中國家成員）對于保留文化產品的國內規制空間有較大需求。前文已述及，WTO成員對視聽產品市場準入的承諾非常有限，如果爭端解決機構在解釋成員的相關承諾減讓表時任意引入技術中立原則，將成員對線下提供的傳統視聽產品的承諾自動擴展到在線提供的視聽產品，這將不當壓縮成員對數字文化產品的國內規制空間。WTO成員并未就技術中立原則的法律地位達成共識。該原則在WTO協定中的法律地位處于不確定和不一致的狀態。[31]從法律淵源來看，技術中立原則尚不能成為一項習慣國際法。成員在談判數字文化產品市場開放問題以及在應對WTO框架下有關數字貿易爭端的訴訟時，仍然需要警惕技術中立原則的不當引入。
如果成員對文化產品的規制措施違反了其在WTO框架下作出的市場開放承諾，則該成員基于文化安全的理由對文化產品貿易采取的限制措施仍然可以依據一般例外條款進行抗辯。因為文化安全可以構成一般例外條款中的公共道德和公共秩序的影響因素。WTO成員有根據自己的價值體系來界定公共道德和公共秩序的空間，而一國的公共道德和公共秩序與該國的主流文化密切相關。在此種情形下，文化安全的考量屬于一般例外中的特定情形。
二、FTA中數字文化產品市場準入的模式
多邊貿易規則尚未對數字文化產品的市場準入設定專門的規則。FTA成為各國協調數字文化產品市場準入規制的重要場所。FTA中的數字貿易規則為數字文化產品的市場準入設置的模式可大致分為兩種，分別是“非歧視待遇+有限例外”模式和“文化例外+文化合作議定書”模式。
（一）“非歧視待遇+有限例外”模式
“非歧視待遇+有限例外”模式，是指原則上要求給數字文化產品提供非歧視待遇，同時允許某些特定領域的文化產品豁免非歧視義務。這一模式主要出現在美式FTA的數字貿易規則中。
在WTO電子商務諸邊談判中，很多發達成員提交的提案也都包含了數字產品非歧視待遇條款，典型的是美國和日本。[32]在國際貿易法視域下，非歧視待遇包含國民待遇和最惠國待遇。美式FTA[33]中的數字產品非歧視義務規則不僅適用于GATT1994中的外國產品，也適用于GATS中的外國生產者。非歧視待遇條款兼采“產品生產地”和“生產者國籍”兩項標準認定非歧視待遇的涵蓋范圍。[34]在不同FTA中，這兩項標準的適用范圍會有所調整。[35]例如，早期的美式FTA中的數字產品非歧視義務基本都涵蓋了“在另一締約方境內創造、生產、出版、存儲、傳輸、訂約、委托或首次商業化提供”的數字產品，[36]但CPTPP第14.4.1條刪除了“存儲”和“傳輸”；早期的美式FTA中的數字產品非歧視義務涵蓋了“此類數字產品的作者、表演者、生產者、開發者或經銷商是另一締約方的人士”，但CPTPP第14.4.1條刪除了“經銷商”一詞，而增加了“所有者”。
現有國際經貿協定[37]沒有對數字產品的市場準入列一個專門的清單，[38]不像投資、跨境服務貿易、金融服務那樣，談判方在加入協定時會附上投資、服務的市場準入承諾減讓表（通常以正面清單或負面清單的方式列出）。數字產品非歧視待遇義務通常包含投資、跨境服務貿易、金融服務章中的非歧視紀律，但不適用于其中的不符措施。[39]在國際經貿協定中，具體有哪些數字產品享有非歧視待遇，取決于締約方在投資、服務相關章節的承諾表中作出的承諾。雖然這些承諾針對投資、服務作出，但締約方的規制措施可能對數字產品待遇造成影響，[40]締約方應當確保對投資、服務的規制措施符合數字產品非歧視待遇條款的要求。在專門性的數字經濟/數字貿易協定中，由于缺乏投資、服務相關章節，數字產品的準入承諾范圍取決于締約方與其他締約方之間在現有國際協定中所作出的承諾。[41]
原則上一切可能影響數字產品待遇的措施都受到數字產品非歧視待遇條款的約束。數字產品非歧視待遇條款將大大降低數字產品的貿易壁壘，可能導致國外的大量數字產品流入國內。這在豐富進口國數字產品市場的同時，也將對其國內與數字產品有關的監管和審查制度產生重大影響。給予數字產品非歧視待遇契合數字貿易自由化的宗旨，但若締約方承擔毫無保留的非歧視待遇義務將對其國內的數字產品市場以及文化安全帶來沖擊。因此，在國際經貿協定談判中，談判方往往基于國內的合法公共政策目標尋求相關的例外規定，以保證對本國數字產品市場的規制空間。雖然美國在WTO框架下堅定地反對文化例外，但在一些FTA中仍尊重其貿易伙伴的文化措施，在規定數字產品非歧視待遇的同時允許締約方基于文化安全的考量保留必要的政策空間。《美國—新加坡FTA》第14.3條、《美國—澳大利亞FTA》第16.4條、《美國—韓國FTA》第15.3條都規定了文化產品的適用例外。[42]
數字文化產品非歧視待遇條款的適用例外本質上是一項市場準入承諾例外。例外規定限縮了非歧視待遇條款的適用范圍，在一定程度上緩解了國內文化安全、數字產業發展需求與數字產品貿易自由化之間的張力，因而提高了締約方對該條款的接受程度。[43]在FTA談判中，締約方之間能達成多大范圍的例外規定，取決于締約方之間的博弈。在文化產品貿易方面，美國給予其貿易伙伴的國內規制空間取決于所涉國家的談判能力，通常談判能力越弱的國家必須作出的減讓越多，因而規定的例外越少。例如，危地馬拉、洪都拉斯、薩爾瓦多和尼加拉瓜實際上將視聽部門完全開放，在媒體領域幾乎沒有采取新舉措的政策空間。[44]在談判能力較強的發達國家之間，締約方在經濟實力和科技實力方面存在競爭關系，彼此都有一定的談判籌碼，因而更容易通過議題交換達成更多的例外規定。CPTPP第14.4條將數字產品非歧視待遇義務的文化例外范圍縮減為“廣播”內容。[45]USMCA的數字貿易章將CPTPP第14.4條中的廣播例外規定也刪除了。
