作者：楊東，法學博士，中國人民大學未來法治研究院教授、博士生導師，中國人民大學競爭法研究所執行所長，區塊鏈研究院執行院長;臧俊恒，中國人民大學法學院博士研究生。
摘 要：數據市場已經呈現平臺、數據、算法的三維競爭結構。數字平臺改變了市場競爭的外在形式和內在邏輯，其作為海量、多元、實時的數據集合體，通過數字技術和算法設計獲得了一定的市場影響和優勢地位。傳統的價格中心型分析框架因此顯得僵化，新型壟斷行為和市場力量的界定、競爭損害理論均因此需要重構。反壟斷理論體系需反思平臺經濟結構，構建三元融合分析框架，以市場力量作為衡平中心，強調規制數據市場與鼓勵數字平臺做大做強同等重要，維護社會整體利益。
關鍵詞：數字平臺；數據生產要素；平臺經濟；數據要素市場；大數據殺熟；市場競爭
黨的十九屆五中全會提出建設數字中國的目標，提出堅持創新驅動數字化發展，打造具有國際競爭力的數字產業集群。數據化的生產要素成為數據資本，對經濟增長產生直接影響和溢出效應。中央政治局會議和中央經濟工作會議均明確要求強化反壟斷和防止資本無序擴張，該規定得到社會各界的熱烈反響和廣泛支持。其中，平臺經濟領域的反壟斷問題成為關系全局的緊迫議題。當今世界正經歷百年未有之大變局，新一輪科技革命和產業變革深入發展，人類已經進入一場新的革命，即數字革命、數字社會、數字產業和數字文明。生產要素形態隨著經濟發展不斷演進，數據對其他要素效率的倍增作用凸顯，數據要素市場與各產業深度融合，成為催生戰略性新興產業增長的引擎。數字平臺作為數據流量入口，既需要依賴科技將數據要素最大限度地聚合、轉化和利用，同時也要防止大型數字平臺限制市場競爭。
數字平臺對市場競爭的影響較實體產業更加廣泛、迅速。數據集中在大型數字平臺導致市場缺乏有效競爭。潛在市場進入者無法獲得充足的數據，這降低了其進入市場的意愿，無法實際發揮競爭效能。為了讓數字平臺在反壟斷法中得到有效規制，需要在價格競爭之外加入其他非傳統的反壟斷考量因素，重構既有的反壟斷法分析框架，體系化構建規制數據市場的競爭損害行為，以求貼近數據市場競爭的全貌。歐盟2020年12月15日公布的《數字服務法》（Digital Service Act, DSA）和《數字市場法》（Digital Market Act, DMA），均旨在遏制大型數字平臺的壟斷行為。我國平臺經濟領域的反壟斷法治建設亦在積極應對，例如《中華人民共和國電子商務法》創造性地引入了濫用市場支配地位和相對優勢地位條款；國家市場監管總局在2019年發布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》以及在2020年發布的《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》和《網絡交易監督管理辦法（征求意見稿）》中，增設對數字平臺市場支配地位認定依據的規定，并進一步對平臺、數據、算法元素制定了具體條款，回應平臺經濟對反壟斷分析框架和權衡因素帶來的挑戰。2020年11月10日，國家市場監管總局發布《關于平臺經濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下文簡稱《指南》），將有效增強反壟斷執法機關規制大型數字平臺壟斷行為的可操作性。
數字平臺作為數字經濟時代的新組織，本質上是流量入口的數據集合體，它以數據生產要素為核心，通過各類算法設計與操作創造多元動態的市場價值，驅動了平臺、數據、算法三維結構的市場競爭新格局。亞馬遜、蘋果公司、臉書、谷歌、微軟等大型數字平臺正在持續接受世界主要國家的反壟斷調查和處罰。在我國，“今日頭條與騰訊大戰”“阿里巴巴實施二選一行為涉嫌壟斷”“斗魚虎牙合并”“攜程大數據殺熟”“微信斷開飛書鏈接”等熱點案件均昭示著，數字經濟領域的競爭正在演變為平臺間的競爭。而平臺競爭的背后也即生態競爭，其凸顯了數據作為新型生產要素，由市場評價貢獻、按貢獻決定報酬的價值規律。美國以信息安全為由要求下架抖音軟件，標志著數字平臺競爭上升到了國家戰略層面，同時反映出數字平臺面臨的競爭是多維的，價格、質量、隱私、創新、安全等因素都成為重要評估因素。
一、平臺、數據、算法三維競爭結構
平臺、數據、算法的三個維度改變了工業革命時代形成的基礎經濟結構和社會結構，在平臺經濟體系中出現了與工業經濟時代不同類型的市場主體，數字平臺成為巨大的流量入口，衍生出以交易為核心體系的市場力量。
（一）平臺經濟的主體結構：數字平臺
