競爭法旨在規(guī)制和實現(xiàn)市場的自由競爭和公平競爭。反不正當(dāng)競爭法聚焦于市場秩序，突出公平競爭。世界上最早的反不正當(dāng)競爭法即1896年德國《反不正當(dāng)競爭法》，其幾乎與德國《民法典》同步誕生。中國隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，于1993年頒布實施《反不正當(dāng)競爭法》，并分別于2017年和2019年兩次修訂。在新形勢和新背景之下，國家市場監(jiān)督管理總局于2022年11月公布《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》，公開征求意見，開啟了第三次修訂工作。與前兩次修訂相比，本次修訂的重點在于從法理念、法技術(shù)角度對《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款、不正當(dāng)競爭行為的界定、法律責(zé)任以及與《反壟斷法》競合的條款等內(nèi)容進行系統(tǒng)修正協(xié)調(diào)。更值得關(guān)注的是，本次修改增加了數(shù)字時代的法治要素，進一步健全完善數(shù)字經(jīng)濟時代的公平競爭規(guī)則。數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素、財產(chǎn)權(quán)益、競爭利益等多重角色的組合，在推動經(jīng)濟發(fā)展中具有重要作用。如有論者所言，數(shù)字技術(shù)與數(shù)據(jù)是社會文化的產(chǎn)物，構(gòu)建新的社會樣態(tài)的過程就是其與人們社會活動的活動過程。著眼于市場競爭中的數(shù)據(jù)，其所構(gòu)建的數(shù)據(jù)競爭規(guī)則旨在維護以數(shù)據(jù)為對象和表征的公平的市場秩序。司法實踐對于總結(jié)數(shù)據(jù)競爭規(guī)則具有重要意義，同時提煉規(guī)則，并與最新立法保持理念、規(guī)則與建構(gòu)思維的一致性，殊顯重要。因此，本文以《反不正當(dāng)競爭法》修訂為視角，探討數(shù)據(jù)的競爭規(guī)則構(gòu)建，以期在立法與司法之間尋求最大公約數(shù)與最大融合點，為正在修改進程中的《反不正當(dāng)競爭法》修訂提供多維觀察視角與觀點貢獻。
一、《反不正當(dāng)競爭法》修訂中的涉數(shù)據(jù)條款
本次《反不正當(dāng)競爭法》修訂之中，對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展實踐中的問題進行了較為全面和豐富的規(guī)定，既包括對已有實踐問題的回應(yīng)，又包括諸多數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展之中問題的前瞻性規(guī)定。
概括而言，本次修訂突出對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者合法權(quán)益的考量，力主加強消費者保護，并充分兼顧維護社會公共利益。從法價值角度而言，《反不正當(dāng)競爭法》不僅在于判斷微觀意義上的經(jīng)營者行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭、是否擾亂市場公平競爭秩序，同時從消費者保護角度出發(fā)，著眼于如何更好地保護消費者權(quán)益。特別是，契合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的技術(shù)驅(qū)動力、生產(chǎn)要素發(fā)展的客觀規(guī)律以及優(yōu)化營商環(huán)境等多重因素，從更加深層的角度考量技術(shù)創(chuàng)新，經(jīng)營者、消費者權(quán)益保護以及維護社會公共利益、對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的影響等內(nèi)容。這些內(nèi)容的系統(tǒng)規(guī)定，可以更好地規(guī)制數(shù)字經(jīng)濟時代的不正當(dāng)競爭行為，更好地維護數(shù)字經(jīng)濟時代的公平競爭秩序，頗值肯定。
聚焦于數(shù)據(jù)規(guī)則，《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》主要集中于突出數(shù)據(jù)的地位、數(shù)據(jù)對消費者權(quán)益保護的影響以及數(shù)據(jù)專條，大致包括以下幾方面。
第一，作為生產(chǎn)要素與工具的數(shù)據(jù)。在《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》中，第4條規(guī)定，“國家健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則。經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)、資本優(yōu)勢以及平臺規(guī)則等從事不正當(dāng)競爭行為”。《反不正當(dāng)競爭法》旨在規(guī)制經(jīng)營者的行為，而在數(shù)字時代，經(jīng)營者的侵權(quán)行為或者其他破壞公平競爭的行為呈現(xiàn)出更多復(fù)雜性，即以技術(shù)及新型樣態(tài)的“工具”（如數(shù)據(jù)、算法等）從事不正當(dāng)競爭行為。故此，《反不正當(dāng)競爭法》修改之時著眼于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的新問題，構(gòu)建數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則。
第二，作為消費者保護的數(shù)據(jù)利用公平。近年來，經(jīng)營者通過所謂不公平的內(nèi)容推送、不公平的價格等方面侵害消費者權(quán)益的案例和事件較多。從經(jīng)營者與消費者之間關(guān)系的微觀角度而言，其涉及保護消費者權(quán)益，但從經(jīng)營者可能侵害范圍更廣、不特定的消費者權(quán)益而言，其同時也涉及市場公平競爭秩序的維護等。在《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》中，第15條第2款、第3款中規(guī)定，“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)和算法、技術(shù)以及平臺規(guī)則等，通過影響用戶選擇或者其他方式，擾亂市場公平競爭秩序。前款所稱影響用戶選擇，包括違背用戶意愿和選擇權(quán)、增加操作復(fù)雜性、破壞使用連貫性等。”保護消費者權(quán)益系《反不正當(dāng)競爭法》的重要法益，故本次修訂針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域中典型的數(shù)據(jù)之于消費者權(quán)益的影響角度進行了規(guī)定。
