作者：王昭武，法學(xué)博士，云南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師
摘要：限制從屬性說以正犯行為同時(shí)具有構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性作為共犯的成立前提，因而面臨無法有效應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的危機(jī)。為解決這一危機(jī)，該說中有著眼于幫助對象必須是他人的“犯罪”，主張幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪只是“幫助犯的量刑規(guī)則”的，也有以刑法分則條文的定罪機(jī)能為根據(jù)，提出“幫助犯正犯化”說的。但是，共犯的違法性不從屬于正犯，正犯合法之時(shí)共犯亦可能違法，正犯違法之時(shí)共犯亦可能合法，因而應(yīng)采取最小從屬性說。在該說看來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在屬于獨(dú)立罪名這一意義上，具有正犯性，而在只有為他人“犯罪”提供幫助才能成立犯罪這一意義上，又具有共犯性，因而是一種介于正犯與共犯之間的“混合歸責(zé)模式”。這種理解雖然看似違反形式邏輯，但其恰恰是對刑法第287條之二的忠實(shí)解讀，且完全符合司法解釋主張?jiān)瓌t上應(yīng)從屬于正犯犯罪，但在嚴(yán)格限制的前提下可以僅從屬于正犯實(shí)行行為的態(tài)度。
關(guān)鍵詞：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；最小從屬性說；幫助犯的正犯化；幫助犯的量刑規(guī)則；混合歸責(zé)模式
引 言
關(guān)于共犯的性質(zhì)，雖然大陸法系國家已經(jīng)普遍承認(rèn)共犯的從屬性，且以限制從屬性說為通說，但就從屬程度的論爭一直未曾停止。筆者曾于2007年在國內(nèi)率先倡導(dǎo)最小從屬性說，主張共犯只需從屬于正犯的構(gòu)成要件行為，無需正犯行為具有違法性。這一主張雖然得到了部分學(xué)者的支持，但似乎絲毫無損限制從屬性說的通說地位。不過，隨著刑法修正案（九）增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪等網(wǎng)絡(luò)犯罪，這種學(xué)說之間的對立又體現(xiàn)于如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，尤其是直接關(guān)系到如何確定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)及其成立條件。
刑法第287條之二規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號(hào)，以下簡稱《司法解釋》）也針對本罪做了具體規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)犯罪之幫助行為的入罪問題突出體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)共同犯罪不同于傳統(tǒng)共同犯罪的新特點(diǎn)：（1）幫助犯可能同時(shí)面對多個(gè)甚至無數(shù)個(gè)幫助對象，其與正犯之間未必存在犯意聯(lián)絡(luò)；（2）在具體犯罪中，與正犯相比，往往是幫助犯發(fā)揮主要作用；（3）正犯行為具有隱蔽性，很多時(shí)候難以確定正犯，或者即便能夠確定正犯，但其行為卻很可能沒有達(dá)到刑事違法性的程度。面對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的這種異化，繼續(xù)采取限制從屬性說勢必面臨諸多幫助行為難以入罪的困境。作為這一問題的解決路徑，“量刑規(guī)則”說堅(jiān)持限制從屬性說，主張本罪只是“幫助犯的量刑規(guī)則”，但本罪是以獨(dú)立法條獨(dú)立地處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，因而該說與法條之間的沖突顯而易見；“正犯化”說強(qiáng)調(diào)第287條之二的獨(dú)立定罪機(jī)能，主張本罪是“幫助犯的正犯化”，但法條明文要求幫助對象必須是他人的“犯罪”，因而該說又難以對此做出合理的解釋。尤其是，這兩種觀點(diǎn)均與《司法解釋》的態(tài)度相抵牾：首先，《司法解釋》第11條與第12條第1款分別規(guī)定了推定行為人主觀上存在“明知”他人“犯罪”的7種情形，以及推定“為其犯罪”提供幫助“情節(jié)嚴(yán)重”的7種情形，這里仍然堅(jiān)持的是極端從屬性，沒有采取絕對的“正犯化”；同時(shí)，第12條第2款又特別規(guī)定，“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究行為人的刑事責(zé)任”，這顯然又吸收了最小從屬性說的觀念，沒有采取限制從屬性說。
針對這種現(xiàn)象，可以從最小從屬性說的視角來解決問題。本文擬從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論證：其一，論證最小從屬性說的合理性；其二，對“正犯化”說與“量刑規(guī)則”說進(jìn)行評析；其三，在此基礎(chǔ)上再運(yùn)用最小從屬性理論分析本罪的性質(zhì)。
一、最小從屬性說之再提倡
筆者之所以再次倡導(dǎo)最小從屬性說，是基于對限制從屬性說在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中所面臨的入罪困境的反思。兩說的根本對立點(diǎn)在于：成立共犯，是否應(yīng)以正犯違法為前提？限制從屬性說之所以要求正犯具有違法性，是因?yàn)槠淅碚摳谟谶`法的連帶性。如果我們應(yīng)該放棄違法的連帶性轉(zhuǎn)而正面承認(rèn)違法的相對性，那么，限制從屬性說的理論根基就已經(jīng)崩潰，其理論本身的合理性也理應(yīng)受到質(zhì)疑。如此，就可以采取最小從屬性說。對于最小從屬性說的內(nèi)容與意義，筆者在此前的文章中已經(jīng)做了論述，這里僅集中論證兩個(gè)核心問題：應(yīng)當(dāng)正面承認(rèn)違法的相對性、采取最小從屬性說不會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大共犯的成立范圍。
（一）應(yīng)當(dāng)正面承認(rèn)違法的相對性
違法的連帶性，是指對正犯的違法性評價(jià)連帶地作用于共犯，不存在正犯合法而共犯違法或者正犯違法而共犯合法的情形。限制從屬性說的核心觀點(diǎn)是，各犯罪參與者之間“違法連帶作用、責(zé)任個(gè)別作用”，共犯的違法性評價(jià)從屬于正犯（違法性評價(jià)的從屬性），因而參與他人的合法行為的，并無作為共犯處罰之必要。與之相對應(yīng)，違法的相對性，是指犯罪參與者之間的違法性評價(jià)未必一致，不僅存在正犯違法而共犯合法的情形（承認(rèn)“無共犯之正犯”），甚至還存在正犯合法而共犯違法的情形（承認(rèn)“無正犯之共犯”）。
1.正犯違法并不必然導(dǎo)致共犯違法
現(xiàn)在，仍然有部分學(xué)者以“行為共同說”以及“法益侵害說”為理由，主張徹底的違法連帶性，認(rèn)為共犯和正犯之間屬于“一榮俱榮、一損俱損”的關(guān)系，兩者在違法上具有連帶性和一致性。但是，這兩點(diǎn)理由均不足以證明違法連帶性的合理性。
首先，就“行為共同說”這一論據(jù)而言，第一，按照“行為共同說”的理解，共同犯罪是數(shù)人通過實(shí)施“共同行為”而實(shí)現(xiàn)各自的犯罪，原本與違法性這種價(jià)值評價(jià)無涉，以行為共同說來論證違法連帶性，實(shí)際上是先將“行為共同”偷換成“違法行為共同”，然后再以“違法行為共同”來支撐“違法連帶”，其論證的前提以及邏輯都存在疑問。第二，行為共同說的立場是，在正犯與共犯的故意內(nèi)容不一致的情形下，雖然可以就“共同行為”成立共同犯罪，但應(yīng)分別成立與其故意內(nèi)容相對應(yīng)的犯罪。例如，王某欲入戶盜竊，張某知情提供入戶盜竊的工具，但王某卻利用該工具實(shí)施了入戶搶劫。在此類案件中，不管我們認(rèn)為王某與張某二人究竟屬于盜竊罪還是搶劫罪的共同犯罪，但最終卻只能分別認(rèn)定王某構(gòu)成搶劫罪、張某構(gòu)成盜竊罪。要成立某罪，無疑應(yīng)具有該罪的違法性，既然是“分別成立與其故意內(nèi)容相對應(yīng)的犯罪”（張某、王某分別成立盜竊罪、搶劫罪），理應(yīng)分別具有相應(yīng)犯罪的違法性（張某、王某分別具有盜竊罪、搶劫罪的違法性），又何以能夠說“兩者在違法上具有連帶性和一致性”？相反，這種做法一方面就共同犯罪的本質(zhì)采取行為共同說，同時(shí)又堅(jiān)持違法的連帶性，這之間理應(yīng)不具有理論上的自洽性。
