作者簡介：馬更新 中國政法大學民商經濟法學院教授、法學博士。
內容摘要：電子商務法第38條第2款為平臺經營者規定了“相應的責任”。但責任性質、歸責原則、舉證責任的分配等均未明確，法官判案沒有統一標準，可能導致同案不同判的問題，有損法的可預見性和公平性。平臺經營者充當市場秩序維護者時，承擔的應是侵權責任，其對應的主觀過錯是過失，且舉證責任倒置。如果平臺經營者履行職責就不會發生損害，那么由其承擔不真正的連帶責任；如果平臺經營者盡到義務也會發生損害，則在其未盡到義務時，由其在未盡義務范圍內承擔相應的補充責任。此外，還應明晰平臺經營者的“資質審查義務”“安全保障義務”，同時課以“監控義務”。
關鍵詞：平臺經營者 平臺責任 侵權責任 連帶責任 補充責任 安全保障義務
2013年12月27日，由全國人大財政經濟委員會牽頭立項，以“去除中國特色的部門立法色彩，樹立全局視野”為立法初衷，電子商務法的立法進程正式啟動。歷經5年時間，經過多次激烈討論與爭執，2018年8月31日電子商務法終于獲得通過。隨著相關法律法規的逐步完善，平臺經營者的義務不斷增加，消費者受到了更多的保護。
一、平臺經營者責任界定的立法爭議
（一）電子商務平臺的角色定位
平臺經濟是指一種真實存在或者虛無的交易場所，對消費者與銷售者之間的交易進行撮合，并以此收取費用從而獲得收益。平臺經濟的重要線下履約環節是現代物流，平臺經濟的生命力的激發與該環節的運作情況息息相關。電子商務平臺屬于平臺經濟的一種，是以互聯網為依托的虛無的交易場所。因此，平臺經營者具有市場組織者的屬性。但只有這個層面的了解還不夠，若想厘清電子商務法第38條第2款，首先需要分析平臺經營者、平臺內經營者以及消費者三方的法律關系。平臺經營者是指設立、運營電子商務平臺，為交易的實現和達成提供特定服務，具有開放性、中立性、營利性、控制性的組織體。對這一概念進行分析，可以發現平臺經營者同時具有“企業／市場”二重性：一方面是競爭的主體，平臺經營者會以企業的身份在相關市場中參與競爭，比如自營電商，此時平臺經營者直接與消費者簽訂買賣合同，其地位與傳統的線下銷售者并無不同，在應當遵循民法典合同編履行規則的同時，一旦發生侵權行為可依據消費者權益保護法、民法典侵權責任編等法律法規承擔責任；另一方面是市場秩序的維護者，平臺經營者作為提供中介服務的市場，是連接銷售者與消費者的節點，其主要功能是撮合交易，并據此對平臺內經營者及其行為進行規范。除了傳遞信息以外不介入任何交易關系之中，這也是規范制定者對于信息平臺的定義。此時平臺作為一個具有單獨的組織結構和管理體系的新型市場主體，其并非是純粹的契約型構造，需要新的、專門的規范來指導其行為。電子商務法在這樣的背景下誕生，第38條第2款也是基于平臺經營者作為市場秩序的維護者這一屬性規定了“相應的責任”。
（二）電子商務法對平臺經營者責任界定的立法過程
1.三審稿中的“連帶責任”受到各大平臺經營者的一致反對
在電子商務法三審稿中，有關平臺經營者承擔責任的法條被首次加入。立法明確規定，平臺知道或者應當知道平臺內經營者銷售的商品或者服務不符合保障人身、財產安全的要求，或有其他侵害消費者合法權益的行為，未采取必要措施的，與該經營者承擔連帶責任。這一規定受到了各大平臺經營者的一致反對。各大平臺認為“，連帶責任”賦予平臺的責任過重，平臺內的商家數以百萬計，倘若平臺對每一個商家都要承擔連帶責任，無疑大大增加了平臺運營的成本和風險，是在通過增加平臺義務來逼迫各大平臺經營者成為線下實體，將與互聯網發展的趨勢背道而馳。因此，在電子商務法的第4次研討會上，各大平臺經營者聯合部分學者，強烈建議將自己承擔的“連帶責任”改為“補充責任”。
2.四審稿將“連帶責任”改為“補充責任”，受到廣大消費者的強烈
反對電子商務法四審稿接受了平臺經營者的建議，將“連帶責任”改為“補充責任”，平臺經營者的利益得到了極大保護。但四審稿公布之際，滴滴平臺被曝樂清女孩遇害案，由于平臺未及時提供遇害女孩搭乘順風車的相關信息，大眾輿論對于加強平臺責任呼聲高漲，“補充責任”變得備受爭議。消費者認為，平臺經營者僅承擔補充責任時，消費者只能先向平臺內經營者求償，在經營者賠償不能時，平臺經營者才出面承擔責任。消費者通過虛擬的互聯網平臺進行交易，并不知道平臺內經營者的真實姓名與真實地址，相比向平臺經營者求償，向平臺內經營者求償的難度更大。中國消費者協會在2018年9月發表的觀點中也強烈聲明，平臺經營者作為風險引入者、受益者和控制者，不應視為與平臺內經營者無關的法律意義上的“第三人”，不應與原侵權責任法第37條第2款（對應現行民法典侵權責任編第1198條第2款）的規定作相同處理使之承擔“補充責任”。“連帶責任”賦予消費者向平臺經營者或平臺內經營者求償的選擇權，強化了平臺經營者的責任底線意識，更有利于保護消費者的權益，“補充責任”則為消費者的維權之路增添了更大的隱患。
