作者簡介：孔祥俊 上海交通大學講席教授，法學博士。
摘 要：反壟斷法的定位取決于其獨特的價值、目標和功能。反壟斷法自始即具有重大的政治經濟使命，可以成為有著宏大價值目標和強大經濟調整功能的“超級法”。互聯網產業 在資本、技術和商業模式上的獨特性，使平臺易于觸角廣泛和無序擴張，具有反壟斷的高關聯度。互聯網平臺反壟斷首先要在宏觀價值上拓展思路和提高站位，又要積極尋求恰當的法律和經濟的技術性路徑。互聯網平臺反壟斷不能輕言和盲從當今美歐的表面趨勢，不汲汲于引領潮流和貢獻經驗，趨勢之下可能掩蓋著不同的利益訴求，而要一切服從和服務于我國數字經濟的實質性發展利益，既要及時、積極和到位，又要適時、適度和謙抑，并始終以促進 我國互聯網產業創新發展和提升國際競爭力為目標。互聯網平臺反壟斷應當堅持法治進路，可以構建相應的規則體系，并確保客觀、中立和理性，防止非理性和情緒化。
關鍵詞：反壟斷法；互聯網平臺；政治定位；政策分析；法治進路
一、引言
當前如火如荼的數字經濟使反壟斷法遭遇新挑戰和產生新問題，美歐等眾多國家都在積極開展反思和應對,互聯網平臺反壟斷成為反壟斷法的國際前沿領域。2020年12月以來， 中央明確發出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的號令，國務院反壟斷委員會發布《關于 平臺經濟領域的反壟斷指南 》（2021年2月7日），阿里巴巴集團涉嫌實施壟斷行為被立案調查（2020年2月2日），北京知識產權法院受理字節跳動公司訴騰訊公司濫用市場支配地位案（被稱為“互聯網平臺反壟斷第一案”）。這些事件具有標志性，預示我國互聯網平臺反壟斷序幕已經拉開，將為我國反壟斷書寫濃重的一筆。當然，也有消極看待反壟斷的聲音。無論是傳統的還是前沿的領域，反壟斷法從來都有兩個進路，即宏觀進路與微觀進路。宏觀進路體現的是政治和政策的分析判斷，微觀進路側重于經濟的和法律的技術方法運用。反壟斷天然地具有宏觀價值，首先以政治和政策為主導。宏觀進路通常考量反壟斷的多元價值目標，注重把握反壟斷的總體方向和走勢，在此基礎上決定具體的實施路徑。如美國諾貝爾經濟學獎獲得者斯蒂格利茨在評價美國反壟斷歷程時所說，美國反壟斷的“古典時期”，“反壟斷法確實在美國發揮了作用。大型企業遭受了沖擊，以壟斷市場為目的的兼并行為受到了限制。但在隨后的幾十年里，法律的事業被交到了一群律師和保守派經濟學家手中，他們縮小了反壟斷權力的行使范圍。這些人不關心市場勢力對美國經濟以及民主社會帶來的 嚴重負面影響，他們只想放任企業和商業利益的自由發展。”美國“古典時期”的反壟斷更重視多元價值的“遠大目標”，而近幾十年發生了以效率取向為主導的經濟學分析變革，立足于消費者福利的單一目標，經濟學成為反壟斷政策的核心，反壟斷甚至被視為經濟學的延伸，反壟斷呈現出技術主義姿態，由此導致反壟斷法實施弱化，尤其是無法有效應對當前數字經濟反壟斷問題，導致美國國會和學界的反思和批判。在法律有重大轉向時，宏觀定位居于掌舵的位置，需要首先進行宏觀的總體判斷，確定宏觀基調，然后開展方向性的具體實施，經濟的和法律的技術性分析用于輔助宏觀目標的實現。這種總體性的方法論適用于數字經濟和互聯網平臺反壟斷。定位問題是互聯網平臺反壟斷的基本問題，決定其基本走向、作為空間和施行路徑。互聯網平臺反壟斷是反壟斷的重要領域，其定位首先取決于反壟斷法一脈相承的價值與功能，又取決于此類反壟斷的各種獨特性。鑒此，本文基于反壟斷法的歷史與現實，擬從政治、政策和法治的三個維度，對當前互聯網平臺反壟斷的宏觀定位進行探討。
二、反壟斷法的政治定位
（一）反壟斷的歷史反思
現代反壟斷法誕生于19世紀末葉，經歷了 20世紀迂回曲折的發展，21世紀以后又面臨波瀾壯闊的信息革命，進入互聯網時代。正如美國反壟斷學者所言，“每個時期都提出了有關支配企業、并購、合謀行為、縱向一體化、掠奪性定價、捆綁的效應以及其他問題。而每個時期都有反映那個時期目標與理解的反托拉斯政策來回答反托拉斯問題”。進入數字經濟時代，網絡科技行業迎來數十年未有之大變局，網絡平臺的反壟斷又成為新焦點。互聯網及平臺經濟既延續著反壟斷的歷史傳統，又帶來了反壟斷的新問題。但是，解決當前問題不僅不能拋棄歷史，反而經常需要回歸歷史，歷史總會有驚人的相似，歷史問題時常成為現實問題。比如，美國眾議院司法委員會《數字市場競爭狀況調查報告》關于解決當前反壟斷法施行目標單一和失之過軟的問題，首先建議國會考慮重申反壟斷法的最初意圖和多重目標。互聯網產業和平臺企業具有規模經濟、范圍經濟和網絡外部性的優勢，并獲得了市場參與者的交易、結算等眾多信息，取得客戶和數據的優勢。市場主體通過平臺進行協調和開展交易,能夠實現網絡效應最大化，取得極高的市場效率。但是，互聯網產業又是一個“高固定成本，低邊際成本”的產業，天然地容易造成“贏家通吃”。比如，現有平臺企業已經與潛在進入者在市場份額、客戶、數據方面存在巨大的“鴻溝”，它們還在憑借這些優勢，通過組建實業風險資本（Corporation Venture Capital，CVC），投資新的企業、孵化新的模式。平臺經濟的這種“贏家通吃”以及投資并購優勢，易于演變為“通吃贏家”并長期維持壟斷，就像傳統經濟中的鐵路網、電網等基礎設施，一旦占據市場支配地位就可形成長期的壟斷，難以被其他公司較低成本地復制或者繞開。在互聯網產業引領風騷的今天，互聯網平臺與壟斷的密切結合度，使得互聯網產業和平臺成為反壟斷的最熱點領域，引起舉世關注，自然不足為奇。但是，從反壟斷的歷史長河來看，互聯網平臺遇到的反壟斷問題并非都是新意。