其次，就“法益侵害說”這一論據(jù)而言，第一，其邏輯是，既然共犯無法直接侵犯法益而只能通過正犯間接地侵犯法益，那么，我們就不可能獨(dú)立于正犯來單獨(dú)評價(jià)共犯的違法性，因而不可能存在正犯違法而該正犯的教唆犯或者幫助犯合法的情形。然而，正如教唆他人殺害自己的情形那樣，如果共犯因?yàn)榇嬖谀撤N違法阻卻事由，導(dǎo)致正犯侵犯的法益對共犯而言不具有要保護(hù)性，那么，雖然正犯行為因?yàn)榍址噶朔ㄒ娑赡艹闪⒎缸铮卜感袨閰s因?yàn)闆]有侵犯法益而不可能成立犯罪，我們應(yīng)該以行為人的具體情況為基礎(chǔ)，個(gè)別地、實(shí)質(zhì)地判斷其行為之違法性的有無及其程度。因而，“共犯是通過參與正犯的實(shí)行行為，間接地侵害或者威脅法益”與“正犯和共犯的違法性就應(yīng)當(dāng)是一致的”之間并無必然的因果關(guān)系，相反是存在極大疑問至少是尚需深入論證的問題，何以能夠不經(jīng)論證而“理直氣壯”地由前者直接推導(dǎo)出后者？可以說，其理論邏輯頗為牽強(qiáng)。第二，雖然共犯只有通過正犯才能實(shí)質(zhì)性地侵犯法益，但是，刑法對正犯行為的評價(jià)并不能直接反射到對于共犯行為的評價(jià)上，“不論是正犯或共犯，國家處罰他們的前提，都是被處罰者本身違法且有責(zé)地，以其行為實(shí)現(xiàn)被刑法宣告為可罰的不法實(shí)施情狀”。由此可見，主張共犯的不法完全源于正犯不法的絕對的“違法連帶性”是有違個(gè)人責(zé)任原則的。
因此，限制從屬性說的論者現(xiàn)在大多認(rèn)為，違法的連帶性僅具有“正犯合法，則共犯亦合法”這一消極意義，承認(rèn)“正犯違法并不必然導(dǎo)致共犯違法”（承認(rèn)“無共犯之正犯”）。
2.正犯合法并不必然帶動(dòng)共犯合法
作為犯罪成立要件之一，違法性之有無直接決定行為人行為的性質(zhì)，因而，違法性的評價(jià)對象只能是行為人本人的行為及其結(jié)果，以及“共犯行為”—諸如共同犯罪那樣，雖然是他人的行為而非行為人本人親自實(shí)施的行為，但可以被實(shí)質(zhì)地評價(jià)為行為人本人之行為的行為—及其結(jié)果；并且，違法性是一種規(guī)范性的價(jià)值評判，具有具體性、實(shí)質(zhì)性以及非類型性。因此，我們不能因理論上需要采取“違法的連帶性”而完全無視司法實(shí)務(wù)中實(shí)際存在的正犯與共犯的違法性評價(jià)不一致的情形。具體而言，司法實(shí)務(wù)中，無疑存在雖然正犯因?yàn)榫哂羞`法阻卻事由而阻卻違法，但共犯卻因?yàn)椴痪哂羞@種違法阻卻事由而仍然違法的情形。例如，甲充分預(yù)見到丙會(huì)對自己實(shí)施侵害，遂準(zhǔn)備兇器伺機(jī)反擊，并叫來乙做幫手，將刀交給乙，讓乙先去丙處等候，自己隨后與其會(huì)合。當(dāng)乙隨身攜刀到達(dá)丙處時(shí)，被丙誤認(rèn)為是甲，丙劈頭蓋臉突然對乙拳打腳踢，乙出于防衛(wèi)意思倉促之間用刀捅死了丙。對于此案，日本最高裁判所判定，“在共同正犯的場合，是否成立防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)通過分別探討各個(gè)共同正犯是否滿足了（緊迫性等）要件而決定，即便某共同正犯成立防衛(wèi)過當(dāng)，這一結(jié)果也并不當(dāng)然適用于其他共同正犯，即其他共同正犯并非當(dāng)然成立防衛(wèi)過當(dāng)”。換言之，就正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性而言，完全可能存在這樣的情況：正犯行為因?yàn)榫哂芯o迫性而阻卻違法進(jìn)而可能成立正當(dāng)防衛(wèi)，但其他共犯卻因?yàn)椴痪哂芯o迫性而不能阻卻違法進(jìn)而不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。
3.共犯的違法性不從屬于正犯
大多數(shù)情況下，共犯與正犯在違法性評價(jià)上是一致的，教唆他人殺人的也具有故意殺人罪的違法性，幫助他人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的往往也成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，盡管“正犯違法，但共犯合法”尤其是“正犯合法，但共犯違法”的現(xiàn)象只有在特殊情形下才會(huì)出現(xiàn)，但是，我們不能因?yàn)椴⒎瞧毡楝F(xiàn)象就完全無視這種現(xiàn)象的存在，對于所謂違法的連帶性，“至多只能說這是經(jīng)驗(yàn)上的通常現(xiàn)象，卻不能說這是思考倫理的必然結(jié)論”。因此，在共同犯罪的違法性判斷中，違法的連帶性不過是一種通常現(xiàn)象，并不意味著不存在“正犯的違法性不連帶作用于共犯”這種特殊情形，但通常不等于全部，我們不能將這種通常現(xiàn)象視為理所當(dāng)然的前提甚至是必須遵守的規(guī)則，相反，我們更應(yīng)該理性冷靜地看待這種現(xiàn)象，正面承認(rèn)違法的相對性，防止以偏概全。
（二）采取最小從屬性說不會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大共犯的成立范圍
雖然最小從屬性說與限制從屬性說都承認(rèn)責(zé)任的個(gè)別化，但兩說之間的根本區(qū)別在于，最小從屬性說還承認(rèn)違法的相對性，不要求成立共犯以正犯違法為前提，因而對該說的最大質(zhì)疑是，會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大共犯的成立范圍。然而，最小從屬性說既不會(huì)必然擴(kuò)大更不會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大共犯的成立范圍。
首先，在司法實(shí)務(wù)中，運(yùn)用共犯的最小從屬性理論處罰共犯，不能被簡單地評價(jià)為“不當(dāng)?shù)亍睌U(kuò)大了處罰范圍。例如，就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，設(shè)立本罪的最大理由在于，盡管與傳統(tǒng)的幫助行為相比，很多時(shí)候，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為對于完成犯罪起著決定性作用，其社會(huì)危害性甚至明顯超過正犯，但我們往往無法查證正犯行為是否具有違法性。那么，面對這種現(xiàn)象，采取限制從屬性說的代價(jià)是，要么對這種幫助行為束手無策甚至轉(zhuǎn)而主張不具有可罰性，要么輕易地承認(rèn)“幫助犯的正犯化”，放棄共犯的從屬性，反而在更大程度上擴(kuò)大“共犯”處罰范圍。在此意義上，相反我們倒可以說，采取最小從屬性說不僅能夠堅(jiān)守共犯從屬性，一定程度上防止處罰范圍的過度擴(kuò)大，還能夠有效應(yīng)對當(dāng)下不斷變異日益復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，防止因采取限制從屬性說而可能出現(xiàn)的處罰漏洞，實(shí)現(xiàn)有力規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的目的。
這種情況在現(xiàn)實(shí)生活中也時(shí)有體現(xiàn)。例如，日常生活中經(jīng)常會(huì)遇到這樣的情況：居民小區(qū)的水電工收受部分居民的小恩小惠之后，通過在電表或者水表上“做手腳”，幫助部分居民“偷電”或者“偷水”的，雖然累計(jì)金額可能達(dá)到“數(shù)額較大”的程度，但由于單個(gè)居民“偷電”或者“偷水”的金額往往很小，而且，通常也難以查證這些居民之間存在犯意聯(lián)絡(luò)。這樣，水電工是否構(gòu)成盜竊罪（或者詐騙罪）的幫助犯就會(huì)成為問題。按照限制從屬性說，由于正犯的行為不具有刑事違法性，因而只能認(rèn)定水電工不成立幫助犯。然而，盡管單個(gè)居民的行為不具有刑事違法性，但無疑屬于盜竊行為（或者詐騙行為），如果采取最小從屬性說，就能夠有效規(guī)制此類行為。由此可見，與對此類行為“無能為力”相比，回應(yīng)司法實(shí)務(wù)的現(xiàn)實(shí)需求，積極地規(guī)制那些已經(jīng)達(dá)到可罰性程度的共犯行為，就不能夠被簡單地評價(jià)為“不當(dāng)?shù)亍睌U(kuò)大了處罰范圍。
其次，這一點(diǎn)在理論上也能得到論證。第一，最小從屬性說要求共犯從屬于正犯的構(gòu)成要件該當(dāng)行為，共犯的處罰就已經(jīng)受到了構(gòu)成要件的制約；而且，要成立共犯，在從屬于正犯的實(shí)行行為的基礎(chǔ)上，共犯自身還得滿足違法性、責(zé)任等犯罪成立要件，因而從理論上講，采取最小從屬性說并不必然導(dǎo)致處罰范圍的擴(kuò)大。第二，例如，在教唆醫(yī)師實(shí)施正當(dāng)外科手術(shù)行為等情形下，醫(yī)師的外科手術(shù)行為當(dāng)然屬于正當(dāng)行為不具有違法性。然而，教唆人的行為之所以不具有違法性，不是因?yàn)楸唤趟粽叩男袨楹戏ǘB帶地合法，而是對其教唆行為的違法性進(jìn)行獨(dú)立評價(jià)的結(jié)果是，教唆人只是與被教唆人（醫(yī)師）共同實(shí)施了某種正當(dāng)行為（正當(dāng)外科手術(shù)行為），這種教唆行為本身并未引起任何對教唆人而言的違法結(jié)果，并沒有實(shí)現(xiàn)教唆犯本身的不法。