（二）“文化例外+文化合作議定書”模式
“文化例外+文化合作議定書”模式是指，原則上將數字文化產品排除在貿易自由化承諾的范圍之外，同時在貿易協定中附上文化合作議定書或文化合作條款。這一模式主要出現在歐盟的FTA中。
歐盟的立場已經體現在其整個的全球貿易與文化議程中。[46]歐盟FTA中的貿易自由化承諾都豁免了視聽服務。這種排除視聽服務的做法與其在WTO中的做法是一致的，即在GATS承諾表中不對視聽服務的自由化作出承諾。[47]歐盟的FTA均未包含數字產品非歧視待遇條款，歐盟將視聽服務排除在市場準入范圍之外，但通常會在其FTA中以附件的形式附上一個文化合作議定書，規定人員流動便利化、合作生產的準入、文化合作的監督與執行等內容，以此推動文化產業的國際合作和文化交易便利化。文化合作議定書直接援引《文化多樣性公約》，并強調在宗旨上與該公約保持一致。
例如，《歐盟—韓國FTA》的B節“跨境服務提供”和C節“機構”均排除了對視聽服務的適用，F節“電子商務”未對數字產品的貿易自由化設定有約束力的義務，僅規定了締約方在監管議題上進行合作的軟條款。《歐盟—韓國FTA》附有一個內容豐富的《文化合作議定書》，規定了文化交流與對話、藝術家和其他文化專業人士和從業者臨時入境、視聽制品聯合制作、為拍攝視聽作品而臨時進口材料和設備、促進視聽部門以外的文化部門的合作等。[48]文化合作議定書的執行以《文化多樣性公約》為法律基礎，這也有助于證明該公約的目標和具體適用超越了可能造成市場壁壘的保護措施，即使這些措施可能是為合法的公共目的所必需的。文化合作議定書可以在不要求商業市場準入承諾的情況下促進交流，使各國能夠保持盡可能大的政策空間，以維持現有措施并在未來采取新措施。國際合作往往會逐步形成一個豐富文化交流的良性循環，因為它通過使公眾更好地了解和欣賞外國文化產品，從而促進外國文化產品的消費。[49]
當然，歐盟與不同貿易伙伴的FTA對數字文化產品市場準入的規定也有一定區別。《歐盟—日本FTA》的B節“投資自由化”、C節“跨境服務貿易”和F節“電子商務”均排除了對視聽服務的適用，但卻無明確提及促進文化合作的規定，更無文化合作議定書。這主要是因為日本和歐盟在數字文化產品市場準入的理念上存在很大分歧，日本已經和美國簽訂了專門的《美國—日本數字貿易協定》，規定了數字產品非歧視待遇條款。
（三）對兩種模式的簡要評述
國際經貿規則框架下的文化保護不是完全屏蔽外國文化因素的進入，而是尋求本國文化產品和進口文化產品的競爭合作與協同發展。絕對意義上的文化例外和文化產品貿易的完全自由都是不現實的，[50]在國際經貿協定中對數字文化產品貿易采取全面禁止或全面開放都是不可取的。為了協調數字文化產品貿易與文化保護，對文化產品采取有限開放的態度是恰當的選擇。
上文述及的FTA框架下數字文化產品市場準入的兩種模式都具有一定的合理性。“非歧視待遇+有限例外”模式將數字產品貿易的自由化確立為一項原則性的有約束力的義務，并允許在某些文化產業部門的適用例外，是一種較為綜合平衡的規制模式。這一模式現在已成為數字文化產品市場準入的主流模式。“文化例外+文化合作議定書”模式反映了締約方對于文化安全的優先考慮，在數字文化產品市場開放方面沒有設定有約束力的義務，僅僅規定了文化合作的軟性條款。該模式的文化產品貿易自由化程度較低，其更多地是考量了締約方歷史文化傳統之間的鴻溝和數字產業發展的差距而采取的保守立場。
從邏輯上看，這兩種模式之間是一種互相排斥的關系。在國際經貿協定中，如果締約方對數字文化產品約定了非歧視待遇條款，就不可能再約定整體排除意義上的文化例外條款，反之亦然。不過，二者也存在一些共同之處。“非歧視待遇+有限例外”模式和“文化例外+文化合作議定書”模式中的例外，均屬于承諾例外，即締約方在對外作出貿易承諾時，明確某些部門不受自由化紀律的約束，由此保留對其進行限制的權利的情形。前一種模式的例外限于特定的文化產業部門，后一種模式則把整個文化產業都排除在外。同時，數字文化產品的非歧視待遇條款并不排斥文化合作條款，前者以擴大數字文化產品的市場準入為核心，后者則以文化產業的國際合作為核心，沒有強制要求對數字文化產品的市場準入作出承諾，二者可以并存于同一個國際經貿協定中。例如，CPTPP第14.4條規定了數字產品非歧視待遇條款，第25章專門規定了“監管協調”，締約方仍然可以依據第25.7條（合作）開展數字文化產品的國際合作。在此意義上，上述兩種模式的部分內容又可以兼容并且互相借鑒。此外，這兩種模式對于WTO電子商務談判也有借鑒意義。事實上，從WTO成員提交的電子商務提案來看，不同成員在WTO電子商務談判中對數字產品市場準入所持的立場也可以大致分為上述兩種。