3.兩方利益難以平衡，現行法進行模糊化處理
一時間，“連帶責任”與“補充責任”僵持不下，各方爭執不斷，立法者難以抉擇。現行法最終作出了模糊化的處理決定，將這一條款中的爭議暫且擱置，即將四審稿中平臺承擔的“補充責任”改為“相應的責任”。民法中的責任有違約責任、連帶責任、補充責任等，電子商務法中僅僅簡單規定“相應的責任”，卻對“相應的責任”的內涵界定，適用的歸責原則以及舉證責任分配原則只字未提，引發了廣泛討論。這意味著在未來的爭議解決中，特別法有規定從其規定，若特別法沒有規定，就由法院根據具體情況判定平臺經營者應如何承擔“相應的責任”，從而對平臺過錯、責任性質和份額等作出判定。同樣的案件事實，不同的法官不一定對“相應的責任”作出同樣的界定，這在無形中給消費者的維權之路增添了更多的不確定性因素，也為司法的可預見性與公平性增添了更多的隱患。
對于“相應的責任”，電子商務法起草者的觀點是，除法律另有規定等特別情形以外，平臺經營者違反安全保障義務的責任應當類推適用原侵權責任法第37條第2款的規定。而不適用的情形包括：第一，法律另有規定時，如食品安全法第131條第1款規定，網絡食品交易第三方平臺與食品經營者對消費者的損害連帶承擔賠償責任；第二，平臺經營者作出比法律規定更有利于消費者的承諾時，應當履行其承諾；第三，平臺經營者與平臺內經營者構成共同侵權時，兩者承擔連帶責任。國內支持類推適用的學者不在少數，他們認為，“電商平臺經營者承擔著網絡交易管理者的角色，其組織、協調、推動網絡交易的行為符合‘公共場所管理人或者群眾性活動組織者’的特點，傳統民法中的安全保障義務理論可以適用于電子商務平臺”。
有學者表示，如果使平臺經營者承擔比“補充責任”更重的責任，可能會因責任過重導致電子商務平臺的創新和發展受到抑制，與電子商務法的立法初衷相背離。如果采用“連帶責任”，平臺經營者“必須對在該平臺上開展的全部交易承擔普遍性的主動監控義務，這一方面導致平臺經營者的負擔過重，另一方面可能會侵蝕平臺內經營者的權利，產生抑制創新的負面效果”。但也有學者持不同觀點，認為平臺經營者為平臺內經營者的直接侵權行為提供了必要條件，對平臺內的經營行為、侵權行為具有一定的管控能力，因而應當承擔更高的安全保障義務，類推適用“補充責任”可能導致責任偏輕。還有學者認為，平臺經營者通過平臺內經營者的經營行為獲取收益，即與侵權者存在著直接利益關系，因此如果采用“補充責任”的規定，則平臺經營者承擔的責任相對偏輕，應當課以更重的責任。筆者認為，平臺的創新發展不應當以危及消費者的利益為代價，平臺經營者相比場所管理人應當承擔更高的安全保障義務，因此不應當類推適用民法典侵權責任編第1198條第2款的規定，而應當從平臺經營者的不作為與損害結果發生之間的因果關系出發，分析責任承擔方式。
二、平臺經營者“相應的責任”模糊引發的問題
在具體討論這種模糊表述引發的問題之前，我們還應當關注該部法律目前的實施情況。筆者以“電子商務法第38條”為條件進行了案例檢索，得到相關案例的判決書64份，去除與第38條適用無實際關聯的，得到樣本判決書37份，樣本案例34個。其中涉及適用第38條第2款的案例有2個，一個案原侵權責任法第37條的內容體現在民法典侵權責任編第1198條：“賓館、商場、銀行、車站、機場、體育場館、娛樂場所等經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；經營者、管理者或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。經營者、管理者或者組織者承擔補充責任后，可以向第三人追償。”民法典擴大了原條款的適用范圍，并規定了安全保障義務人承擔補充責任后的追償權。
例原告舉證不足未得到支持，另一個案例認定平臺未盡到資質審查義務應當承擔相應的補充責任，但是沒有真正意義上對“相應的責任”進行系統準確的判定。伴隨著電商行業的發展，電子商務法在未來有極大的實施空間，“相應的責任”也會在更多的案例中有所體現。因此，討論其引發的適用不明問題是十分必要的。
（一）“相應的責任”類型性質解釋不清