第三，作為維護公平競爭秩序的經(jīng)營者競爭利益保護。近年來，企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益、數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭相關(guān)案件層出不窮，市場中的角力基本上都是圍繞數(shù)據(jù)的獲取與利用等問題，經(jīng)營者自身控制和持有的數(shù)據(jù)多寡成為判斷經(jīng)營者是否具有競爭優(yōu)勢的重要標準。本次《反不正當(dāng)競爭法》修訂中，專門增加了一條數(shù)據(jù)專條，即商業(yè)數(shù)據(jù)的獲取與使用等問題。《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條規(guī)定，“經(jīng)營者不得實施下列行為，不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序：（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術(shù)管理措施，不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；（二）違反約定或者合理、正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）披露、轉(zhuǎn)讓或者使用以不正當(dāng)手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；（四）以違反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式不正當(dāng)獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴重損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序。本法所稱商業(yè)數(shù)據(jù)，是指經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應(yīng)技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)。獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)，不屬于本條第一款所稱不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者商業(yè)數(shù)據(jù)”。該條的立法技術(shù)主要是通過一系列“排他權(quán)”的設(shè)定，界定擾亂市場公平秩序的行為，從而保護經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢和競爭利益。該條在本次修法之中可圈可點，本文將在后文專門論述。
以上規(guī)定實際上也反映出數(shù)字時代的不正當(dāng)競爭呈現(xiàn)復(fù)雜樣態(tài)，經(jīng)營者、消費者之間的權(quán)益面臨著博弈與協(xié)調(diào)等問題。從消費者端而言，當(dāng)經(jīng)營者之間只關(guān)注競爭時，消費者的權(quán)利可能會被忽視，甚至使消費者的權(quán)利存在潛在被侵害或減損的風(fēng)險。數(shù)字時代的特征即以技術(shù)為支撐，技術(shù)、數(shù)據(jù)、算法的運用以及平臺的外在形式上的區(qū)隔與獨立，使消費者的權(quán)利也存在被切割或者保護不充分的情況。這些問題都是在修法以及司法實踐中需要十分警惕的。可見，在《反不正當(dāng)競爭法》修訂的背景下，在數(shù)字領(lǐng)域鼓勵和保護公平競爭實則更具難度。如何構(gòu)建一套科學(xué)、客觀且有效的制度，殊值深思。
二、反不正當(dāng)競爭的法秩序目標
反不正當(dāng)競爭法是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，也是政府以“有形之手”試圖干預(yù)規(guī)制市場競爭秩序的產(chǎn)物。在經(jīng)營者自發(fā)形成的市場秩序之中，存在諸多可能影響或者破壞市場競爭秩序的行為，這就需要通過反不正當(dāng)競爭規(guī)則對不正當(dāng)競爭行為予以規(guī)制。司法裁判之時，反不正當(dāng)競爭案件通常表現(xiàn)為競爭者之間微觀的權(quán)益保護與利益博弈。要衡量經(jīng)營者可保護的利益是否屬于法律需要保護的利益，這就涉及反不正當(dāng)競爭法的法益。同時，法益是一個極盡抽象的概念，如何通過保護經(jīng)營者的利益而維護公平的市場競爭秩序，是裁判者首先需要考慮的問題。
（一）反不正當(dāng)競爭法的三重法益結(jié)構(gòu)
反不正當(dāng)競爭法的法益包括競爭者利益、消費者利益和社會公共利益三重結(jié)構(gòu)。在反不正當(dāng)競爭法產(chǎn)生之初，在作為大陸法系典型國家的德國，反不正當(dāng)競爭法基本上定位于侵權(quán)法的特別法。反不正當(dāng)競爭法主要是反對經(jīng)營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，從事通過不正當(dāng)手段攫取他人競爭優(yōu)勢的行為。因此，它首先保護的是受不正當(dāng)競爭行為損害的善意經(jīng)營者的利益。從這個意義上說，反不正當(dāng)競爭法追求的價值理念是公平競爭，要維護公平競爭的市場秩序。但是，大致從20世紀初開始，德國反不正當(dāng)競爭法已不再單純是保護競爭者利益的法律制度，還考慮到消費者利益以及社會公共利益。
反不正當(dāng)競爭法的法益在“疊加”中動態(tài)發(fā)展。有論者指出，從反不正當(dāng)競爭法的法益發(fā)展史來看，其實質(zhì)上是法益“疊加”而非法益“替代”的過程，立足于競爭者利益保護的同時兼顧承擔(dān)保護消費者利益以及社會公共利益（競爭秩序）的任務(wù)。其中，消費者利益多為不正當(dāng)競爭行為認定的考量因素，即消費者的認識和判斷受到經(jīng)營者行為的實質(zhì)性扭曲，導(dǎo)致其作出非理性決定，當(dāng)消費者的利益損害達到一定程度或閾值之時，就可能進而損害競爭者利益和競爭秩序。而社會公共利益通常指向競爭秩序。這一秩序目標就是一個保證市場良性發(fā)展的基本維度。1993年《反不正當(dāng)競爭法》頒布之際，就在第1條立法目的之中規(guī)定“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”，后在兩次修訂之中仍然強調(diào)和延續(xù)該目的。在2022年11月《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第1條立法目的中明確規(guī)定“維護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益”，體現(xiàn)出我國《反不正當(dāng)競爭法》從傳統(tǒng)的保護經(jīng)營者、消費者權(quán)益進一步發(fā)展到經(jīng)營者、消費者權(quán)益和社會公共利益等多重保護的目標與定位。