三、數字文化產品市場準入規制的中國選擇
WTO電子商務談判聯合聲明倡議是全球數字貿易規則制定的核心平臺。在WTO電子商務談判中，不同成員在數字產品市場準入議題上的分歧巨大。主張數字產品非歧視待遇的主要是美國和日本。[51]中國的立場較為保守，認為鑒于該議題的復雜性和敏感性以及成員之間的巨大分歧，在將此類問題提交WTO談判之前，需要進行更多的探索性討論。[52]中國向WTO提交的電子商務提案均未涉及數字產品市場準入問題。這主要是因為中國目前在數字貿易中的比較優勢集中于通過互聯網進行的傳統貨物貿易，因而中國的關注重點是與跨境貨物貿易便利化相關的規則，在數字產品議題上尚未形成進攻性立場。[53]2024年7月26日公布的WTO電子商務聯合聲明倡議文本（即《電子商務協定》）中，未見數字產品非歧視待遇條款，協定未對數字產品的市場準入設定規則。這主要是因為不同成員在該議題上存在的巨大分歧在短期內難以彌合。文本提到，注意到跨境電子商務和數字技術不斷發展的性質，談判參與方意識到，本文件未涉及對數字貿易至關重要的一些問題。談判方將討論在今后的談判中納入這些議題。[54]《電子商務協定》是一個仍處于談判中的協定，未來能否納入數字產品市場準入議題，仍有待觀察。如果納入，前文述及的FTA中的數字文化產品市場準入的兩種模式都有可能成為《電子商務協定》的選擇。如果《電子商務協定》選擇“非歧視待遇+有限例外”模式，下文有關對接國際高標準經貿規則的分析仍然對中國因應多邊規則具有參考價值。如果《電子商務協定》選擇“文化例外+文化合作議定書”模式，考慮到這一模式下的數字產品市場準入水平較低，強調文化安全的優先性，該模式與中國當前的立場非常接近，中國因應多邊規則沒有壓力。
中國已簽署的FTA均不包含數字產品非歧視待遇條款。CPTPP和DEPA均采用了第一種模式，規定了數字產品的非歧視待遇，同時基于文化安全的考量規定了廣播例外。[55]CPTPP和DEPA是國際高標準經貿規則的典型代表。那么，中國在對接國際高標準經貿規則過程中，應當采取何種策略？這需要首先對中國國內的數字文化產品規制政策作簡要回顧，并在考察新近相關的國際經貿規則對中國可能產生的影響之后方能得出較為妥當的結論。
（一）數字文化產品市場準入應統籌發展與安全
數字文化產品大多包含不同的價值觀和意識形態，一般需要經過中國的內容審查才能進行展示和交易。[56]根據《中共中央宣傳部、文化部、國家廣電總局、新聞出版總署、商務部、海關總署關于加強文化產品進口管理的辦法》，國家對文化產品實行特許經營，對進口互聯網文化產品內容進行審查。根據《互聯網文化管理暫行規定（2017修訂）》第15條，進口互聯網文化產品應當報文化部進行內容審查。根據《網絡安全審查辦法(2021)》第2條，關鍵信息基礎設施運營者采購網絡產品和服務，影響或者可能影響國家安全的，應當依法進行網絡安全審查。該辦法第21條定義的網絡產品包含了大型應用軟件等數字文化產品。中國對數字文化產品的規制尤其強調安全底線。中國關注的文化安全側重于政治安全和意識形態安全，屬于總體國家安全觀統領下的國家安全的一部分。歐盟主張的文化安全則強調文化多樣性。中國和歐盟對于文化安全的不同理解，可能加劇雙方在數字文化產品市場準入問題上的規制分歧。
CPTPP和DEPA規定了廣播例外，但未規定視聽例外，無保留地加入這兩個協定會導致未經審查的國外網絡游戲、影視、音樂等數字文化產品大量流入國內。[57]中國依法對數字文化產品內容進行審查，該類審查規則同等適用于國內外的所有同類數字產品，這契合數字產品非歧視待遇規則的原則要求。但數字文化產品的范圍在不斷擴展，面臨的潛在風險更加隱蔽，國外數字文化產品的大量涌入將增加審查的難度，對監管提出更高的技術要求。
與此同時，數字產品非歧視待遇條款也將助力中國的數字產品開拓海外市場。商務部發布的《中國數字貿易發展報告（2022）》指出，2022年數字文化產品海外市場優勢進一步鞏固，數字產品貿易煥發活力，助力中華文化對外傳播。[58]機遇與挑戰并存，安全不能成為限制發展的理由。2024年7月，商務部、中國人民銀行、金融監管總局、國家外匯局聯合印發《關于加強商務和金融協同更大力度支持跨境貿易和投資高質量發展的意見》特別指出，“大力發展數字貿易”，“適應貿易數字化發展需要”。2024年7月18日通過的《中共中央關于進一步全面深化改革推進中國式現代化的決定》也提到，“加快構建促進數字經濟發展體制機制，完善促進數字產業化和產業數字化政策體系”，“主動對接國際高標準經貿規則”。2024年8月1日印發的《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于完善市場準入制度的意見》亦強調，“積極擴大數字產品市場準入”。2024年8月17日印發的《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于數字貿易改革創新發展的意見》再次強調“積極發展數字產品貿易”。推動數字文化產品貿易自由化發展，是中國新一輪高水平對外開放的內在要求。中國在對接國際高標準經貿規則過程中應統籌發展與安全：一方面，為數字文化產品市場準入爭取國內規制空間；另一方面，逐步開放數字文化產品市場。