盡管平臺反壟斷具有技術和經濟行為上的新元素，也促使在反壟斷法上進行新思考， 甚至創制出雙邊和多邊市場、算法共謀等新術語新標準，但其涉及的反壟斷基本問題仍具有歷史的延續性。比如，反壟斷法自其誕生之日起即存在保護競爭者還是保護消費者利益的爭論。作為美國制定反托拉斯法重要誘因和針對對象的洛克菲勒石油托拉斯，在面對反壟斷指控時就聲稱其在公司營業的最初20年中，通過降低生產銷售成本，標準石油實際上降低了煤油價格，但其同樣的策略將那些較小的、可以看作低效率的競爭者逐出市場。由此提出在發生此種利益沖突時，反壟斷法是保護競爭者的利益，還是保護消費者的利益，以及反壟斷法能否在不保護小競爭者們的情況下，完成保護競爭過程的任務。再如，美國反托拉斯法施行初期，西奧多 ·羅斯福總統明確表示對壟斷性的新產業階層強烈反感，但他又是實用主義者而不是激進主義者，認為現代企業是提高生產率和促進社會繁榮的推進器，相信產業集中可以實現規模經濟，應當容忍能夠為消費者提供公平價格的托拉斯，而將敲詐消費者的托拉斯踢出市場。“羅斯福希望與商界合作而不是對抗，但那些工業資本家們應當懂得誰才是大老板。大公司必須服從聯邦政府。”當今山雨欲來的數字市場反壟斷，何嘗沒有如此意蘊，其社會背景又何嘗不似曾相識！諸如此類的問題實際上一直伴隨著反壟斷發展歷程，只是不斷改變著歷史場景。即便對照當今的互聯網平臺反壟斷，仍要回答這些基本問題。反壟斷法的具體目標、價值和標準總是因應政治經濟和社會條件的變化而變化，但又總是萬變不離其宗，在變化中保持其本性。因此，歷史從未遠去，回顧和反思歷史往往可以為解決現實問題提供有益的啟示。
（二）反壟斷法的政治使命
反壟斷法是達成政治使命的工具。反壟斷法及其訴訟主要是為了實施公共政策，是實現經濟理想和政治目標的工具。美國是反壟斷的策源地。在一定要意義上說，美國資本主義發展史就是一部壟斷與反壟斷的博弈史。美國反壟斷法是攜帶政治使命而來的。“議會因民眾的政治壓力而頒布了謝爾曼法”。“在一個世紀的大部分時間里，美國反壟斷法類同于市場的經濟民主”。19世紀后期，美國面臨市場勢力不斷增強的局面，經濟不平等程度日益加劇，國會遂作出回應，頒布謝爾曼法等反壟斷系列法律限制市場勢力的擴張，打擊企業和機構濫用市場勢力行為。這些法律依據的信念是，“經濟權力的集中將不可避免地導致政治權力的集中”。“反壟斷政策并非建立在精細的經濟分析基礎上，它實際上是對社會和民主要求的響應”。而且，“在美國，競爭的基本價值一直被社會廣泛認可，并且認可程度很高。正因有了這樣的社會和政治價值的基礎，競爭法理念才能在這里得到一如既往的支持。它使得反托拉斯在美國贏得了‘宗教’般的地位。”顯然，反壟斷法的總體目標明確和立意高遠。當時的反壟斷法首先是為了解決政治的和社會的問題。“對市場勢力的遏制不僅是經濟層面的問題，不只關乎商品的定價權和工資的決定權，還有其他一系列涉及剝削消費者和工人的強權勢力。”“市場勢力能轉化為政治強權。當一個國家的市場勢力和財富高度集中時，這個國家就不可能實現真正的民主，這正是美國的現狀。”“當這一切反映在社會現實上時，便呈現出另一種更廣為人知的結果：強權的反面是人民的無力感。太多的美國人對他們的醫療保險企業、互聯網供應商、航空企業、電信企業以及銀行機構感到失望透頂，他們對此心懷怨恨卻無能為力。這種負面影響充斥著他們的個人生活及美國政治和社會的方方面面。人們總是感到自己別無選擇。”壟斷源于市場勢力，并產生諸多超經濟的政治和社會問題，因而注定了反壟斷法的多重目標和多元價值，不僅包括保護消費者，還包括保護生產者、企業家、 獨立企業、開放市場、公平經濟和民主理想。謝爾曼法起源于政治需求，首先是需要從政治上遏制商業巨頭。美國“一直存在著對大 企業的民粹主義的敵意”。“‘產業集中’或‘大企業’之類的口號具有強大的政治力量。這些術語幾乎沒有提供任何可操作的規則，卻讓人聯想到某種大、壞、強的事物，政府必須對其加以控制。”當時的商業巨頭被認為已對政治構成威脅。經濟學家張維迎先生指出，“在美國歷史上，反壟斷法一直被用來打擊富有創造力和成功的公司，如1911年的標準石油公司，1945年的美國鋁業公司，20世紀70年代的IBM公司，20世紀90年代的微軟公司。這些公司都被指控壟斷市場。事實是從1870年到1897年，標準石油驅使煤油價格從30美分降到6美分；從1880年到1890年，它使石油價格下降 61%；它還從石油中開發了300多種不同的副產品。美國鋁業使鋁錠的價格從1887 年的每磅5美元降到1937年的每磅22美分。IBM 和微軟都是當時最具創造力的公司，是信息技術革命的主要推動力量。”盡管“反壟斷法一直被用來打擊富有創造力和成功的公司”的斷言未必公允，但或許說明，至少當時的反壟斷首先不是基于經濟效率等原因，而是基于遏制市場勢力的政治考量。反壟斷法的政治使命是通過法律闡釋加以實現的，而價值目標的闡釋是實現反壟斷法政治訴求的重要途徑，實體法則在很大程度上是由價值目標塑造的。美國法院的一個關鍵作用是闡述反壟斷法的價值目標，且在作出具體裁判時進行闡釋，而不是以抽象形式為之。美國聯邦法院在反壟斷法施行的一個多世紀中，根據不斷變化的條件作出反應，因時而變，發展出基礎性的經濟、社會和政治價值。這些目標“聚合在一個寬泛的、結構并不那么嚴密的混合體內 ”，包括消費者價格水平、公平（特別是對小企業而言）、對競爭者和潛在競爭者的機會公平、經濟自由等。或許正是有了這個混合體，“反托拉斯法在政治上通常非常重要”。在20世紀70年代以前的古典時期，“人們通常使用政治修辭及帶感情色彩的語言去描述反托拉斯法，這種大陳述便反映了反托拉斯法與政治的共振”。