數據市場反壟斷分析的直接困難是缺乏對數字平臺的明確定義，盡管在核心特征上達成了共識，然而在經濟學研究中存在不同的概念。數字平臺借助算法技術、智能手機及海量數據明顯擴大了市場范圍。《數字市場法》（Digital Market Act, DMA）全面回應了數字平臺的壟斷問題，將大型數字平臺界定為——“守門人”（Gatekeepers）——通常經營一項核心平臺服務（網上中介服務、在線搜索引擎、社交網絡、視頻分享平臺、號碼獨立的人際溝通服務、操作系統、云計算、廣告服務等），作為平臺內經營者接觸終端消費者的通道，將網絡效應嵌入自己的平臺生態系統中，從而在數據市場占據或預期占據根深蒂固的持久地位。《指南》將平臺界定為互聯網平臺，平臺通過網絡信息技術，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規則和撮合下交互，以此共同創造價值的商業組織形態。由于平臺經濟發展迅速，網絡平臺的雙邊市場關系已不局限于數據市場環境，還可以串聯到各類數據應用范疇，數據集合、分析與利用并不以網絡為單一的來源，而是串聯數據用于商業決策。筆者認為應該采用數字平臺的概念，即數字平臺是以數據生產要素為核心的融合企業的新經濟形態，是利用數據、算法技術，打破時空限制鏈接各類主體，提供信息、搜索、競價、調配、社交、金融等綜合性服務的新型經濟組織。數字平臺不是簡單的數字技術加乘，更重要的是一個新的生態、新的組織、新的規則。
數字平臺利用數據匯集和算法技術，將數據分析利用于競爭策略，強化市場影響或優勢地位，整合數據、算法等各種生產要素，將其市場力量延伸到橫向、縱向甚至混合市場。比如，我國近年來的平臺競爭形式由數據孤島向數據群島轉型，目前已經形成以騰訊、阿里巴巴、字節跳動為主的三大平臺派系。數據生態系統涵蓋多邊市場參與者，提供多元產品，銷售數字平臺、科技產品及科技設備，向平臺上的應用程序開發商或廣告商收費，同時與其他平臺合作，通過連接移動設備和其他數字平臺吸引用戶、收集數據，以此強化服務黏性。
數字平臺作為中介連接了雙邊市場的用戶群。用戶在數據市場上利用多個平臺以滿足相同或類似的服務，直接制約了數字平臺濫用市場力量。然而，這未必直接對以數據為競爭要素的市場產生震懾，除非終端消費者對特定競爭平臺的利用足夠頻繁。技術研發、創新應用和新型商業模式會弱化甚至取代當前市場參與者的地位。
隨著數據不斷集中，社會依賴超級平臺連接。數字平臺通過線上線下要素和資源的集聚，憑借數字技術和商業模式創新成為生態系統，對海量數據進行收集、整理、分析和反饋循環，對同行業與跨行業聯合或集中，實現實質性控制。各類組織形式之間的競爭關系以及數據潛在的生產力具有天然的壟斷傾向。數字平臺通過移動端與網絡端使用戶和平臺產生強連接，利用杠桿效應將市場力量延伸至其他市場，在橫向與縱向市場實施排他性行為，呈現出混合經營的趨勢，從而強化平臺生態系統的市場力量。在超級平臺統轄的趨勢下，社會逐漸仰賴數字平臺進行交易，使平臺可在價格為零的前提下利用現代技術造成競爭損害，這也決定了對其的分析范式必然有別于傳統的價格中心型分析框架。
（二）平臺經濟的要素結構：數據
隨著大數據、人工智能、區塊鏈、云計算等新一代信息技術的加速發展和運用，企業組織形式和分工發生明顯變化，出現了以信息收集和匹配為主要業務的大型數字平臺，平臺化成為產業組織的顯著特征。相較于傳統企業，數字平臺的資本、勞動力所占比重非常小，而創新能力和產值卻遠超傳統企業。傳統的資本產出率或勞動產出率難以解釋平臺經濟的高生產效率，其原因就在于忽視了數據成為平臺經濟中不可或缺的新型生產要素。數據作為新型生產要素參與收益分配，凸顯了數據對提高生產效率的乘數作用，這是平臺經濟時代新型生產要素的重要變化。數據作為新技術的融匯點，混淆了現實世界與虛擬世界之間的界限，正在演變為嶄新的數據生產要素體系，推動了生產方式和上層建筑的變遷。
數字平臺收集用戶數據用于分析。比如，Facebook提供針對目標用戶的廣告，用戶為有效利用平臺服務而主動提供數據。在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，LinkedIn平臺上用戶主動提供并更新個人信息，均涉及海量數據。數據作為生產要素，限制競爭對手收集市場進入的必要數據，可能引致壟斷。數據成為市場力量的衡量標準，主要是因為數據驅動型創新搭配深度學習技術使數據與市場競爭聯系緊密。數據即使在案件發生時并未單獨成為商品，而僅作為輔助生產要素，但并不代表其沒有市場價值或被利用的可能性。同樣是“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124），歐盟認為必須考慮LinkedIn是否有動機將數據貨幣化、數據進入市場是否會產生競爭損害。
（三）平臺經濟的行為結構：算法
算法是數字平臺匯集、分析和利用數據強化市場力量的基礎，針對平臺設計、修改及連接實現數據交互利用。比如，Google具備精良的搜索和數據相關性排序的算法技術，針對不同的需要進行設計、修改及串接，使不同市場數據交叉應用。算法基于過去不同市場的定價，搭配機器學習技術準確評估市場需求，從而對不同特征的客戶實現個性化定價。據此，數字平臺調整價格和利潤的比例，即時回應當前市場情況，識別并預測最大化的利潤。