（二）為數字文化產品市場準入爭取國內規制空間
對國外數字文化產品的市場準入進行審查是中國維護文化安全和意識形態安全的必要手段。在數字貿易自由化和文化安全之間，中國當前的立場更強調安全底線。這就意味著在數字貿易國際規則談判中，中國需要為數字文化產品爭取更多的國內規制空間。在國際經貿協定框架下，締約方為了在貿易事項上保留一定的國內規制空間，往往會在協定中設置例外條款。貿易規制的例外包括承諾例外和免責例外。免責例外是指在一國已經作出貿易自由化承諾的部門中，基于合法公共政策目標而采取的限制措施在符合一定條件時可免于承擔責任的情形，典型的是一般例外和安全例外。
CPTPP和DEPA中的數字產品非歧視待遇條款采納了“非歧視待遇+有限例外”模式，其中的文化例外僅限于廣播例外。中國無法單方主張擴大數字產品非歧視待遇條款中的文化例外范圍，但可以爭取在不符措施列表中列出可能存在歧視性的數字文化產品審查措施，援引免責例外條款以正當化數字文化產品審查措施，以及為數字文化產品審查措施的實施爭取一定的過渡期。
1.在不符措施列表中列出可能存在歧視性的數字文化產品審查措施
在CPTPP中，數字產品非歧視待遇條款要受到投資、跨境服務貿易、金融章節的約束，因此，雖然沒有直接針對數字產品的準入承諾，但只要締約方對投資、跨境服務等采取的規制措施影響到了數字產品的待遇，則相關措施就要受到數字產品非歧視待遇條款和其他相關章節的共同規制。同時，CPTPP對投資和服務的市場準入采取了負面清單模式，締約方在加入協定時可以以附件的形式附上不符措施列表，從而保留對特定產業采取規制措施的權力。為爭取對數字文化產品的國內規制空間，中國可在投資和服務的不符措施列表中列出可能存在歧視性的數字文化產品審查措施，如此該類措施將自動豁免數字產品非歧視待遇條款。這在本質上也是一種承諾例外。中國能夠列出多大范圍的不符措施，取決于與其他締約方的博弈。
中國在《區域全面經濟伙伴關系協定》（下文簡稱RCEP）項下的服務貿易承諾中就采取了上述處理方式。RCEP沒有規定數字產品非歧視待遇條款，中國在RCEP附件二中的《中國服務承諾表》中仍然對“錄像（包括娛樂軟件以及分銷服務）”和“錄音制品分銷服務”的模式三（商業存在）市場準入作出了一定保留，規定：“在不影響中國對音像制品內容的審查權利的情況下，允許外國服務提供者與中國合作伙伴設立部分由外國投資者投資的企業，經營音像制品（電影除外）的發行業務。”中國在RCEP中對音像制品內容審查權利的保留措辭較為模糊，因而享有較大的國內規制空間。但CPTPP和DEPA的市場開放程度遠遠高于RCEP，因此中國要想在對接國際高標準經貿規則過程中對數字文化產品作出和RCEP一樣寬泛的保留，存在一定難度。較為可行的方式是，在不符措施列表中列出相對明確的內容審查措施，以提高審查措施的確定性和可預期性，如此其他締約方更容易接受。
在國內立法層面，中國對外商投資和跨境服務貿易的市場準入所列負面清單中的不符措施相對明確、具體。《市場準入負面清單（2022年版）》分為禁止和許可兩類事項，其許可準入類清單對文化產業作出了一定保留。[59]清單還列出了禁止或許可準入措施描述、主管部門等信息，這為外商投資者在華投資提供了指引。[60]同樣，《跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2024年版）》《自由貿易試驗區跨境服務貿易特別管理措施（負面清單）（2024年版）》也都針對部分文化產業列出了類似的具體管理措施。中國在對接國際高標準經貿規則過程中，可借鑒上述做法，針對數字文化產品列出相應的不符措施。
2.援引免責例外條款以正當化數字文化產品審查措施
當中國對數字文化產品的審查措施被爭端解決機構裁定違反貿易自由化義務時，免責例外是中國可以援引的抗辯依據。[61]雖然CPTPP和DEPA的數字產品非歧視待遇條款本身沒有嵌入一般例外條款和安全例外條款，但這兩個協定都規定了整個協定的一般例外條款和安全例外條款，這些例外條款均繼承了WTO一般例外條款和安全例外條款的相關規定，并有所調整。[62]安全例外條款的適用條件要高于一般例外條款。DEPA第15.1.4條還規定，本協定的任何條款不得解釋為阻止一締約方采取或實施保護具有歷史或考古價值的國寶或特定地點或支持具有國家價值的創意藝術的必要措施。該條的腳注還注明，“創意藝術”包括表演藝術（包括戲劇、舞蹈和音樂）、視覺藝術和手工藝、文學、電影和視頻、創意網絡內容等。“創意藝術”基本涵蓋了數字文化產品的范疇。由此可見，DEPA的一般例外條款納入了有關文化保護的特別考量。