在概括的反不正當(dāng)競爭法三重法益基礎(chǔ)之上，亦有論者對法益進行了不同角度的提煉與總結(jié)。有論者從具體與一般性角度出發(fā)，認為反不正當(dāng)競爭法主要保護兩種法益，即未注冊商標、商業(yè)秘密等具體商業(yè)成果性法益，以及不體現(xiàn)為具體商業(yè)成果的一般性市場競爭利益，尤其是以競爭優(yōu)勢等術(shù)語所稱的競爭利益。而同時，反不正當(dāng)競爭法還有一種獨特功能——權(quán)利的“孵化器”。這一功能實際上是隱性的，即通常是新的商業(yè)成果有保護的必要性，構(gòu)成一種合法的民事利益，但已有制度均無法包容，暫時不能或不宜歸類保護或歸入既有的法益類型，故先納入反不正當(dāng)競爭法進行孵化性或過渡性保護，待時機成熟再確定新的權(quán)利分類和歸類，旨在進行商業(yè)成果的過渡性和試驗性保護。例如，數(shù)據(jù)權(quán)益之所以需要尋求單獨的保護，除其有保護的必要性之外，還因為商業(yè)秘密、著作權(quán)等現(xiàn)有權(quán)利類型不足以對其進行保護，需要另辟蹊徑。比如在有的案件中，法院認為，原告基于涉案非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合形成的競爭性利益，并未在《著作權(quán)法》或者其他知識產(chǎn)權(quán)專門法中予以規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于《反不正當(dāng)競爭法》保護的合法權(quán)益。這一對于法益的區(qū)分實則與法益的三重結(jié)構(gòu)異曲同工，只不過一個關(guān)注偏主體的層面，而另一個則關(guān)注偏利益客體方面。在思維層面，針對不同的案件可能會有不同的切入點。
（二）社會公共利益的外顯化與具體面向
何為社會公共利益？公共利益是一個典型的不確定法律概念。這一概念最特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性。這種內(nèi)容的不確定性，主要表現(xiàn)在其利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性兩個方面。就公共利益的具象化而言，龐德將公共利益和社會利益予以區(qū)分討論。公共利益分為作為法人的國家利益（國格、財產(chǎn)）和作為社會利益監(jiān)護者的國家利益。進而又將社會利益分為：（1）公共安全；（2）社會制度安全，即文明社會保護它的基本制度免受那些威脅其存在或削弱其有效機能的行為方式及行為過程侵犯的主張、需求或要求，比如家庭制度安全中的利益等；（3）公共道德，這一利益在保護善良風(fēng)俗（boni mores）的羅馬法中得到認可；（4）保護社會資源，即既有的財物不應(yīng)被浪費，是使用和保護自然資源的一種利益，比如天然氣、石油等資源不被過度開發(fā)和使用等；（5）公共發(fā)展，主要包括經(jīng)濟發(fā)展的利益、政治發(fā)展的利益和文化發(fā)展的利益；（6）個人生活，主要包括個人自我主張、個人機會和個人生活條件，有人將其稱為個人道德與社會生活中的社會利益或人類個體生活中的社會利益。這些相對比較具體的利益的抽象，可以涵蓋社會公共利益的大部分內(nèi)容，也為之后分析具體領(lǐng)域的公共利益奠定了理論基礎(chǔ)。
社會公共利益一定程度上以消費者保護為中介價值。隨著數(shù)字技術(shù)的迭代升級，消費者自身可獲得的必要的生存利益和便利的消費利益也在不斷變化。因此，如何從更好保護消費者權(quán)益的角度出發(fā)進一步維護公平競爭，是當(dāng)下以及未來市場經(jīng)濟發(fā)展中所要面對的重要議題。《反不正當(dāng)競爭法》相較于《消費者權(quán)益保護法》，對消費者合法權(quán)益的保護相對而言并不直接，更多體現(xiàn)為一種“反射性”的保護——通過對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，以鼓勵和保護公平競爭，進而由經(jīng)營者更好地為消費者提供商品或服務(wù)。在現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》之中，明確規(guī)定“消費者”的表述約有三處，而在本次修訂草案征求意見稿之中，明確規(guī)定“消費者”的表述增加至八處之多。可見，本次《反不正當(dāng)競爭法》修訂更加強調(diào)消費者保護，在當(dāng)下科技與經(jīng)濟發(fā)展更加豐富多元的背景之下，消費者保護尤其應(yīng)當(dāng)受到重視。
消費者保護與鼓勵和保護公平競爭的實質(zhì)目標一致。消費者保護是市場和法律對經(jīng)營者競爭的根本要求。這一要求并不是虛空的或者空洞的，而是現(xiàn)實的，不能使經(jīng)營者之間的競爭利益優(yōu)于消費者的利益。因此，維護市場公平競爭秩序的首要含義應(yīng)當(dāng)是保護消費者權(quán)益。只有在充分保護消費者權(quán)益的基礎(chǔ)之上，公平競爭秩序和環(huán)境的塑造才具有其應(yīng)有的意義，否則將偏離競爭法之根本。
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和平臺經(jīng)濟的發(fā)展，使世界范圍內(nèi)的反不正當(dāng)競爭都面臨新的問題。如何面對經(jīng)營者的競爭問題，存在相對比較固定的分析范式和路徑。但同時，由于反不正當(dāng)競爭法需同時考慮消費者權(quán)益和社會公共利益，此種分析范式可能需要考量更多因素。在經(jīng)營者利益、消費者權(quán)益和社會公共利益之間平衡好幾者之間的關(guān)系，尤其是在個體權(quán)益可能被不斷稀釋的平臺經(jīng)濟之下，更好地保護消費者權(quán)益，任重道遠。當(dāng)然，《反不正當(dāng)競爭法》在修訂的過程中，也在不斷試圖尋找?guī)渍咧g的利益平衡，這種嘗試或可在未來更好地回應(yīng)現(xiàn)實并實現(xiàn)問題的前瞻性。
（三）數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭規(guī)則的保護法益
在明確反不正當(dāng)競爭法的三重法益結(jié)構(gòu)以及進一步透視社會公共利益這一更為抽象的法益的基礎(chǔ)上，針對數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭規(guī)則，也需結(jié)合抽象的法益結(jié)構(gòu)而更加具體化其保護的法益。這一面向的法益主要涵蓋以下方面。