因對立法過程中“連帶責任”與“補充責任”的爭執難以決斷，立法者進行了模糊化處理，規定為“相應的責任”。這無疑是將“連帶責任”與“補充責任”之爭的難題交給了法官，但立法者根本無法保障所有法官能對同一案件事實作出同樣的法律認知。若法官傾向于保護消費者的利益，則適用連帶責任，若法官傾向于保護平臺經營者的利益，則適用補充責任，消費者與平臺經營者誰的利益至上全在法官一念之間。并且，不少學者提出既是“相應的責任”，就說明平臺經營者承擔的責任不僅僅局限于侵權責任這一種民事責任類型，還可以根據具體的案件事實解釋為民事責任中的違約責任。這樣一來，平臺經營者承擔責任的類型更加模糊不定，法官在判案中面臨的判斷和選擇將更加復雜。
（二）“相應的責任”歸責原則適用不明
責任的認定需要有一定的原則和標準。同樣的事實若適用不同的歸責原則，責任人承擔的責任大小也不同。我國法律規定的歸責原則主要有：過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則。民法典侵權責任編對侵權事實進行了分類，并對每類侵權事實適用的歸責原則進行了詳細的列舉和說明。電子商務法沒有對平臺經營者承擔的“相應的責任”適用的歸責原則進行明確說明，并且平臺經營者實施的侵權行為也不能歸類為民法典侵權責任編中的任何一類侵權行為。就現有較少案例而言，法院的觀點尚能體現一致性，都要求原告對平臺經營者存在過錯進行舉證，即采用過錯原則。這樣的選擇并非毫無道理，因為無過錯原則和公平原則適用范圍小，且都有法律的明確規定，進行擴大或限縮存在難度，試錯成本較大；而過錯原則作為基本和保守的選項相對合理安全、易于論證。當然，這是建立在傳統的侵權責任法體系之上。而電子商務法無論從適用情形還是規制對象上都不可能完全依照侵權責任法領域的規則來適用，在沒有明確的規范指引下，歸責原則的選擇根據案件實際情況和法官對法律的不同理解仍然有其他可能。“相應的責任”適用的歸責原則不明致使法官在判定平臺經營者責任大小時沒有明確的法律原則和標準可以參照。這導致不同的法官適用不同的歸責原則。同樣的事實，平臺經營者承擔的責任大小卻有天壤之別，將大大減損司法的公平公正。
（三）“相應的責任”舉證責任配置缺位
電子商務法僅僅規定了平臺經營者承擔“相應的責任”，卻沒有明確指出這種“相應的責任”的舉證責任由誰承擔，可能導致司法實踐中舉證責任配置的不公。因為在消費者進行維權訴訟時，依據我國民事訴訟法誰主張誰舉證的一般原則，應當由消費者承擔電子商務交易侵權糾紛的舉證責任。2019年修訂的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》刪除了原來法官無法可依時可以根據公平原則和當事人舉證能力分配舉證責任的規定。相反，在如今的司法實踐中，如果出現按照實體法律規定確定舉證責任分配可能導致明顯不公平情形的，因為涉及民訴法解釋第91條的適用問題，法官可向最高人民法院請示，由最高人民法院進行批復，或者通過其他司法解釋解決，而不能在個案中隨意變更法律所確立的舉證責任分配規則。依據舉證責任的內容，消費者將對自己受到的損害、平臺經營者的侵權行為，自己受到的損害與平臺經營者的侵權行為之間存在因果關系，以及平臺經營者存在過錯承擔舉證責任。就目前審判情況而言，凡以電子商務法第38條為依據要求被告承擔法律責任的，法院皆遵循了“誰主張誰舉證”原則。在日常實踐中，平臺經營者明顯具有比消費者更強的舉證能力，因其可以利用系統平臺實時收集所有業務信息并形成大數據庫，同時可以利用大數據信息處理技術分析整合經營中獲取的數據信息。因此，平臺經營者掌握的信息更多、收集證據的能力更強。在面對存在于網絡背后、有單獨組織體系的電商平臺時，消費者處于弱勢地位，承受信息不對稱帶來的不利影響。電子商務法第38條沒有對舉證責任進行規定，增加了消費者的維權難度，易助長電商平臺逃避責任的不良之風。
三、“相應的責任”明晰標準之探討
進一步厘清“相應的責任”的內涵，是理論和實務的雙重要求，也是創新監管理念的必然趨勢。
《國務院辦公廳關于促進平臺經濟健康發展的指導意見》（國辦發〔2019〕38號）指出，應當科學界定平臺在資格審核、信息核驗、網絡安全、消費者保護等方面的責任，平臺與平臺內經營者合理分配舉證責任，從而更好地保障各方權益，有利于新型監管模式的推進。我們能夠看到，明確平臺責任是電子商務立法工作的延申，是引導平臺經營者合規發展的必由之路。
（一）將“相應的責任”定性為侵權責任并分類解釋其侵權責任形態
1.“相應的責任”的性質為侵權責任