根據《互聯網文化管理暫行規定（2017修訂）》第16條，中國對數字文化產品的審查主要是基于維護公共道德、公共秩序和國家安全。這一目標定位原則上符合這兩類例外條款的立法宗旨。在援引一般例外條款中的公共道德和公共秩序例外時，中國需要重點證明其實施的文化產品審查措施滿足“必需性測試”（necessity test）要求。中國對文化產品進口實行特許經營，對經營單位實行文化產品進口經營許可制度。中國禁止提供和進口的文化產品主要是含有違反憲法基本原則，危害國家安全、民族團結、公共秩序、社會公德等法律法規禁止的內容的產品。[63]中國的文化產品審查措施對于保障文化安全具有實質性貢獻。在爭端解決實踐中，起訴方往往會針對被訴措施提出對貿易限制更小的合理可行的替代措施。此時，中國需要反駁：該替代措施并非合理可行，或者會增加不合理的經濟或技術負擔。[64]中國還需證明：文化產品審查措施的實施不在情形相似的國家之間構成任意或不合理歧視的手段或構成對貿易的變相限制。換言之，措施的實施應遵循善意原則，一視同仁地對待不同國家的產品。從理論上來說，中國的數字文化產品審查制度還有完善的空間，尤其是審查的標準有待進一步細化和明確，審查的透明度也有待提升。但從現實來看，由于文化安全的內涵是動態調整的，網絡空間的安全風險相較于現實空間的安全風險更加難以預測和防范，又有一定的政治敏感性，因此要求對數字文化產品審查的標準作出十分清晰的規定也不太現實。這似乎是一個悖論。
中國的數字文化產品審查措施援引安全例外條款存在較大難度。雖然CPTPP和DEPA的安全例外條款完全刪除了GATT1994第21條（b）款所列舉的3種國家安全事項的限定條件，適用范圍更加寬泛，擴張了締約方援引安全例外條款的自由裁量權。然而，根據WTO爭端解決機構對安全例外條款的解釋，安全例外條款中的“基本安全利益”是與國家典型職能有關的利益，比普通安全利益有更高標準，因此只有在極少數情況下才可能觸發。中國對文化產品的審查措施雖然也有國家安全（尤其是政治安全和意識形態安全）方面的考量，但較難滿足安全例外條款的適用條件。通過國際經貿協定來規制國家安全問題，面臨一種現實困境：既要維護國家自主定義、維護國家安全的權利，又要反對國家借國家安全之名對貿易限制措施的濫用。[65]
援引免責例外條款作為一種防御性手段，是只能在產生貿易爭端后，爭議措施被爭端解決機構裁定違反貿易自由化義務時才可采取的措施，無法從根源上遏制貿易爭端的產生，因而存在一定的局限性。不過，中國可以根據免責例外條款的適用條件，進一步完善數字文化產品審查制度，為例外條款的適用作準備，提高援引的成功率。具體來說，政府在作出審批決定時，要對作出決定所依據的事實、規定進行充分說理，以減少對決定質疑而引發的爭議。[66]
3.為數字文化產品審查措施的實施爭取一定的過渡期
根據DEPA第14-A.1條，DEPA第3.3條的數字產品非歧視待遇條款不適用協定項下的爭端解決機制。這大大降低了該條款的約束力。根據CPTPP第28.3.1條，CPTPP的數字產品非歧視待遇條款原則上都適用協定項下的爭端解決機制，除了第14.18條中馬來西亞和越南對爭端解決機制的適用保留了2年的過渡期。在國際經貿協定中針對特定條款免除爭端解決機制的適用，或者對爭端解決機制的適用給予一定的過渡期，并非豁免特定實體規則對締約方的適用，而是授予締約方（或在一定期限內）免于被其他締約方提起爭端訴訟的權利。這使得締約方可以在特定事項上保留一定的國內規制空間。中國對數字文化產品審查措施的調整需要一定期限，因此中國也可以針對數字產品非歧視待遇條款適用爭端解決機制爭取2年的過渡期。
締約方還可以針對數字產品非歧視待遇條款的適用爭取一定的過渡期。例如，在RCEP第12章（電子商務）中，柬埔寨和老撾都對第12.14.2條有關禁止計算設施本地化以及第12.15.2條有關跨境數據流動條款的適用保留了5年的過渡期，如有必要還可再延長3年。這些過渡期條款附在相應條款的腳注中，構成協定的一部分。在CPTPP第14章（電子商務）中，締約方對相關條款爭取過渡期的情形非常少，僅有2處。[67]目前，CPTPP第14.4條的數字產品非歧視待遇條款未見有締約方作出過渡期聲明。中國能否針對數字產品非歧視待遇條款的適用爭取過渡期？筆者認為，這雖然存在較大難度，但也是可以努力的。因為對數字文化產品審查措施的調整難以一蹴而就，需要經歷一個逐步放開的調適過程。
（三）逐步開放數字文化產品市場
1.完善數字文化產品審查機制
短期內，通過政府審批對文化產品進行治理的模式基本不會改變。為了適應數字產品非歧視待遇條款生效后高度開放的數字市場環境，中國應積極完善數字文化產品審查機制。早在2014年發布的《國務院關于加快發展對外文化貿易的意見》就指出，“減少對文化出口的行政審批事項，簡化手續，縮短時限”。近年來，中國在自由貿易試驗區層面對數字文化產品市場開放進行先行先試。《中國（天津）自由貿易試驗區條例（2022修正）》第25條規定，探索兼顧安全和效率的數字產品貿易監管模式，推動貿易轉型升級。未來，中國應進一步提高審查的透明度和可預期性以減少外部質疑，從而打造市場化、法治化、國際化營商環境。時機成熟時，中國還可以發布“促進和規范數字產品貿易規定”，[68]為數字產品供應商提供更清晰的貿易合規指引，甚至可以規定具體場景下豁免前置審查程序的情形，向外界釋放開放數字產品市場的信號。
2.積極參與數字文化產品國際規制合作
