2022年4月20日，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院開庭審理并當(dāng)庭宣判：奇策迭出文化創(chuàng)意有限公司（以下簡稱“奇策”）訴原與宙科技有限公司（以下簡稱“原與宙”）NFT數(shù)字作品侵權(quán)案（以下簡稱“胖虎打疫苗案”），杭州互聯(lián)網(wǎng)法院判決被告立即刪除涉案平臺(tái)上發(fā)布的胖虎打疫苗NFT作品，同時(shí)向原告賠償4000元。2023年年初，杭州市中級(jí)人民法院二審判決出臺(tái)，維持了一審判決。從公開信息來看，“胖虎打疫苗”案的案由是侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，法院最后認(rèn)定的也是NFT作品侵害了著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)，要求侵害人刪除并向權(quán)利人賠償。該案雖然是NFT作品侵害著作權(quán)糾紛，并不屬于NFT作品本身的權(quán)利糾紛，但其作為我國涉及NFT的首個(gè)案例，引發(fā)了法律界、科技金融界的廣泛關(guān)注與熱議，被稱為“NFT第一案”。NFT這一新型數(shù)據(jù)資產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)屬性、產(chǎn)生及其運(yùn)行機(jī)理為何，面對(duì)其對(duì)傳統(tǒng)法律制度帶來的挑戰(zhàn)，是否需要重新立法予以調(diào)整、是否需要監(jiān)管以及相關(guān)案件法院如何裁判等問題，都頗值研究。
一、何為NFT
NFT是Non-Fungible Token的英文縮寫，直譯為非同質(zhì)化代幣（亦可譯為通證）。《韋氏大詞典》對(duì)NFT的定義是：一種記錄在區(qū)塊鏈上的唯一數(shù)字標(biāo)識(shí)，用于證明其真實(shí)性與所有權(quán)。Token（通證）是區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用的一種特殊權(quán)利憑證，通過加密技術(shù)、共識(shí)規(guī)則與智能合約等手段完成，具有交換屬性、價(jià)值屬性以及確權(quán)屬性等特點(diǎn)。根據(jù)是否可以分割、可以被替代為標(biāo)準(zhǔn)，代幣分為同質(zhì)化代幣與非同質(zhì)化代幣。比特幣是最廣為人知的同質(zhì)化代幣，不管其取得方式如何，是通過挖礦的方式原始取得，還是交易的方式繼受取得，不同所有者持有的比特幣只有量的差異并無質(zhì)的區(qū)別，它所代表的財(cái)產(chǎn)價(jià)值大小也完全是一樣的，這就是同質(zhì)化。因此，有些國家和地區(qū)承認(rèn)比特幣的貨幣屬性，在一定領(lǐng)域和范圍內(nèi)可以像法定貨幣一樣發(fā)揮價(jià)值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段甚至世界貨幣的職能。NFT這類非同質(zhì)化代幣，是運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)將游戲、畫作、照片甚至音樂等信息載體予以數(shù)字化，形成具有承載特定信息、獨(dú)一無二、不可替代的數(shù)字權(quán)益憑證。
NFT技術(shù)的最早起源無從考證，但其在數(shù)據(jù)領(lǐng)域引發(fā)廣泛關(guān)注是以太坊平臺(tái)2017年11月推出的迷戀貓（CryptoKitties）。迷戀貓是可以用以太幣交易的游戲產(chǎn)品，玩家們可以在線上馴養(yǎng)自己的迷戀貓，也可以購買、出售、寄養(yǎng)迷戀貓。一切過程均在應(yīng)用了區(qū)塊鏈技術(shù)的平臺(tái)上公開進(jìn)行。謎戀貓是世界首款區(qū)塊鏈游戲，它能提供類似比特幣這樣的加密貨幣同樣的安全保障。它無法被復(fù)制、拿走、或銷毀。迷戀貓是區(qū)塊鏈技術(shù)在游戲領(lǐng)域應(yīng)用的非同質(zhì)化代幣形式，其主要目的并非為玩家提供一款網(wǎng)絡(luò)游戲，而是向人們展示區(qū)塊鏈的技術(shù)優(yōu)勢與應(yīng)用場景。同時(shí)，有人嘗試將傳統(tǒng)藝術(shù)作品、音樂作品甚至任何數(shù)據(jù)信息通過區(qū)塊鏈技術(shù)予以數(shù)字化加工，這受到越來越多的人追捧。
NFT根據(jù)是否存在元作品，可以分為兩種類型：一種是藝術(shù)家直接在虛擬空間創(chuàng)作的，在現(xiàn)實(shí)世界中并不存在相對(duì)應(yīng)的藝術(shù)作品，如2021年3月11日，佳士得拍賣行成交的NFT作品Everydays: The First 5000 Days，成交價(jià)高達(dá)69,346,250美元。該幅作品的創(chuàng)作者Beeple自2007年5月1日開始每天在網(wǎng)上創(chuàng)作一幅藝術(shù)作品，一天不漏地持續(xù)到2021年1月7日，共計(jì)5000天。這5000幅作品涉及政治、經(jīng)濟(jì)、科技等等各種題材，放大單個(gè)作品，可以將其具體內(nèi)容呈現(xiàn)出來，整體又組合成一幅NFT作品。另一種NFT是以已有物理空間中的作品為基礎(chǔ)，通過區(qū)塊鏈技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)鑄造（Mint）創(chuàng)作完成。“胖虎打疫苗”NFT就屬于這一類型。漫畫家馬千里為《我不是胖虎》系列作品的原作者，2021年3月，馬千里與奇策公司簽訂著作權(quán)授權(quán)許可使用合同，將其創(chuàng)作的“我不是胖虎”系列美術(shù)作品的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給奇策公司。其后，網(wǎng)民王某將該系列作品中的一幅加工為NFT作品，以“胖虎打疫苗”為名上傳NFT交易平臺(tái)Bigverse。這類NFT作品就是以他人既有作品為基礎(chǔ)鑄造（Mint）而來的。
NFT是區(qū)塊鏈技術(shù)在游戲、藝術(shù)領(lǐng)域應(yīng)用的產(chǎn)物。自比特幣風(fēng)行全世界以來，技術(shù)極客和資本玩家們一直在絞盡腦汁地探索，作為比特幣底層架構(gòu)的區(qū)塊鏈技術(shù)能夠被應(yīng)用到更多的場景。從藝術(shù)作品角度來說，NFT不僅是傳統(tǒng)藝術(shù)在虛擬空間中的重塑，而且也創(chuàng)造出了一種新的藝術(shù)形式。
二、NFT的法律屬性
“胖虎打疫苗”案的一審法院認(rèn)為，NFT數(shù)字作品屬于“數(shù)字商品”，是以數(shù)據(jù)代碼形式存在于虛擬空間且具備財(cái)產(chǎn)性的現(xiàn)實(shí)事物的模擬物。可見，法院是承認(rèn)NFT的財(cái)產(chǎn)屬性的。密碼學(xué)、博弈論、對(duì)藝術(shù)收藏的興趣、創(chuàng)造真正獨(dú)特的數(shù)字所有權(quán)利益的需要，以及大量的投機(jī)炒作，這些復(fù)雜因素綜合在一起醞釀并發(fā)酵了NFT。NFT這種新型財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)，既是新技術(shù)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域應(yīng)用的產(chǎn)物，也是時(shí)代發(fā)展帶來觀念變化的產(chǎn)物。
（一）NFT的財(cái)產(chǎn)性
