消費者保護規則的出現已有數百年的歷史，但體系性的制度供給是近半個多世紀以來的事。新制度的出現必有緣由，即科技發展和交易模式變遷所導致的交易雙方信息不對稱、地位不對等的加劇。傳統私法適用于此類實質不平等的交易情形時，并不能取得良好效果，糾紛不斷且解決成本較高，因此需要從糾紛預防的角度介入交易，這種新思路促使了消費者保護法的出現。它通過權利傾斜性配置等方式平衡交易雙方的信息分布和力量對比，從而促進交易公平。
近年來，數字化對經濟、社會運行產生了極大影響，大數據和人工智能深刻地形塑了社會。新的經濟業態、交易模式、社會關系不斷出現，原有法律體系的應對出現了一些困境，因此有必要深度關注數字化進程及其對法律的影響。數字化社會對消費者決策的影響以及對消費者法的挑戰極其明顯，尤其是數字化社會中信息不對稱的加劇，交易雙方實質上的不平等進一步加深，有損消費者利益的傳統行為不僅繼續存在，而且經營者利用人工智能處理大數據并糅合消費者心理機制，使認知操縱代替認知誤導成為消費者交易中面臨的重要問題。這些都是數字化社會中消費者立法需要關注的焦點。
數字化社會中消費者保護面臨的挑戰
社會的數字化發展進程不可逆轉，因此須對其后果進行深度觀察。從消費者保護的角度，特別需要了解數字化對交易信息以及消費者決策的影響。
在交易信息方面，數字化進程雖可為消費者提供一定的信息便利，但很多情形下會加劇信息不對稱的程度。這種不對稱并不源于網絡交易范圍的擴張，而源于交易前和交易中大數據、人工智能的深度應用。這種應用帶來了一系列影響交易公平的問題。比如，生成式人工智能模型對虛假信息自信的幻覺現象，生成虛假信息并易在社會和市場中廣為傳播，這對消費者個人直接產生不利影響。又如，基于大數據和人工智能的自動化決策，在信息不對稱問題上會產生類似黑洞的后果，從而把信息不對稱問題推至極端。隨著自動化決策的普及，因算法黑洞而產生的信息不對稱問題已趨于普遍化，有待法律的有效應對，但這顯然是一個難題：第一，消費者個人很難知道算法設計對其存在的不利后果，因此，個人維權機制難以啟動并且不易奏效；第二，這一問題的解決也很難適用解決信息不對稱問題的傳統方案。經營者的強制性信息披露存在較多的實施障礙，一方面，算法作為人工智能中的核心，直接涉及消費者利益，消費者當然擁有一定的知情權，但算法也是企業自己的核心資產，針對算法的強制性信息披露可能會對企業經營產生不利影響，比如，競爭對手或其他主體因知曉算法的核心技術而做出損害經營者的濫用行為等。另一方面，由于披露的信息數量大、專業性強，即使專家也并不一定能夠輕易理解。機器學習中的算法經長時間運作后，若要對其具體機理做出解釋和說明，可能復雜到對初始設計者而言都是個難題。解決這類黑洞式的信息不對稱問題，需要一些新的舉措。
除了信息不對稱這個傳統的消費者保護法問題外，我們必須透過表象關注到數字化對消費者保護帶來的最核心問題，即數字化對合同自由和意思自治的侵蝕，這是消費者立法需要特別關注的焦點問題。數字化如何侵蝕合同自由和意思自治？傳統的信息不對稱情形下，作為弱勢的消費者雖然信息不足，但其對信息不足的情形是知道的，即知道自己處于信息弱勢，并且知道信息不足的領域主要集中于交易標的；而數字化社會的交易場景中，傳統的信息不對稱依然存在，而新的不對稱又產生了，這可以稱之為對交易對方了解的不對稱。經營者通過大數據、交易中實時技術等手段的運用，可能比消費者還了解消費者自己。這會使消費者在博弈中天然地處于弱勢。此外，經營者及其相關行業通過算法操控受眾可獲得的信息，影響潛在消費者的認知。這在形式上似乎沒有影響合同自由和意思自治，但實質性地侵蝕了合同自由和意思自治。