首先，在民事責任違約責任和侵權責任的兩大分支下，筆者認為，平臺經營者承擔的“相應的責任”無疑屬于侵權責任的范疇。根據平臺經營者的定義，平臺經營者這個交易場所不生產產品，只是撮合消費者與銷售者之間的交易，并以此收取費用從而獲得收益。因此，電子商務合同的主體僅有網購消費者與平臺內經營者。平臺經營者不是合同交易的主體，根據合同的相對性原理自然也不存在承擔違約責任的情形。在司法實踐中，部分平臺經營者未盡到向網購消費者披露平臺內經營者相關信息及其與平臺內經營者關系的義務，消費者無法獲得對稱信息，因此難以作出準確判斷從而受到損失。此時，電子商務合同的主體便是平臺經營者與消費者，對于消費者受到的損失，平臺經營者應當承擔違約責任。2015年3月，《關于完善消費環節經營者首問和賠償先付制度切實保護消費者合法權益的意見》由原國家工商行政管理總局出臺，該意見認為，對于網絡交易平臺上入駐的銷售者的違約責任，平臺有先行賠付的義務。事實上，該意見出臺的背景系消費者難以掌握平臺內經營者的營業信息，平臺內經營者利用電子商務虛擬性的特點，逃避違約責任的承擔。但目前的形勢是，電子商務法明確規定了平臺內經營者負有依法辦理市場主體登記的義務，平臺經營者負有對經營者的主體信息進行核驗、登記的義務。因此，不再存在經營者為逃避責任“隱姓埋名”這一狀況。另外，實踐中還存在著消費者通過參與平臺經營者開展的“消費者保障計劃”，獲得享有平臺先行賠付的權利。但對于消費者的先行賠付申請，平臺經營者有單方決定是否接受的權利。因此，平臺經營者的“先行賠付”并不能籠統地理解為平臺經營者就電子商務合同向消費者承擔的是違約責任。因此，包括這兩種特殊情況，“相應的責任”也屬于侵權責任的范疇。
2.對電子商務法第38條第2款的分析
從規范的邏輯結構看，第38條第2款是按照條件程式確立的法律規范，該規范的事實構成是：平臺經營者，未盡到審核義務或未盡到安全保障義務，造成他人損害；該規范的法律后果是：承擔相應的責任。規范的事實構成要件往往是由一系列個別的事實構成要素所組成。就第38條第2款而言，其事實構成要素可以歸納為：①消費者遭受損害；②平臺經營者未盡到安全保障義務；③損害是由平臺經營者未盡到安全保障義務而造成的。即“損害”“過錯”和“因果關系”這三個一般侵權行為的構成要件。但該條款還有很多不清晰之處。民法典侵權責任編沒有對過錯進行定義。在大陸法系國家的民法典中，一般將過錯區分為故意和過失，那么第38條第2款中的“過錯”是故意還是過失？
3.“相應的責任”對應的主觀過錯為過失
首先，“相應的責任”對應的主觀心態是否為故意？筆者認為需結合法律條文進一步地探究。從第38條第1款來看，“知道或應當知道……而未采取必要措施的”的表述有“明知”之意，在民法中，“明知”是一種對過錯的事實認定，需要原告舉證證明被告知道他人利用其服務實施侵權行為的事實進而放任不管的狀態。明知平臺內經營者存在侵權行為而放任不理，其實質仍是故意，無程度輕重之分。因此，第38條第1款指向的是平臺經營者存在主觀故意時，毫無疑問須與該平臺內經營者承擔連帶責任。如此一來，作為同一法條中的第2款，其指向應當是與其他內容互補的內容，這樣構成的條文內容才能內涵完整且不重復。從另一個角度來考慮也能得到同樣的結論，若第2款中包含主觀故意的情形，則滿足“共同侵權”的構成要件，責任承擔清晰明確，無需以“相應的”這一模棱兩可的表述來“打圓場”，反而使第2款指向過于復雜多樣，有贅述之嫌。而“過失”本身有重大過失和一般過失之分，不同程度對應不同后果，自然要結合具體案件來判定承擔與過錯程度相當的責任，“相應”一詞得以真正發揮作用。因此，“相應的責任”對應的主觀心態應為過失。現代侵權法采用過失認定客觀化的理論，過失被定義為未盡應盡之注意義務。正如有學者認為：從歸責的意義上說，民事過失的核心不在于行為人是否處于疏忽或懈怠而使其對行為結果未能預見或未加注意，關鍵在于行為人違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害，行為人對受害人應負的注意義務的違反，是行為人負過失責任的根據。在學理上，對過失一般做客觀的理解。如德國民法典規定：“疏于盡交易上必要的注意的人，即系有過失地實施行為。”歐洲示范民法典草案對過失的定義為：①未達到制定法所規定的旨在保護受害人免受損害的特定注意義務標準；②沒有上述標準的，未達到在具體情形下一個理性的謹慎的人應達到的注意義務標準。我國的民法典侵權責任編沒有明確規定將過錯區分為故意和過失，對于常見的以過失為過錯形式的責任，也沒有明確規定過失的定義，取而代之的是“采取必要措施的義務”“安全保障義務”“教育管理職責”，違反這些義務或職責，即要承擔侵權責任。這體現了立法者的明確表示，在這幾種情形下，過失須作客觀化的解釋。電子商務法第38條第2款中的“未盡到審核義務”“未盡到安全保障義務”都是通過客觀化解釋對平臺經營者的主觀過錯進行描述。因此，“相應的責任”的主觀過錯為過失。
4.分類解釋“相應的責任”的責任形態