從物理屬性上看，NFT并不是傳統(tǒng)法律制度中的“物”。在大陸法系，“由于效仿羅馬法，我們已經(jīng)習(xí)慣于‘財(cái)產(chǎn)’一詞附屬在更為有限的所有權(quán)的意義上，即在可能對(duì)物質(zhì)客體（土地、房屋、繪畫、器皿等等）所享有的最完整的權(quán)利的意義上使用‘財(cái)產(chǎn)’一詞，用法律術(shù)語來說，就是把‘有體物’視為財(cái)產(chǎn)。”工業(yè)革命以來，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及人思想觀念的轉(zhuǎn)變，財(cái)產(chǎn)必須為有體物的認(rèn)識(shí)無論在理論上還是制度上都得到了修正。知識(shí)產(chǎn)權(quán)確認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)且日益重要是近現(xiàn)代法律制度的重大變化，無形性是其核心特征。進(jìn)入信息時(shí)代，大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、區(qū)塊鏈、人工智能等信息技術(shù)的迅猛發(fā)展催生了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展。數(shù)據(jù)正在成為繼有體物與智力成果之后可供人類支配與利用的新型財(cái)富，數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)正在成為與物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相并列的第三類新型財(cái)產(chǎn)。NFT作為Web3.0時(shí)代的核心資產(chǎn)，是近年來熱度最高的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來講，具備稀缺性、功能性與可控性等三個(gè)特點(diǎn)的資源即可成為財(cái)產(chǎn)。對(duì)此，從法律角度進(jìn)行解讀，資源價(jià)值最大化的條件就是：如果任何有價(jià)值的（意味著既稀缺又有需求的）資源為人們所有（普遍性，universality），所有權(quán)意味著排除他人使用資源（排他性，exclusivity）和使用所有權(quán)本身的絕對(duì)權(quán)，并且所有權(quán)是可以自由轉(zhuǎn)讓或者讓渡的（可轉(zhuǎn)讓性，transferability）。NFT既符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上財(cái)產(chǎn)的特征，也滿足法律上資源價(jià)值最大化的各項(xiàng)條件。
其一，NFT的稀缺性。NFT是基于元作品鑄造而成的，它不同于非加密圖片、音樂等數(shù)字形式，可以通過復(fù)制、粘貼、下載等簡單的操作完成不同用戶之間的拷貝，區(qū)塊鏈技術(shù)的應(yīng)用使得每一個(gè)NFT作品都有其獨(dú)特性。區(qū)塊鏈系統(tǒng)中智能合約的運(yùn)用，可以保證NFT的唯一性和不可復(fù)制性。正如“胖虎打疫苗”案一審法院認(rèn)為的那樣，每個(gè)NFT數(shù)字文件均有唯一標(biāo)記，一部數(shù)字作品的每一個(gè)復(fù)制件均被一串獨(dú)一無二的元數(shù)據(jù)所指代，產(chǎn)生“唯一性”和“稀缺性”等效果，因此當(dāng)一件數(shù)字作品復(fù)制件以NFT形式存在于交易平臺(tái)上時(shí)，就被特定化為一個(gè)具體的“數(shù)字商品”。NFT的稀缺性是由兩方面因素決定：一是元作品著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性；二是區(qū)塊鏈技術(shù)使其具有的獨(dú)一無二特殊性。
其二，NFT的價(jià)值性。NFT因其稀缺性而有價(jià)值，主要表現(xiàn)為貯藏功能和投資工具功能。作為一種特殊的數(shù)字作品，NFT是創(chuàng)造者智力成果的體現(xiàn)，其新穎、獨(dú)特的表現(xiàn)形式被越來越多的人追捧。拿NFT畫作來說，不同于早期數(shù)字作品僅為對(duì)原始畫作的復(fù)制，是平面化、靜態(tài)化的，NFT畫作可以通過三維立體的方式展現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)立體化與動(dòng)態(tài)化。用戶通過自己的數(shù)字錢包支付對(duì)價(jià)購買NFT后，即可收到智能合約自動(dòng)執(zhí)行的特定代碼，憑此即可查看、欣賞該NFT作品。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)和政策環(huán)境下，NFT禁止二次交易，用戶通過NFT平臺(tái)購買NFT數(shù)字作品，該作品即退出流通市場，NFT發(fā)揮了商品貯藏功能。需要說明的是，NFT并非比特幣、以太幣這樣的同質(zhì)化代幣，不能作為貨幣的替代品，因此不具有價(jià)值尺度功能。
其三，NFT的排他性。NFT的排他性是指享有NFT權(quán)益的權(quán)利人有排除他人干涉和侵害的權(quán)利。在傳統(tǒng)法律制度中，物權(quán)是典型的排他性權(quán)利，其排他性不是財(cái)產(chǎn)本身所具有的屬性, 而是法律強(qiáng)行規(guī)定的。NFT的排他性是由其自身特點(diǎn)決定的，NFT的底層技術(shù)區(qū)塊鏈以及智能合約，通過非對(duì)稱加密算法與哈希算法的一并運(yùn)用形成共識(shí)機(jī)制，經(jīng)過全網(wǎng)驗(yàn)證的數(shù)據(jù)信息真實(shí)可靠、不可篡改，除NFT權(quán)益享有者之外其他任何人都無法窺視NFT的內(nèi)容，更不要說轉(zhuǎn)移NFT了。這保證了權(quán)利人可以控制與支配NFT，同時(shí)使其具有天然的排他性。可以說，NFT的排他性并非財(cái)產(chǎn)本身的屬性，也不是法律強(qiáng)行規(guī)定的，而是由其自身的技術(shù)特點(diǎn)決定的，然后再通過法律對(duì)此予以確認(rèn)。“胖虎打疫苗”案涉及的是NFT作品對(duì)元作品網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的侵害，并非NFT作品本身受到侵害。2022年4月1日，周杰倫在社交媒體發(fā)文稱，他價(jià)值50萬美元的無聊猿NFT于當(dāng)天被盜。新加坡說唱歌手Yung Raja在當(dāng)年3月中旬也有類似遭遇，他說自己在點(diǎn)擊了一個(gè)“令人信服”的詐騙鏈接后丟失了一些NFT。從電腦技術(shù)的角度來說，任何網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)都是有漏洞的，黑客們用釣魚手法竊取NFT并不能否定其排他性。
其四，NFT的可轉(zhuǎn)讓性。從理論上說，NFT作為一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)益，對(duì)其權(quán)利人可以自由處分。也就是說，NFT鑄造完成后，其權(quán)益可以不受次數(shù)限制的轉(zhuǎn)讓。NFT的轉(zhuǎn)讓在技術(shù)上必須經(jīng)過全網(wǎng)認(rèn)證，但是運(yùn)轉(zhuǎn)效率較低、成本較高，不限次數(shù)的自由轉(zhuǎn)讓只停留在理想狀態(tài)。更為重要的是，NFT的轉(zhuǎn)讓受一個(gè)國家或地區(qū)的法律法規(guī)、監(jiān)管政策所限。2022年4月13日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)、中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)、中國證券業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布《關(guān)于防范NFT相關(guān)金融風(fēng)險(xiǎn)的倡議》（以下簡稱《NFT倡議》），向社會(huì)充分提示NFT的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。隨后，我國各大NFT平臺(tái)開始禁止NFT炒作和二次交易。這并不是否定NFT的可轉(zhuǎn)讓，而是限制其流動(dòng)性和金融功能。
（二）NFT的權(quán)利屬性
NFT的出現(xiàn)沖擊了既有財(cái)產(chǎn)權(quán)、著作權(quán)制度，NFT涉及的利益主體眾多，從不同的視角出發(fā)，NFT展現(xiàn)出來的權(quán)利屬性不同。