第一，可獲得信息的操控。人的確認性偏差，傾向于選擇與自己已有觀點一致的事實或信息，從而可能把自己織入信息繭房。這是人類自然存在的心理機制，可稱為心理繭房。數字化社會中，對信息提供進行大規模操控的是算法繭房，即App服務提供者根據人的偏好或習慣在App上有選擇地推送信息。選擇性推送信息的算法很難被有效規制并消除后果，因為信息的選擇性僅在App內，且信息的選擇與App使用人的偏好或習慣等有關聯；由于很多App會采用一定的算法推薦信息，因此即使使用多個App的消費者，其信息的獲取也會受到操控。另外，面對海量的信息，由于時間有限，消費者主動獲取信息的能力有限。因此，App基于算法選擇性推送信息的這類行為，與選擇性信息心理機制的共同作用，使數字化社會中的消費者極易處于信息繭房中。在消費者決策層面，因為獲取的信息受到一定程度的操縱，雖然從法律的形式層面看決策者的自由和意志沒有被干預或限制，但決策是對信息的處理，信息受人為操控，決策者的合同自由和意思自治自然受到消極影響，從結果上看，決策也可能不利于自身。
第二，基于大數據的精準營銷。交易的平臺化最初帶來的是交易的便捷，隨著數字化進程的深入，對消費者的精準營銷逐漸出現。伴隨著信息追蹤技術的發展、信息收集范圍的擴大以及信息處理能力的不斷提高，經營者基于獲得的數據利用人工智能等方式對消費者的畫像趨于精準，個性化營銷的精準程度不斷提升。這類大數據的處理，事實上已經結合了前述的信息繭房現象，并且也糅合后文提到的心理機制，交易中雖然有一對一的交易外形，但其交易前后的信息分布、認知基礎、力量對比等，與傳統社會中一對一的交易完全不同。雖然同為交易，其差異極大。而這類差異的存在，不僅需要我們考察對消費者利益的直接影響，更需要深究對消費者意思自治的影響范圍和程度。
此外，為了實現精準的個性化營銷，大數據時代的經營者可能會收集大量的消費者個人信息，產生個人信息保護的問題。傳統交易雖然也涉及個人信息保護，但這一問題并不復雜，適用傳統私法的相關條款足矣。在消費者保護法的1.0版，個人信息保護條款也并沒有成為其主要內容之一。這是因為在數字化之前，消費者信息還不能匯集成大數據，信息本身不能體現價值，因此經營者并無收集的動機和欲望。在數字化社會中，信息的獲取往往是經營者的另一個主要目的，有時甚至成為交易的主要目的；對消費者而言，為了獲取商品或服務，其支付的對價除了金錢等傳統形式外，還包括不同范圍和不同程度的個人信息。因此，消費者個人信息的保護成為數字化社會中消費者立法的重要內容之一。當然信息收集不是最終目的，最終目的之一在于個性化營銷，這成為數字化社會中消費者立法的另一個重要內容。
第三，心理機制的使用。心理機制的使用與數字化并沒有直接因果關系，兩者可以獨立存在、獨立運用。在非數字化的傳統時代，心理機制在營銷中也會被經營者小范圍、有限度運用，數字化為心理機制的大規模運用創造了條件，亦即，心理機制在營銷中的廣泛運用只有在社會數字化的情形下才成為可能。
一方面，是認知偏差在交易中的使用。認知偏差是人類認知系統性偏離標準理性人的認知特性。數字經濟中，交易的平臺化使經營者在營銷中大量展示信息成為可能，這便利了經營者在營銷中對認知偏差的運用，從而使認知偏差的營銷運用成為常態，大量消費者受到經營者認知偏差營銷的影響。這種糅合認知偏差的營銷模式與傳統營銷影響消費者決策的機理完全不同。傳統營銷影響消費者決策是在理性決策層面，即使是經營者提供的誤導性信息也是在這一層面起作用；而認知偏差對消費者決策的影響一般在潛意識層面，正是在這一層面，經營者對消費者的認知操縱得以展開或實現。經營者在基于匿名畫像的個性化營銷中加入認知偏差元素，潛在消費者受到認知偏差影響的可能性會大增。
另一方面，是情感計算在交易中的使用。經濟的數字化使認知偏差得以被普遍運用，進而影響消費者利益，而情感計算則正是人工智能和大數據的直接產物，它通過對獲取的基礎性信息的算法處理獲知人的情緒狀況，從而進行各種應用。長久以來的經濟人假設對人類決策的認知顯然存在問題，心理學的研究顯示，人類的決策是理性決策和情緒驅使共同作用的結果，情緒在人的決策中起到相當重要的作用，因此人工智能的發展也不可能罔顧“情緒”這一領域。事實上，在理論研究和實踐應用中，基于大數據和人工智能的情感計算受到越來越多的重視。在交易領域，經營者通過情感計算獲取情緒結論，進而改變交易安排，這種安排可能是通過發現潛在消費者實時的心理狀況而作出適當的產品推薦。比如心理學的研究表明，人在積極和消極的心理狀態下，其購物欲望會有較大差異，經營者可以在精準營銷信息的基礎上納入情緒信息，從而實現深度的個性化營銷，以提高營銷的成功率；這種安排也可能在交易達成前，經營者基于實時情感計算獲得潛在交易對象的心理狀況，不斷提出有利于經營者自身的交易條款。這種行為可能是中性的，也可能損害消費者利益。針對這種認知操縱，傳統法律并未涉及。