第一，經(jīng)營者對于數(shù)據(jù)客體的勞動付出。法律通常保護基于一種自然法意義上的實質(zhì)勞動付出。對于沒有實質(zhì)勞動付出而使附著于數(shù)據(jù)之上的客體價值增加的情形，這樣的一種法律保護或者是價值判斷，實則并不具有法益保護的意義。這也就是為何在諸多司法裁判之中，都會將被告不當(dāng)利用數(shù)據(jù)的行為認定為“不勞而獲”的原因。當(dāng)然，何為“實質(zhì)勞動付出”的問題需要在個案中判斷。例如，有的平臺只是客觀開放平臺，其可能并未對此付出任何實質(zhì)勞動，此種情況下就可能不具有法律上有必要保護的法益。
第二，經(jīng)營者因控制或持有數(shù)據(jù)而具有競爭優(yōu)勢。在經(jīng)營者對數(shù)據(jù)實質(zhì)付出勞動的基礎(chǔ)上，經(jīng)營者通常會基于自身控制或持有的數(shù)據(jù)而具有競爭能力。當(dāng)其他經(jīng)營者不當(dāng)獲取或者采集這些數(shù)據(jù)時，某種程度上就會影響競爭者的競爭優(yōu)勢。競爭優(yōu)勢實則是競爭利益的客觀表現(xiàn)。這也是司法裁判之中要論證競爭優(yōu)勢是否受到影響等問題的原因。
第三，社會公共利益面向的數(shù)據(jù)利用。如姚期智院士所言，數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值的產(chǎn)生是在決策模型的使用上，分配經(jīng)濟價值實際上分配的并不是原始的數(shù)據(jù)資料，而是分配數(shù)據(jù)原始資料所產(chǎn)生的決策模型帶來的經(jīng)濟價值。數(shù)據(jù)的價值在于利用，基于公共利益需要的特定領(lǐng)域、增進消費者福利的場景以及市場整體生態(tài)建構(gòu)等情形，可能需要一些法定利用規(guī)則。但是，在非法定利用的情形下，目前除數(shù)據(jù)開源制度之外幾乎并不存在無償?shù)臄?shù)據(jù)利用。如何建構(gòu)這種規(guī)則，當(dāng)然也是數(shù)據(jù)反不正當(dāng)競爭規(guī)則保護法益的重要面向之一。
三、數(shù)據(jù)權(quán)益：經(jīng)營者的競爭利益
就數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭而言，通常需要首先確定哪一主體享有何種數(shù)據(jù)權(quán)益。在“法益—權(quán)益—利益”這一邏輯之下，何種數(shù)據(jù)權(quán)益為法律所保護的利益成為判斷是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭的關(guān)鍵，也是經(jīng)營者享有競爭利益的核心。
（一）數(shù)據(jù)權(quán)益的界定
數(shù)據(jù)權(quán)益，顧名思義，即主體對數(shù)據(jù)享有的權(quán)益。就概念爭論而言，數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)權(quán)利、數(shù)據(jù)權(quán)益等在已有討論之中都有所涉及。但就能夠盡量對概念進行概括而言，“數(shù)據(jù)權(quán)益”或是一個綜合理解數(shù)據(jù)權(quán)利和數(shù)據(jù)上承載利益的較好選項。“權(quán)益”在語詞上基本是“權(quán)利＋利益”的組合，可以涵蓋數(shù)據(jù)權(quán)利、競爭利益等多種選項。近年來，隨著數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度的構(gòu)建，“數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)”這一概念被創(chuàng)設(shè)，意為相關(guān)主體對相關(guān)數(shù)據(jù)享有的財產(chǎn)權(quán)益。某種程度上而言，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)益在極大程度上可視為同一含義。
事實上，近年來世界范圍內(nèi)關(guān)于數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利的研究頗受關(guān)注，包括以客體為主線的數(shù)據(jù)類型化、數(shù)據(jù)場景化，或以主體為主線的個人企業(yè)（平臺）、公共機構(gòu)乃至國家應(yīng)享有何種數(shù)據(jù)權(quán)利。無論人們以何種視角觀察討論，最終都將歸結(jié)于何種主體對何種數(shù)據(jù)享有何種權(quán)利。
“數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)”或“數(shù)據(jù)權(quán)益”這些概念，似乎域外并未見相關(guān)討論。域外關(guān)于數(shù)據(jù)相關(guān)權(quán)利的討論，多集中于數(shù)據(jù)所有權(quán)（data ownership）、數(shù)據(jù)權(quán)利（與義務(wù)）（data rights）、（某種數(shù)據(jù)）作為財產(chǎn)權(quán)（……data as property）等。界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)或數(shù)據(jù)權(quán)益，嵌套于復(fù)雜的數(shù)據(jù)形態(tài)以及待通約的產(chǎn)權(quán)制度之中。關(guān)于如何在已有理論和現(xiàn)行法律之中理解與解釋的問題，學(xué)界和實務(wù)界此時也正在著力。
總體而言，參照“權(quán)利的構(gòu)造”這一理論，根據(jù)權(quán)益實則由利益、資格、自由行為和法律認可等構(gòu)成的理論框架，實際上可以較好地解釋數(shù)據(jù)權(quán)益問題，結(jié)合數(shù)據(jù)來源者和數(shù)據(jù)生成路徑而確定數(shù)據(jù)權(quán)益。這一數(shù)據(jù)權(quán)益的概念實際上并不僅限于經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)益，同時也可能包含個人數(shù)據(jù)權(quán)益、公共機構(gòu)的數(shù)據(jù)權(quán)益等。總之，數(shù)據(jù)權(quán)益是確定主體利益的基礎(chǔ)概念，同樣，在反不正當(dāng)競爭糾紛之中，也是討論當(dāng)事人糾紛爭點的前提性概念。
（二）數(shù)據(jù)權(quán)益的司法實踐爭點