其一，NFT的創(chuàng)設(shè)機(jī)制與財(cái)產(chǎn)原始取得方式相符。民法意義上物權(quán)的原始取得是指“非依據(jù)他人既存的權(quán)利而獨(dú)立取得物權(quán)”。NFT的創(chuàng)設(shè)機(jī)制是在特定區(qū)塊鏈系統(tǒng)中的“無中生有”，在機(jī)理上與傳統(tǒng)民法上的財(cái)產(chǎn)原始取得方式一致。NFT是針對(duì)個(gè)性化信息的數(shù)據(jù)載體。無論NFT的對(duì)象是藝術(shù)作品、游戲作品，還是音樂作品，NFT的鑄造（Mint）過程首先要提取其基本信息。以Everydays: The First 5000 Days為例，作者每天在網(wǎng)絡(luò)上創(chuàng)作作品，該作品的作者信息、完成時(shí)間、具體內(nèi)容等信息都會(huì)被轉(zhuǎn)化為字節(jié)（byte），然后將這些字節(jié)通過哈希算法得到一個(gè)哈希值。所有哈希值都是唯一的，無法被篡改。每天一次上傳不同的哈希值到附載特定智能合約的區(qū)塊鏈系統(tǒng)中，累計(jì)5000次，完成獨(dú)一無二的、不可替代的NFT作品。在理論上，NFT是區(qū)塊鏈系統(tǒng)對(duì)創(chuàng)制者的智力成果與虛擬空間中勞動(dòng)成果的獎(jiǎng)勵(lì)，其產(chǎn)生的權(quán)益應(yīng)該歸屬于創(chuàng)制者所有。
從理論上說，凡是可以用字節(jié)表達(dá)、數(shù)據(jù)化的物品都可以制作成NFT，所謂“萬物皆可NFT”。信息技術(shù)已經(jīng)進(jìn)入Web3.0時(shí)代，人們對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的期待不僅僅停留在信息共享階段，更希望其能夠成為網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫。NFT的出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)信息載體數(shù)據(jù)化的轉(zhuǎn)化與存儲(chǔ)，使得互聯(lián)網(wǎng)成為了信息可存儲(chǔ)、不被篡改、可被永久保存的數(shù)據(jù)庫，滿足了人們對(duì)特定信息永存的需求。同時(shí)，因其數(shù)字資產(chǎn)原始取得的特性，NFT成為一個(gè)取之不竭、用之不盡的數(shù)字資產(chǎn)資源寶庫。2021年3月，社交媒體“推特”(Twitter)的聯(lián)合創(chuàng)始人、首席執(zhí)行官杰克·多西(Jack Dorsey)將其2006年3月發(fā)出的第一條推文“剛剛建立我的推特(just setting up my twttr)”，制作成NFT，最終該NFT以超過290萬美元的價(jià)格被伊朗裔加密貨幣企業(yè)家Sina Estavi買下。
其二，NFT屬于一種新型數(shù)據(jù)資產(chǎn)權(quán)。NFT自誕生以來，學(xué)術(shù)界對(duì)其的權(quán)利屬性眾說紛紜、各執(zhí)一詞，主要有“網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)說”、“物權(quán)說”、“債權(quán)說”及“財(cái)產(chǎn)利益說”等觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)從不同的角度觀察NFT，都有一定的合理性，但均囿于某一理論框架內(nèi)，未能窺其全貌。與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，NFT的生成機(jī)制、權(quán)屬證明、公示方式以及權(quán)利轉(zhuǎn)移方式等問題均較為特殊，僅憑一種學(xué)說或觀點(diǎn)不能囊括其全部特征。無論是理論研究，還是制度建構(gòu)，均應(yīng)根據(jù)NFT的特性對(duì)涉及到各方主體以及社會(huì)、國家等多方面進(jìn)行利益衡量。
NFT是運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)生成的權(quán)益憑證。NFT的鑄造過程就是信息存儲(chǔ)在區(qū)塊鏈上的過程，這保證了信息的真實(shí)性和權(quán)益歸屬。在公有區(qū)塊鏈上的記錄是無法編輯與修改的，作為一個(gè)NFT的創(chuàng)作者，鑄造你的作品可以讓你建立可證明的稀缺性和可驗(yàn)證的所有權(quán)。這是因?yàn)閰^(qū)塊鏈建立了一個(gè)特殊的共識(shí)機(jī)制，即在一個(gè)互不信任的市場中，要想使各節(jié)點(diǎn)達(dá)成一致的充分必要條件是每個(gè)節(jié)點(diǎn)出于對(duì)自身利益最大化的考慮，都會(huì)自發(fā)、誠實(shí)地遵守協(xié)議中預(yù)先設(shè)定的規(guī)則。判斷每一筆記錄的真實(shí)性，最終將判斷為真的記錄記入?yún)^(qū)塊鏈之中。這些需要通過哈希算法來完成，當(dāng)某個(gè)節(jié)點(diǎn)得到合理的哈希值時(shí)，也就說明其進(jìn)行了大量計(jì)算，對(duì)其計(jì)算工作給予的獎(jiǎng)勵(lì)。由于之后的區(qū)塊是鏈接在該區(qū)塊之后的，因此想要更改該區(qū)塊中的信息，就需要重新完成之后所有區(qū)塊的全部工作量。在節(jié)點(diǎn)足夠多且無中心控制的情況下，對(duì)區(qū)塊鏈信息的篡改幾乎是不可能完成的任務(wù)。NFT的創(chuàng)制者通過上述復(fù)雜生成機(jī)制，而當(dāng)然享有因此而產(chǎn)生的權(quán)益。
從法理上說，創(chuàng)制者對(duì)NFT享有的權(quán)益既不是物權(quán)，也不是債權(quán)，也并非知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是區(qū)別于傳統(tǒng)法律框架內(nèi)民事權(quán)利的數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)相并列的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是指民事主體對(duì)其持有的數(shù)據(jù)進(jìn)行利用（處理）、收益以及依法占有、處分的對(duì)世性財(cái)產(chǎn)權(quán)利，任何組織和個(gè)人負(fù)有不作為的義務(wù)，沒有法定的權(quán)利不得限制、干預(yù)、侵害他人數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于絕對(duì)性權(quán)利，除權(quán)利人以外的任何主體都有義務(wù)尊重與維護(hù)它。那些否定數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)缺乏民事客體所要求的獨(dú)立性，其無法脫離載體而存在的特性，決定了民事主體無法直接控制數(shù)據(jù)，即便同時(shí)控制了諸如電腦終端或儲(chǔ)存設(shè)備等數(shù)據(jù)載體，也無法控制基于復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)流通或不當(dāng)行為為他人所分享，加之?dāng)?shù)據(jù)需要通過代碼加以顯現(xiàn)的特性，民事主體即使控制了數(shù)據(jù)，沒有合適的代碼也無法享有數(shù)據(jù)所包含的信息。如前所述，NFT具有排他性特點(diǎn)，其通過區(qū)塊鏈技術(shù)使得權(quán)利人可以直接控制、享有甚至處分?jǐn)?shù)據(jù)，完美解決了這一難題,成為數(shù)據(jù)可以成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的一個(gè)全新的、強(qiáng)有力的例證。