合謀是一種一致性行為，需要在經營者之間設置合理的獎懲機制確保合謀行為有效執行。競爭對手跟進提價就可以享有長期高額利潤，如果不跟進則受到內部懲罰；建構在額外非策略變量的行為釋放合作企圖，才能誘使對手愿意配合提價。算法可以同時完成獎勵和懲罰要素，讓經營者維持超競爭的價格，卻不用再借助顯性的合謀手段。而算法強化平臺定價的透明度增加了市場策略互動的穩定性和潛在進入者的威懾力。當算法被利用于市場競爭時，市場結構特征被改變，使本易監測隱性合謀的市場結構變得不易，導致非寡頭壟斷結構市場形成默示合謀。
數字平臺通過數據挖掘和分析算法進行追蹤，使市場行為完全透明。海量數據與機器學習的結合使市場高度透明化，改變了傳統的市場競爭結構。經營者的數量和市場供需的波動已不大可能對經營者共謀產生沖擊，然而雖然經營者進入市場變得容易，但在市場立足的難度則變得更高，導致數據市場小型平臺呈現“原子型市場”結構，整個市場資源集中于少數大型平臺。如此一來，數據市場價格變動頻率變大，用戶不易發現價格變化，數據市場的網絡外部性使數字平臺兼具規模效應與范圍效應，市場進入壁壘加大。在平臺經濟中，算法協助平臺調整價格使得“維持轉售價格、掠奪性定價、針對進入者快速做出反制策略”等傳統市場中出現的壟斷行為更容易付諸實踐。
按照馬克思主義理論，社會制度演進需要建立與生產力發展階段相適應的經濟結構，以及與經濟結構相適應的政治、文化和法律的上層建筑。在制度變遷過程中，制度體系需要及時回應科技革命帶來的巨大變化，法制變革必須依照社會發展的基本邏輯和內在規律展開。在傳統社會秩序被解構、新的秩序正在被構建中的當下，法律需要為秩序變遷確立規則，法律與算法、倫理與技術應走向合作，開啟新秩序的共建之路。數字平臺作為海量、多元實時的數據集合體，借助算法操作實現基礎數據的價值轉換，平臺、數據和算法的交叉產生跨市場的地位，以驅動數據市場競爭的新局面。因此，反壟斷理論體系的變革要回到平臺經濟主體、要素、行為三維競爭結構的本源中，見圖1。
二、數字平臺壟斷監管面臨的挑戰
目前，數據市場已經不可逆地處于以自由、開放為導向的持續變遷中，案件數量呈現不斷攀升的趨勢。然而，不同類型的案件呈現出階段性和時令性變化的特點。將數據糾紛訴諸《反不正當競爭法》成為實踐中常用的方法，緩解了私法損害賠償不足的缺陷，但數據規制仍處于個案多、散亂的不確定狀態。我國試圖通過嚴格執法和司法重塑平臺經濟的競爭格局和秩序。然而，數據市場的反壟斷案件鳳毛麟角。如果某個市場上不存在壟斷行為，并不意味著市場競爭是健康的，更可能是該市場正在謀求壟斷。這一方面體現在反壟斷對數據市場的弱執法，一方面體現在平臺市場力量過度集中上。如果《反壟斷法》繼續缺位，那么數據市場看上去很熱鬧的競爭遲早會被平臺寡頭操縱。平臺競爭難以被價格中心型的壟斷理論所解釋，數據驅動型平臺之間的三維競爭結構突破了時空維度。
（一）數字平臺市場力量的來源
隨著數據成為平臺經濟的生產要素，海量數據產生的競爭優勢與機器學習的“數據學習效應”推動了數字平臺形成正向反饋循環，衍生了新型市場力量來源：一是通過用戶數據改善平臺服務的“用戶的反饋循環”，二是平臺利用用戶數據營利后，再以服務反饋用戶的“貨幣化反饋循環”。數據反饋雙循環造成市場供需的角色模糊，二者共生關系更加緊密。不論是傳統的或新型的市場力量來源，數字平臺對數據的利用控制將強化既有的市場力量并創造新型市場力量。數據市場呈現明顯的網絡效應，使平臺經濟發展形成一種正向反饋循環，數字產品的價值隨著用戶吸引力的增加而增強，一旦用戶習慣了其所選擇的數字產品，則被鎖定在固定平臺上，而鎖定效應提高了市場進入壁壘，進一步鞏固了企業的市場力量。
2017年的《德國反限制競爭法》第9次修訂案使德國成為世界上第一個明文規定數據市場反壟斷法的國家。2020年，《德國反限制競爭法》進行第10次修訂，強調了數據在平臺競爭中的作用，推動市場力量監管現代化，致力于構建“競爭法4.0框架”。在評估數據市場案件中，衡量持有數據的平臺在競爭市場是否受競爭約束時，數據成為重要的考量因素。數據不具有排他性，不容易被特定數字平臺壟斷，沒有任何條約或法規限制用戶在多個平臺提供相同數據。數據收集并不昂貴，具有時效性且數量豐富。在“Facebook/WhatsApp案”（COMP/M.7217）中，歐盟認為Facebook公司收集的數據在市場上并不具備獨特性，不同數字平臺都能收集類似的數據。然而該論斷實際上忽略了數據的特性，利用數據在市場上獲得競爭優勢的核心是從海量數據中實時提煉出有價值的信息。
傳統的市場界定工具都是以與價格相關的市場為主。供求替代分析、交叉彈性、假定壟斷者測試等方法在免費市場中單獨適用都有缺點。數據在平臺競爭中的角色各不相同，除了探討數字平臺的免費特性、商品替代性、質量競爭、以數據作為免費服務的對價等相關概念外，個案中的數據是否需要進行單獨市場界定，需區分數據本身即為商品和數據非商品兩種情況。若數據本身即為商品，傳統的市場界定工具仍適用。面對生產要素型數據所致的競爭損害，數字平臺的雙邊市場、網絡效應、平臺多歸屬性、動態市場特性顛覆了傳統的市場界定標準和市場地位認定依據，因此亟須重構平臺市場的競爭分析框架。