或許從理論上界定和解析數(shù)據(jù)權(quán)益這一概念，有其理論上的合理性，但同時又欠缺一些實踐面向的適用與解析。實際上，在已有的司法實踐中，法院通常會考慮對于不同向度的數(shù)據(jù)權(quán)益的認定和界定，在此基礎(chǔ)上再判斷被告是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。有論者指出，法院對數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案件“通常采用三部曲的方法來分析論證，即原告是否享有涉案主張數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)益、被告的被控行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭、被告應(yīng)否以及如何承擔(dān)法律責(zé)任”。從司法實踐爭點來看，數(shù)據(jù)權(quán)益大致可分為以下幾種類型。
第一，確認原告對付出實質(zhì)勞動形成的衍生數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性權(quán)益。比如，在有的案件中，被告通過技術(shù)手段遠程登錄原告的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，通過組織、幫助他人利用已訂購原告數(shù)據(jù)產(chǎn)品的用戶提供的子賬戶獲取原告數(shù)據(jù)產(chǎn)品中的內(nèi)容，被告從中謀取商業(yè)利益。法院在認定原告的數(shù)據(jù)權(quán)益時認為，原告涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品的基礎(chǔ)性材料均來源于用戶網(wǎng)上瀏覽、交易等行為痕跡信息。非會員的痕跡信息不具備識別特定自然人個人身份的可能性，屬于非個人信息，依法執(zhí)行“明示具有收集信息功能＋用戶同意”這一相對寬松的標準；會員的行為痕跡信息則比照關(guān)于個人信息保護所規(guī)定的“限于必要范圍＋明示收集、使用信息規(guī)則＋用戶同意”規(guī)則予以嚴格規(guī)制。原告收集、使用用戶信息開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的行為符合上述規(guī)定，具有正當(dāng)性。原告依其與用戶的約定享有對原始數(shù)據(jù)的使用權(quán)，經(jīng)過其智力勞動投入而衍生的數(shù)據(jù)內(nèi)容，是與用戶信息、原始數(shù)據(jù)無直接對應(yīng)關(guān)系的獨立的衍生數(shù)據(jù)，可以為網(wǎng)絡(luò)運營者所實際控制和使用，并帶來經(jīng)濟利益，屬于無形財產(chǎn)，原告對此享有獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。涉案數(shù)據(jù)產(chǎn)品能帶來商業(yè)利益與市場競爭優(yōu)勢，被告未經(jīng)許可將其作為獲取商業(yè)利益的工具，有悖公認的商業(yè)道德，已構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
再比如，在近期國內(nèi)首例涉數(shù)據(jù)抓取交易不正當(dāng)競爭糾紛案中，被告在每次抓取原告平臺數(shù)據(jù)時，均通過變換IP地址和原告平臺用戶賬號等技術(shù)手段規(guī)避原告服務(wù)器的反抓取數(shù)據(jù)防護措施。被告經(jīng)營的網(wǎng)站對外售賣的原告數(shù)據(jù)，不但完全覆蓋了原告網(wǎng)頁上相應(yīng)的展示內(nèi)容，還包含大量原告平臺運營管理過程中產(chǎn)生的后臺服務(wù)數(shù)據(jù)，以及原告的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品“微指數(shù)”，調(diào)用次數(shù)高達20億余次，并根據(jù)用戶調(diào)用數(shù)據(jù)接口次數(shù)收取相應(yīng)費用。法院審理認為，原告對依法依規(guī)持有的數(shù)據(jù)享有自主管控、合法利用并獲取經(jīng)濟利益的權(quán)益，被告獲取了其本無權(quán)調(diào)用的大量原告后臺數(shù)據(jù)并直接轉(zhuǎn)賣獲利，有違公平、誠信原則和商業(yè)道德，擾亂了數(shù)據(jù)市場競爭秩序，嚴重損害了原告和消費者合法權(quán)益，構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第2條規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。可見，上述案件的分析思路即通過確認原告的數(shù)據(jù)權(quán)益，進而包括市場競爭優(yōu)勢，認定被告構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
第二，確認作為原告的經(jīng)營者和用戶分別享有數(shù)據(jù)權(quán)益。比如，有的案件中，被告開發(fā)了某群控軟件，利用外掛技術(shù)將該軟件中的“個人號”嵌套于個人社交軟件中運行，為相關(guān)用戶開展營銷、商業(yè)管理活動提供幫助。法院認為，兩原告主張享有社交軟件平臺數(shù)據(jù)權(quán)益，其主張享有權(quán)益的對象可以分為兩種數(shù)據(jù)形態(tài)：一是數(shù)據(jù)資源整體；二是單一數(shù)據(jù)個體。法院認為，網(wǎng)絡(luò)平臺中的數(shù)據(jù)，以數(shù)據(jù)資源整體與單一數(shù)據(jù)個體劃分，網(wǎng)絡(luò)平臺方所享有的是不同的數(shù)據(jù)權(quán)益。就數(shù)據(jù)資源整體概念而言，兩原告依法享有競爭性權(quán)益，如果兩被告破壞性使用該數(shù)據(jù)資源，則構(gòu)成不正當(dāng)競爭，兩原告有權(quán)要求獲得賠償；但就單一數(shù)據(jù)個體概念而言，兩原告僅享有有限使用權(quán)。被訴侵權(quán)軟件的運行如果危及了產(chǎn)品用戶的個人數(shù)據(jù)安全，兩原告作為產(chǎn)品用戶數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用方，對于用戶數(shù)據(jù)負有提供安全保障的法定義務(wù)，其對于兩被告侵害產(chǎn)品用戶個人數(shù)據(jù)安全的行為應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求予以禁止。可見，就可確定、可分割的用戶數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)而言，法院通常會分別認定不同的法律關(guān)系和請求權(quán)基礎(chǔ)，當(dāng)然這通常不會影響對于被告不正當(dāng)競爭行為的認定。