總體上說，古典時期的反壟斷目標雖然在表達上有點混亂，但顯然是多元的。70年代以后的反托拉斯經濟學革命為反托拉斯法闡釋帶來新工具，并用以實現放松管制、經濟自由和效率之類的價值目標，其分析方法更為復雜和考量綜合效果，而其價值目標更為明確單一。美國反壟斷法埋下了政治訴求的種子，但將反壟斷法寄予政治訴求并非為美國所獨有，特別是二戰后其影響及于歐日。例如，二戰后美國占領日本和德國之后，在當地推行反托拉斯法。“人民普遍認為，卡特爾和高級階段的經濟集中助長了日本軍國主義和德國法西斯和軍國主義的興起，而競爭被譽為除掉這些惡果的良方。因此，在戰爭結束后的那段時期，美國官員要求在這兩個國家推行競爭法并要求它們在占領結束時必須發布或者維持競爭法。美國政府還通過培訓官員和教育學者來支持這兩國新生的競爭法制度。”“戰后初期，美國給一些歐洲國家特別是英國施加了不少壓力，敦促他們頒布競爭法。美國及一些歐洲官員認為，競爭法是打擊經濟集中和卡特爾的工具，而正是這后兩樣東西促成了德國和意大利的法西斯及其他地區的政治和經濟弱點。”
德國20世紀30年代一群律師和經濟學家開始系統探討利用法律保護競爭過程的可能性，希望這樣既可以應對魏瑪時期的核心弱點（對經濟力量的控制太少），又可以處理納粹造成的不幸（政府對社會和經濟生活控制太多），由此形成后來所稱的“秩序自由主義”或者“弗賴堡學派”。弗賴堡學派尋求一種保護經濟自由，使競爭免受國家和私人力量傷害的途徑，并發展了一套更為精致的運用法律實現這一目的概念，其中競爭法居于其核心，因為它提供了保護市場進程的最直接的手段，由此對已發展起來的集權國家重新進行建構和定向。其核心原則是，國家應選擇一種基于競爭和經濟自由的經濟秩序或者體制，并致力于保護這種秩序—以競爭為中心的經濟秩序。“國家的這種選擇可被視為是通過了一部‘經濟憲法’，如同用法律工具來保護政治憲法一樣，國家也應該運用法律工具來保護這部經濟憲法。競爭法被視為是保護這部經濟憲法的核心工具”。1957年德國《反限制競爭法》是弗賴堡學派推動的結果，且成為歐洲第一部“現代”競爭法。“這部法律的指導目標是保護競爭過程不被私人經濟力量扭曲。其核心理念是，法律應防止出現偏離弗賴堡學派所稱‘完全競爭’（即沒有企業有足夠的力量去操縱價格或其他競爭條件的情形。”當然，20世紀六十年代，德國面臨嚴峻的國際競爭挑戰，原來追求“完全競爭”的理想模式受到阻礙，沒有能力締造出足夠規模的企業去應對國際競爭，呼吁采取一種新模式，以增進競爭法的靈活性，減少對穩定的關注。可見，反壟斷法與宏觀的政治經濟目標總是密不可分。“德國的競爭法模式具有最深的智識基礎，也得到了最強力的政治支持”。而且，“它一直有力地影響著歐盟競爭法及許多歐洲國家競爭法的發展”。二戰后“經濟公平”問題在歐洲高度敏感，成為歐洲國內政治的核心主題，要求國內政府打擊企圖維持或者加劇不平等經濟力量的呼聲高漲，競爭觀念變得更有吸引力。國內政客通過頒布競爭法，宣揚其減少對消費者剝削和對小企業損害的政治主張。后來歐洲核心國家開始創制共同體，其初衷是為永久避免發生戰爭，單一市場和自由貿易被選定為實現路徑，但成員國的龍頭企業尤其是國有企業構成市場力量和市場障礙，歐共體競爭條款被賦予防止私人力量和特權型企業阻礙經濟共同體計劃的功能。這顯然是一種宏大的政治使命。綜上，政治是經濟的集中體現，經濟是政治的核心內容，二者互為表里。反壟斷法不是一般的部門法，而首先有宏大的政治使命和政治目標，旨在對于競爭自由、市場結構和市場運行進行宏觀性和基礎性的調整，甚至以此傳導更為重大的政治使命，因而決定著經濟的安全和繁榮。反壟斷法的如此定位既是反壟斷法與生俱來的本性、天職和使命，同時也可以作為寄予反壟斷法的期許和潛能。即便特定時期反壟斷法沒有現實地發揮如此作用，但仍是一種“臥龍”和“睡獅”，不排除其天然地具有此種潛質。一旦條件具備和產生現實需求，這種潛能就可以呼之即出和召之即來。
（三）反壟斷法的“超級法”屬性
反壟斷法被稱為“經濟憲法”，是具有宏大意義的超級法。出于政治或者政策的考量它可以被閑置，但一旦啟用即具有超級威力，可以力挽狂瀾。這歸根結底源于它本身的政治定位。例如，美國反壟斷法被認為與憲法具有近似性，即“具有類似的廣泛效力，具有相同的一般發展方式，以及涉及未解決的基本問題”。廣泛效力是指反托拉斯適用于廣泛的經濟活動，涵蓋除特別情形外的幾乎各種交易。“像憲法那樣，反托拉斯法嚴重影響這個國家的公民的日常事務”。反托拉斯法是由包含像憲法那樣的廣泛的禁止和授權所組成的聯邦制定法。謝爾曼法由此被美國最高法院稱為“經濟自由的憲章”，并一直將其像憲法條款那樣對待。反托拉斯法一般目標是促進競爭，但這只是一種基本政策導向的宣言，這種導向經常不能指導法律條款的具體適用，反托拉斯法的措辭不確定，且不斷變動，確定“競爭”之類的含義要求回答并未解決的基本問題，除非基于個人價值。“在美國，法官印象中的謝爾曼法是‘經濟憲法’，加上美國人對憲法作用的概念，美國法官一直努力使其語言能適應變化了的社會和經濟條件。”“聯邦法院法官在創造并詳述反托拉斯實體法時，會受到各種各樣的影響。至少 直到晚近，他們還認為其作用之一是代表人民的意愿，并試圖在反托拉斯判決中反映自己對 社會價值的理解。”反壟斷法影響大企業的行為，首先涉及宏大敘事，有能力駕馭經濟結構和市場行為。“競爭領域的決定常常產生深遠的經濟甚至政治后果。” 40美國反托拉斯法被聯邦法院發展出經濟、社會和政治價值，以此作為反托拉斯判決推理的源泉。“在整個古典時期，人們常用政治修辭及帶感情色彩的語言去描述反托拉斯法，這種大陳述便反映了反托拉斯法與政治的共振。”