當前，不同國家在數字文化產品市場準入問題上的分歧難以彌合。對很多國家而言，完全接受數字產品非歧視待遇條款存在較大難度。基于各締約方的管理制度不可能統一這一事實，促進締約方間的監管協調就成為必需。[69]中國可以合理借鑒“文化例外+文化合作議定書”模式中的文化合作條款，與締約方開展數字文化產品的國際規制合作。RCEP第12.16條規定了“電子商務對話”條款，倡導締約方加強在數字產品待遇等議題上的對話，以凝聚共識，促進電子商務發展。這表明了RCEP締約方在數字產品領域加強國際合作并逐步開放國內市場的意愿。CPTPP第25章（監管協調）重在從監管制度本身促進監管協調，要求各締約方確定并公布受該章規范的監管措施，在制定監管措施時進行監管影響評估。中國可以在CPTPP第25章項下與締約方加強數字文化產品的國際規制合作。作為《文化多樣性公約》的締約國，中國可以基于該公約，與締約方就數字文化產品制定類似于歐盟FTA中的文化合作議定書。
四、結論
隨著國際貿易數字化的發展，越來越多的文化產品可以通過電子方式傳輸實現進出口，數字貿易中相當數量的數字產品屬于文化產品。數字文化產業發展需順應數字產業化和產業數字化趨勢。數字文化產品是指具有文化屬性的數字產品。數字文化產品具有數字產品的一般特征，同時又具有文化屬性，作為文化價值觀的載體。WTO成員在文化產品市場準入問題上的巨大分歧難以彌合，導致WTO未能形成文化產品貿易的專門規則，但WTO規則對文化產品的市場準入仍可進行有限規制。
FTA成為各國協調數字文化產品市場準入規制的重要場所。FTA為數字文化產品的市場準入設置的模式可大致分為兩種，即“非歧視待遇+有限例外”模式和“文化例外+文化合作議定書”模式。這兩種模式都具有一定的合理性。從邏輯上看，這兩種模式之間是一種互相排斥的關系。在國際經貿協定中，如果締約方對數字文化產品約定了非歧視待遇條款，就不可能再約定整體排除意義上的文化例外條款，反之亦然。不過，二者也存在一些共同之處，兩種模式中的例外均屬于承諾例外。同時，數字文化產品的非歧視待遇條款并不排斥文化合作條款。兩種模式的部分內容可以兼容并且互相借鑒。
WTO電子商務聯合聲明倡議文本（即《電子商務協定》）中，未見數字產品非歧視待遇條款，協定未對數字產品的市場準入設定規則。《電子商務協定》是一個仍處于談判中的協定，未來能否納入數字產品市場準入議題，仍有待觀察。如果納入，前文述及的FTA中的數字文化產品市場準入的兩種模式都有可能成為《電子商務協定》的選擇。CPTPP和DEPA對數字文化產品的市場準入采用了“非歧視待遇+有限例外”模式。中國在對接國際高標準經貿規則過程中應統籌發展與安全。一方面，中國應爭取國內規制空間：在不符措施列表中列出可能存在歧視性的數字文化產品審查措施，援引免責例外條款以正當化數字文化產品審查措施，為數字文化產品審查措施的實施爭取一定的過渡期。另一方面，中國還應逐步開放數字文化產品市場：完善數字文化產品審查機制，積極參與數字文化產品國際規制合作。
注釋：
[1]韓立余：《文化產品、版權保護與貿易規則》，《法學家》2008年第3期，第152—153頁。
[2] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.2.
[3] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.4.
[4] See Art.6 of Convention on the Protection and Promotion of the Diversity of Cultural Expressions, Paris, 20 October 2005.
[5] See Art.3.1 of DEPA, Art.14.1 of CPTPP.
[6] 現在的數字產品貿易越來越傾向于通過電子傳輸來實現。
[7]譚觀福：《國際經貿規則對數字貿易的規制》，中國社會科學出版社2024年版，第24頁。
[8]謝珵：《文化例外：從談判原則到締約實踐》，《國際經濟法學刊》2018年第3期，第44頁。
[9]數字文化產品、數字產品、文化產品的范圍存在很大程度的交叉，本文根據不同語境交替使用這三個概念。在特定的自由貿易協定等國際條約語境下，為尊重文本原文，使用“數字產品”的表述；在一般意義上的多邊談判和國內法規制語境下，主要使用“文化產品”和“數字文化產品”的表述。
[10]數字文化產品與人們日常使用的數字產品概念有所不同，數碼相機、數字電視機、數碼攝像機等基于數字技術的電子產品不屬于本文討論的“數字文化產品”。
[11]《我國文化數字化與數字文化產業化按下“加速鍵”》，中國政府網，https://www.gov.cn/xinwen/2022-06/18/content_5696617.htm，2024年8月3日訪問。
[12]代表性文獻參見韓立余：《文化產品、版權保護與貿易規則》，《政法論壇》2008年第3期；孫南翔：《文化與FTAs：文化貿易規則的制度實踐》，《國際商務（對外經濟貿易大學學報）》2015年第4期。See also Jingxia Shi,Free Trade and Cultural Diversity in International Law (Hart Publishing 2013).