（1）“相應的責任”不應當被解釋為按份責任。首先，按份責任構成要件中的“行為”，僅指“作為”，即積極的實施侵權行為，并不包括消極的“不作為”行為，而電子商務法中第38條第2款中的“未盡安全保障義務的行為”“未盡到審核義務”的行為屬于“不作為”。其次，若適用按份責任，則要通過對平臺內經營者的故意侵權行為和平臺經營者的過失侵權行為的過錯進行比較，從而確定雙方的責任份額。但故意侵權行為和過失侵權行為是不同種類的侵權行為，而非不同程度的侵權行為，不適宜進行比較。另外，若適用按份責任，故意侵害消費者生命健康的平臺內經營者將僅承擔部分責任，故意侵權所具有的道德上的可非難性使得立法者不愿（通過對故意侵權人實行按份責任）沖淡社會對故意侵權的責難。因此，當平臺經營者以不作為侵權人與平臺內經營者作為直接侵權人同時存在的時候，不應當適用民法典侵權責任編第1172條按份責任的規定。
（2）假如平臺經營者盡職履行了義務，則損害即不會發生，此時將“相應的責任”解釋為連帶責任。在這種情況下，平臺經營者未履行義務的過錯與平臺內經營者的侵權行為共同造成消費者的損害結果，缺少其中任何一人，損害就不會發生。平臺經營者若盡職履行了義務，將不會發生侵害消費者生命健康的損害，平臺經營者不履行義務的行為與消費者遭受的損害形成了“補足因果關系”。此時，平臺經營者不履行義務的行為對于損害結果的發生是必要條件，遂基于共同侵權行為的原因力，讓其與平臺內經營者承擔連帶責任無可厚非。但由于平臺經營者應對其直接侵權行為承擔責任，故在其對消費者承擔責任后可向從事直接侵權行為的平臺內經營者全部追償，故這里的連帶責任準確的說是一個不真正連帶責任。
（3）假如平臺經營者的過錯只是純粹增加消費者受損害的風險，平臺經營者盡到義務損害結果仍會發生，此時將“相應的責任”解釋為補充責任。我國補充責任制度最明顯、最確定的特征就是責任順位。補充責任人承擔的是第二順位的責任，這一制度設計主要體現為“原因差異、責任順位理論”。依據承擔責任的法律原因的不同，應對損害承擔責任的數個責任人分為三個順位，分別是：承擔過錯責任的人，承擔合同責任人，其他法定責任人。第三順位責任人承擔責任后，可以向前兩順位責任人進行追償，第二順位責任人可以向第一順位責任人追償。補充責任最根本的目的在于達到限制侵權責任的擴張與平衡直接責任人、補充責任人和受害人利益的目的。“只是純粹增加消費者受損害的風險”這種情況下，平臺經營者的不作為行為使消費者處于危險狀態，為平臺內經營者創造了實施加害行為的條件，是一種風險責任，增加了損害發生的幾率。但平臺經營者的不作為行為對消費者遭受的損害結果不構成事實上的必要因果關系，而是一種“單向聚合”因果關系，平臺經營者即使履行了義務，損害仍然會發生。因此，此時平臺經營者無承擔責任的基礎。但由于平臺經營者作為危險的制造者、管控者和獲利者，不讓其承擔相應的責任是不公平、不合理的。而且，平臺經營者作為網絡交易環境的管理者，令其承擔補充責任也符合侵權責任法中的規范要求。民法典侵權責任編第1198條第2款規定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”這里也是遵循體系同一性的體現。另外需要說明的是，鑒于網絡交易具有快速、大量的特點，平臺經營者可以采取必要措施盡量降低侵權發生的概率但卻無法預見并阻止侵權的發生，不可與“應當預見而沒有預見”的情況等同，以免不合理擴大平臺經營者的責任范圍。這一觀點也與司法審判相一致。在呂某、浙江淘寶網絡有限公司網絡服務合同糾紛二審民事判決書中，杭州市中級法院認為：“基于網絡平臺的開放性以及商品的海量性、商品信息的及時變更等特質以及監測、排查技術的局限性，在淘寶公司已經盡到事前規則明確、排查發現后及時刪除的義務，且沒有證據證明淘寶公司在案涉賣家違規發布商品、提供服務中存在明知或應知而不予及時管理的情形下，不應對淘寶公司苛以過重的責任。”因此，要謹慎區分過失侵權和故意侵權。正如耶林所言：源自故意的賠償責任是一種絕對責任，也就是說在任何情況下都不能排除或降低……相反，過失的本質是建立在其相對性、靈活性之上的，通過其靈活性，它才能適應千變萬化的法律關系。基于此，一方面不免除平臺經營者的對外責任——體現自己責任原則；另一方面則通過補充責任弱化平臺經營者的內部責任而強化故意的平臺內經營者（直接侵害人）的責任。通過責任順位，侵權法的兩種價值——體現自己責任的靈活性和懲罰故意的懲罰性遂得以達成最佳之協調。但平臺經營者承擔的補充責任是相應的補充責任。對于平臺內經營者沒有承擔的侵權責任，平臺經營者不是全部承擔下來，而是在平臺經營者未盡到義務的范圍內承擔，即根據平臺經營者未盡到義務的程度來確定應當承擔的侵權責任的份額。并且，平臺經營者在承擔了相應的補充責任后可以向平臺內經營者追償。因為平臺經營者作為補充責任人只是為損害的發生提供了消極的條件，平臺內經營者作為實施直接侵害行為的責任人對損害結果負有全部的原因力，應當由平臺內經營者承擔全部的最終責任。因此，通過補充責任制度的責任順位特征，從根本上實現了平衡直接責任人、補充責任人和受害人利益的目的。