例如，馬歇爾大法官于1972年寫過如下一段話：“總體而言，反托拉斯法，特別是謝爾曼法，是自由企業憲章。對于保障經濟自由以及我們的自由企業體系，它們的重要性堪比保護根本的個人自由的權利法案。”“競爭法領域的決定常常產生深遠的經濟甚至政治后果，往往會影響一國境內競爭的標準、條件和模式，由此對許多國內企業及整體經濟造成重大影響。”美國作為現代反壟斷法的創始國，美國國會創制謝爾曼法是“在創造一種全新的東西”，立法當時“沒有其他模板或經驗可供參考或比較，也沒有什么學術文章可以提 供指引，或闡釋可能的選擇方案及可能的后果”。美國最先定義了反壟斷法，為反壟斷法植入了理念和制度的基因和框架。二戰以后美國通過對德日的戰后影響，通過以其政治經濟實力為基礎的域外管轄，通過學術交流輸出以及各種國際組織和合作，使其反壟斷法的理念和制度在世界范圍內開枝散葉，發揮獨一無二的影響力。當然，美國制度有其獨特的國情淵源，其他國家不可能完全復制其制度和經驗，但就反壟斷法的基本定位、基本架構及基本功能而言，卻具有很大程度上的國際共通性。反壟斷法的“超級法”屬性，使其具有宏觀的調控能力，能夠成為國家和政府掌控經濟的重要工具，可以影響國計民生的重要走向。政府擁有的反壟斷執法能力，更可以使其具有明確的目標性和主動性，可以使政府在調控經濟和控制市場勢力中如虎添翼。我國反壟斷的定位不可能人為地去拔高，歸根結底取決于對競爭在我國市場經濟體系中地位的追求和認識，取決于如何培育我國的競爭文化和信念。我國反壟斷法頒布十幾年來，雖然已通過個別大要案的查處和巨額罰款而初步彰顯了威力，但無論是其調整領域還是調整強度，都遠沒有系統性和宏觀性地展現出宏大的政治定位和“超級法”的面貌，還遠不是“經濟憲法”，但這并不妨礙對其從“超級法”的定位和潛能上給予認識和期許。近年來國內外發展環境劇變，國際國內雙循環發展戰略的推行以及構建高標準的完善市場體制的深層次要求，尤其是逐步推進由產業政策到競爭政策的轉變，以及反壟斷民意洶涌和呼聲高漲，在此背景下提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，當是一種戰略性的定位、轉變和部署，展示的是國家通過反壟斷法調控經濟和推進市場化改革的決心和思路，而不是一項簡單的經濟任 務和法律實施部署，因而應該視為將反壟斷推到了前所未有的政治和經濟位置，是將其作為影響國計民生的重要舉措，因而是需要從政治的和宏觀的角度認識和把握反壟斷法的重要契機。
三、當前互聯網平臺反壟斷的政策分析
（一）反壟斷法
政治、政策與法律的調和器、反壟斷法是政治、政策與法律的絕佳調和器，也是可以融合這些因素的統一體。反壟斷法懷揣宏大的理想，理想是其靈魂。同時，它又通過特定路徑方法將理想轉化為現實。政治和政策承載了反壟斷法的理想，是“道”；路徑方法則是落實理想的工具，是 “術”和“器”。比如，美國反壟斷法古典時期的理想是使其發揮經濟憲法的作用，特別是追求經濟自由和反對市場勢力，而法經濟學變革時期更為關注不干預主義和市場效率。當然，各個時期的理想都不能脫離當時的政治經濟和社會條件。反壟斷法則“為管理者和政治領袖提供了既能影響企業的行為，又能與市場的理論和邏輯保持一致的工具”。反壟斷可以基于宏觀的政治和政策立意，但又能找到恰當的、扎實的和嚴謹的法律實現路徑。反壟斷法“首先而且顯然是法律”，但又不同于一般法律。它與政治和政策的交集深刻在很大程度上是對于政治和經濟政策的貫徹。政治和政策定位與法律實施存在互動的關系。反壟斷法畢竟是法律，可以以政治和政策進行定位，但須以法律和法治方式加以落實。無論是完全脫離政治和政策的法律還是完全脫離法律的政治和政策，都不切實際。當然，政治和政策在反壟斷法施行中的展現程度和方式應時而變，政治和政策總是或明或暗或強或弱地穿梭于反壟斷法律實施中間。歐洲有偏政治和政策的時期，但后來更多地轉向法律。美國執法一直有搖擺，其中決定搖擺的是政治和政策，但最終會一統于法律。我國當前已從政治和政策上對于反壟斷進行定位和發動，接下來要看反壟斷法的具體落實行動。政治和政策代表了選擇方法與選擇方向，是更為根本層面的取舍，法律則是政治和政策的落實、載體和實現路徑。一旦選擇了方向和落實到法律，則要按照法律運作。例如，如前文斯蒂格利茨所說，美國反壟斷法的“古典時期”， 反壟斷法發揮積極作用， “大型企業遭受了沖擊，以壟斷市場為目的的兼并行為受到了限制”。但在隨后的幾十年里，技術主義逐漸占據上風，“一群律師和保守派經濟學家”“縮小了反壟斷權力的行使范圍”，“只想放任企業和商業利益的自由發展”。顯然，“縮小反壟斷權力”雖然是通過法經濟學變革的實現的，但變革卻是宏觀政治和政策思路改變的反映和結果。透過技術主義的表象，所承載的卻是不干預的市場經濟理想，技術主義只是實現這種理想的階段性策略而已。20世紀七十年代開始的反壟斷法經濟學運動之所以能夠大行其道，首先不是學術推動和方法變革的結果，而源于當時國內外形勢變化的要求。競爭環境變化是因，理論和方法的變革是果。學術理論和分析方法的變革是為實現經濟變革和政治訴求服務的，法經濟學方法只是被認為是恰當的服務目標變革的政策工具。首先，反壟斷變革是美國企業遭遇巨大國際競爭壓力的產物。此前美國反壟斷關注的是國內事務，但20世紀七十年代的石油危機刺激了美國經濟與外部世界之間的聯系，也粉碎了美國反壟斷法律和政策可以只關心自身國內效果的夢想。當時美元匯率的變化，既使美國公司在海外投資取得巨大成功，又促進美國市場的開放及歐洲和日本企業對美投資，使得美國汽車等產業在美國市場和國際市場上面臨更為激烈的競爭，且歐洲和日本企業展現了越來越強大的競爭力，使美國公司對于國際競爭倍加敏感和壓力。