數字化社會中消費者保護的立法思路
數字化發展正在深刻地改變社會和經濟的運行模式，在提高效率、提升福利的同時，也對現有法律制度提出了挑戰，立法須對此予以回應。社會經濟變遷導致經營者與消費者的交易成為一場不對稱的博弈，這導致了消費者保護法的產生，而數字化進程把這種不對稱逐漸推向極端。一方面，消費者面臨的信息環境并不友好，伴隨數字化而來的虛假信息及信息黑洞較為盛行；另一方面，經營者除具有傳統的信息優勢外，還通過大數據和人工智能實現了對消費者信息的挖掘，在特定問題上甚至比消費者更了解他們自己。經營者與消費者之間的信息不對稱，已然從交易標的跨越到身份信息，這進一步實質性地侵蝕了私法促進公平交易的基礎。知己知彼，這是數字化社會中經營者的優勢所在，經營者可利用其優勢，從個性化營銷演化為個性化操縱，甚至再進一步走向個性化欺詐。如果沒有制度約束，消費者的利益受損難以避免。數字化社會的消費者立法構成了消費者保護法的2.0版，應重點關注以下問題。
第一，繼續遵循平衡的立法理念，但平衡點的確定需要全面考量。消費者法本質上是一種權利傾斜性配置的法律，通過一定程度上平衡交易雙方的力量促成交易公平。這種法律理念在數字化社會的消費者立法中同樣適用。但平衡不是一邊倒的、絕對的，平衡點的確定需要在關注消費者利益的同時，根據經營者的具體行為和交易情形，綜合考慮行業趨勢、產業發展、國際經驗等因素。例如，我國《消費者權益保護法》第一條在強調保護消費者合法權益的同時，也提到了促進經濟的健康發展，這可以被理解為對權利傾斜性配置的約束，即經營者的義務并非無邊界，否則沒有經濟健康發展可言。
第二，對于合同自由和意思自治的認定，從形式判斷向實質判斷過渡。今后消費者立法時，需要更全面地看待消費者的合同自由和意思自治，可從消費者面臨的信息環境、信息獲取被操控的程度、個性化營銷的情況、心理機制被利用的情況等方面綜合考慮，而不僅僅從交易形式進行外觀上的判斷。形式判斷主要用于傳統私法體系，而實質判斷多用于公權干預的場景。在消費者合同自由和意思自治受到實質性、大規模、系統性侵蝕的情形下，如何有效識別并做出合理應對，是今后消費者保護立法中的一個基礎性問題。為解決這一問題，《消費者權益保護法》及相關規范應當構建一套體系性的制度框架，以適應實質判斷的現實需求。
第三，重點關注消費過程中的認知操縱問題，借鑒其他學科的研究成果。數字化社會中的消費者立法涉及大數據、人工智能等很多新型問題，因此廣義上的消費者保護法范圍很大。廣義來看，消費者保護法調整范圍正不斷擴張、其規則正不斷完善，近年來我國對于平臺壟斷、算法規制、個人信息保護等前沿問題都有相關的立法，并涉及對于消費者的保護。然而，經營者對潛在消費者的認知操縱在當前世界各國的消費者法1.0版中尚未涉及，這是與數字化關聯的最新問題，應當引起我國今后消費者立法的重點關注。這一問題涉及大數據、人工智能、心理學、市場營銷等其他學科領域，在立法過程中可以廣泛借鑒其他學科的研究成果，以明晰認知操縱的內在機理并做出針對性回應。通過對此問題的回應，可以優化促使消費者正確決策的實現路徑，即從增強理性決策能力為主的傳統路徑，發展到增強理性決策能力和防范認知操縱并重的新型路徑。
（本文系國家社科基金項目“行為經濟學影響法律的機理與路徑研究”（22VRC004）階段性成果）
（作者系廣州大學法學院教授）
關鍵詞：數字化;人工智能;營銷;立法;