（二）數字平臺市場的競爭損害
現行反壟斷分析框架著眼于價格中心型分析范式，忽視了平臺是否存在市場力量，將干預延遲到市場競爭損害發生之后，弱化了《反壟斷法》實施的社會效果。雖然《反壟斷法》強調零價市場中的競爭壓力來自質量和創新，但執法中依然側重于價格，因為其更明確和容易衡量。
第一，創新驅動是平臺經濟發展的旗幟，創新不僅用來評估市場力量，也是競爭損害的要素。在“陶氏/杜邦合并案”中，歐盟采用了與特定產品市場無關的方法，分析合并對創新競爭的影響，認為未來市場的前提是：創新研發的對象可以被歸類為某種具體的產品，并且未來的競爭對手必須能夠被反壟斷機構所知悉。然而，有效創新競爭的顯著阻礙理論（SIEIC, significant impediment to effective innovation competition）雖然簡化了創新競爭的本質，將焦點從價格轉移到創新競爭的單方效應模型，但只能提供合理且可靠的經驗預測，因為該模型衡量的是合并對邊際決策的影響，而不是對諸如封鎖或重新定向研發等不穩定決策的影響。“大致正確比完全錯誤要好”的標準會產生不正確的激勵，助長對證據過于放松的態度。
在贏者通吃的市場中，利用規模經濟、網絡效應以及平臺多歸屬性等因素的創新者可以獲得巨大的市場份額。數據市場的創新因素導致市場集中現象和贏者通吃現象頻發。如果市場存在高度的進入壁壘導致潛在競爭者難以進入，此時對市場既存者而言，創新誘因是否仍然存在？數據驅動型市場的平臺創新者往往為壟斷者，當該市場中數據收集構成相當的沉沒成本時，就難以期待有新進者進入市場。
第二，數字平臺收集海量的個人數據，通過數字平臺之間的合并與其他平臺產生連接，使得各平臺數據集中或相互流動，改變了平臺原先對用戶隱私保護的程度，影響數字平臺間的質量競爭。在“Facebook/WhatsApp案”（COMP/M.7217）中，合并明顯強化了Facebook公司在網絡廣告服務市場中的地位，進而產生競爭損害，由于價格并非本案數字平臺市場的競爭核心，WhatsApp的非價格競爭優勢即對用戶的隱私保護，Facebook公司將目標性廣告植入WhatsApp服務，把WhatsApp當作數據收集的資源，用以改善Facebook在WhatsApp之外的目標性廣告，該做法侵害了用戶的隱私價值。歐盟對數字平臺市場競爭的分析架構不但將網絡效應納入評估，還將數據收集與利用的能力對數字平臺帶來的市場力量納入考慮范圍。數字平臺收集數據如果受到《個人信息保護法》的制約，則平臺即使擁有競爭價值的數據，但因為在利用上受到法律限制，導致其在市場競爭中的影響與數據價值截然不同。比如，在“Google/DoubleClick案”（COMP/M.4731）中，DoubleClick公司雖然獲得了目標性廣告的分析數據，但由于其與客戶間對數據利用的合同限制，該數據無法成為網絡效應的考量因素。而在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，《通用數據保護條例》（GDPR）對數據處理與利用的限制直接對平臺市場競爭產生影響。在平臺經濟背景下，數字平臺作為新型利益主體，在利用個人信息時可能造成對信息主體隱私權的侵犯。隱私保護構成了平臺利用個人信息的內在限度。
（三）平臺、數據、算法、流量驅動型壟斷行為
針對數字平臺濫用市場力量最具代表性的案件，歐盟連續三年對Google進行反壟斷處罰。Google已具備相當高的市場份額，通過混合經營相互連接，限制開放必要數據、流量壟斷、策略性合并等，勾勒出數字平臺利用數據實施限制競爭行為的基本輪廓。
第一，數字平臺通過排他性條款限制競爭對手收集必要數據，拒絕將必要數據提供給競爭對手。理論上，在市場上有競爭優勢的數字平臺并沒有協助其他平臺參與競爭的義務，只有在數據是不可或缺的特定服務、當拒絕開放數據將導致競爭對手難以參與競爭時，有必要討論是否強制數字平臺開放必要數據。即使拒絕開放數據行為會限制競爭，對占據市場地位的數字平臺操縱必要設施的行為，強制讓其開放數據義務對創新活動可能產生不利影響。《指南》認為數據構成“必要數據”需要四個要件——數據對參與市場競爭不可或缺；數據存在其他獲取渠道；數據開放的技術可行性；開放數據對占有數據的經營者可能造成的影響。即該數據對經營者參與市場競爭不可或缺，但因為技術上、法律上或經濟上的障礙導致市場上缺乏其他可以替代的數據，或收集上存在困難，此時數字平臺有開放必要數據的義務。必要設施原則開放生產要素的本質與數據共享機理高度一致。隨著數據生產要素的重要性日益凸顯，必要設施原則將重新登上歷史舞臺。