美國產業界抱怨反壟斷法給美國企業帶來高額成本，使美國企業處于不利的國際競爭地位。因為當時的反壟斷執法標準不一，難以捉摸，且執法標準嚴格，違法行為廣泛，使企業承受重大反壟斷成本。相比之下，絕大多數外國競爭者要么沒有類似的競爭法負擔（如日本），要么這種負擔不為美國人所知（如德國），美國一些企業尖刻地抱怨反壟斷法影響了它們的全球地位，使其在全球競爭中遭受不利，它們感到不公平。這些抱怨促動了美國經濟政策變革，逐漸將視角由美國國內轉向全球市場競爭，也引發對美國反壟斷法及其作用的質疑。其次，法經濟學派生逢其時。當時恰逢美國出現了一個研究經濟與法律關系的學術流派，且已在幾所大學和智庫發展了幾十年，已發展出比較成熟、能夠為反壟斷目標和方法提供另一套觀念的學術體系。隨著國外競爭威脅的與日俱增，這套理論體系和方法逐漸被接受和落地，這就是反壟斷的法經濟學革命逐漸居于中心地位的動因和由來，其目的和結果是給美國企業在反壟斷法上“松綁”，放松執法標準、減少違法行為和降低不穩定性，從而降低反壟斷壓力和成本，使美國公司在國際競爭中輕裝上陣。再次，政治因素。里根任總統期間發起了“不干涉商業”的政治風潮，對政府“干預”經濟表示反感，恰與保守的新古典經濟學不謀而合。里根任命一大批保守派聯邦法官，這些人基本上支持法經濟學方法。法經濟學變革大大弱化了執法和削弱了競爭。如美國眾議院司法委員會《數字市場競爭狀況調查報告 》指出，近幾十年法院把狹義的“消費者福利”作為反壟斷法的唯一目標，將競爭損害的分析限制在主要關注價格和產出而不是競爭過程上，且持有反壟斷法的執行不力優于過度強化的立場；美國司法部和聯邦貿易委員會狹隘地看待自己的法律權限，并發布對市場勢力及其濫用高度寬容的指南，加劇了這種狀況。隨著形勢的變化，近年來這種狀況已引起越來越多的批評和反思，其顯現的后果如沃倫參議員所說，當今美國“競爭正在消亡。并購和集中在各個行業中層出不窮。集中威脅著我們的市場，威脅著我們的經濟，威脅著我們的民主”。“當代批評中表達的日益強烈的擔憂是，20世紀七十年代中期以來的發展已經把反托拉斯法的力量耗盡”。執法機關和法院被指責為未能保護競爭和嚴重損害了經濟，形成政策失誤。論者將這種失誤的原因歸結為：忽視美國制定反托拉斯法時追求的平等主義目標，支持以效率為本位的目標框架；司法固守落后的產業經濟學觀點；聯邦執法機構被潛在的執法對象俘獲而造成執法軟弱，反托拉斯執法寬松；司法判決縮小了反托拉斯法的范圍。這些不滿引起大范圍的討論，使得重新定位反壟斷政策和采取其他政策增強競爭的呼聲高漲。尤其是主張對主要科技公司（科技巨頭）及農業和制藥等支配地位企業的行為施加嚴格控制。在批評和壓力之下，執法機構正在把今后20年變成一個專門針對數字平臺采取持續、有效的反托拉斯行動的時代。當前數字市場反壟斷已洶洶而來，預示反壟斷的目標和方法正在轉變。我國反壟斷法同樣是懷揣理想，如為了建立一種高標準和完善的市場經濟體制，同時又是以法的形式和路徑付諸實施。當前我國深化改革的重要內涵是深化市場化改革，改善和強化反壟斷顯然是實現完善市場體制的重要途徑。在大數據時代，平臺經濟成為全球經濟發展的最大驅動力，正在深入滲透到經濟社會生活的方方面面，正在改變與重塑人們的行為方式 、企業的商業模式 、行業及市場的業態 ，甚至正在改變不少傳統產品及服務的性質 、經濟資源配置的方式等。平臺經濟對整個人類社會經濟生活所產生的影響與沖擊前所未有。當前壟斷尤其是互聯網平臺壟斷廣受關注，對于市場經濟的正常運行產生重大影響，且隨著超級互聯網平臺資本擴張甚至對于社會等更為廣泛的生活的滲透，引發對國家安全、經濟安全和民生保障等方面的擔憂。當前以反壟斷遏制市場勢力和資本無序擴張，正是反壟斷法一展身手的契機。反壟斷既能傳遞和實現政治目標，又將壟斷性企業納入法律軌道，因而可以實現政治、政策與法律的較好契合。我國反壟斷的目標應該是多元的，不太可能限于單一目標，政治、政策 與法律的結合至關重要。
（二）我國互聯網平臺反壟斷的政策定位
2020年12月11日中央政治局會議首提 “強化反壟斷和防止資本無序擴張”以后，反壟斷問題引起廣泛關注和熱議，各種聲音紛然雜陳，莫衷一是。互聯網平臺的反壟斷問題尤其成為焦點。2020年底召開的中央經濟工作會議重提這一議題，將其列入明年要抓好的重點任務之一，并畫龍點睛地明確了強化反壟斷的目標、方向和工作要求。特別是，會議在提出“要加強規制，提升監管能力，堅決反對壟斷和不正當競爭行為 ”的總態度和總要求的同時，又明確提出“國家支持平臺企業創新發展、增強國際競爭力”等要求。這表明，“支持平臺企業創新發展”仍是國家的基本定位，同時要求“要依法規范發展”，并將“完善平臺企業壟斷認定”等明確為平臺企業反壟斷的工作重點。與許多新生事物一樣，互聯網企業的發展經歷了先發展后規范的歷程。總體上說，發展之初各種問題還不清晰，需要觀察思考，需要留足發展空間，因而需要包容審慎。前些年國家對于互聯網企業的監管采取了包容審慎的態度，為互聯網企業的發展營造了寬松的環境和足夠的空間，贏得了發展時間，使得互聯網產業一路高歌突飛猛進。時至今日互聯網企業日益壯大，數字經濟水平迅速提高，發展中的壟斷等各種問題日趨暴露，也說明互聯網產業正在進入新的發展階段。中央審時度勢，及時發出了強化監管的聲音，平臺經濟從此步入加強監管之下發展和規范并重的新階段。正如中央所指出的，“反壟斷、反不正當競爭，是完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展的內在要求。” 