其三，NFT的非同質(zhì)化代幣屬性使其成為個(gè)性化數(shù)據(jù)權(quán)益的最佳選擇。比特幣這類同質(zhì)化代幣主要是為了滿足網(wǎng)絡(luò)特定交易的媒介功能，可以與現(xiàn)實(shí)世界中的法定貨幣對(duì)標(biāo)。甲持有的比特幣與乙持有的同等數(shù)量的比特幣在價(jià)值上沒有任何差異，這是其可以流通的前提保障。非同質(zhì)化代幣與同質(zhì)化代幣使用類似的編程方式，都是運(yùn)用區(qū)塊鏈、加密算法和智能合約等技術(shù)手段形成的，但是二者的生成基礎(chǔ)不同。同質(zhì)化代幣的原始取得方式“挖礦”（Mining），是在一片空白的基礎(chǔ)上“無中生有”，所有人“挖礦”得到的獎(jiǎng)勵(lì)只有量的差異，并無質(zhì)的區(qū)別；非同質(zhì)化代幣的原始取得方式“鑄造”（Minting），是在已有元數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的“錦上添花”（如胖虎打疫苗NFT是以“我不是胖虎”作為元數(shù)據(jù)），每個(gè)人“鑄造”得到的獎(jiǎng)勵(lì)都是獨(dú)一無二的。同質(zhì)化代幣與非同質(zhì)化代幣相比，類似于種類物與特定物的區(qū)別。前者可以由同類物品替代，后者無法由他物替代。
（三）NFT權(quán)利人與平臺(tái)之間的法律關(guān)系
有觀點(diǎn)認(rèn)為，NFT數(shù)字作品應(yīng)適用“債權(quán)說”，理由是NFT數(shù)字作品持有者與平臺(tái)之間是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)合同關(guān)系，持有者基于合同而發(fā)生的權(quán)利以特定人——平臺(tái)為義務(wù)人。上述認(rèn)識(shí)并無太大問題，但這描述的僅僅是NFT創(chuàng)制者與NFT平臺(tái)之間的關(guān)系，而非NFT自身的法律屬性。對(duì)創(chuàng)制者或者受讓者來說，其對(duì)NFT享有的一種絕對(duì)的、排他性的權(quán)利，但該權(quán)利的取得、行使及其救濟(jì)必須通過NFT生成、交易平臺(tái)實(shí)現(xiàn)。平臺(tái)對(duì)于NFT來說至關(guān)重要，在于其發(fā)揮著兩方面的功能：一是NFT的生成平臺(tái)（Platform），為NFT的創(chuàng)制在技術(shù)層面提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和系統(tǒng)支撐；二是NFT的交易平臺(tái)（Marketplace），為NFT的交易在市場層面提供儲(chǔ)存、展示和買賣、結(jié)算服務(wù)。這些服務(wù)涉及多個(gè)合同關(guān)系，最為重要是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)合同關(guān)系，其次還會(huì)涉及中介合同關(guān)系，甚至委托合同關(guān)系。這些合同關(guān)系是針對(duì)NFT創(chuàng)作者、受讓人等主體與平臺(tái)而言的，并不影響NFT自身具有絕對(duì)性特點(diǎn)的數(shù)據(jù)權(quán)利屬性。
雖然我國現(xiàn)行法律法規(guī)尚未承認(rèn)NFT的財(cái)產(chǎn)屬性，但實(shí)踐中對(duì)于NFT的數(shù)字財(cái)產(chǎn)性質(zhì)已沒有太大爭議。“胖虎打疫苗”案一審法院認(rèn)為，NFT具有虛擬性、依附性、行使方式的特殊性，但也具備一定的獨(dú)立性、特定性和支配性。對(duì)于數(shù)字作品而言，當(dāng)其復(fù)制件存儲(chǔ)于網(wǎng)絡(luò)空間，通過一個(gè)NFT唯一指向而成為一件可流通的商品是，就產(chǎn)生了一項(xiàng)受法律保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。具有較強(qiáng)官方背景的三大自律組織中國互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)、中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)與中國證券業(yè)協(xié)會(huì)共同發(fā)布的 《NFT倡議》也認(rèn)為，NFT作為一項(xiàng)區(qū)塊鏈技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)用，在豐富數(shù)字經(jīng)濟(jì)模式、促進(jìn)文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展等方面顯現(xiàn)出一定的潛在價(jià)值。《民法典》第127條規(guī)定：“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”雖然對(duì)于何為網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，目前法律制度尚無明確規(guī)定，但是該法條選擇以引致條款的方式，為包括NFT在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的后續(xù)具體法律規(guī)范建構(gòu)，提供了一個(gè)兼容度極高的制度借口。
三、NFT的著作權(quán)審視
當(dāng)前占主流的NFT是藝術(shù)作品NFT，以是否屬于自始原創(chuàng)作品為標(biāo)準(zhǔn)，可分為兩種類型：一種是原創(chuàng)NFT，即自始就在虛擬空間的原創(chuàng)NFT。如Everydays: The First 5000 Days；另一種是衍生NFT，是指在他人既有作品基礎(chǔ)上予以NFT化。如“胖虎打疫苗”。“胖虎打疫苗”一案的案由為侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛，法院最后判定NFT作品的作者與NFT平臺(tái)侵害了原作的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。原創(chuàng)NFT作品是否享有傳統(tǒng)意義上的著作權(quán)？衍生NFT與元作品之間是何關(guān)系、涉及哪些權(quán)利糾葛？NFT平臺(tái)在其中扮演何種角色？
（一）原創(chuàng)NFT的著作權(quán)保護(hù)
傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的客體是自然人創(chuàng)作的具有獨(dú)創(chuàng)性的作品。而著作權(quán)法意義上的作品是指人的思想或感情的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。原創(chuàng)NFT雖然不基于既有作品產(chǎn)生，但是也需要有一個(gè)基礎(chǔ)性數(shù)字資產(chǎn)。如Everydays: The First 5000 Days是由5000幅獨(dú)立作品集合而成的NFT，這5000幅作品中的每一幅都是一個(gè)獨(dú)立的藝術(shù)作品，作者Beeple對(duì)它們享有獨(dú)立的著作權(quán)。同時(shí)，作者也是最終形成的NFT作品的權(quán)益享有者。大多NFT作品的“鑄造”過程是，由創(chuàng)造者將數(shù)字資產(chǎn)相關(guān)信息上傳NFT到特定平臺(tái)，并向平臺(tái)支付一定的交易費(fèi)用（通常是某種代幣，如以太幣），平臺(tái)的區(qū)塊鏈系統(tǒng)根據(jù)特定的智能合約運(yùn)行，形成獨(dú)特的代幣并將其分配給創(chuàng)造者，即NFT。從NFT的鑄造過程來看，其產(chǎn)生是區(qū)塊鏈系統(tǒng)內(nèi)智能合約自動(dòng)運(yùn)行的結(jié)果，并不屬于人類創(chuàng)造的范疇。