第三，非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合的數(shù)據(jù)權(quán)益。比如，在有的案件中，法院按照“財產(chǎn)權(quán)益—競爭優(yōu)勢—《反不正當(dāng)競爭法》對于競爭性利益的保護—市場秩序的維護”等思路，較為系統(tǒng)地論證了非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合的數(shù)據(jù)權(quán)益問題。在該案中，原告運營短視頻App，被告未經(jīng)許可，采用技術(shù)手段或人工方式獲取來源于短視頻App中的萬余條視頻文件、用戶信息、100余條評論內(nèi)容并通過被告App向公眾提供。一審判決被告的被訴行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。二審認為，涉案視頻文件、用戶信息、評論內(nèi)容構(gòu)成短視頻平臺的數(shù)據(jù)集合。該數(shù)據(jù)集合以非獨創(chuàng)性方式呈現(xiàn)，內(nèi)容能夠單獨檢索，具有獨立價值。在該案中，原告通過合法經(jīng)營，投入巨大的人力、物力、財力，收集、存儲、加工、傳輸短視頻平臺數(shù)據(jù)，形成了包括用戶個人信息、短視頻和用戶評論在內(nèi)的非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合。該數(shù)據(jù)集合的規(guī)模集聚效應(yīng)，能夠為原告帶來巨大的經(jīng)濟利益，在市場競爭中形成競爭優(yōu)勢。原告基于涉案非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合形成的競爭性利益，并未在《著作權(quán)法》或者其他知識產(chǎn)權(quán)專門法中予以規(guī)定，應(yīng)當(dāng)屬于《反不正當(dāng)競爭法》保護的合法權(quán)益。被告作為被告App的運營主體，采取不正當(dāng)手段抓取、搬運短視頻App中非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)集合的實質(zhì)性內(nèi)容，攫取了原告的競爭資源，削弱了原告的競爭優(yōu)勢，損害了消費者福利，破壞了短視頻行業(yè)的市場競爭秩序。被訴行為造成的損害遠遠大于消費者及社會公眾基于該行為獲得的利益。因此，被告的被訴行為違反了誠信原則和商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。
再比如，在有的案件中，法院認為，原告收集海量用戶對各品牌汽車的投訴信息后，進行逐一審核、分析、整理和修改，并通過專業(yè)編輯最終按照統(tǒng)一格式在網(wǎng)站前端展示。這一過程并非簡單的數(shù)據(jù)收集，而是對消費者投訴信息進行了特定格式和內(nèi)容的加工整理。在此過程中，原告付出了人力、財力、物力和時間等經(jīng)營成本，其基于此而獲得的信息數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟價值，是一種合法的競爭資源。被告作為同業(yè)競爭者，違背誠信原則，用復(fù)制和搬運的手段將他人積累的投訴信息據(jù)為己有，并公然作為自身經(jīng)營資源予以展示和使用，是一種不勞而獲的行為，不僅會給對方經(jīng)營者造成直接經(jīng)濟損失，更會使相關(guān)消費者和汽車企業(yè)誤以為其具有相應(yīng)的市場力量和經(jīng)營能力，進而有可能與其發(fā)生經(jīng)營活動，是一種混淆真實投訴渠道、擾亂市場競爭秩序的行為。因此，被訴行為在本質(zhì)上系違背誠信原則、攫取和損害他人經(jīng)營優(yōu)勢的不正當(dāng)競爭行為。
第四，確認數(shù)據(jù)集合的數(shù)據(jù)權(quán)益與實質(zhì)性替代的加強。盡管個案中都會某種程度上先確定數(shù)據(jù)權(quán)益，但對于被告的行為是否會實質(zhì)性替代原告的產(chǎn)品或服務(wù)，卻觀點殊異。比如，在有的案件中，原告為農(nóng)業(yè)化肥行業(yè)的數(shù)據(jù)資訊運營商，每日采集遍布全國眾多城市的化肥領(lǐng)域市場行情信息，采集范圍包括化肥產(chǎn)品的生產(chǎn)企業(yè)、產(chǎn)量、產(chǎn)能、品牌、產(chǎn)品、報價及漲跌等信息，并經(jīng)過加工整合后以數(shù)據(jù)表單等形式通過其運營的中肥網(wǎng)向網(wǎng)站注冊的付費用戶提供。原告主張其享有上述數(shù)據(jù)和資訊的所有合法財產(chǎn)權(quán)益，被告未經(jīng)允許將原告網(wǎng)站上提供的鉀肥等產(chǎn)品的行情數(shù)據(jù)和資訊抄襲發(fā)布于被告運營的網(wǎng)站上，實質(zhì)替代了原告的數(shù)據(jù)服務(wù)，削弱了原告的競爭優(yōu)勢，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。被告認為，原告的數(shù)據(jù)信息來源于公開渠道，不具有獨創(chuàng)性，不是作品，不應(yīng)受到法律保護，且其作為民辦非企業(yè)單位，與原告在經(jīng)營范圍上沒有重疊，二者不存在競爭關(guān)系；其使用案涉數(shù)據(jù)是出于公益目的，使用該信息合法正當(dāng)，因此不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。法院認為，涉案數(shù)據(jù)信息是原告的核心競爭資源，具有商業(yè)價值，被告的行為已經(jīng)構(gòu)成對上述數(shù)據(jù)信息的實質(zhì)性替代，具有不正當(dāng)性。二審進一步認為，被告未經(jīng)許可，在其運營的涉案網(wǎng)站上使用原告享有合法權(quán)益的涉案數(shù)據(jù)信息，且該種使用方式并非深度開發(fā)，僅系“簡單搬運”，未對消費者福利產(chǎn)生積極影響，而是以對原告造成實質(zhì)性替代的方式，減少自身經(jīng)營投入，進而積累不當(dāng)競爭的優(yōu)勢，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。總體來看，實質(zhì)性替代是加強對于競爭優(yōu)勢的損害以及影響市場秩序的或有且具有加強性的要素。當(dāng)然，在論證實質(zhì)性替代之時，也有必要輔以一些經(jīng)濟分析，如此才能更好地認定被告行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
（三）競爭利益的動態(tài)比較
數(shù)據(jù)權(quán)益的形成是一個相對動態(tài)的過程，數(shù)據(jù)來源多重，可能是客觀來源多重，也可能是主體來源多重，生成路徑較為復(fù)雜，這就需要一種數(shù)據(jù)權(quán)益的“動態(tài)比較”思維。這種動態(tài)比較既不是場景化，也不是個案情形化。或許可類比于尼森鮑姆教授（Helen Nisenbaum）提出的“場景理論”，同時也接近于產(chǎn)權(quán)概念所具有的相對性（relativity）特征。