由上可見，“共犯行為是否具備違法性，必須從法秩序的觀點(diǎn)，判斷共犯行為的主、客觀條件，始能得出共犯行為是屬合法或?qū)嵸|(zhì)違法之結(jié)論”。因此，我們有必要承認(rèn)違法的相對性，進(jìn)而采取最小從屬性說。
二、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪既不是“幫助犯的正犯化”也不是“幫助犯的量刑規(guī)則”
對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法律性質(zhì)，存在“正犯化”說與“量刑規(guī)則”說之間的對立。其中，“正犯化”說的部分學(xué)者雖承認(rèn)本罪屬于“幫助犯的正犯化”，但同時(shí)認(rèn)為本罪是以中立的幫助行為作為規(guī)制對象，進(jìn)而對“幫助犯的正犯化”這種立法模式提出批判。這種對立直接涉及本罪的成立條件，因而首先有必要對這些觀點(diǎn)進(jìn)行評析。
（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是“幫助犯的正犯化”
“正犯化”說認(rèn)為，“共犯行為正犯化是指原本并非刑法分則正條明確指向的行為類型，被直接當(dāng)做實(shí)行行為獨(dú)立對待，不再考慮原來的實(shí)行行為是否構(gòu)成犯罪”“其實(shí)質(zhì)是獨(dú)立化”，本罪的定罪量刑均取決于幫助行為本身的犯罪情節(jié)而獨(dú)立于正犯的犯罪情節(jié)；而且，伴隨網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為從屬性的弱化及其社會(huì)危害性的顯著提升，共犯行為的正犯化這一立法模式必然成為立法制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的“惟一出路”，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪正是這種理論的典型實(shí)踐。該說得到了多數(shù)學(xué)者的贊同。該說的主要根據(jù)在于：（1）本罪不僅規(guī)定了獨(dú)立的罪名，還規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，因而屬于獨(dú)立的犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為當(dāng)然屬于本罪的正犯行為；（2）被幫助的行為常常僅屬于一般違法行為，而且，網(wǎng)絡(luò)犯罪的不同環(huán)節(jié)的人員之間往往沒有明確的犯意聯(lián)絡(luò)，因而將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為予以正犯化可以避免對幫助犯的追責(zé)障礙；（3）不同于現(xiàn)實(shí)世界的犯罪，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，幫助行為往往不限于“一幫一”，而更多地表現(xiàn)為“一幫多”或者“多幫多”，即便幫助行為本身的社會(huì)危害性未必很大，但由于存在這種特殊的幫助關(guān)系，在網(wǎng)絡(luò)犯罪利益鏈條中，其社會(huì)危害性就很可能大于甚至遠(yuǎn)大于正犯行為，簡單地采取現(xiàn)實(shí)世界犯罪的認(rèn)定思路，仍然按照幫助犯處理，就難以體現(xiàn)其特別的危害性，因而，如若不予以正犯化，很可能造成罪刑失衡。由此可見，在“正犯化”說看來，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是通過分則條文將符合法律規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)幫助行為直接提升為正犯，盡管法條中使用了“幫助”這一用語，但這種幫助行為已經(jīng)與其他犯罪的正犯行為沒有任何區(qū)別。
然而，要認(rèn)定本罪屬于這種絕對意義上的幫助犯的正犯化，至少需要滿足兩個(gè)條件：其一，從定罪角度來說，幫助犯被正犯化后，就不再具有從屬性，幫助行為成立犯罪不以正犯行為構(gòu)成“犯罪”為前提；其二，從量刑角度來說，幫助犯被正犯化后，就不再適用刑法第27條對從犯“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，而直接按照分則條文規(guī)定的法定刑處罰。基于下述理由，本文以為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪雖然屬于獨(dú)立的犯罪，但并非上述論者所謂“幫助犯的正犯化”。
1.成立本罪以正犯行為構(gòu)成“犯罪”為前提
一般來說，刑法分則條文規(guī)定的是獨(dú)立的犯罪，條文所規(guī)定的行為也是正犯行為，只要實(shí)施了構(gòu)成要件行為就應(yīng)成立該罪。然而，就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，即便行為人實(shí)施了為他人提供廣告推廣等技術(shù)幫助這種行為，如果該他人的行為不構(gòu)成“犯罪”，仍然不能認(rèn)定行為人成立本罪。第一，按照刑法第287條之二第1款之規(guī)定，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供……幫助”是成立本罪之前提，這實(shí)際上就從主觀與客觀兩個(gè)方面做了可罰性的限制。成立本罪，客觀上所要求的“技術(shù)支持”，只能是針對“他人的犯罪”，在他人根本沒有利用該技術(shù)，或者雖利用了該技術(shù)但沒有進(jìn)一步實(shí)施犯罪的，不僅沒有處罰的必要性，從罪刑法定的角度來看，原本也不能成立本罪。第二，這一點(diǎn)也得到了《司法解釋》的確認(rèn)。按照《司法解釋》第12條第1款的規(guī)定，只有同時(shí)滿足以下兩個(gè)入罪條件，才能被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）必須是明知他人正在利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙等“犯罪”，卻仍然為其“犯罪”提供了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等幫助；（2）必須具有《司法解釋》所規(guī)定的7種特定情形之一。而且，對于前述《司法解釋》第12條第2款的規(guī)定，按照《司法解釋》制定機(jī)關(guān)相關(guān)人士的解讀，“認(rèn)定幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，通常以幫助對象實(shí)施的行為構(gòu)成犯罪為前提”，在例外情況下可以適用本款，不要求對象構(gòu)成犯罪，但對此應(yīng)作嚴(yán)格限制。由此可見，本罪的成立原則上必須從屬于正犯的犯罪，只有在特殊情況下才能夠以提高罪量要求為條件而例外地不從屬于正犯的犯罪，但至少必須從屬于正犯的實(shí)行行為。
2.不采取“幫助犯的正犯化”也不會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡
第一，按照“正犯化”說的邏輯，由于網(wǎng)絡(luò)幫助行為的作用可能大于正犯行為，因而對幫助行為予以正犯化就能夠避免罪刑失衡。然而，與詐騙罪、盜竊罪等犯罪相比，本罪規(guī)定了相對較輕的法定刑，即便作為本罪的正犯處理，也未必能實(shí)現(xiàn)該說所追求的所謂罪刑均衡。并且，即便是在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，特定犯罪參與人的具體不法程度仍然取決于具體案件事實(shí)，與犯罪參與類型本身沒有必然聯(lián)系，幫助行為的作用也未必總是大于正犯行為，將犯罪行為實(shí)際的社會(huì)危害性大小、刑罰處罰力度以及犯罪參與類型混為一談不僅在方法論上存在問題，而且，按照其邏輯，如果通過正犯化即能避免所謂罪刑失衡，那么，對那些作用小于正犯行為的幫助行為而言，勢必又會(huì)顧此失彼，引起相反意義上的罪刑失衡。第二，我國采取的是“作用為主兼顧分工”的共犯立法體例，因而完全可以將“定性”與“定量”區(qū)別開來，先“定性”再“定量”。亦即，在處理具體案件時(shí)，先按照網(wǎng)絡(luò)犯罪參與者的行為類型，將幫助行為認(rèn)定為“幫助犯”，解決“定性”問題；然后，具體考察幫助人在該網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中的作用大小，決定其屬于主犯或是從犯，從而解決“定量”即量刑問題。因此，這里所謂“罪刑失衡”實(shí)質(zhì)上是一個(gè)脫離我國共犯規(guī)定的“假性問題”。