傳統(tǒng)著作權(quán)法認(rèn)為，作品的創(chuàng)作主體只能是自然人。《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第11條第2款規(guī)定：“創(chuàng)作作品的自然人是作者”。在作品判定要件中，著作權(quán)法要求作品必須是文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，其中所謂“表達(dá)”，是指須以文字、言語、符號(hào)、聲音、動(dòng)作、色彩等一定表現(xiàn)形式將無形的思想表現(xiàn)于外部，使他人通過感官能感覺其存在。由此可見，表達(dá)的前提乃自然人所獨(dú)有的智力或思想。按照這個(gè)邏輯，NFT的鑄造不屬于自然人智力或思想的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，NFT的創(chuàng)造者將元作品上傳特定區(qū)塊鏈系統(tǒng)的行為并不屬于作品的創(chuàng)作本身。因此，NFT的創(chuàng)造者并不享有NFT的著作權(quán)。
NFT雖然不屬于傳統(tǒng)法律認(rèn)可的作品范疇，每一個(gè)NFT擁有不同于其他任何一個(gè)傳統(tǒng)作品以及其他NFT的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，這一表達(dá)也并非某個(gè)自然人思想或者智力的體現(xiàn)。但是，如果我們否定NFT的作品屬性，不承認(rèn)NFT的創(chuàng)造者對(duì)其享有著作權(quán)，將會(huì)導(dǎo)致NFT的權(quán)利歸屬不明、主體虛位的結(jié)果，不利于保護(hù)創(chuàng)造者對(duì)NFT的權(quán)益，也不利于鼓勵(lì)科技進(jìn)步與創(chuàng)新。進(jìn)一步說，NFT雖然不是創(chuàng)造者思想和智力的表達(dá)，但是也是其付出相應(yīng)對(duì)價(jià)才能取得的。創(chuàng)造者如果想鑄造NFT ，在上傳元作品（元數(shù)據(jù)）的同時(shí)，一般應(yīng)該支付給平臺(tái)一定數(shù)額的虛擬貨幣，而這些虛擬貨幣有其市場價(jià)值，通常是創(chuàng)造者購買而來的。因此，賦予創(chuàng)造者對(duì)NFT的權(quán)益，既是對(duì)其勞動(dòng)的肯定，也是其付出經(jīng)濟(jì)成本的對(duì)價(jià)。近年來，我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界一些學(xué)者熱烈討論賦予人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題。有學(xué)者認(rèn)為：“對(duì)于新出現(xiàn)的人工智能生成內(nèi)容，在肯定其最低限度創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上，完全可以將人工智能的所有者視為作者，因?yàn)閺臋C(jī)器學(xué)習(xí)的訓(xùn)練角度看，所有者即為向人工智能注入其意志的主體，人工智能則可視為代表所有者的意志創(chuàng)作。在此情況下，人工智能的所有者被視為作者，完全沒有任何制度上的障礙。”人工智能（AI）一般是指計(jì)算機(jī)模擬人類，完成做決策、解決問題和學(xué)習(xí)等復(fù)雜任務(wù)的能力。雖然NFT并不屬于人工智能，但是其鑄造過程也是區(qū)塊鏈系統(tǒng)在虛擬空間的運(yùn)作，在本質(zhì)上與人工智能的生成內(nèi)容類似。因此，上述邏輯與結(jié)論同樣也可以適用于NFT。
當(dāng)然，對(duì)此也有不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為人工智能生成內(nèi)容都是應(yīng)用算法、規(guī)則和模板的結(jié)果，不能體現(xiàn)創(chuàng)作者獨(dú)特的個(gè)性，并不能被認(rèn)定為作品。人工智能也許確實(shí)如此，但是對(duì)于NFT卻不適用。NFT雖然也是區(qū)塊鏈系統(tǒng)的自動(dòng)運(yùn)行結(jié)果，不過因?yàn)槊恳粋�(gè)NFT的元數(shù)據(jù)都不相同，其鑄造出來的NFT也是獨(dú)一無二的，符合《著作權(quán)法》（第3條）規(guī)定的“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為作品，創(chuàng)造者可以類比法人與非法人組織，視為作者而享有其著作權(quán)。
（二）衍生NFT與元作品的關(guān)系
衍生NFT是以既有作品為元作品而生成的，如“胖虎打疫苗”的元作品是“我不是胖虎”畫作。衍生NFT的著作權(quán)由兩部分組成，一部分是元作品的著作權(quán)，另一部分是衍生NFT的著作權(quán)。前者的著作權(quán)屬于元作品作者，后者的著作權(quán)歸屬于NFT的創(chuàng)造者。關(guān)于后者的著作權(quán)問題前文已有論述。至于元作品的著作權(quán)，一方面要遵循傳統(tǒng)的著作權(quán)法，另一方面在此基礎(chǔ)上NFT對(duì)作者著作權(quán)的保護(hù)方面有有所創(chuàng)新。
NFT的元作品作者享有其他作品同樣的著作權(quán)，包括人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)。其中，最容易受到侵害的是作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。“胖虎打疫苗”一案，就是NFT的創(chuàng)造者與NFT平臺(tái)侵害了“我不是胖虎”作者馬千里的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。《著作權(quán)法》第11條規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。”作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)，他人可以通過作者許可的方式行使，但必須向作者支付相應(yīng)的報(bào)酬。“胖虎打疫苗”NFT的創(chuàng)造者王某未經(jīng)“我不是胖虎”作者許可，擅自將其作為元作品上傳NFT平臺(tái)Bigverse，因?yàn)樵髡唏R千里已經(jīng)將“我不是胖虎”系列美術(shù)作品的著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給奇策公司，因此可以認(rèn)定王某侵害了奇策的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，NFT平臺(tái)Bigverse對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任，根據(jù)《著作權(quán)法》第52、53條的規(guī)定，王某和Bigverse應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。
為了避免侵害原作者著作權(quán)，NFT的創(chuàng)造者應(yīng)該擁有基礎(chǔ)作品的版權(quán)，或者獲得元作品作者的許可。只有在情況下，才能保證不擁有基礎(chǔ)數(shù)字或?qū)嵨镒髌钒鏅?quán)的NFT創(chuàng)造者的鑄造NFT行為不會(huì)侵犯元作品權(quán)利人的權(quán)益。
衍生NFT對(duì)元作品著作權(quán)的維護(hù)一方面受傳統(tǒng)著作權(quán)法的調(diào)整，另一方面因?yàn)槠鋫鞑ァ⒔灰追绞脚c傳統(tǒng)作品不同，創(chuàng)新出一種更有利于元作品作者財(cái)產(chǎn)權(quán)維護(hù)的流轉(zhuǎn)方式。傳統(tǒng)作品的流轉(zhuǎn)一旦脫離原作者，以后所有交易環(huán)節(jié)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)收益都與原作者無關(guān)。比如中國當(dāng)代畫家曾梵志的畫作《面具系列1996 NO.6》1998年以1.6萬美元售出，2008年、2017年分別以7635.75萬港元和1.05億港元的拍賣價(jià)格成交，2020年，以1.61億元人民幣的成交價(jià)成為目前市場最貴的中國當(dāng)代藝術(shù)品，22年間該作品的市場價(jià)值上漲數(shù)千倍。作者初次出售該畫作的價(jià)格不得而知，但是可以肯定的是1.6萬美元以后的歷次高價(jià)成交均與作者無關(guān)，作者并不能從每次的高額溢價(jià)中獲利。