這一“動態(tài)比較”思維主要是基于前述數(shù)據(jù)權(quán)益的構(gòu)成，進而又從來源者、生成者、生成路徑等不同構(gòu)成進行比較和判斷。在不同主體之間，若產(chǎn)生一定權(quán)利沖突，或可形成以下“動態(tài)比較”思路的公式：
I.數(shù)據(jù)來源主體/數(shù)據(jù)生成主體＞數(shù)據(jù)持有主體
II.在先數(shù)據(jù)持有主體＞后續(xù)爬取持有主體（或有選項：實質(zhì)性替代）
競爭利益的動態(tài)比較與此同理，即在確定相應(yīng)數(shù)據(jù)權(quán)益的基礎(chǔ)上，進一步確認享有數(shù)據(jù)權(quán)益的主體具有競爭優(yōu)勢、進而具有競爭利益，判斷被告的行為是否侵害了此種競爭利益，進而影響消費者利益和市場秩序，從而確定法律所應(yīng)保護的合法利益究竟應(yīng)如何認定。
四、數(shù)據(jù)專條的構(gòu)造與完善
數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展之時，更加強調(diào)健全數(shù)字經(jīng)濟公平競爭規(guī)則，以更好保護消費者。本次修訂草案征求意見稿之中，第13條至第22條可稱之為數(shù)字經(jīng)濟專門條款，分別圍繞濫用相對優(yōu)勢地位的行為，惡意交易行為，保護用戶的選擇權(quán)，流量劫持、不當(dāng)干擾、惡意不兼容，違反行業(yè)慣例或技術(shù)規(guī)范等不正當(dāng)競爭行為進行規(guī)制。同時，設(shè)置數(shù)據(jù)專條等回應(yīng)近年來的數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭行為以及利用算法損害消費者、經(jīng)營者合法權(quán)益和社會公共利益的行為。針對數(shù)據(jù)專條，目前實則尚有討論空間。
（一）商業(yè)數(shù)據(jù)的爭論與界定
在數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度之中，對于數(shù)據(jù)的類型主要有個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)和公共數(shù)據(jù)之分，盡管此種分類也未必完全科學(xué)，但目前已基本成為各種問題討論的基礎(chǔ)前提性概念。《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條規(guī)定了一個新的概念和數(shù)據(jù)類型——商業(yè)數(shù)據(jù)（經(jīng)營者依法收集、具有商業(yè)價值并采取相應(yīng)技術(shù)管理措施的數(shù)據(jù)）。這一概念界定，在相當(dāng)程度上接近于獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合。
對于非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合是否需要立法規(guī)定，此前存在不少爭論。如前所述，即便暫時不能或者不宜歸入既有的法益類型，也仍然不妨礙其可以納入《反不正當(dāng)競爭法》所需保護的利益予以保護。有論者提出“商業(yè)數(shù)據(jù)綜合保護論”，第一層系作為數(shù)據(jù)產(chǎn)品之商業(yè)數(shù)據(jù)的著作權(quán)和商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)保護路徑；第二層系作為數(shù)據(jù)資源之商業(yè)數(shù)據(jù)的合同法、侵權(quán)責(zé)任法等民事權(quán)益保護路徑；第三層系作為數(shù)據(jù)利益之商業(yè)數(shù)據(jù)的反不正當(dāng)競爭法的兜底保護。也有論者從市場的角度論述道，無論商業(yè)數(shù)據(jù)是否屬于“副產(chǎn)品”，都并不意味著商業(yè)數(shù)據(jù)市場不需要公平的競爭環(huán)境。“副產(chǎn)品”的理論或許能夠說明對于并不以數(shù)據(jù)生產(chǎn)為業(yè)的商家，沒有必要對數(shù)據(jù)賦予額外激勵，同時法律也沒有義務(wù)為特定競爭者的失敗買單，但是搭建一個相對公平、有效的數(shù)據(jù)競爭體系卻是有必要的。因此，借法律修訂之際將相應(yīng)需要保護的數(shù)據(jù)類型納入保護范圍，有其必要性。
對于與商業(yè)數(shù)據(jù)類似的數(shù)據(jù)需要予以保護，域外亦有相關(guān)經(jīng)驗。根據(jù)日本《不正當(dāng)競爭防止法》的規(guī)定，受保護的限定提供數(shù)據(jù)，需要具備限定提供性、相對積累性、電磁管理性、屬于技術(shù)信息或經(jīng)營信息以及作為秘密管理的除外、與公眾可以無償利用的信息相同的數(shù)據(jù)除外等六個要件。這一概念界定與《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條第2款、第3款的規(guī)定較為類似。該修訂草案第18條與日本相關(guān)規(guī)定都旨在界定商業(yè)數(shù)據(jù)的構(gòu)成，相比商業(yè)秘密等都有較大程度的降低，規(guī)定目的即在于將甚囂塵上的非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合納入法律視野之中。
亦有論者提出，根據(jù)不同的數(shù)據(jù)應(yīng)用場景，商業(yè)數(shù)據(jù)可分為科學(xué)數(shù)據(jù)、政府?dāng)?shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)。可能從抽象的數(shù)據(jù)集合角度而言，這些數(shù)據(jù)可應(yīng)用于科學(xué)領(lǐng)域、公共領(lǐng)域和市場領(lǐng)域，但是如果就場景進行如此分類，也會令人略感分類基本上不在一個平面上。故此，可能直接界定為非獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合較為妥當(dāng)，且多處于數(shù)據(jù)爬取、數(shù)據(jù)利用與交易等場景之中，涉及科學(xué)領(lǐng)域、公共領(lǐng)域等場景較少，或者未必特別典型。
（二）“排他權(quán)＋治理”的行為邊界