3.“正犯化”說存在不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍之虞
采取“幫助犯的正犯化”這種立法模式，就意味著以幫助行為為圓心又重新向外擴(kuò)展了新的犯罪圈，可能會(huì)進(jìn)一步處罰原本意義上的間接幫助行為乃至再間接幫助行為，而間接幫助行為的可罰性本身是存在爭議的；而且，幫助行為是一個(gè)相對寬泛的概念，其本身缺乏定型性，往往需要由被幫助的行為來反向確定其內(nèi)容與作用，這與罪刑法定原則的明確性要求存在內(nèi)在的沖突，勢必導(dǎo)致犯罪圈的不當(dāng)擴(kuò)大。正因?yàn)槿绱耍罢富闭f的部分論者才會(huì)主張對本條的適用進(jìn)行“目的性限縮解釋”，以避免本罪“淪為網(wǎng)絡(luò)語境中新的‘口袋罪名’”。對此，該說的積極主張者的態(tài)度是，技術(shù)幫助行為極大地降低了網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪門檻，“面對逐漸高發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪及其‘幫助’行為，再強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性和最后性稍顯不合時(shí)宜”。不可否認(rèn)，采取“正犯化”說的確有助于抑制網(wǎng)絡(luò)犯罪的多發(fā)態(tài)勢，但是，這種做法強(qiáng)調(diào)的是行為的“必罰性”，其附隨效果必然是，存在不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍的危險(xiǎn)，進(jìn)而有可能過度限制網(wǎng)絡(luò)空間的公民行為。
（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的實(shí)行行為不屬于“中立的幫助行為”
“正犯化”說的部分論者認(rèn)為，為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)上的支持或者幫助，這種幫助行為本身不會(huì)危害社會(huì)，其性質(zhì)是中立無害的，因而本罪是“錯(cuò)誤地”將原本不應(yīng)該入罪的中立幫助行為入罪；而且，將這種原本在理論上就存在極大爭議的中立幫助行為直接作為正犯予以處罰，會(huì)在對中立幫助行為的懲罰與社會(huì)存續(xù)進(jìn)步之間形成緊張關(guān)系，最終有可能阻礙甚至窒息整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展，因而應(yīng)該對本罪所采取的“幫助犯的正犯化”這種立法模式持批判態(tài)度（“中立的幫助行為”說）。鑒于中立的幫助行為與一般的幫助行為在可罰性上差異巨大，前者的入罪標(biāo)準(zhǔn)也遠(yuǎn)比后者嚴(yán)格，因此，準(zhǔn)確地界定本罪的實(shí)行行為的性質(zhì)就至關(guān)重要。基于下述理由，本文認(rèn)為，本罪的實(shí)行行為不屬于“中立的幫助行為”，亦即，本罪規(guī)制的是那些具有可罰性的幫助行為，而不是不可罰的“中立的幫助行為”。
1.不應(yīng)純客觀地認(rèn)定本罪之實(shí)行行為的性質(zhì)
“中立的幫助行為”說完全是從客觀方面來認(rèn)定本罪的實(shí)行行為的性質(zhì)，但這種做法既不符合第287條之二的明文規(guī)定，也不符合中立的幫助行為理論。基于法條的規(guī)定，只要對行為人在幫助行為當(dāng)時(shí)的主觀態(tài)度是否屬于“明知”進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定，原本就完全可以將中立幫助行為排除在本罪的規(guī)制對象之外，因而，本罪行為屬于中立的幫助行為就不過是一個(gè)“偽命題”。而且，要認(rèn)定為中立的幫助行為，至少必須是“行為人并不追求非法目的”。一個(gè)行為的特征是由其所服務(wù)的目的來確定的，當(dāng)幫助者“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”卻仍然提供了相應(yīng)幫助之時(shí)，其行為就已經(jīng)違背了“技術(shù)中立”的倫理要求，不能否定行為人存在非法目的。
2.本罪的實(shí)行行為即便在客觀上也未必都是中立的幫助行為
隨著信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工日益細(xì)化，網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)形成一個(gè)完整的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，滋生出專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術(shù)支持、幫助，例如，將來電顯示設(shè)置為“110”等特定號(hào)碼。這些行為根本不是社會(huì)的正常需求，而屬于專門對違法犯罪提供幫助的行為。而且，即便事前不知情，但在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)幫助行為的過程中“明知”他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪之后，卻不立即停止幫助行為，也不在技術(shù)上采取有效應(yīng)對措施，或者“接到舉報(bào)后不履行法定管理職責(zé)的”，甚至“經(jīng)監(jiān)管部門告知后仍然實(shí)施有關(guān)行為的”，此類行為也不可能是中立的幫助行為。因而，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助行為一概貼上“中性”或“技術(shù)中立”的標(biāo)簽既不客觀也過于武斷。在當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，是否真正存在所謂純粹的技術(shù)中立的幫助行為，至少筆者對此是抱有極大疑問的。
3.中立的幫助行為與刑事可罰性之間并無絕對的排斥關(guān)系
即便認(rèn)為本罪的幫助行為原本屬于中立的幫助行為，但中立的幫助行為與刑事可罰性之間也并無絕對的排斥關(guān)系，在一定條件下，“中立的幫助行為”也可以構(gòu)成犯罪，這已經(jīng)成為學(xué)界共識(shí)。然而，這種滿足一定條件的幫助行為還能被謂為中立的幫助行為？就本罪而言，技術(shù)幫助行為要成立本罪，就必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，但在法理邏輯上，中立行為與“情節(jié)嚴(yán)重”原本是不可能共存的概念，能被認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的行為根本就不可能是中立的幫助行為。
（三）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是“幫助犯的量刑規(guī)則”
盡管多數(shù)學(xué)者認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪屬于典型的“幫助犯的正犯化”，但是，張明楷教授卻就此提出了頗具個(gè)性化的觀點(diǎn)。張明楷教授認(rèn)為，本罪只是規(guī)定了“幫助犯的量刑規(guī)則”。黎宏教授亦對此持贊同態(tài)度。幫助犯的量刑規(guī)則，按照張明楷教授的解釋，是指法條雖然對該幫助行為規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，但這并不意味著幫助犯已經(jīng)被“正犯化”，其性質(zhì)仍然是幫助犯，只是不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定。這種觀點(diǎn)源于張明楷教授對刑法分則關(guān)于幫助犯的規(guī)定存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化與幫助犯的量刑規(guī)則等三種情形的解讀。具體就本罪而言，幫助犯的量刑規(guī)則的意義在于，（1）由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)幫助行為在性質(zhì)上仍然是幫助犯，那么，按照限制從屬性說，該行為成立犯罪就必須以正犯行為違法為前提；（2）針對該幫助行為的教唆行為不成立教唆犯而僅成立幫助犯；（3）對他人的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)幫助者如果構(gòu)成犯罪，只能直接適用本罪之法定刑，而不得再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的減免規(guī)定。