NFT系統(tǒng)引入特殊的版稅機(jī)制（NFT Royalties），NFT的元作品作者和創(chuàng)造者可以從該NFT產(chǎn)生后的每一筆交易中獲取一定比例的抽成（一般不高于10%）。版稅實(shí)際上是一種特許權(quán)使用費(fèi)，是指NFT每次交易中的買受人向創(chuàng)建這一數(shù)字資產(chǎn)的原始創(chuàng)作者必須支付的款項(xiàng)。這一機(jī)制創(chuàng)新保障了元作品作者和創(chuàng)造者分享NFT作品增值收益的權(quán)利，極大地刺激NFT的創(chuàng)作和傳統(tǒng)藝術(shù)品的NFT化。NFT版稅機(jī)制的實(shí)現(xiàn)基本不受人為干預(yù)，NFT平臺(tái)在區(qū)塊鏈系統(tǒng)的智能合約中使用NFT支付版稅的規(guī)則編碼。創(chuàng)作者者可以在鑄造階段設(shè)定版稅支付的百分比，當(dāng)NFT的二次銷售完成時(shí)，智能合約將從銷售收入中分配指定的百分比作為版稅支付給創(chuàng)作者。智能合約確保了版稅支付的自動(dòng)化，任何第三方不需要也不能干預(yù)NFT的版稅支付過程。著名數(shù)字藝術(shù)家Beeple的NFT作品“Crossroads”NFT在二級(jí)市場上的轉(zhuǎn)售價(jià)格約為660萬美元，創(chuàng)作者Beeple獲得的版稅高達(dá)這筆交易額的10%。當(dāng)然，對(duì)于NFT創(chuàng)造者的版稅保護(hù)，同樣適用于原創(chuàng)NFT作品。
（三）NFT平臺(tái)的著作權(quán)保護(hù)義務(wù)
“胖虎打疫苗”一案，網(wǎng)民王某未經(jīng)享有元作品著作權(quán)的奇策公司授權(quán)，上傳“我不是胖虎”作品到NFT平臺(tái)Bigverse，一審法院認(rèn)為被告平臺(tái)在鑄造交易環(huán)節(jié)收取了一定費(fèi)用，故對(duì)NFT數(shù)字藏品負(fù)有較高的審查義務(wù)，通知-刪除的審查義務(wù)不適用于被告平臺(tái)，因此而判定平臺(tái)公司Bigverse承擔(dān)侵害奇策公司網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)的法律責(zé)任。
法院這里提及的“通知-刪除”義務(wù)在《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中，有相關(guān)條款規(guī)定，起源于美國法上的“避風(fēng)港”（Safe Harbor）原則。避風(fēng)港規(guī)則為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)提供合理的免責(zé)事由，考慮到有些類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有能力事先對(duì)他人上傳的作品進(jìn)行審查，而且事前也不知道并且不應(yīng)該知道侵權(quán)事實(shí)的存在，在著作權(quán)人通知且有證據(jù)證明其權(quán)利被侵害的情況下，刪除侵權(quán)內(nèi)容，即可免責(zé)。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的初級(jí)階段，這一規(guī)則減輕了互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的負(fù)擔(dān)，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的整體發(fā)展起了積極的推動(dòng)作用。這一時(shí)期的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)僅提供“可讀”服務(wù)，技術(shù)水平較低、權(quán)利意識(shí)薄弱，缺乏對(duì)上傳信息予以全面實(shí)質(zhì)審查的動(dòng)力與能力。但是如果平臺(tái)的角色、主觀狀態(tài)和數(shù)據(jù)控制力發(fā)生變化，避風(fēng)港規(guī)則的適用也應(yīng)該作出調(diào)整。
根據(jù)“避風(fēng)港規(guī)則”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任成立與否的判斷依據(jù)被具體化為一系列的行為要求。這實(shí)際上是將過失侵權(quán)理論中的注意義務(wù)引入到了平臺(tái)侵權(quán)責(zé)任的判定過程之中，對(duì)其侵權(quán)責(zé)任的判斷簡化為特定類型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確立，以及是否存在對(duì)相關(guān)注意義務(wù)的違反。NFT是Web3.0時(shí)代的產(chǎn)物，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)進(jìn)入到“可讀+可寫+可享”的價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展階段。NFT平臺(tái)不僅僅為用戶提供上傳信息、存儲(chǔ)信息和下載信息的被動(dòng)服務(wù)，還主動(dòng)為用戶提供NFT的鑄造與交易服務(wù)。一個(gè)NFT的生成與傳播是由創(chuàng)造者和平臺(tái)共同完成的。因此，平臺(tái)與用戶同樣負(fù)有尊重與維護(hù)NFT元作品著作權(quán)的義務(wù)。與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相比，NFT平臺(tái)的注意義務(wù)更為嚴(yán)格。加之，絕大多數(shù)NFT平臺(tái)提供的是有償服務(wù)，在NFT作品中直接取得經(jīng)濟(jì)利益，應(yīng)該負(fù)有較高的注意義務(wù)。
1.審查義務(wù)
“胖虎打疫苗”案的被告Bigverse對(duì)原告奇策公司的侵權(quán)指控抗辯稱：“其系第三方平臺(tái)，涉案作品系平臺(tái)用戶自行上傳，無需承擔(dān)責(zé)任；其只有事后審查義務(wù)，已經(jīng)將涉案作品打入地址黑洞，盡到通知-刪除義務(wù)，所以也沒有停止侵權(quán)的必要性。”NFT平臺(tái)對(duì)用戶上傳的信息應(yīng)該進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，只要求用戶對(duì)平臺(tái)公布的各種風(fēng)險(xiǎn)警示條款“勾選”，不具有第三人免責(zé)的法律效力。平臺(tái)應(yīng)該嚴(yán)格審查用戶提供的權(quán)屬證書、授權(quán)許可等法律文件的真實(shí)性、合法性與有效性。在階段方面，NFT平臺(tái)的審查義務(wù)應(yīng)該是事前審查，而非事后審查。因此，該案的一審法院認(rèn)為：“NFT平臺(tái)不僅需要履行一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，還應(yīng)當(dāng)建立一套有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審查機(jī)制，對(duì)平臺(tái)上交易的NFT作品的著作權(quán)做初步審查，如審查申請(qǐng)NFT鑄造的用戶是否提供了涉及著作權(quán)底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明等初步證據(jù)證明其為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人。”該法院對(duì)NFT平臺(tái)審查義務(wù)的認(rèn)識(shí)準(zhǔn)確，具有建設(shè)性。《中華人民共和國電子商務(wù)法》第41條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)則，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人加強(qiáng)合作，依法保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。”該條款課以電子商務(wù)平臺(tái)知識(shí)產(chǎn)權(quán)主動(dòng)保護(hù)義務(wù)，適用于NFT的著作權(quán)保護(hù)。