《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第18條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者不得實施下列行為，不正當(dāng)獲取或者使用其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序：（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術(shù)管理措施，不正當(dāng)獲取其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，不合理地增加其他經(jīng)營者的運營成本、影響其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營；（二）違反約定或者合理、正當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)抓取協(xié)議，獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）披露、轉(zhuǎn)讓或者使用以不正當(dāng)手段獲取的其他經(jīng)營者的商業(yè)數(shù)據(jù)，并足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或者服務(wù)；（四）以違反誠實信用和商業(yè)道德的其他方式不正當(dāng)獲取和使用他人商業(yè)數(shù)據(jù)，嚴重損害其他經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，擾亂市場公平競爭秩序。”
上述條款的基本構(gòu)成即通過治理策略使經(jīng)營者對自身持有的數(shù)據(jù)具有一定排他權(quán)，亦即通常在英美法上所討論的“排他權(quán)＋治理”的方式，以此確定相應(yīng)產(chǎn)權(quán)邊界。上述四項通過行為規(guī)制界定了其他主體的行為邊界。例如，亨利·史密斯（Henry E．Smith）認為，排他權(quán)（在霍菲爾德的整個理論體系中）是一個捷徑，使用粗略的、簡單的信號建立模塊排他權(quán)，僅僅是間接地保護了使用。治理規(guī)則通過獲取多方使用的收益——當(dāng)然成本也更高，來進一步完善排他策略的基本制度。該條款相當(dāng)程度上也是對已有司法實踐中形成的一系列規(guī)則的總結(jié)和提煉，比如破壞技術(shù)管理措施、違反約定抓取數(shù)據(jù)、實質(zhì)性替代效果認定以及違反誠實信用和商業(yè)道德等。當(dāng)然，這一規(guī)定也需在后續(xù)立法進程中再完善，盡量減少法律漏洞。
（三）《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的利益平衡功能
法益、經(jīng)營者權(quán)益、消費者權(quán)益、社會公共利益在實踐中錯綜復(fù)雜，需要利益平衡。對于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第2條中規(guī)定的“商業(yè)道德”，實則較難界定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》第3條的規(guī)定，特定商業(yè)領(lǐng)域普遍遵循和認可的行為規(guī)范可以認定為《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的“商業(yè)道德”。法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件具體情況，綜合考慮行業(yè)規(guī)則或者商業(yè)慣例、經(jīng)營者的主觀狀態(tài)、交易相對人的選擇意愿，對消費者權(quán)益、市場競爭秩序、社會公共利益的影響等因素，依法判斷經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德。在認定經(jīng)營者是否違反商業(yè)道德時，可以參考行業(yè)主管部門、行業(yè)協(xié)會或者自律組織制定的從業(yè)規(guī)范、技術(shù)規(guī)范和自律公約等。
比如，有的案件中，法院認為，《反不正當(dāng)競爭法》第2條是該法的一般條款，其適用需要同時具備以下三個條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為受到實際損害；三是該種競爭行為因確實違反誠信原則和商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或可責(zé)性。比如，在賬號分時租賃案件中，對于被訴的“分時租賃”賬號行為，并非《反不正當(dāng)競爭法》具體列舉的不正當(dāng)競爭行為；被告將視頻賬號進行分時出租的行為，使網(wǎng)絡(luò)用戶無須按照平臺視頻服務(wù)協(xié)議所確定的模式向原告購買即可獲取相應(yīng)的VIP會員權(quán)益，降低了平臺的用戶黏性，減少了平臺帶來的流量利益和會員費收益。同時，被告的被訴行為，還會導(dǎo)致同一個會員賬號被多人使用而造成觀影人數(shù)、在線時長異常等后果，增加原告的運營成本。因此，原告的合法權(quán)益已因被訴行為受到損害。
可見，對于不同主體之間的利益、如何適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條以及未來的數(shù)據(jù)專條都需要進行利益平衡。《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案征求意見稿）》第21條也進一步界定了判斷互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為所應(yīng)考慮的因素，主要包括：對消費者、其他經(jīng)營者合法權(quán)益以及社會公共利益的影響；是否采取強制、脅迫、欺詐等手段；是否違背行業(yè)慣例、商業(yè)倫理、商業(yè)道德；是否違背公平、合理、無歧視的原則；對技術(shù)創(chuàng)新、行業(yè)發(fā)展、網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的影響等。只有在綜合考慮諸多因素的基礎(chǔ)上，才可能進一步平衡好經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益，更好地維護公平的市場競爭秩序。
五、余論：寫在《反不正當(dāng)競爭法》修訂之際
《反不正當(dāng)競爭法》正值第三次修訂，此時社會發(fā)展背景與以往大不相同，在數(shù)字化、智能化蓬勃發(fā)展之際，業(yè)態(tài)發(fā)展、市場發(fā)展也呈現(xiàn)出新的問題。司法實踐也在過去若干年中積累了較多實踐經(jīng)驗。從上述修法的條款來看，較多內(nèi)容是司法實踐中總結(jié)提煉的規(guī)則，也說明立法與司法、司法與立法始終處于一種互動協(xié)調(diào)之中。在理論分析與司法實踐中，都遵循“法益—權(quán)益—利益”這一邏輯框架。在這一邏輯框架之下，如何平衡不同主體之間的利益，如何始終回歸《反不正當(dāng)競爭法》維護公平的市場競爭秩序這一法益，須臾不可忽略。
作者：姚佳，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所編審，中國社會科學(xué)院大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。
來源：《數(shù)字法治》2024年第2期。