先發展后規范、先寬容后嚴厲和先混亂后有序，經常是新興產業發展的重要規律。例如，美國是互聯網產業的領先者，當今互聯網巨頭的早期發展既直接得益于美國對于微軟等的反壟斷，使得像微軟這樣的壟斷者不敢輕易將創新企業扼殺于搖籃，但更直接得益于美國互聯網產業發展初期的法律變革，如在勞動合同法上的改革，在隱私保護上的放松，在電信法、千禧年版權法中創設的“避風港”制度。這些寬松到寬容的法律氛圍直接促成了互聯網產業的異軍突起和互聯網巨頭的應運而生。但是，在互聯網巨頭又頻頻“作惡”的今天，美國又祭起反壟斷大旗，一時間多措并舉，對平臺的反壟斷又風起云涌。我國互聯網創業初期，對于互聯網產業的監管總體上非常寬松。例如，從事搜索業務的互聯網企業是PC時代互聯網產業的代表，這些企業在很大程度上依靠豐富的免費作品資源和寬松的版權保護，低成本賺取了流量，迅速完成原始積累。當時司法解釋和行政法規通過及時進行“避風港”等進行責任和風險限制上的制度創新，為互聯網產業興起撐起必要的保護傘。到了移動互聯時代，版權運營和版權保護成為重要產業，電子商務突飛猛進，無論是版權保護還是電子商務立法，都逐漸由“避風港”轉變到“緊箍咒”，都在不斷加重平臺責任。到了今天，互聯網產業日趨強大，觸角漸趨廣泛，壟斷問題備受關注，如不進行全面規范就會 有野馬脫韁的風險，因而中央及時發出強化反壟斷和制止資本無序擴張的號令。可以說，互聯網產業的全面規范和加強監管正當其時。總體上說，新時期新階段互聯網產業的監管必然呈現出以下態勢：由更多的“野蠻”生長、自律生長到更多的有序生長；由更多的被動監管到更多的主動規范；由單項的規范到系統的治理；由包容性寬容性的發展為主到監管與發展并重。而且，反壟斷法適用于任何行業，互聯網產業從來不是法外之地，前些年最高人民法院即依據反壟斷法裁判了涉“3Q 大戰”壟斷案件。但是，互聯網產業畢竟有反壟斷的特殊情況，在其反壟斷意義重大的情況下，對于互聯網產業可以建立針對性、體系化的規范，進行量身定做的系統性監管。
（三）互聯網平臺反壟斷中的規范與發展
從國際范圍看，我國互聯網產業獨樹一幟，甚至在有些方面與美國齊頭并進，成為我國的優勢產業，但互聯網產業的國際競爭依然激烈，參與國際競爭仍需要有更加強有力的國內發展支撐。從國內來看，互聯網產業的興起是技術和產業創新發展的產物，其在發展過程中又不斷推動技術、業態和商業模式的創新，甚至正在成為新產業革命的引擎。無論是國際競爭還是國內發展，互聯網產業發展仍是進行時，而不是完成時，仍是朝陽產業。同時，進入數字經濟時代，網絡平臺的反壟斷又成為新焦點。巨大的市場和發展潛力導致互聯網經營者之間的競爭與博弈日漸白熱化，平臺“二選一”、“大數據殺熟”、算法合謀、扼殺性收購等頗具爭議的競爭和經營手段，引發了廣泛的關注和討論。互聯網產業發展到一定階段、一定程度和一定規模，又出現了平臺企業遏制創新和競爭、損害消費者福利的情形，對此應當堅決遏制。但是，應當清醒地看到，現在互聯網產業出現的壟斷問題，仍然是發展中的階段性問題，仍需要根據發展需求和階段性特征，通過包括加強監管在內的方式加以有效解決，但歸根結底仍需要以發展的眼光和方式進行解決，依靠發展進行解決，并且在解決中獲得更好的發展，而不是遏制其發展。中央對此清楚地指出，反壟斷是為了“完善社會主義市場經濟體制、推動高質量發展”。中央的明確態度，顯然對于糾正當前的一些片面過激的認識應景及時和至關重要。反壟斷法是維護競爭自由、完善市場結構和保障競爭秩序的“經濟憲法”。反壟斷法有獨特的作用方式和調整特性，反壟斷的定位和取向從來都需要立足本國發展實際。當下美國和歐盟似乎都對互聯網平臺巨頭揮起反壟斷大棒，眾多國家都在開展數字經濟反壟斷議程，但表象之下很可能各懷心事和各有訴求。對當今國際反壟斷潮流應當進行深度的背景和原因分析，關注總體趨勢之下實質取向的差異，“看熱鬧更看門道”，防止輕率地認同某種趨勢。比如，美國反壟斷執法經常搖擺不定和時松時緊，也經常充滿爭議，但總體上還 是有效保障了競爭自由。綜觀美國反壟斷法歷史，有一種籠統的印象是，它更像是一把高懸的利劍，規則甚嚴，但執行中還算寬松。特別是在當今時代，它經常引而不發，時常高高舉起輕輕放下，雷聲大雨點，以轟轟烈烈開始，以達成妥協結束。而且，美國已很少通過拆分的極端方式制止壟斷。但是，妥協的結果恰恰就是公約數，即以適度的成本叫停了壟斷行為和保護了消費者福利，達致各方利益的平衡，最終結果是促進產業的健康發展。最近美國國會關于數字市場反壟斷的高調行動，更像是形成一種反壟斷的高壓態勢，并不產生直接法律效力。鑒于反壟斷執法司法的獨立性，國會行動對于反壟斷法執行走向的具體影響還有待于觀察。即便導致執法方向上的轉變，也會有傳導效應上的時間差，且最終會達成一種多種目標能夠調和的結果。美國始終處于科技創新和產業發展的引領地位，美國的相關法律和執法始終都將促進產業創新發展作為重要考量，互聯網產業的發展歷程就很典型。相反，歐盟國家不具有發展互聯網產業的天然優勢，歐盟國家更像是互聯網產業的使用者，而不是產出者。因而歐盟反壟斷執法給人的印象是，雖然在重罰上不遺余力，但通常是下重手遏制谷歌等美國互聯網巨頭，且無論如何重罰都不會擔心對歐盟互聯網產業造成傷害，反而可能為其本土產業謀取適當發展空間。當然，這只是對歐盟反壟斷動因的一種分析。從法律層面上看，歐盟競爭法對于濫用市場支配地位 規定的門檻較低，在同樣情況下比在美國更容易認定構成壟斷行為。因此，各國互聯網產業結構、產業利益和發展需求各不相同，在數字經濟反壟斷成為 重要國際趨勢的表象之下，可能掩藏了不同的國家利益目標追求，對此應當注意甄別。