2.通知-移除義務(wù)
“通知-移除”（ Notice and Takedown）義務(wù)是避風(fēng)港規(guī)則的主要內(nèi)容。對(duì)于NFT來說，因?yàn)閰^(qū)塊鏈系統(tǒng)的技術(shù)特點(diǎn)，該規(guī)則有其特殊性。NFT作品根據(jù)智能合約在區(qū)塊鏈上鑄造完成，具有不可篡改、永久保存的功能。如果NFT侵害他人的著作權(quán)，在接到權(quán)利人通知后僅僅采取“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等措施，可能在形式上比如在平臺(tái)的界面上無法再搜尋到該侵權(quán)NFT，但是其在系統(tǒng)中卻依然存在。這與刪除電腦桌面上的某軟件圖表但如果不卸載，它依然在電腦系統(tǒng)中存在相類似。因此，“胖虎打疫苗”案一審法院認(rèn)為：“鑒于NFT數(shù)字作品及其交易的相關(guān)數(shù)據(jù)均保存在區(qū)塊鏈服務(wù)器中，通常而言，該區(qū)塊鏈節(jié)點(diǎn)之間無法形成共識(shí)而無法刪除，故’Bigverse’平臺(tái)可將該侵權(quán)NFT數(shù)字作品在區(qū)塊鏈上予以斷開并打入地址黑洞以達(dá)到停止侵權(quán)的法律效果。”這里所說的地址黑洞是區(qū)塊鏈名詞，是指那些靜默丟棄進(jìn)出流量的網(wǎng)路地址，它們接收的通證永遠(yuǎn)無法再被轉(zhuǎn)出，如同宇宙中的黑洞一樣“只進(jìn)不出”。黑洞地址獨(dú)特的性質(zhì)使其常常被用于實(shí)現(xiàn)“銷毀通證”的操作，只需把要銷毀的通證轉(zhuǎn)入黑洞地址即可。只有進(jìn)行這樣的“打入黑洞”操作，才可能真正銷毀NFT數(shù)字作品，停止其繼續(xù)侵權(quán)。
3.協(xié)助義務(wù)
NFT平臺(tái)的注意義務(wù)事前體現(xiàn)為對(duì)NFT作品的主動(dòng)、全面審查義務(wù)，事后體現(xiàn)為協(xié)助權(quán)利人維權(quán)的義務(wù)。如果NFT平臺(tái)未盡審查義務(wù)而導(dǎo)致侵害他人著作權(quán)或者其他民事權(quán)利的，NFT平臺(tái)對(duì)此應(yīng)該與NFT創(chuàng)造者承擔(dān)連帶責(zé)任。這種情況下，權(quán)利人可以選擇向NFT創(chuàng)造者或者NFT平臺(tái)任何一方提出賠償請(qǐng)求。還有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)用戶通常以網(wǎng)絡(luò)名稱發(fā)布信息，其真實(shí)身份信息難以確定。因此，絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，權(quán)利人會(huì)選擇向更容易確定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者請(qǐng)求損害賠償。“胖虎打疫苗”案中，權(quán)利人就僅僅起訴了NFT平臺(tái)公司。如果證據(jù)確鑿，權(quán)利人請(qǐng)求NFT平臺(tái)提供網(wǎng)絡(luò)用戶姓名、身份、聯(lián)系方式等相關(guān)信息的，NFT應(yīng)該及時(shí)向其提供。NFT平臺(tái)協(xié)助權(quán)利人維護(hù)權(quán)益是其違反注意義務(wù)的彌補(bǔ)方式，也是注意義務(wù)的一種特殊形式。
四、NFT金融功能的監(jiān)管
作為一種網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)，NFT是可以自由轉(zhuǎn)讓的，因此其具有一定的投資價(jià)值。投資者可以通過買賣NFT獲利，NFT因其貯藏功能與交換功能而具有了金融功能。2008年同質(zhì)化通證比特幣誕生，在其鮮為人知時(shí)，因缺少足夠多的用戶支撐，其金融功能很難發(fā)揮。2017年以來，以比特幣為代表的虛擬貨幣受到市場熱捧，交易價(jià)格飆升，虛擬貨幣可以繞開法定貨幣監(jiān)管的作用使其成為套匯、洗錢、賭博、販毒等網(wǎng)絡(luò)違法、犯罪的最佳工具。這催生了大量的虛擬貨幣交易所，為虛擬貨幣的市場化、金融化提供了便利。NFT是非同質(zhì)化通證，與虛擬貨幣相比，其價(jià)值尺度與交易媒介的功能弱了很多，但正因?yàn)槿绱耍浣鹑诠δ芡槐O(jiān)管所忽略。由于金融監(jiān)管理念與監(jiān)管體系不同，各國政府對(duì)NFT的監(jiān)管態(tài)度和監(jiān)管方法也有較大差異。NFT是Defi的核心資產(chǎn)，對(duì)于其金融功能，應(yīng)該引導(dǎo)其在一定范圍內(nèi)合理發(fā)揮，而不是一禁了之。NFT的金融功能對(duì)傳統(tǒng)金融體系有何影響以及如何監(jiān)管，取決于我們對(duì)以下幾個(gè)關(guān)鍵問題的理解與認(rèn)識(shí)。
（一）NFT并非虛擬貨幣
虛擬貨幣（Virtual Currency）也稱加密貨幣（Cryptocurrency）是一種使用密碼學(xué)原理來確保交易安全及控制交易單位創(chuàng)造的交易媒介。虛擬貨幣不是法定貨幣，其本質(zhì)特征在于沒有政府信用或者商業(yè)信用做背書，是基于“信任機(jī)器”的一種去中心化電子交易媒介系統(tǒng)。虛擬貨幣脫離法定貨幣體系運(yùn)行，其產(chǎn)生與流向均難以監(jiān)控。虛擬貨幣可以自由流通的原因取決于其為同質(zhì)性通證的特性，等量的虛擬貨幣之間是沒有質(zhì)的差異的。如前所述，NFT是非同質(zhì)化代幣，不同的NFT之間內(nèi)容不同，市場價(jià)值也不同，不能相互交換。
NFT的非同質(zhì)化特點(diǎn)，使得其也不能像虛擬貨幣一樣可以向不特定的相對(duì)人公開、統(tǒng)一發(fā)售。也就是說，NFT是不能通過ICO（首次代幣發(fā)行，Initial Coin Offering）的方式向社會(huì)公開募集資金的。我國對(duì)于ICO是嚴(yán)厲禁止的，2017年9月4日，中國人民銀行、中央網(wǎng)信辦等七部委聯(lián)合發(fā)布 《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》，指出代幣發(fā)行融資本質(zhì)上是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)金融秩序，任何組織和個(gè)人不得非法從事代幣發(fā)行活動(dòng)。
NFT的非同質(zhì)是其不能公開募集資金的保障，實(shí)踐中有人打著“數(shù)字藏品”的旗號(hào)，兜售假的NFT或者將NFT予以股份化，從事非法的資金募集活動(dòng)，社會(huì)危害性極大。為此，《NFT倡議》明確規(guī)定：“NFT產(chǎn)品不通過分割所有權(quán)或者批量創(chuàng)設(shè)等方式削弱NFT非同質(zhì)化特征，變相開展代幣發(fā)行融資（ICO）。”從這個(gè)角度看，國家必須制定NFT技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，堅(jiān)守其“非同質(zhì)化”特性，打擊那些假借NFT名義的各種“掛羊頭賣狗肉”的非法集資行為。
（二）NFT并非證券