“量刑規(guī)則”說強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為固有的幫助犯性質(zhì)，重視共犯從屬性理論對共犯成立范圍的制約意義，要求網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為達(dá)到“可罰性”的程度，無疑是符合刑法的謙抑性理念的。但是，本罪首先是一個(gè)獨(dú)立的罪名，而不是“幫助犯的量刑規(guī)則”。
1.本罪是以網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為作為實(shí)行行為的獨(dú)立罪名
第一，判斷某種行為是否屬于刑法上的獨(dú)立罪名，按照通說觀點(diǎn)，取決于刑法是否對該行為直接規(guī)定了獨(dú)立的罪狀與法定刑。盡管將本來的幫助行為獨(dú)立入罪會(huì)擴(kuò)大處罰范圍，甚至有違背共犯從屬性之虞，但是，既然本罪已經(jīng)規(guī)定了獨(dú)立的罪名與獨(dú)立的法定刑，我們就不能通過所謂“實(shí)質(zhì)性解釋”而使立法降格，否定刑法增設(shè)了一個(gè)獨(dú)立的罪名。因而“量刑規(guī)則”說存在以解釋否定立法之嫌，會(huì)有損法律評價(jià)的可預(yù)測性以及法的安定性。第二，如果本罪只是幫助犯的量刑規(guī)則，仍然以幫助犯論處，那么，幫助者就理應(yīng)不成立獨(dú)立的犯罪，而應(yīng)該按照正犯所犯之罪定罪，只是不以正犯所犯之罪量刑，而直接適用第287條之二的法定刑，但這樣勢必造成定罪與量刑的分離，不符合定罪量刑的司法邏輯；反之，如果認(rèn)為仍然應(yīng)以本罪定罪量刑，則難以想見強(qiáng)調(diào)本罪屬于量刑規(guī)則究竟有何意義。更重要的是，按照刑法第287條之二的規(guī)定，對此類幫助行為應(yīng)該按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪量刑，“這一點(diǎn)是立法明文設(shè)定的不可逾越的解釋障礙”，因而“量刑規(guī)則”說的這種解釋是存在根本性疑問的。第三，刑法第287條之二第3款規(guī)定，“有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。這顯然是有關(guān)競合犯的規(guī)定。只有一行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)罪名時(shí)才能按照競合犯處理，因而第3款的規(guī)定也清晰地表明，第1款規(guī)定的是一個(gè)獨(dú)立的犯罪。
2.量刑規(guī)則的理論邏輯和功能定位不清晰
按照王華偉博士的論證，量刑規(guī)則這一概念源于德國，其原本是指德國刑法典中那些區(qū)別于加重（或減輕）構(gòu)成要件的刑罰加重（或減輕）事由。張明楷教授這里所謂“量刑規(guī)則”，其意義僅僅在于規(guī)定刑罰的適用，而不影響定罪本身，因而已經(jīng)不再是德國刑法語境下的“量刑規(guī)則”。姑且不論刑法是否會(huì)“一反常態(tài)”地專門設(shè)置這樣一種無關(guān)定罪僅涉及量刑的分則條文，至少就本罪而言，其邏輯是很難讓人理解的：按照“量刑規(guī)則”說，幫助犯的量刑規(guī)則是指當(dāng)對某人的網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為“僅適用我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定”時(shí)，就僅僅適用第287條之二第1款規(guī)定的法定刑，而不再適用刑法第27條的規(guī)定。值得注意的是，該說同時(shí)堅(jiān)持共犯從屬性，主張此類幫助行為成立犯罪仍然以被幫助行為具有違法性為前提。那么，既然此類幫助行為成立犯罪以被幫助行為具有違法性為前提，行為人又是明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供幫助，幫助者勢必應(yīng)同時(shí)成立正犯之罪的幫助犯，因此，按照其邏輯，理應(yīng)不存在“僅適用我國《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定”的情形。
3.量刑規(guī)則與幫助行為正犯化的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確
在我國刑法分則條文中，將幫助行為獨(dú)立入罪的做法并不鮮見，為何有的條文可以成為獨(dú)立的正犯化條文，而有的條文則只是量刑規(guī)則？對此，“量刑規(guī)則”說的解釋是，要得出合理結(jié)論，只能根據(jù)共犯從屬性原理、法益理論等進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，而不能進(jìn)行純形式的判斷。但是，這種解釋方法過于重視實(shí)質(zhì)解釋而忽視了作為解釋之基礎(chǔ)的形式解釋，而且沒有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。對刑法第287條之二的解釋，必須遵循刑法解釋的基本規(guī)則，并且符合正犯與共犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)等共同犯罪基本原理，不能以是否可以服務(wù)于自己的結(jié)論為標(biāo)準(zhǔn)，一會(huì)將其解釋為量刑規(guī)則一會(huì)又將其解釋為構(gòu)成要件，因此，這種解釋顯然是一種“強(qiáng)硬”的解釋，甚至可以說是一種先有結(jié)論然后再為之找尋理論根據(jù)的做法。
4.“量刑規(guī)則”說無法實(shí)現(xiàn)彌補(bǔ)處罰漏洞之立法目的
在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，盡管網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的作用很多時(shí)候甚至超過正犯，但是按照傳統(tǒng)共犯理論，只有確定正犯構(gòu)成犯罪才可能處罰幫助行為人。有鑒于此，從立法機(jī)關(guān)對本罪的解讀來看，立法者的出發(fā)點(diǎn)在于，有必要通過減輕司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任，以解決網(wǎng)絡(luò)共同犯罪證據(jù)收集困難的難題，從而有力打擊整個(gè)網(wǎng)絡(luò)犯罪鏈條，其立法目的在于，通過增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將處罰范圍提前，從而彌補(bǔ)既往只要無法查明正犯行為構(gòu)成犯罪（或者具有違法性）就無法處罰幫助行為這一處罰漏洞。然而，按照“量刑規(guī)則”說，如果不能查明正犯行為具有刑事違法性就不能處罰幫助行為。那么，問題又會(huì)回到原點(diǎn)，仍然難以實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、彌補(bǔ)處罰漏洞的立法目的。因?yàn)椋瑢?shí)務(wù)部門面臨的最大困難是，很難查證正犯行為達(dá)到了刑事違法性的程度。事實(shí)上，該說認(rèn)為，如果采取“以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心”這種共犯理論，即便沒有刑法第287條之二，司法機(jī)關(guān)原本也是能夠依據(jù)傳統(tǒng)共犯理論有效規(guī)制此類網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)承認(rèn)，在該說看來，除了“不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定”之外，設(shè)立本罪別無其它實(shí)質(zhì)意義。因此，如果認(rèn)為本罪只是規(guī)定了一種量刑規(guī)則，無疑只突出了本罪的“刑罰設(shè)置功能”而淡化了分則條文的最重要的功能即“罪名設(shè)置功能”，無法實(shí)現(xiàn)刑法通過新設(shè)罪名以“加大對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，體現(xiàn)幫助行為的獨(dú)立社會(huì)危害性”的立法旨趣。
5.“量刑規(guī)則”說會(huì)不當(dāng)限制本罪的適用范圍