我們不能輕言和盲從國際趨勢，更應該關注趨勢下的實質性國家發展利益，據此進行政策的取舍和執法的定位。就互聯網產業利益而言，我國與美國的情形更為接近，在互聯網領域的反壟斷上應當較多地考慮如何促進產業發展，既強化反壟斷又防止傷筋動骨，既加上“緊箍咒”又確保產業活力，反壟斷的最終目的是促進又好又快的高質量發展。發展一定是反壟斷的必然取向。例如，2020 年底中央經濟工作會議顯然強調了以發展為主線，以滿足人民日益增長的美好生活需要為根本目的。發展是會議的主基調，會議通篇貫穿了要發展和發展好的理念。“立足新發展階段，貫徹新發展理念，構建新發展格局，以推動高質量發展為主題，以深化供給側結構性改革為主線，以改革創新為根本動力”，無不以新時期新階段的發展為立足點和出發點。會議對于各項工作的統籌和部署無不以發展為依歸。會議特別強調，“要大力發展數字經濟，加大新 基礎設施投資力度。”構建新發展格局，“必須構建高水平社會主義市場經濟體制 ”，“促進公平競爭，保護知識產權，建設統一大市場，營造市場化、法治化、國際化營商環境”。反壟斷是為了更好的發展，也是為了更好地服務發展。
四、互聯網平臺反壟斷的法治進路
政治和政策在反壟斷法的施行中應當限于宏觀判斷、宏觀指導和宏觀推動，具體的法律實施和反壟斷行動仍需要留給法律分析，盡可能保持法律實施的完整、客觀、中立和遵循正當程序。
（一）反壟斷的法治走向
反壟斷法的法治走向不能徒托空言，而必須通過制度進行落實和加以保障，尤其是由實施體制與實施方法所決定。實施體制和方法也是檢驗反壟斷法治程度的試金石。反壟斷法“首先而且顯然是法律”。這是反壟斷法鮮明的毫不隱晦的基本法治定位。“競爭法是‘法’而不是‘規制’。一般情況下，競爭法滲透著法的客觀性、穩定性以及方法論特征。有了它，官員們就可以免受這樣的控訴：官員們是在主觀地運用職權或為一己利益行事。上述情況能在多大程度上發生取決于兩點：一是政府自身的特點；二是‘法治’原則在這個社會究竟有多大的分量”。在經濟學貌似占據反壟斷法核心的場景下，強調“首先而且顯然是法律”的論斷，具有重要的認識和定位價值。這表明，不論經濟學的影響有多大，經濟分析終究是實施法律的具體路徑和工具，仍然運行在法律的軌道內，所改變的只是法律的實施路徑和具體結果。即便顛覆了法律實施的走向和結果，也仍是法律實施的變化，仍是在法治框架內運行，并沒有改變法律實施本身的屬性。各國反壟斷的法治路徑不盡一致，但都在向法治靠攏。例如，美國反壟斷有公共執行與私人執行兩條基本路徑。反壟斷執法官員是政治任命，因而被期望遵循本屆政府的政策目標，其反壟斷執法難免在不同程度上為政治影響所左右。例如，在可被視為互聯網反壟斷先聲的微軟壟斷案中，2000年美國聯邦地區法院裁決將微 軟公司分拆為兩個獨立公司，以防止其利用計算機系統上的壟斷地位損害競爭，后來因總統更換，微軟與司法部達成和解，微軟作出停止濫用行為的承諾，換取了避免被分拆。這種政治因素的變換導致了微軟反壟斷結果的改變。但是，政治因素的影響并不被視為嚴重的問題，因為人們期望聯邦法院會限制政治因素對法律形成的影響，期望法院保護反托拉斯法的完整性和技術性。當然，經濟學革命在反壟斷中的成功，也助長了人們對經濟分析支撐下的反壟斷中立施行的信心。況且，反壟斷私人訴訟在美國反壟斷法中居于重要地位。無論是由公共機構提起的反壟斷訴訟，還是私人訴訟，最終都是由法院在美國法律的體系中發揮關鍵作用，因而就被認為是法治主導下的反壟斷。哈佛學派、芝加哥學派及后芝加哥學派之類的經濟學說，都有其學說上的目標性和體系性，并為反壟斷分析提供了近乎主導性的經濟學語言和工具，有些美國反壟斷學者甚至將經濟學理論奉為至（如 Hovenkamp 教授）。但是，正如有的學者所說，反托拉斯畢竟是“司法至上，也即法律尤其是更高級的憲法至上，法律排在經濟學的前列”。“（不管是政府訴訟 還是私人訴訟）塑造競爭政策的是法院。”而且，如肯尼迪大法官所說，“市場的現實”（“the realities” of the market）及其正義的實現具有復雜性，“是司法而不是經濟學理論在應對這些復雜性上具有更強的能力”。法律和司法的邏輯畢竟與學說理論邏輯不同。如在 Eastman Kodak 案中，司法程序的辯論主義以及基于實用主義的、證據的和訴求的合理原則分析結構（the pragmatic, evidence- and argument-based structure of rule of reason analysis），造成法官采納了與芝加哥學派觀點不同的經濟解釋。德國的反壟斷制度設計刻意地強化法治機制，并影響了歐盟競爭法的制度設計。1957年德國《反限制競爭法》是弗賴堡學派推動的結果，且成為歐洲第一部“現代”競爭法。該法雖由行政機關執行，但最為重要的是采取了“法制”體系，即行政決定的方法和程序是“發展較 為成熟的司法方法及程序”，而不是“以國民經濟政策考量為基礎做決定”。“競爭法是穩定的‘法’—而不僅僅是政策”。“聯邦卡特爾局的基本職責是解釋和適用法律規范，而不是決定或執行具體的政策。這一特點也反映在內部程序中。‘決策部門’的決策程序在很大程度上采用的是司法模式。他們必須使用法院確立已久的法律推理方式來論證決策的正當性。為了強調聯邦卡特爾局運作的司法性質以及其置身普通行政體系之外的特殊地位，法律規定，辦公室所做的決定要受普通法院司法審查的制約（而不是像通常的行政行為那樣由行政法院來復審）。