必要設施的持有人利用在上游市場的力量，拒絕向下游市場的競爭對手提供商品，以此鞏固自己在下游市場中的地位。必要設施原則的適用前提是：存在兩個市場，持有數據的數字平臺在上游市場占據主導力量，而數據請求者與持有必要數據的平臺在下游市場存在競爭或潛在競爭。擁有數據優勢的平臺未必衍生市場力量，在先者短期占有數據的競爭優勢將隨經濟發展而削弱，數據時效性價值及算法可沖淡數據量的競爭優勢。《指南》提出了界定必要數字平臺的構成要件，即“平臺的可替代性、潛在可用平臺、發展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對該平臺經營者可能造成的影響”。因此，必要數字平臺需要占有必要數據才有能力實施排除限制競爭行為，這也是平臺經濟時代三維競爭結構的內涵之一。
第二，數據對平臺競爭的影響以經營者集中案件為主。在過去十年中，亞馬遜、蘋果公司、臉書、谷歌、微軟等企業已經在全球范圍內進行了400多項合并。在實用主義的籠罩下，簡單直觀的反壟斷三大支柱基本滿足了研究和實踐的需要，但直觀式思維能夠體驗到的只是那些外在的可見現象，而隱藏在這些現象背后的深層意義及其脈絡關聯仍游離于視線之外。立足于數據，將合并視為濫用市場力量行為，成為數字平臺排除限制競爭的策略工具。比如，2020年10月12日，虎牙公司宣布通過以股換股的形式與斗魚公司合并，隨后騰訊成為合并后公司的第一大股東，實際上消除了游戲直播市場份額的前兩大競爭對手。掌握海量的用戶數據成為構建和提升算法的基礎，鑒于斗魚、虎牙的整合將集中雙方在游戲直播領域的優勢資源，合并后的斗魚虎牙公司將極大提升對主播的議價能力。國家市場監管總局正在依法審查涉及協議控制架構的企業合并申報案件。當數據成為市場競爭的關鍵生產要素時，數據集中使網絡效應更加顯著，而數據海量的特性讓競爭對手難以收集足夠的數據參與有效競爭。《指南》特別明確了涉及協議控制（VIE）架構的經營者集中屬于反壟斷審查范圍，同時根據平臺經濟的各項具體指標全面考量數據集中對市場競爭的影響。2020年12月14日，國家市場監管總局公布“阿里巴巴投資收購銀泰商業股權案”（國市監處2020-26號）、“騰訊控股企業閱文收購新麗傳媒股權案”（國市監處2020-27號）、“豐巢網絡收購中郵智遞股權案”（國市監處2020-28號）三起未依法申報違法實施集中案的行政處罰決定書，向社會釋放了加強平臺經濟領域反壟斷監管的積極信號，產生了一定的威懾效果。此外，2020年11月17日，英國競爭和市場管理局（CMA）也公布了《合并評估指南》草案并公開征求意見，將實質競爭損害、非價格競爭、雙邊市場、潛在競爭與創新等新元素納入合并評估中，以有效應對數字技術對平臺市場合并評估帶來的挑戰，維護消費者權益。
第三，即使數據并非必要數據，當數據直接作為商品時，在數據利用上也存在差別限制。數字平臺借助數據匯集與算法邏輯優勢，預測用戶偏好、支付意愿、最高保留價格，設計目標用戶群精密的差別定價、數據利用的個性化服務，導致整體需求曲線也隨之右移。數字平臺由于容易收集個別用戶的購買習慣、商品瀏覽喜好、對特定商品可接受的價格范圍等數據，便于設計數據驅動的算法，針對不同用戶群作個性化定價掌握消費者剩余，決定適當的價格以獲取最大利潤。因此，《指南》明確了數字平臺利用算法定價實施大數據殺熟等行為違法——基于大數據和算法，根據交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；實行差異性標準、規則、算法。
數字平臺利用算法不僅涉嫌濫用市場支配地位行為，同時也是實現壟斷協議的重要工具。算法收集分析用戶數據規避了容易被執法機關認定為違法證據的書面形式。利用數據和算法直接或間接限定價格，利用技術手段、平臺規則、數據和算法等限定其他交易條件排除、限制市場競爭等行為已被納入《指南》中。數字平臺收集與分析數據，競爭對手之間利用算法實時分析價格策略跟進漲價，增加了市場共謀的可能性。算法不僅可以作為監督競爭信息的輔助工具，還可以與機器學習技術深度結合，在無需人為干預的情況下即可實現共謀。
第四，數字平臺在免費服務的基礎上獲取穩定的海量用戶，通過投資、流量控制、支付、云計算、數據分析等基礎性服務控制合作經營者，借助超級平臺的地位形成了數字革命時代的新型卡特爾行為。首先，具有高黏性海量用戶的數字平臺成為整個數據市場流量壟斷的基礎，數字平臺全方位打通社交、金融、搜索、電子商務、新聞、打車、內容分發、應用商店等賬號，是整個數據市場的流量入口。《數字市場法》（Digital Market Act，DMA）中也指出，少數數字平臺通過中心服務將許多平臺內經營者與終端消費者聯系起來，從而可以利用其優勢收集海量數據，從一個業務領域傳導到另一個領域，實現對整個平臺生態系統的控制。其次，數字平臺通過投資在各個領域實現了流量價值轉化。雖然數字平臺對大部分企業而言只是少數股權收購，但是借助流量形成的影響力，數字平臺依然可以控制被投資的企業。再次，數字平臺通過對流量入口的壟斷，正在將自己變成行業和社會的中心，并借助流量合作不斷加深對其他經營者的控制。它基于對數據市場實質性操作系統的控制權，利用自身海量、高黏性的流量調控和分配，與其緊密合作的經營者之間構建起一種基于流量的卡特爾行為。最后，數字平臺利用小程序緊密地將合作經營者鎖定在自己身上（小程序通過單一大型數字平臺就可直接打開應用），將各類服務疊加聚合成為超級APP，將數據市場分散在各個APP內的流量匯集到自己平臺，實現對整個數據市場的控制，最終導致市場資源加速向頭部平臺集中，平臺經濟的市場集中度也越來越高。