“量刑規(guī)則”說以向虛假廣告罪提供幫助為例指出，由于本罪的法定刑高于虛假廣告罪的法定刑，因而只能適用虛假廣告罪；并且，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出，應(yīng)該對第287條之二第3款做限制解釋，要求第3款中“其他犯罪”必須是法定刑高于第1款之法定刑的犯罪，換言之，如果認(rèn)為還包括法定刑低于第1款之法定刑的犯罪，這不僅違反罪刑相適應(yīng)原則，也違反罪刑法定原則。這種結(jié)論顯然是以“幫助犯就是從犯”這種大陸法系刑法的共犯理論為前提的。按照其邏輯，在我國刑法中，也應(yīng)該對幫助犯一律適用刑法第27條第2款。但是，不同于大陸法系刑法理論，我國刑法總則關(guān)于從犯的量刑規(guī)定并非僅針對幫助犯而設(shè)，更不意味著“幫助犯就是從犯”，完全是根據(jù)教唆犯、幫助犯等共犯參與形態(tài)在共同犯罪中的作用大小來決定究竟是主犯還是從犯，因而，不僅教唆犯既可能是主犯也可能是從犯，幫助犯也同樣既可能是從犯但也可能是主犯；而且，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，幫助者很多時(shí)候?qū)Ψ缸锲鹬饕饔茫瑢儆谥鞣福蚨膊粦?yīng)該對幫助犯一律按照從犯處罰。因此，將第287條之二第3款中的“其他犯罪”限于“法定刑高于該條第1款法定刑的犯罪”，不僅會(huì)不當(dāng)限制本罪的適用范圍，更是違反罪刑法定原則的。
三、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是“混合歸責(zé)模式”
研究幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，需要解決的問題是，確定本罪的性質(zhì)，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確本罪的成立條件及其適用。
（一）性質(zhì)：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是介于正犯與共犯之間的“混合歸責(zé)模式”
有關(guān)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的性質(zhì)，前面已經(jīng)從理論上論證本罪既不是“幫助犯的正犯化”，也不是“幫助犯的量刑規(guī)則”。要真正確定本罪的性質(zhì)，還需要立足于立法者的立法目的，并結(jié)合《司法解釋》的態(tài)度。
首先，“立法機(jī)關(guān)正是以傳統(tǒng)共同犯罪理論為根據(jù)增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的”，倘若沒有查明正犯構(gòu)成“犯罪”，就不可能認(rèn)定幫助者構(gòu)成幫助犯。按照立法機(jī)關(guān)的解釋，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，往往是“一對多”實(shí)施幫助，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪隱蔽性強(qiáng)，參與者相互之間未必認(rèn)識(shí)，很多時(shí)候根本無法證明參與者之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，因而無法認(rèn)定幫助者與被幫助者之間存在共同的犯罪故意，進(jìn)而無法對幫助者按照幫助犯處理。為此，刑法修正案（九）增設(shè)本罪，正是出于功利主義立法觀或者積極的刑事立法觀，試圖通過降低網(wǎng)絡(luò)幫助犯的入罪門檻，將那些網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為獨(dú)立入罪，以求更加精確地打擊此類幫助行為。顯然，本罪是以網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為作為實(shí)行行為的獨(dú)立犯罪，具有“正犯性”。
其次，根據(jù)刑法第287條之二的明文規(guī)定，正犯構(gòu)成“犯罪”是本罪的成立前提。按照文義解釋，正如《司法解釋》第12條第1款所規(guī)定的那樣，這里的“犯罪”是指刑法分則規(guī)定的應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。不過，對于《司法解釋》第12條第2款的特別規(guī)定，制定機(jī)關(guān)的相關(guān)人員的解讀是：根據(jù)刑法的明文規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，一般應(yīng)該以正犯行為構(gòu)成犯罪為前提，但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪隱蔽性強(qiáng)，不僅是被幫助人，被害人也可能具有不特定性，往往難以掌握整個(gè)犯罪鏈條、查證整個(gè)犯罪事實(shí)，不僅如此，與現(xiàn)實(shí)世界的犯罪相比，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于可以針對多個(gè)甚至無數(shù)個(gè)不特定的對象提供幫助，幫助行為的實(shí)際作用可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于單個(gè)的正犯行為，因此，為體現(xiàn)立法本意，作為例外規(guī)定，第12條第2款明確在特殊情況下本罪可以不要求被幫助對象構(gòu)成“犯罪”，但同時(shí)對此作了一定限制：（1）必須確實(shí)是因?yàn)榭陀^條件所限而無法完全查明正犯行為是否已經(jīng)達(dá)到犯罪的程度；（2）在此基礎(chǔ)上，提高入罪標(biāo)準(zhǔn)，要么是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到五倍要么是造成了特別嚴(yán)重的后果。而且，通過查閱“裁判文書網(wǎng)”與“無訟網(wǎng)”，分析直至2019年底有關(guān)本罪的150個(gè)案例（2019年度50個(gè)、2018年度58個(gè)、2017年度32個(gè)、2016年度8個(gè)、2015年度2個(gè)）可以發(fā)現(xiàn)，所有案例均明確要求幫助對象實(shí)施網(wǎng)絡(luò)“犯罪”。因此，無論是從對法條文義的解讀，還是從《司法解釋》以及實(shí)際判例的態(tài)度來看，本罪都不是徹底的“幫助犯的正犯化”，其成立仍然必須從屬于正犯的“犯罪”，具有“共犯性”。
由上可見，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是介于正犯與共犯之間的“混合歸責(zé)模式”（“混合歸責(zé)模式”說）。
（二）成立條件：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立從屬于正犯的實(shí)行行為
如何理解作為本罪成立前提的“犯罪”將直接決定本罪的適用范圍。原本來說，既然立法者是以傳統(tǒng)共犯理論為基礎(chǔ)設(shè)置本罪，那么，對本罪性質(zhì)的解讀，就理應(yīng)采取傳統(tǒng)共犯理論即極端從屬性說，要求正犯行為既具有違法性也具有有責(zé)性。但是，如此一來，勢必又會(huì)陷入立法之前的入罪困境：如果無法查明正犯行為構(gòu)成犯罪，就無法處罰幫助者；更何況作為一種學(xué)說，“極端從屬性說”已經(jīng)只具有學(xué)說史上的意義。而且，“幫助行為正犯化”說正是基于對限制從屬性說無法應(yīng)對新型網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的質(zhì)疑，才主張本罪的本質(zhì)是獨(dú)立性。如此，我們就需要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的現(xiàn)實(shí)情況作出適當(dāng)改變，轉(zhuǎn)而采取最小從屬性說，主張成立本罪只需從屬于正犯的實(shí)行行為。
1.必要性：嚴(yán)密法網(wǎng)的現(xiàn)實(shí)需求
要有效遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，首先需要加大對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的打擊力度。然而，由于網(wǎng)絡(luò)世界的虛擬性以及信息網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的隱蔽性，往往只能抓獲實(shí)施幫助行為的人，而無法抓獲實(shí)施正犯行為的人，或者即便能抓獲正犯，但很多時(shí)候根本無法查明其具體罪量，無法判斷其行為是否達(dá)到刑事違法性的程度。也就是說，網(wǎng)絡(luò)共犯領(lǐng)域呈現(xiàn)出來的客觀事實(shí)是：傳統(tǒng)共犯樣態(tài)被顛覆，“無正犯之共犯”（正犯不違法而共犯違法）的情形普遍存在。這樣，要有效懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，就有必要正面承認(rèn)“無正犯之共犯”。為此，就需要在理論上采取最小從屬性說。