[13]代表性文獻參見石靜霞：《區域貿易協定（RTAs）中的文化條款研究：基于自由貿易與文化多樣性角度》，《經貿法律評論》2018年第1期；謝珵：《文化例外：從談判原則到締約實踐》，《國際經濟法學刊》2018年第3期；時業偉：《數字化時代國際貿易協定中的文化條款》，《中國法學》2023年第6期。
[14] Sacha Wunsch-Vincent, WTO, E-commerce, andInformation Technologies: From the Uruguay Round throughthe Doha Development Agenda, A Report for the UNICT Task Force, 19 November 2004, p.147.
[15] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.6.
[16]Work Programme on Electronic Commerce, Classification Issue, Submission from the European Communities, WT/GC/W/497, 9 May 2003, para.7.
[17]Joint Statement on Electronic Commerce, EU Proposal for WTO Disciplines and Commitments Relating to Electronic Commerce, Communication from the European Union, INF/ECOM/22, 26 April 2019, para.1.3.
[18] Mira Burri, The International Economic Law Framework for Digital Trade, Swiss National Centre of Competence in Research, Working Paper No.2015/08, May 2015, p.25.
[19]Council for Trade in Services, Communication from the United States, Audiovisual and Related Services, S/CSS/W/21, 18 December 2000, paras.8-9.
[20] WTO, Services Sectoral Classification List, Note by the Secretariat, MTN.GNS/W/120,10 July 1991.
[21] Council for Trade in Services, Communication from the United States, Audiovisual and Related Services, S/CSS/W/21, 18 December 2000, para.10.
[22] Council for Trade in Services, Communication from Switzerland, GATS 2000: Audio-visual Services, S/CSS/W/74, 4 May 2001, para.19.
[23] Trade in Services, European Communities and their Member States, Schedule of Specific Commitments, Supplement 3, GATS/SC/31/Suppl.3, 11 April 1997.
[24]European Communities and their Member States, Final List of Article II (MFN) Exemptions, GATS/EL/31, 15 April 1994.
[25] Council for Trade in Services, Audiovisual Services, Background Note by the Secretariat, S/C/W/310, 12 January 2010, para.64.
[26] 謝珵：《文化例外：從談判原則到締約實踐》，《國際經濟法學刊》2018年第3期，第33頁。
[27] 陳衛東、石靜霞：《WTO體制下文化政策措施的困境與出路——基于“中美出版物和視聽產品案”的思考》，《法商研究》2010年第4期，第59頁。
[28] 相關分析可參見譚觀福：《國際貿易法視域下數字貿易的歸類》，《中國社會科學院研究生院學報》2021年第5期。
[29] China – Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products,WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, para.412.
[30]黃潔：《中國應對〈全面與進步跨太平洋伙伴關系協定〉電子商務和數字貿易運行規則的研究》，對外經濟貿易大學出版社2022年版，第32頁。
[31]范笑迎：《WTO的數字化：技術中立原則的制度證成與展開》，《國際法研究》2024年第4期，第121頁。
[32] See WTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text – December 2020, INF/ECOM/62/Rev.1, 14 December 2020, p.23.
[33] 典型的如《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（下文簡稱CPTPP）、USMCA。
[34]趙海樂：《數字產品非歧視待遇條款對我國國家利益的影響與對策》，《國際貿易》2023年第3期，第87頁。
[35]有關FTA（尤其是CPTPP）數字產品非歧視待遇規則的研究可參見譚觀福：《論數字貿易的自由化義務》，《國際經濟法學刊》2021年第2期，第42—43頁。
[36] See Art.16.4 of the Australia-US FTA, Art.15.4 of the Chile-US FTA, Art.14.3 of the Singapore-US FTA.
[37] 包括CPTPP和《數字經濟伙伴關系協定》（下文簡稱DEPA）。
[38]這或許是因為數字產品的種類和范圍在不斷擴展，締約方難以對其作出明確的界定。
[39] See Art.14.2.5 and Art.14.2.6 of CPTPP.