NFT平臺(tái)為用戶提供一種有償?shù)摹⑻厥獾木C合性服務(wù)。NFT的鑄造必須依賴某個(gè)區(qū)塊鏈系統(tǒng)平臺(tái)，又因NFT的虛擬性，NFT的展示、收藏與交易也必須借助平臺(tái)完成。因此，NFT平臺(tái)既是其“生產(chǎn)廠”，又是其“交易商”。NFT收取創(chuàng)造者一定的費(fèi)用，為其提供“鑄造”、“寄存”、“展示”等服務(wù)。一般而言，NFT平臺(tái)提供上述服務(wù)，向用戶收取一定的虛擬貨幣作為對(duì)價(jià)。這主要是因?yàn)榻^大多數(shù)NFT是依托絕對(duì)去中心化的區(qū)塊鏈技術(shù)生成的，這類區(qū)塊鏈在性質(zhì)上是公有鏈，只接受虛擬貨幣支付。如無聊猿的底層架構(gòu)是以太坊的區(qū)塊鏈技術(shù)，用戶鑄造與交易只能向平臺(tái)支付以太幣（ETH）。
如果一個(gè)國家或者地區(qū)禁止虛擬貨幣流通，其NFT平臺(tái)也必須遵守這一規(guī)則，改變其底層架構(gòu)與運(yùn)行模式。我國禁止ICO和虛擬貨幣交易，因此，上述交易模式在我國也應(yīng)該被禁止，而那些以法定貨幣為支付手段的NFT交易并不當(dāng)然違法。我國的NFT各大平臺(tái)均非去中心化的，大多由各大互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)公司運(yùn)行，如騰訊公司旗下的“幻核”、螞蟻金服旗下的“鯨探”等等，它們的區(qū)塊鏈技術(shù)并非去中心化的公有鏈，而是多中心化的聯(lián)盟鏈。這些平臺(tái)為用戶提供服務(wù)只接受人民幣，當(dāng)然支付方式包括銀聯(lián)支付、數(shù)字人民幣還是微信與支付寶等第三方支付。《NFT倡議》明確規(guī)定：NFT平臺(tái)“不以比特幣、以太幣、泰達(dá)幣等虛擬貨幣作為NFT發(fā)行交易的計(jì)價(jià)和結(jié)算工具。”我國NFT平臺(tái)的這種慣常做法，基本可以杜絕利用NFT進(jìn)行虛擬貨幣交易的非法活動(dòng)。
所有NFT鑄造完成后的交易，必須通過NFT平臺(tái)進(jìn)行交易。NFT平臺(tái)為買賣雙方提供NFT交易的中介服務(wù)，按成交價(jià)的一定比例收取服務(wù)費(fèi)。這種交易顯然不是傳統(tǒng)意義上的證券交易，NFT平臺(tái)也并非證券交易所。對(duì)NFT是否予以證券一樣的監(jiān)管措施，各國政府都沒有明確表態(tài)。美國證券交易委員會(huì)（SEC）對(duì)此態(tài)度也并不明朗，他們在執(zhí)法行動(dòng)中一直認(rèn)為數(shù)字資產(chǎn)的發(fā)行屬于投資合同范疇。但是，SEC委員會(huì)五名成員之一的Hester Peirce認(rèn)為，應(yīng)該將NFT像股票、基金一樣納入證券法的框架下監(jiān)管,如果NFT交易中有人進(jìn)行了虛假陳述，他們同樣就構(gòu)成了證券欺詐。
雖然幾乎所有國家或地區(qū)的政府都沒有承認(rèn)NFT的證券地位，但是一般允許其在NFT平臺(tái)進(jìn)行自由交易。NFT創(chuàng)造者可以將其持有的NFT轉(zhuǎn)讓給他人，受讓人也可以再次轉(zhuǎn)讓，沒有交易次數(shù)的限制。這就使得NFT實(shí)際上具有了類似于傳統(tǒng)證券的流通性和投資功能。在對(duì)虛擬貨幣的強(qiáng)監(jiān)管環(huán)境下，我國的NFT卻不被允許具有證券功能。《NFT倡議》明確規(guī)定：“堅(jiān)決遏制NFT金融化證券化傾向……不為NFT交易提供集中交易（集中競價(jià)、電子撮合、匿名交易、做市商等）、持續(xù)掛牌交易、標(biāo)準(zhǔn)化合約交易等服務(wù)，變相違規(guī)設(shè)立交易場所。”各大NFT平臺(tái)嚴(yán)格執(zhí)行這一要求，NFT的類證券化交易被嚴(yán)厲禁止。這就使得NFT成為了“數(shù)字藏品”，用戶在平臺(tái)購買NFT作品必須實(shí)名注冊，首次交易后不得再次轉(zhuǎn)讓，NFT實(shí)際上就退出了流通領(lǐng)域，金融功能被遏制而僅具有收藏功能。這種政策取向?qū)τ诜乐?/span>NFT被非法集資、炒作虛擬貨幣等違法行為利用等方面，有積極作用，但是也影響了NFT的貯值功能與流通功能。在防止其證券化的同時(shí)，應(yīng)該賦予其在特定主體之間自由流動(dòng)，允許NFT二次交易乃至多次交易。
（三）NFT在DeFi中的作用
比特幣出現(xiàn)與區(qū)塊鏈技術(shù)的發(fā)展，激發(fā)了人們將去中心化系統(tǒng)應(yīng)用到更多領(lǐng)域的熱情。2015年提供開源的有智能合約功能的公共區(qū)塊鏈平臺(tái)以太坊誕生，它提出了構(gòu)建去中心化金融的想法。去中心化金融（Decentralized finance，簡稱DeFi）是一種建立在區(qū)塊鏈上的金融模式，它不依賴券商、交易所或銀行等金融機(jī)構(gòu)提供金融工具，而是利用區(qū)塊鏈上的智能合約進(jìn)行金融活動(dòng)。與傳統(tǒng)金融相比，DeFi在去中心化、可及性、效率、互操作性和透明度等垂直領(lǐng)域具有令人信服的優(yōu)勢。DeFi允許金融產(chǎn)品由社區(qū)集體擁有，而無需可能對(duì)普通用戶構(gòu)成危險(xiǎn)的自上而下的中心化控制。因此，DeFi被認(rèn)為是現(xiàn)代金融體系的挑戰(zhàn)和機(jī)遇。
NFT的非同質(zhì)化表現(xiàn)為獨(dú)特性、非標(biāo)準(zhǔn)化以及不可互換性，這導(dǎo)致了它在二級(jí)市場的流通性較差。一方面，DeFi是NFT金融化的最佳方式。DeFi使得NFT可以通過金融手段實(shí)現(xiàn)其價(jià)值最大化，DeFi的應(yīng)用使得NFT的流動(dòng)性和可交易性大大改善；另一方面NFT為DeFi提供落地保障。NFT將現(xiàn)實(shí)世界中的信息通證化，為提供了適宜的底層標(biāo)的，DeFi借助NFT可以保障資金安全、擴(kuò)大應(yīng)用范圍。DeFi是去中心化、去信用的，不適用傳統(tǒng)金融擔(dān)保措施。比如我們無法用現(xiàn)實(shí)世界中的房產(chǎn)抵押，進(jìn)行DeFi借款。因?yàn)榉爆嵉牡怯浭掷m(xù)和行政權(quán)力的介入將極大降低效率，使得DeFi失去實(shí)際價(jià)值。我們可以在系統(tǒng)能用NFT設(shè)定擔(dān)保，既保障了DeFi融資的安全，也不破壞其去中心化、無信用的機(jī)制。作為對(duì)傳統(tǒng)金融體系的挑戰(zhàn)，DeFi的前景如何不得而知，但可以肯定的是，其一定會(huì)受到那些熱衷用去中心化技術(shù)改變世界的人群的追捧，NFT在DeFi中的作用也會(huì)越來越大。我國金融體系是強(qiáng)監(jiān)管、中心化的，幾乎沒有Defi的生存空間，NFT的金融功能在限制其虛擬貨幣支付和證券化的前提下，并無實(shí)際意義。
結(jié) 語
NFT是區(qū)塊鏈的技術(shù)信徒們踐行“區(qū)塊鏈可以改變世界”這一理念的方式。NFT對(duì)現(xiàn)行法律制度的沖擊涉及方方面面，法律制度的更新總是滯后于實(shí)踐的發(fā)展，這是一個(gè)顛撲不破的真理。正所謂“法律以不斷改進(jìn)的方式進(jìn)行調(diào)整，其節(jié)奏的莊嚴(yán)程度僅次于地質(zhì)變化。技術(shù)的進(jìn)展則……猛沖猛跳，如生物進(jìn)化在時(shí)斷時(shí)續(xù)中突然加速。現(xiàn)實(shí)世界的狀況將繼續(xù)以令人炫目的速度變化，而法律進(jìn)一步落后于現(xiàn)實(shí)，從而更加混亂。這種不匹配是永久性的。”我們能做的就是走向新時(shí)代、迎接新挑戰(zhàn)、擁抱新技術(shù)，及時(shí)、準(zhǔn)確、全面地化解技術(shù)可能帶來的不利影響，并對(duì)現(xiàn)行法作出相應(yīng)調(diào)整。
作者：趙 磊，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師。
來源：《法律適用》2023年第11期。