數字平臺仰賴算法設計實現不同市場的數據交互，算法針對平臺進行設計、修改及串接，甚至在新興市場占據特殊的市場地位。大型數字平臺逐漸成為網絡活動的流量入口，由于用戶習慣將一種數字平臺作為信息連接的入口，其服務成為各類平臺將數字內容傳達給用戶的必要設施。比如，在“Google Shopping案”（CASE AT.39740）中，Google對用戶的搜索結果網頁進行算法排序，使自身購物比價服務的流量與競爭對手之間產生明顯不同。數字平臺通過投資和流量控制主要合作伙伴，將平臺、數據、算法相融合，調配海量和高黏性的流量。《指南》列舉了部分流量壟斷行為，“以搜索降權、流量限制、技術障礙等懲罰性措施，強制交易相對人接受其他商品；在平臺規則、算法、技術、流量分配等方面設置限制和障礙，使交易相對人難以開展交易”。此外，在分析經營者控制市場的能力和是否構成限定交易時，需要考慮流量限制、流量資源支持等因素。
三、三元融合分析框架下規制數字平臺的壟斷行為
隨著平臺、數據、算法的交叉融合現象日益突出，三維競爭結構改變了傳統市場競爭的外在形式和內在元素，作為海量、多元而實時的數據集合體，數字平臺通過數字技術和算法設計取得一定市場影響或優勢地位的力量，傳統的價格中心型分析框架因此顯得僵化。因此，需要構建三元融合的分析框架，以市場力量為衡平中心，強調規制數據市場與鼓勵數字平臺做大做強同等重要，以期實現創新與監管的利益平衡，最終促成社會整體利益，而不是強調單方面的價值，見圖2。
（一）三元融合框架下市場力量的衡量
判斷數字平臺的市場力量需要區分數據在具體個案中是商品，還是作為商品的生產要素。當數據直接作為商品時，銷售數據本身就彰顯了市場力量。當數據是生產要素時，認定市場力量則以數據特性或市場特性為標準。完善生產要素型的數據市場界定工具主要從以下五個方面進行：
第一，當數據作為生產要素時，數據是平臺持續發展創新的核心要素，基本仍以實際對外提供的商品本身界定相關市場。即使數據對商品質量十分重要，也并不需要單獨界定數據市場。尚未市場化形成獨立商品的數據，在市場上僅將其作為影響市場競爭的因素即可。
第二，當商品價格為零時，需要針對雙邊市場特性修訂傳統的假定壟斷者測試法。由于在概念上與數字平臺產生聯系的市場過多，可以先從數字服務的類型出發。在界定非交易型的平臺相關市場時需要注意，產品對平臺雙邊有不同程度的替代性，通過需求交叉彈性的方法觀察單邊市場價格對平臺整體盈利的影響。而在交易型平臺的市場界定上僅需界定單一市場即可。
第三，將非價格競爭因素嵌入界定工具。在數字環境下，影響免費市場的競爭因素以質量、創新、服務等為主，相較于價格變動，根據質量調整供需變化，無法直接套用以價格為基準的市場界定工具。在“Microsoft/Skype案”（COMP/M.6281）中，非價格因素作為數字平臺競爭的核心，其變動將影響平臺服務質量。在以價格為基礎的市場界定工具無法適用的情況下，將平臺競爭的質量因素嵌入評估，執法機關需要收集可測量且客觀的數據。
第四，用戶提供數據作為免費利用數字平臺服務的對價，同時平臺可以持續收集用戶行為衍生的數據。但是，免費并非代表用戶沒有付出任何代價，只不過該對價不是金錢而已。換言之，數據市場生產要素并非免費，平臺換取的目標從金錢轉變為收集用戶的數據和注意力，獲取二者衍生的經濟價值。當數字平臺供給的要素為換取該類財產時，市場界定亦需以數據和注意力替代價格作為量化標準，將假定壟斷者測試中的P（價格因素）替換為C（用戶付出的數據和注意力成本），即對用戶而言微小但顯著非暫時性增加成本（SSNIC）。比如歐盟在“Google Shopping案”（CASE AT.39740）和“Google Android案”（CASE AT.40099）中，均明確了數據在平臺經濟的價值，用戶看似免費利用服務，實際上已支付數據作為對價。
第五，對數據本身，不同于將數據作為生產要素來分析質量競爭，市場界定直接以數據為目標，分析數字平臺匯集數據在當下或未來限制競爭的程度，界定相關數據市場。即使數據本身并未單獨銷售，仍有必要對其劃分假設的數據市場。在“Google/DoubleClick案”（COMP/M.4731）中，美國聯邦貿易委員會的Harbour委員在反對意見書中提到，界定假設的市場才能明確數據利用的意圖。將數據區分為獨立市場并加以分析，有利于評估數據集中對市場競爭要素的影響，把利用數據作為特別資產的潛在競爭對手找出來，以便準確反映平臺經濟的競爭狀態。