[40]例如，某締約方的政府機關在對外國互聯網服務提供者的許可申請進行審批時，如果沒有遵循正當程序，或給外國申請者增加了不合理負擔，或沒有正當的可拒絕理由卻拒絕授予申請者ICP執照，這一方面將阻礙或禁止外國服務或服務提供者參與國內的數字貿易市場，另一方面也將影響數字產品的提供，改變數字產品相關市場的競爭條件，從而影響數字產品的待遇。
[41] 例如，DEPA第1.2.1條規定：“認識到締約方旨在使本協定與其現有國際協定共存，每一締約方確認：（a）對于所有締約方均為締約方的現有國際協定，包括《WTO協定》，其相對于其他締約方的現有權利和義務；及（b）對于該締約方和至少另一締約方為締約方的現有國際協定，其對該另一個或多個締約方的現有權利和義務（視情況而定）。”
[42] 例如，《美國—新加坡FTA》第14.3條（數字產品）第6款規定：“本條款不適用于影響一系列文本、視頻、圖像、錄音以及內容提供商為聽覺和/或視覺接收而承諾的其他產品的電子傳輸的措施，前提是內容消費者對該類承諾的內容沒有選擇權。”《美國—澳大利亞FTA》第16.4條（數字產品的非歧視待遇）第4款規定：“第1款和第2款并不妨礙締約方根據其對第10章（跨境服務貿易）和第11章（投資）的保留而采取或維持的措施，包括視聽和廣播領域的措施。”締約方保留的上述措施通常“凍結”在目前的水平上，并且只能與傳統的“線下”技術有關。
[43]廖麗、張穎：《數字產品非歧視待遇規則：立法流變、條款特征及中國適用》，《國際貿易》2023年第6期，第81頁。
[44]Ivan Bernier, The Recent Free Trade Agreements of the United States as Illustration of their New Strategy Regarding the Audiovisual Sector, April 2004, pp.11-12, http://www.diversite-culturelle.qc.ca/fileadmin/documents/pdf/conf_seoul_ang_2004.pdf, visited on 3 August 2024.
[45] CPTPP第14.4條規定了3種例外，即知識產權規則例外、政府補貼例外和廣播例外，但本文僅探討文化例外。
[46] See Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, On a European Agenda for Culture in a Globalizing World, COM (2007) 242 final, 2007.
[47] Juneyoung Lee, Culture and International Trade Law: From Conflict to Coordination 265 (Brill/Nijhoff 2023).
[48] See Protocol on Cultural Cooperation, the EU-Korea FTA.
[49] Lilian Richieri Hanania, Cultural Diversity and Regional Trade Agreements - the European Union Experience with Cultural Cooperation Frameworks, 7 Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy 452 (2012).
[50]韓立余：《文化產品、版權保護與貿易規則》，《政法論壇》2008年第3期，第154頁。
[51] SeeWTO Electronic Commerce Negotiations Consolidated Negotiating Text – December 2020, INF/ECOM/62/Rev.1, 14 December 2020, p.23.
[52] See Joint Statement on Electronic Commerce, Communication from China, INF/ECOM/19, 24 April 2019, p.4.
[53]譚觀福：《國際經貿規則視域下中國對數字貿易的規制》，《河北法學》2023年第12期，第152頁。
[54] Joint Statement on Electronic Commerce, INF/ECOM/87, 26 July 2024, p.1.
[55] See Art.14.4 of CPTPP, Art.3.3 of DEPA.
[56]孫南翔：《CPTPP數字貿易規則：制度博弈、規范差異與中國因應》，《學術論壇》2022年第5期，第51頁。
[57]廖麗、張穎：《數字產品非歧視待遇規則：立法流變、條款特征及中國適用》，《國際貿易》2023年第6期，第82頁。
[58]中國商務部：《中國數字貿易發展報告（2022）》，2023年12月5日，第15頁，http://images.mofcom.gov.cn/fms/202312/20231205112658867.pdf，2024年8月3日訪問。
[59] 例如，項目95規定：未經許可或指定，不得從事特定文化產品的進出口業務；項目113規定：未獲得許可，不得從事網絡視聽節目服務或互聯網文化娛樂服務。
[60] 例如，項目113的一項描述內容為：“經營進口互聯網文化產品的活動應當由取得文化行政部門核發的《網絡文化經營許可證》的經營性互聯網文化單位實施，進口互聯網文化產品應當報文化和旅游部進行內容審查。”
[61]有關數字貿易規制的免責例外的研究可參見譚觀福：《數字貿易規制的免責例外》，《河北法學》2021年第6期。
[62] Art.29.1 and Art.29.2 of CPTPP, Art.15.1 and Art.15.2 of DEPA.
[63]例如，《關于〈市場準入負面清單（2022年版）〉有關情況的說明》特別提到：“為保護公共道德，維護公共利益，有關部門依法履行對文化領域和與文化相關新產業的市場準入政策調整和規制的責任。”
[64] 在“中國—音像制品案”中，美國主張，中國可以將政府進行內容審查作為排除外資企業貿易權的替代措施，中國有能力進行這樣的審查，并且符合WTO規則。中國雖然進行了反駁，但未獲得專家組和上訴機構的支持。See China – Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, paras.72-73.
[65]韓立余：《國際經濟法總論》，北京大學出版社2024年版，第101頁。
[66]徐泉、吳若惜：《CPTPP與DEPA框架下數字產品非歧視待遇規則及中國因應》，《中國流通經濟》2024年第8期，第124頁。
[67] 即第14.8條（個人信息保護）的腳注規定：不要求文萊和越南在其規定保護電子商務用戶個人數據的法律框架實施之日前適用本條；第14.14條（非應邀商業電子信息）的腳注規定：不要求文萊在其實施有關非應邀商業電子信息的法律框架之日前適用本條。
[68]筆者建議的“促進和規范數字產品貿易規定”類似于《促進和規范數據跨境流動規定》。《促進和規范數據跨境流動規定》更多是對“前置審批”要求的一種例外豁免，明確了涉及數據出境的多個場景可豁免前置程序，數據處理者可免予申報數據出境安全評估、訂立個人信息出境標準合同、通過個人信息保護認證。
[69]韓立余主編：《〈跨太平洋伙伴關系協定〉全譯本導讀（上）》，北京大學出版社2018年版，第551頁。
作者：譚觀福，中國社會科學院國際法研究所助理研究員，《國際法研究》編輯，法學博士。
來源：《武大國際法評論》第9卷第1期（2025年）。