2.可行性：理論基礎(chǔ)是最小從屬性說
網(wǎng)絡(luò)犯罪的最大特點(diǎn)在于，由于行為人可以針對多個(gè)乃至無數(shù)個(gè)特定或者不特定對象實(shí)施幫助行為，行為人根本無法掌控自己的幫助行為的危害結(jié)果，其行為的危害結(jié)果極可能被無限放大，特別是在司法實(shí)務(wù)中，雖然被幫助者的行為本身可能不具有刑事違法性或者無法查明具有刑事違法性，但幫助行為累計(jì)下來的違法程度卻可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過能夠查實(shí)的正犯行為，進(jìn)而達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)。如此，固守限制從屬性說，不承認(rèn)“無正犯之共犯”，勢必造成眾多網(wǎng)絡(luò)幫助行為根本無法入罪的困局。
相反，最小從屬性說正面承認(rèn)違法的相對性，不僅承認(rèn)“無共犯之正犯”，也承認(rèn)“無正犯之共犯”。按照最小從屬性說，成立共犯，只要正犯行為能夠被評價(jià)為實(shí)行行為即可；并且，處罰共犯的理由不在于其參與了他人的“違法的”實(shí)行行為，而在于其“違法地”參與了他人的實(shí)行行為。共犯之所以被認(rèn)定具有違法性，完全是因?yàn)樾谭▽⑵湫袨楸旧碓u價(jià)為違法，而非因?yàn)檎感袨檫`法而連帶地認(rèn)定共犯行為違法，因而，盡管共犯本身無法直接侵犯法益，只能通過正犯行為間接地侵犯法益，但對共犯而言，正犯行為不過是共犯侵犯法益的中介行為，是在共犯的教唆或者幫助下，代替共犯去實(shí)現(xiàn)教唆或者幫助行為本身所內(nèi)在的侵犯法益的危險(xiǎn)，因而真正需要考察的是，正犯行為是否代為實(shí)現(xiàn)了共犯行為本身所內(nèi)含的法益侵害危險(xiǎn)。換言之，這種中介行為是否具有違法性，原本應(yīng)該取決于該正犯行為是否實(shí)現(xiàn)了正犯本身的法益侵害目的—侵犯了對正犯本身而言具有要保護(hù)性的法益，但是，其結(jié)論不會(huì)直接影響共犯的違法性，因?yàn)椴还苷甘欠窬哂羞`法性，只要正犯行為最終侵犯了對共犯而言需要保護(hù)的法益，與該法益侵害之間存在心理上或者物理上的因果關(guān)系的共犯行為就當(dāng)然具有違法性。在此意義上，是否處罰共犯，最終取決于作為中介行為的正犯行為是否代為實(shí)現(xiàn)了共犯的法益侵害目的，而不取決于該正犯行為是否具有違法性。因此，是否處罰共犯不以正犯具有違法性為前提。如此，網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為成立本罪，就可以以最小從屬性說作為理論基礎(chǔ)，僅從屬于正犯的實(shí)行行為。
3.妥當(dāng)性：《司法解釋》的認(rèn)可與判例的適用
首先，成立本罪只要從屬于正犯的實(shí)行行為即可，這也符合《司法解釋》的態(tài)度。對于《司法解釋》第12條第2款的特別規(guī)定，制定機(jī)關(guān)的相關(guān)人員的解讀是，這實(shí)質(zhì)上是將刑法第287條之二第1款中作為幫助對象的“犯罪”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，將那些尚未達(dá)到違法性程度的行為也包括在內(nèi)。因?yàn)椋绻豢紤]網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的現(xiàn)實(shí)情況，完全按照傳統(tǒng)共犯理論來考察網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，繼續(xù)主張只有正犯行為成立犯罪才能處罰網(wǎng)絡(luò)幫助行為，就根本無法體現(xiàn)通過增設(shè)本罪以重點(diǎn)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的立法目的—之所以需要增設(shè)本罪，正是因?yàn)橥鶡o法查證正犯行為是否具有違法性是否能夠成立犯罪。因此，在予以嚴(yán)格限制的前提下，“幫助實(shí)施刑法分則規(guī)定的利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施刑法分則規(guī)定的行為也可以例外地構(gòu)成犯罪。”不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，這里的行為必須是某個(gè)具體罪名的構(gòu)成要件行為，而不得是一般違法行為。也就是說，《司法解釋》的制定者雖然原則上采取的是極端從屬性說，但面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)實(shí)也不得不做出某種觀念上的改變，在一定條件下接受最小從屬性說的理念，以實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的立法目的。
其次，這一理念也已經(jīng)在司法實(shí)踐中得到運(yùn)用。例如，2012年6月，被告劉某等人成立鄭州信之達(dá)科技有限公司，主要從事短信推廣業(yè)務(wù)與網(wǎng)站編輯業(yè)務(wù)。在2016年7月至8月期間，劉某等人在明知他人要求發(fā)送的招聘類短信涉嫌詐騙的情況下，仍為他人提供短信傳輸通道，共幫助他人發(fā)送注冊名為“58同城”“58趕集集團(tuán)”的招聘類短信16257條。對此，浙江省龍泉市人民法院判定，被告劉某等人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施詐騙犯罪，仍為他人犯罪提供通訊傳輸?shù)募夹g(shù)支持，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”。在該案中，就正犯行為而言，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（法釋〔2011〕7號(hào)）的規(guī)定，如果不能查明正犯發(fā)送的短信是詐騙短信且達(dá)到相應(yīng)數(shù)量（5000條以上），或者不能查明實(shí)際騙得財(cái)物達(dá)到相應(yīng)金額（3000元以上），就不能認(rèn)定正犯行為具有刑事違法性。但就案件事實(shí)本身來說，盡管能查明被幫助者的行為屬于詐騙行為，但可能由于無法一一查實(shí)具體金額，判決書中并未對此做出進(jìn)一步的事實(shí)認(rèn)定。那么，按照限制從屬性說或者極端從屬性說，既然無法認(rèn)定被幫助者的詐騙行為已經(jīng)達(dá)到刑事違法性的程度，就不能處罰劉某等人的幫助行為。但是，在本案中，被幫助者的行為涉嫌詐騙罪，屬于詐騙罪的實(shí)行行為，按照最小從屬性說就可以毫無障礙地認(rèn)定被告劉某等成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。換言之，該判決只有采取這種理念才有直接判定劉某等人成立本罪之可能。
（三）適用：對第287條之二第3款的適用不應(yīng)設(shè)置特別限制
根據(jù)刑法287條之二第3款的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在確定本罪性質(zhì)屬于“混合歸責(zé)模式”，并且論證了成立本罪僅需要從屬于正犯的實(shí)行行為之后，下面還有必要進(jìn)一步研究這種理解對本款適用的意義。
對于像本罪這樣明知他人實(shí)施犯罪而為其提供幫助的情形，盡管我國傳統(tǒng)共犯理論基于刑法第25條的規(guī)定不承認(rèn)片面的共犯，但在以往的司法實(shí)踐中，不少司法解釋規(guī)定，只要行為人明知他人實(shí)施犯罪而提供幫助的，即可以成立共同犯罪，例如，最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實(shí)施等刑事案件適用法律若干問題的解釋第13條、關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第7條，等等。對此，《司法解釋》制定機(jī)關(guān)的相關(guān)人員指出，此前之所以需要采取這種解決方法，是因?yàn)樾谭ú⑽磳⑾嚓P(guān)犯罪的幫助行為獨(dú)立入罪，但是，既然刑法已經(jīng)將網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為獨(dú)立入罪，為了更好地體現(xiàn)立法精神，就需要適當(dāng)擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的適用范圍，同時(shí)，對于這種行為成立相應(yīng)犯罪之幫助犯的情形進(jìn)行適當(dāng)限制。