（二）“相應的責任”應適用過錯責任的歸責原則
在侵權責任法上，責任構成都以特定歸責原則作為基礎，而歸責原則實際上就是責任承擔的價值判斷。侵權責任法的歸責原則分為過錯責任原則、無過錯責任原則還有公平責任原則。一般情況下，適用無過錯責任當更有利于保護消費者的利益。但無過錯責任原則是一種基于法定特殊侵權行為的歸責原則，有法定的適用范圍且不能隨意擴大或縮小。并且，無過錯責任原則以損害結果作為價值判斷的基礎，而在平臺交易過程中，平臺經營者與消費者并不是買賣合同或者服務合同的當事人，依據合同相對性原則，消費者不能請求與自己沒有合同關系的平臺經營者為自己的損害承擔賠償責任。因此，電子商務法中“相應的責任”不能適用無過錯責任原則。公平責任原則以不存在侵權行為為前提，是一種損害分攤的方法，本質在于公平地補償損失，而非懲罰，顯然也不適用于電子商務法中“相應的責任”的歸責原則。過錯責任是以行為人的過錯作為價值判斷的標準。過錯責任原則指行為人因主觀上存在過錯，而要對因過錯行為導致的危害結果承擔侵權責任。在電子商務交易過程中，平臺經營者因過錯未履行義務從而對消費者負有賠償責任，所以，“相應的責任”的歸責原則應適用過錯責任原則。
（三）“相應的責任”應當采取舉證責任倒置的舉證責任分配原則
通常，傳統的過錯責任原則采取“誰主張、誰舉證”的原則，受害人要提出損害賠償的請求，需就行為人具有過錯提出證明。一般侵權責任適用過錯責任原則，因此受害人應承擔過錯的舉證責任。但在過錯推定責任中，采取了舉證責任倒置的方式，行為人若不能提出合理的抗辯事由，以證明其沒有過錯，則將被推定有過錯。過錯推定是從保護受害人利益角度而產生的，在很大程度上對加害人強化了嚴格責任，所以，過錯推定責任的主要目的是對受害人提供救濟。過錯推定的發展使過錯責任的職能從教育、預防的作用向賠償作用傾斜，但是，過錯推定責任仍然是基于過錯的責任。由上文分析可知，“相應的責任”適用的是過錯責任的歸責原則，由于平臺經營者通常具有市場優勢地位和信息優勢地位，其舉證能力明顯高于普通消費者。在日常實踐中，普通消費者不易獲取信息、收集證據，筆者認為，應從保護消費者利益的角度出發，無論平臺經營者在電子商務交易侵權糾紛中承擔連帶責任還是補充責任，都應適用過錯推定責任，采取舉證責任倒置的方式，讓平臺經營者承擔舉證責任。平臺經營者或平臺內經營者掌握電子商務交易的數據，消費者往往一無所知。若消費者想要獲取交易數據，就必須向平臺經營者或平臺內經營者申請索取。實踐中，平臺經營者或平臺內經營者常常以存儲介質損壞、數據已丟失或涉及商業秘密為由拒絕向消費者提供。或者，平臺經營者與平臺內經營者互相推諉，從而拖延時間，推卸責任，對消費者的訴求置之不理。更有甚者，通過現代科技手段，對交易數據進行加密從而阻止消費者獲得；或者對交易數據進行篡改，向消費者提供錯誤的交易數據。根據《2019年Q1度中國電子商務用戶體驗與投訴監測報告》，2019年第一季度，電子商務消費糾紛涉及金額0-100元的占比為16.35%；100-500元的占比為26.72%；500-1000元的占比為11.72%；1000-5000元，占比為25.51%；5000-10000元的占比為6.78%；10000元以上的占比為5.97%；未選擇金額的占比為6.95%。可以看出，電子商務投訴案件往往都是小額交易，投訴案例中80.30%的金額在5000元以下的范圍內。消費者通過維權獲得的收益與消費者進行維權需要承擔的調查取證費、案件受理費、律師費相比懸殊巨大。若由消費者承擔舉證責任，消費者往往會認為電子商務交易維權不僅要花費大量的時間和精力，而且最終結果得不償失，這無疑阻礙了消費者的維權積極性。在“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配規則下，司法實務中存在原告舉證難、勝訴率低的困境。消費者作為原告提起訴訟時，有些法院認為消費者應當承擔舉證責任，不合理地加重了消費者的負擔，而舉證責任倒置從某種程度上可以形成反向壓力，促使電商平臺恪守義務、合規運營，強化責任意識和證據意識，從源頭上減少侵權事件的發生。