《指南》提出，“不同類型壟斷案件對于相關市場界定的實際需求不同……在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經濟領域經營者實施了壟斷行為”。數字平臺濫用市場力量案件的分析順序不必然以市場界定為前提，在濫用行為無法被市場機制有效控制，且競爭對手已被實際封鎖時，由于存在對市場力量的暗示，因此執法機關可以更早發現數據市場的競爭損害，在未達市場支配地位的門檻時就予以規制。在數據作為生產要素具有網絡效應時，數據構成進入市場壁壘的競爭約束將更為顯著，此時將數據作為競爭約束的指標，市場份額與數據構成競爭約束力的比重以具體市場作為平衡點。在數據生產要素市場，市場份額的比重將低于競爭約束，數據要素優先于市場份額等傳統的市場力量評估指標。如果數據本身就是商品，則數據力量就直接表現在市場份額上，此時數據構成的競爭約束比重將小于市場份額。
（二）三元融合框架下的數據開放維度：革新審查元素
數字平臺擁有優勢數據未必就代表獲得市場地位，數據對市場的影響尚需進行競爭評估。
第一，評估數字平臺的市場地位不一定必須關注價格競爭，在考慮價格競爭時也應當考慮創新競爭。平臺規模、消費者利益以及數字平臺的發展依賴于市場創新，執法機關需要根據數字平臺的動態與靜態影響，側重于動態的創新競爭而非靜態的價格競爭。數字平臺通過開發創新產品，可以在短時間內創設新型數據市場。“堅持創新驅動發展”擺在了“十四五”時期各項規劃任務的首位，《反壟斷法》修訂意見稿也將“鼓勵創新”嵌入第一條目的條款中。同時，《指南》進一步將抽象的立法目的條款真正與具體制度銜接起來，在實踐過程中進行展開。對平臺經濟領域開展反壟斷監管的原則之一就是要激發創新創造活力，監管重點在經營者集中部分，需要分析技術創新的頻率和速度、商品的生命周期、是否存在或者可能出現顛覆性創新等因素，來評估經營者對市場控制力的影響。考量現有市場競爭者在技術和商業模式等創新方面的競爭，對經營者創新動機和能力的影響，對初創企業、新興平臺的收購是否會影響創新。
第二，隱私保護作為競爭評估因素經歷了發展過程。在“Google/DoubleClick案”（COMP/M.4731）中，歐盟雖然認同數據對市場競爭有影響，但并未作為競爭評估因素，只是在案件決定書中提示數字平臺需要保護用戶隱私。在“Facebook/WhatsApp案”（COMP/M.7217）中，歐盟認為，在免費服務且轉換成本不高的前提下，如果WhatsApp改變隱私保護條款，用戶將會轉換到其他服務。但是，這兩個案件都認為隱私保護不應該作為競爭評估的考量要素。在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，Microsoft通過合并實現了數據集中，卻因為《通用數據保護條例》（GDPR）的法律限制，相對降低了對LinkedIn進行數據封鎖的動機。將LinkedIn服務嵌入Microsoft操作系統，并非只是將隱私作為質量競爭因素，而是當各項服務整合具有市場力量時，會損害市場的質量競爭，這凸顯了隱私要素由于競爭策略而受到限制。隱私作為競爭的非價格維度，其主觀價值特性決定了其在反壟斷分析維度中發揮作用需要與反壟斷的目標一致，而不是為解決其他類型的損害。數字平臺違反用戶協議收集和利用數據，比如Facebook公司濫用市場力量行為，已被德國聯邦卡特爾局處罰。
第三，數據作為影響平臺競爭的評估因素。海量數據匯集是否衍生市場力量不可一概而論，要充分考慮以下因素。其一，數據的替代性。由于平臺創造數據價值的能力不同，評估替代性的數據需要考慮不同來源和類型，不同類型的平臺收集的數據種類、內容和實時性也并不相同，即使可作為同一目標利用，仍會因為數據利用主體不同而產生價值差異。多樣化的數據亦可交互衍生不同的利用價值，數字平臺是否能夠收集互補性數據也會影響市場力量。其二，數據的排他性，即數字平臺是否會進行數據封鎖，導致必要數據、技術和資本等市場資源向頭部平臺集中。在“Microsoft/LinkedIn案”（Case M.8124）中，歐盟認為LinkedIn從數字服務中收集的數據集是為了配合平臺多元發展的需要，在數據市場上并不構成必要數據，不會形成排他狀態。
第四，企業不得通過排他性協議或者利用縱向一體化的方式，通過濫用其在一個市場的壟斷力量而在第二個市場占據競爭優勢。杠桿理論自20世紀40年代誕生，到20世紀60年代發展為爭議焦點。20世紀70年代后，芝加哥學派的效率分析成為競爭評估主導。但是，芝加哥學派受限于“單一壟斷利潤定理”，認為企業在一個市場上獲得的利潤是一定的，借助杠桿效應無法再繼續增加利潤，所以杠桿理論逐漸失去了用武之地。然而，杠桿理論不只是實現利益最大化的措施，也是促進壟斷力量延伸的工具，即杠桿效應雖然并不一定會直接獲取更大利潤，但將杠桿理論作為市場策略，完全可以將第一個市場的壟斷力量影響到第二個市場的競爭。