這種做法是以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪已經(jīng)將幫助行為獨(dú)立入罪”為根據(jù)，來限制可以“適用共同犯罪以幫助犯論處”的網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為。然而，我們沒有理由為了“擴(kuò)大幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)制范圍”，就需要“對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)適用共同犯罪處理的情形作出適當(dāng)限制”，因而這一理由顯然不足以回答：為何僅對本罪否定片面的幫助犯？而且，這種做法未必“也是當(dāng)下司法具體案件的做法”。因?yàn)椋簧倥欣谂袥Q書中明確指出，“依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見的相關(guān)規(guī)定，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，為其制作、銷售、提供‘木馬’程序和‘釣魚軟件’等惡意程序的，提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供支付結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處，對其參與期間該詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)責(zé)任。另外，刑法第287之二明確規(guī)定，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”這也就是說，無論是否存在“通謀”，幫助犯都應(yīng)該對其參與期間詐騙團(tuán)伙實(shí)施的全部詐騙行為承擔(dān)罪責(zé)。
因此，幫助行為人“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”，仍然為其提供技術(shù)等幫助的，在成立本罪的同時(shí)，只要能夠查明對方實(shí)施了相應(yīng)犯罪的構(gòu)成要件行為，就應(yīng)同時(shí)成立相應(yīng)犯罪的幫助犯，兩罪屬于想象競合的關(guān)系，“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。那么，除了要求構(gòu)成想象競合犯的行為必須是同一幫助行為這一理所當(dāng)然的條件之外，就不應(yīng)再對本款之適用設(shè)置其他特別限制：既不能如“量刑規(guī)則”說那樣將本款中“其他犯罪”限于法定刑高于本罪之法定刑的犯罪，也不能將構(gòu)成幫助犯的情形限于幫助犯與正犯存在通謀的情形。
四、對可能的質(zhì)疑的一點(diǎn)回應(yīng)
根據(jù)最小從屬性說而主張的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是介于正犯與共犯之間的“混合歸責(zé)模式”這種觀點(diǎn)，最可能遭受的質(zhì)疑就是，這種觀點(diǎn)不僅違背共犯的一般理論更違反形式邏輯。
的確，一種行為既是正犯又是共犯，從表面上看甚至是自我矛盾的。然而，雖然對法條的所有解釋都應(yīng)當(dāng)以某種刑法理論為指導(dǎo)，但顯然不能為了得出某種在理論上符合既有邏輯的結(jié)論，而削足適履地要求法條的規(guī)定去與既往的某種理論觀念相符。相反，一切解釋都只能是立足于刑法條文的既有規(guī)定，以最大限度地符合條文文意為根本，結(jié)合司法實(shí)踐的做法，做出相對更為合理的解釋。
就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪而言，“正犯化”說與“量刑規(guī)則”說分別強(qiáng)調(diào)了本罪的正犯性、共犯性。但作為一種解決問題的路徑，都只是強(qiáng)調(diào)了本罪性質(zhì)的一面，并試圖通過理論解釋來消解另一面，以追求理論的一致性與邏輯的一貫性。具體而言，這兩種觀點(diǎn)都是建立在限制從屬性說的基礎(chǔ)上，“量刑規(guī)則”說關(guān)注本罪行為的“可罰性”，力圖繼續(xù)堅(jiān)持限制從屬性，主張本罪不過是針對幫助犯的一種“量刑規(guī)則”；相反，“正犯化說”強(qiáng)調(diào)本罪行為的“必罰性”，認(rèn)為限制從屬性說已經(jīng)無法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，尤其是無法解釋本罪，主張本罪屬于幫助犯的“正犯化”。應(yīng)該說，這兩種爭鋒相對的觀點(diǎn)都各自建立在切實(shí)的論據(jù)之上，無疑都有其合理的一面，但同時(shí)也有其片面的一面。
但如果改變既往思路，采取最小從屬性說，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中不再“先入為主”地堅(jiān)持“非正犯即共犯”這種適用于現(xiàn)實(shí)世界的共同犯罪的一般觀念，而是直接承認(rèn)本罪既具有正犯性的一面同時(shí)又有共犯性的一面，就能妥善解決上述兩種學(xué)說所面臨的不符合立法規(guī)定或者不符合《司法解釋》精神的困境。其一，“混合歸責(zé)模式”說這種看似矛盾的觀點(diǎn)恰恰是對刑法第287條之二的忠實(shí)解讀。本罪是為了應(yīng)對廣泛存在于網(wǎng)絡(luò)世界的“無正犯之共犯”現(xiàn)象，加大對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為的處罰力度而設(shè)立，在本罪是以這種幫助行為作為實(shí)行行為的獨(dú)立犯罪這一意義上，本罪無疑具有“正犯”的性質(zhì)，這種立法上所確定的正犯性是不容回避的，也是不能否定的；同時(shí)，更值得重視的是，盡管本罪是以獨(dú)立的罪名來獨(dú)立地處罰網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，但立法者仍然堅(jiān)持了謙抑性，要求幫助的對象必須是他人的“犯罪”，這是法條對本罪成立前提的明文要求，更是理論解釋不可逾越的界限，因而在成立犯罪仍然必須從屬于正犯的“犯罪”這一意義上，同樣不能否認(rèn)或者回避本罪所具有的“共犯”性質(zhì)。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，之所以要求正犯行為構(gòu)成犯罪，不是基于共犯從屬性理論的要求，而是因?yàn)楸咀锏臉?gòu)成要件明文要求被幫助行為構(gòu)成犯罪，即主張這種限制不涉及共犯從屬性的問題。但是，正如《司法解釋》第12條所示，在司法實(shí)務(wù)中，如何解釋這里的“犯罪”概念，即究竟是違法有責(zé)意義上的“犯罪”還是構(gòu)成要件行為意義上的“犯罪”，實(shí)際上討論的正是作為本罪之成立前提的對象行為的“程度”，事關(guān)幫助行為是否成立本罪，因而不能說與從屬性無關(guān)。其二，這種解讀完全符合《司法解釋》的態(tài)度。如前所述，一方面，《司法解釋》原則上堅(jiān)持傳統(tǒng)共犯理論、采取極端從屬性說，要求成立本罪必須以正犯行為構(gòu)成違法且有責(zé)意義上的犯罪為前提，另一方面，鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在大量無法查明正犯行為是否構(gòu)成犯罪或者是否具有刑事違法性的現(xiàn)象，在第12條第2款又對這里的“犯罪”概念做了擴(kuò)大解釋，在大幅提升罪量要求的前提下，例外地允許僅從屬于正犯的實(shí)行行為。這種例外規(guī)定，實(shí)質(zhì)上采取的就是最小從屬性說的觀念。
因此，筆者基于最小從屬性說所主張的“混合歸責(zé)模式”說可能遭受的質(zhì)疑在立法上或者司法上并不成為問題。同時(shí)這一主張還可以明確幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定路徑：首先，基于“正犯性”，判斷行為人是否實(shí)施了本罪的構(gòu)成要件行為；其次，基于“共犯性”，考察幫助的對象行為的性質(zhì)，至少要求被幫助的行為屬于刑法分則條文所規(guī)定的某個(gè)具體罪名的構(gòu)成要件行為；再次，基于“可罰性”，看行為人的幫助行為是否達(dá)到了《司法解釋》所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)；最后，判斷行為人主觀上是否存在“明知”。也就是說，不要求正犯行為具有違法性，可以有效避免限制從屬性說的入罪困境，回應(yīng)司法實(shí)務(wù)要求嚴(yán)密法網(wǎng)之迫切需求；而且，采取這種觀點(diǎn)的更大意義在于，在積極的刑事立法觀這種大背景之下，能夠盡可能地堅(jiān)持共犯的從屬性，體現(xiàn)法治國家刑法通過從屬性來劃定共犯處罰范圍的意義，避免不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。