因此，在平臺交易糾紛中，應當采取舉證責任倒置的舉證規則，由平臺經營者承擔舉證責任，再由法院根據平臺經營者的舉證進行判斷。
四、“相應的責任”之延伸思考
（一）明晰平臺經營者的“資質審查義務”與“安全保障義務”
責任來源于義務，在電子商務交易過程中，法律對于平臺經營者外部行為的期待便是期望平臺經營者能夠做到一般理性經濟人的注意義務，即“資質審查義務”與“安全保障義務”。平臺經營者承擔的“相應的責任”正是來源“資質審查義務”與“安全保障義務”。但是電子商務法中僅僅規定了平臺經營者有“資質審查義務”“安全保障義務”，并沒有對其內涵與外延作出明確的界定。巧婦難為無米之炊，這無疑給法官判斷平臺經營者是否履行了“資質審查義務”“安全保障義務”提出了一大難題。并且，平臺內經營者經營的商品或服務種類眾多，紛繁復雜，根據平臺內經營者提供的不同商品或服務，平臺經營者履行的“資質審查義務”“安全保障義務”程度也應有所區分。
電子商務法承襲原侵權責任法第36條第3款的間接侵權責任和第37條的安全保障責任的內容，新增的“資質資格審核義務”與安全保障義務，應當包括了主動的注意義務和審查義務。資質審查義務在食品安全法等法律中已經有相關的規定，例如食品安全法第62條規定：“網絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網食品經營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任；依法應當取得許可證的，還應當審查其許可證。”此種資質審查義務僅僅局限于形式審查，或要求平臺經營者對資質進行實質性核查，法律并沒有明確規定。從該條第2款內容可以看出，平臺經營者還負有制止、報告違反第1款規定的義務，若僅要求經營者進行形式審查，那么就無從發現現實中資質或者許可證造假的現象，第2款的規定將流于形式，消費者的權益將面臨巨大的風險。但從司法實踐中看，一般而言平臺經營者對平臺內經營者的主體信息、經營資質、相關許可證進行了形式核驗審查，法院就認定平臺履行了資質審查義務。在劉某與南京蘇寧易購電子商務有限公司買賣合同糾紛一案中，法院認為，食品經營者對于國家出入境檢驗檢疫機構對進口食品作出的“檢驗合格準予進口”的行政許可具有信賴利益，涉案食品雖然添加了不能加入到普通食品中的中藥材，但食品經營者已經依法查驗了“涉案麥片的入境貨物檢驗檢疫證明、進口貨物報送單、供貨商南京鑫柴漁貿易有限公司的營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證、食品流通許可證審批文件及資質材料”，應當視為經營者已經履行了與其經營范圍、經營能力相適應的必要審查義務。
因此，為司法有客觀明確的義務履行提供可以參照的標準，建議相關法律法規盡快對“資質審查義務”“安全保障義務”的概念作出明確的規定，且應當明晰平臺經營者對平臺內經營者的審查范圍、審查頻率、審查方式和應急處理措施。不僅如此，還應當根據不同平臺內經營者不同經營內容作出區分，對于經營范圍為食品、藥品、化妝品等與消費者的生命健康息息相關的商品或服務的審查范圍應當更廣、審查頻率應當更高、審查方式應當更加嚴格、準入門檻也應當更高，應當履行更加嚴格的“資質審查義務”“安全保障義務”。若平臺內經營者的經營范圍為一般用途的生活用品或服務，平臺經營者就可以對平臺內經營者適當降低準入門檻，履行一般嚴格程度的“資質審查義務”“安全保障義務”即可。
（二）對平臺經營者課以“監控義務”
他山之石，可以攻玉。在A&MRcords.vs.Napster案中，法院認為Napster有能力對列在其搜索索引上的侵權材料予以定位，并且有權力終止用戶接入其系統，構成了“控制要素”。在LVMH.vs.eBay案中，法國法院認為eBay沒有對網站上的仿冒品履行監控義務，而且故意拒絕采用合適、有效的措施來管控線上侵權物品之買賣。在Hermes.vs.eBay案中，法國法院判決指出eBay應當對其網絡上的交易活動予以監控。eBay由于未盡到監控義務，故應對其網絡上的售假行為負責。由此可見，國外法院認為平臺經營者對平臺內經營者的直接侵權行為有監督和控制的權力和能力，即負有“監控義務”，若平臺經營者能從平臺內經營者的侵權行為中獲取直接利益，平臺經營者就將承擔侵權責任。