受到網絡效應對數據集合體的影響，數字平臺將現有的市場力量跨界傳遞到“不相關”市場和“未來相關”更加容易。在“Google Shopping案”（CASE AT.39740）中，搜索引擎和購物比價服務是分屬上下游的整合型服務，谷歌公司運用一般搜索引擎的市場地位，將其自身提供的購物比價服務排列在用戶搜索結果的前面。歐盟認為，將平臺市場力量進行杠桿傳導是自我優待的行為，當平臺與平臺內經營者同時提供的產品競爭時，會對平臺自身產品給予優惠待遇。平臺通常是縱向一體化的，在自己的核心平臺服務上偏向于自己的商品，排除終端消費者利用第三方獲得商品的機會，依然損害了核心平臺市場的商品競爭。因此，有必要關注數據市場的杠桿效應，在數據生態系統中占據優勢地位的數字平臺，排除限制競爭對手或者鎖定用戶。
（三）三元融合框架下的數據集中維度：改進抗辯事由
平臺經濟市場更加重視動態競爭的價值，可以被明顯判定為必然有利或不利于競爭的案件類型逐漸減少，出現錯殺或錯放的概率也隨之增高。安全港制度提供了位于兩個極端的緩和選擇，確保平臺經濟創造的利益不至于因錯殺而喪失，有助于實現數據市場創新與監管利益的平衡。具體來講，對壟斷協議行為的規制，可以通過解釋《反壟斷法》第15條的方法，設置占據市場份額20%作為規制的門檻標準，認定門檻標準以下的研發協議不足以產生限制競爭的效果，從而達到數據市場鼓勵創新和促進競爭之目的。針對濫用市場支配地位行為的安全港制度，采用負面推定和正面認定兩個環節，以市場份額為基礎設置數字平臺不構成市場支配地位的門檻，初步篩選出輕微的違法案件，便于將執法重點與資源集中到占支配地位的企業。針對企業合并行為的安全港制度，可以設置阻止調查處罰程序的安全港，在充分的市場調研后再設置其他類型的安全港。
但是，安全港門檻并非是一刀切的標準，如果非核心限制競爭行為只是小幅、短暫的超過門檻標準，或是針對符合安全港條款規定的案件，在特殊情況下限制競爭時，原則上執法機關應保護數字平臺基于安全港條款的信賴利益，用較靈活的方式兼顧維護市場競爭與安全港條款公信力的目標。相反，對核心限制市場競爭行為可以直接排除在安全港的適用范圍外，從而通過對壟斷行為類型化和對違法要件的抽象化，實現執法資源配置與執法不足的利益平衡。在這種平衡結構中，數字平臺可以充分表達自身的利益訴求進行權利抗辯，而執法機關力圖在此過程中向執法對象灌輸規范背后的知識理念，整合社會秩序，共同塑造執法效果。
作為新型生產要素，數據量的多少并不等于相應的市場價值，數據唯有與勞動、知識和管理三個生產要素結合，在資本和技術要素的調節下，才能轉換為現實的生產要素。在“用戶反饋”和“貨幣反饋”雙循環的促進下，必然產生擁有海量數據的大型數字平臺，將數據直接作為競爭商品的核心，通過提供商品收集海量數據，利用商業策略、機器學習等方式控制必要數據，鞏固或提升其市場地位。
數據市場競爭要素呈現出多維現象，擁有數據優勢的數字平臺未必獲得市場力量，需就平臺競爭要素進行全面評估。數據市場利用網絡效應建構市場進入壁壘，但就競爭效果的對稱評估而言，對普遍存在多點連接的平臺，數據市場會出現逆向的網絡效應。數字平臺雖然可用拒絕授權的方式讓競爭對手難以收集數據，但對用戶而言，與擁有海量數據的平臺交易降低了其交易與搜索成本。然而，數據收集具有規模報酬遞減的特點，當收集量到達一定程度后，平臺的價值將不再增加，多元數據讓用戶有了更多的產品選擇，未必會對無法收集數據的競爭對手產生封鎖效果。
數據集中是平臺經濟發展的充分必要條件，數據只有在被利用、分析、流動的過程中才能產生價值，這也是數據作為生產要素由市場評價、按貢獻分配的邏輯基礎。需要鼓勵數據集中與開放，在規模經濟基礎上實現數據的確權、定價與交易，為數據治理賦能，推動數據共享和必要的壟斷。阿里巴巴、騰訊、字節跳動、滴滴、百度等國內大型數字平臺，在滿足人民日益增長的需要、促進新舊動能轉換、推動經濟高質量發展等方面發揮了重要作用，成為中國企業走向世界的名片。然而，字節跳動公司在美國被要求強制下架的事件，凸顯出國內數字平臺面臨復雜的國際競爭環境。在中美經貿摩擦長期存在的背景下，國內的市場競爭將會更加激烈，需要在競爭政策中納入對產業政策的考量，實現“以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進”的新發展格局。在數字空間中，國內與國外的邊界變得相對模糊，除了國內、國際兩個傳統的工業經濟循環產生了數字世界的經濟循環，數據生產要素的產生、利用以及市場機制也是一種循環。因此，需要考慮國內數字平臺是否在參與國際競爭時獲得公平的市場對待，降低大型數字平臺利用市場力量對平臺競爭市場的限制。對于數字平臺的反壟斷規制，鼓勵創新與規范發展應當并重，加強反壟斷監管與做強做大平臺經濟并不矛盾。這并不意味著國家改變了對平臺經濟的支持態度，相反，加強反壟斷監管恰恰是為了更好規范和發展平臺經濟，引導、促進其健康發展，提高我國數字經濟的整體國際競爭力。