從技術角度看，互聯網分為物理層、邏輯層與內容層，互聯網交流必須利用這三個邏輯層級的功效。然而，近年來邏輯層有逐步權利化的趨勢，邏輯層的創造者有逐步將邏輯層納入所有權控制的趨勢。對于互聯網平臺提供商而言，邏輯層更是其控制權的核心所在，其通過算法、技術等手段有效控制用戶對邏輯層的利用。內容層則是指互聯網上存在的內容。許多平臺提供商以“技術中立”為由拒絕對平臺內容承擔責任，但實踐中卻又要求對平臺內容的控制權。而這種對內容控制權的要求基本上都獲得了法院的支持。在上海漢濤信息咨詢有限公司與愛幫聚信（北京）科技有限公司不正當競爭糾紛上訴案中，北京市第一中級人民法院認為，愛幫版的商戶簡介和用戶點評已經構成對大眾點評網相應內容的實質性替代，必將不合理地損害漢濤公司的商業利益。此案中，法院雖然并沒有對網站內容的所有權進行界定，但通過不正當競爭機制的引入，事實上賦予了平臺提供商對第三方生產的內容某種意義上的控制權。因此，對電子商務平臺附加監控義務無可厚非。
與“資質審查義務”“安全保障義務”相比，“監控義務”強調在電子商務交易過程中平臺經營者應當承擔的責任。那平臺經營者的監控義務僅限于線上信息的監控，還是延伸到對線下內容的監控？網絡食品安全違法行為查處辦法第14條規定：“網絡食品交易第三方平臺提供者應當設置專門的網絡食品安全管理機構或者指定專職食品安全管理人員，對平臺上的食品經營行為及信息進行檢查。網絡食品交易第三方平臺提供者發現存在食品安全違法行為的，應當及時制止，并向所在地縣級食品藥品監督管理部門報告。”從規定的內容來看，此種監控不限于對入駐平臺內的經營者所提供信息的形式檢查，還應當對信息的真實性、經營行為的合法性進行監控。否則何談發現、制止和報告違法行為之說。有學者認為，“互聯網平臺所擁有的技術能力僅在于對線上呈現的信息的控制，他們的技術能力和資源儲備并無法實現對線下內容的監控”。對現實中經營地點、商品質量、經營行為進行實時或者定期的監控超越了平臺的能力。
筆者認為，這種擔憂缺乏合理依據。首先，平臺發展不能以犧牲消費者利益為前提，尤其對于食品、藥品、化妝品等與消費者生命健康息息相關的領域，要求平臺承擔更重的安全保障義務是應然之義。其次，實踐中要求平臺承擔線下監控義務也并非不可能之舉。例如，餓了么就已經制定了《餓了么食品安全自查制度》，其中規定對于商戶經營活動包括線上抽查監測和線下實地核查兩方面，線下監控包括了對餐廳環境的核查、明廚亮灶監管、平臺餐品的抽檢等方面。因此，從現實情況來看，平臺并非毫無監管能力，相反對于平臺內經營者的監管更具技術優勢。值得注意的是，這里絕不是要替代傳統的監管機構的監管模式，而是利用互聯網這一平臺優勢進行更高效、更低成本的監控。目前，我國的立法僅規定平臺經營者負有“資質審查義務”“安全保障義務”，沒有規定“監控義務”。隨著技術的發展，電商平臺的技術優勢更顯著，承擔監管功能的責任能力更強。因此，筆者建議對平臺經營者課以“監控義務”。這樣一來，對于平臺經營者“相應的責任”的判定標準將更加全面，也更有利于保護平臺消費者的利益，是對“安全保障義務”更深層次的詮釋和履行。同時，值得注意的是，“監控義務”在承擔預防損害功能之外，還需注重不要妨礙平臺經營者的發展。
結語
電子商務法第38條第2款規定的“相應的責任”，從責任性質上分析應當屬于侵權法調整的范疇，但是由于平臺經營者相比民法典侵權責任編第1198條第2款規定的場所管理人等承擔更高的安全保障義務，因此不應直接類推適用。平臺經營者違反安全保障義務體現為不作為，主觀上表現為過失，應當根據此種不作為與損害結果發生之間的關系區分責任形態：如果平臺經營者盡職履行了義務，損害就不會發生，此時應將“相應的責任”解釋為連帶責任；如果平臺經營者盡到義務但損害結果仍會發生，此時應將“相應的責任”解釋為補充責任。在具體歸責時“，相應的責任”應當適用過錯推定責任，即由平臺經營者對盡職履行義務、不存在過錯承擔舉證責任。對于不履行相應義務的不作為的認定，法律上對于平臺經營者應當承擔的義務，如資質審查義務、安全保障義務、監控義務等，還沒有明確具體的規定，需要進一步根據平臺經營范圍和內容設定不同的判斷標準。2019年8月8日，國務院辦公廳發布了《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》。該意見指出：應當科學合理界定平臺責任。明確平臺在經營者信息核驗、產品和服務質量、平臺（含APP）追索權、消費者權益保護、網絡安全、數據安全、勞動者權益保護等方面的相應責任，強化政府部門監督執法職責，不得將本該由政府承擔的監管責任轉嫁給平臺。尊重消費者選擇權，確保跨平臺互聯互通和互操作。允許平臺在合規經營前提下探索不同經營模式，明確平臺與平臺內經營者的責任，加快研究出臺平臺盡職免責的具體辦法，依法合理確定平臺承擔的責任。從該意見可以看出，政府對推動平臺經濟發展的決心和信心，相信在政府的推動下，有關電子商務法中平臺經營者的“相應的責任”的研究將不斷深入，對其解釋也將得到不斷的完善。