司法審查的標準是，聯邦卡特爾局是否適當地解釋和運用了成文法，而不是像普通行政審查那樣，以行政機構是否濫用了自由裁量權為審查標準。總體說來，聯邦卡特爾局的行動可被上訴至專門的聯邦上訴法院，上訴法院的判決還可再被上訴至聯邦最高法院。通常處理競爭法案件的法官都是競爭法界的要人。”德國競爭法是二戰后德國倡導的社會市場經濟理念的核心組成部分，其基本思想是，市場是社會的一部分，應服務于社會需要，但社會也負有支持競爭的責任。競爭法是達成這個“使命”的關鍵。“成文法的語言和結構就是為了適應這個 ‘使命’而設計的。競爭法使用的語言足夠抽象，可以為行為提供廣泛的指引，同時又足夠具體，使得聯邦卡特爾局和法院可以成功地解釋它們。”“德國法與歐洲同時期的一些競爭法，如英國法，不同，它關注的重點是行為的經濟效果而非其形式特征。這就最大程度地減 少了分析時的形式主義，也減少了企業通過操縱立法來逃避法律適用的情形。”二戰后其他歐洲國家雖然開始重視競爭，但起初的幾十年普遍采取了競爭的行政 管制模式，即競爭規范重行為后果而輕行為特征，重行政裁量而輕法律程序，重政治和政策意愿而輕法律效果，重競爭的工具性而輕法治理性，采取“軟性”執法。八、九 十年代以后，逐漸重視“司法化”和法治化。法治的突出體現是，反壟斷必須依法律進行；反壟斷程序具有正當性；行政決定受司法審查；法院在法律解釋中居于核心作用。我國反壟斷法可用以達成宏觀的政治和政策目標，但其施行應當遵循法治路徑，強化法治理念和法律方法，特別是尊重反壟斷執法的穩定性、可預見性、正當程序性等實體和程序價值 。中央經濟工作會議提出的“依法規范發展，健全數字規則”，“完善平臺企業壟斷認定、數據收集使用管理、消費者權益保護等方面的法律規范”，顯然充分體現了法治精神、思維和路徑。當前社會對于互聯網平臺反壟斷有較高的民眾情緒化和似是而非的模糊認識，強化法治治理別具價值。
（二）反壟斷的目標主義與技術主義
反壟斷的宏觀價值目標是決定性的，技術性方法無論多么精密，均以有效實現價值目標為依歸，不能舍本逐末。如斯蒂格利茨所說，“反壟斷政策并非建立在精細的經濟分析基礎上，它實際上是對社會和民主要求的響應”。在美國整個反壟斷實施過程中，政治利益與經濟利益交織，反壟斷法的實施力度隨之波動和變化。但是，只要經濟勢力威脅到政治和經濟安全，美國政府就會揮起反壟斷法的大棒。例如，上個世紀初期對于石油等巨無霸的分拆， 近年來對于互聯網巨頭的反壟斷遏制，都具有深厚的政治經濟背景。即便是法經濟學革命之后，經濟分析對于效率、消費者福利之類目標的鎖定，也是為保守的政治經濟理想服務。我國反壟斷法既有其宏觀的價值目標，又通過特定方法加以落實。反壟斷法首先要實現宏觀功能，履行管控經濟力量的使命。看重的是政治的和政策的因素，重視進行政治和政策上的宏觀性把握和判斷，旨在維護政治安全、經濟安全和保護重大國家利益，以此決定階段性反壟斷的寬嚴松緊問題。反壟斷法又通過法律的和經濟的方式實現功能，實現特定的政治經濟目標。技術主義不過是反壟斷所展現的一種策略和進路，而不是對于反壟斷法功能屬性的消解。宏觀定位決定了反壟斷法的具體走向，技術性方法保障目標價值的有效實現。當然，宏觀定位不是隨意和任性，應當是具有相對穩定性和可預見性的“氣候”，不是變化多端難以捉摸的“天氣”。美國學者有運動型反壟斷法（the movement antitrust）與技術型反壟斷法（the technical antitrust）的說法，且認為當今美國反壟斷法在追求兩者之間陷入兩難的境地，即一方面它追求旨在界定和實施合理經濟目標的技術規則，另一方面，一場新反壟斷“運動”的政治呼聲日益高漲，而這場運動所追求的目標有多種不同界定，如反對產業集中、限制大企業的經濟或政治力量、糾正財富分配不均、控制高利潤、提高工資或保護小企業。“運動型”的反壟斷，表現為政客和大眾媒體吁請制定一套力度更強、調整面更廣的反壟斷法規則，以更好地服務美國經濟中的各個選民陣營。運動的參與者往往對經濟學缺乏深刻的理解，對競爭政策能夠實現的目標抱有極其不切實際的期望，并持有相互不一致甚至不連貫的目標。但相當嚴重的不信任和偏執隨之而來，大部分是針對大企業的。技術型反壟斷法關注的是反壟斷背后的正 當程序、經濟效率、可操作性和可檢驗性等問題，并以反壟斷法所能合理實現的最佳社會狀態的圖景為目標，在約束反壟斷政策制定機構的現實框架下，依靠證據和專家發展一種實現這些理想狀態的方法。實現這些目標的方法可能存在爭議，但其目標是融貫的。例如，美國反壟斷追求實現的最主要目標是某種效率概念（包括配置效率和生產效率)、程序性正當程序和聯邦制。在某些情況下，效率需要與正當程序或聯邦制進行權衡。顯而易見，“運動型” 與“技術型”顯然是具有不同理念和方法的兩種平行的反壟斷法施行類型，不同于本文所稱目標主義與技術主義。目標主義與技術主義不是兩種平行的反壟斷法施行類型，而是同一反壟斷法施行的不同層面和序列，體現的是價值目標與貫徹路徑的關系。在反壟斷的目標與技術之間，目標是指針，技術是路徑。縱觀反壟斷法的歷史，目標可能是多元和多變的，而路徑也不斷發展變化。技術的發展和發達首先是因應實現目標的需要，需要與目標相匹配，沒有脫離目標而發展的純粹技術性路徑。首先，反壟斷的技術路徑沒有 絕對的正誤之分，但可能有發達與否之別。反壟斷的歷史進程中，不同時期的反壟斷技術反映了當時的認識和經驗，但始終與實現當時的反壟斷目標相參照。基于當時的認識和經驗而選擇的技術，或許對于當時的目標而言是最優的。其次，精細化通常是反壟斷技術路徑逐漸 發達的象征。例如，美國反壟斷的古典時期，反壟斷的目標和技術路徑相對混雜，也使得反壟斷分析方法和結果可能混亂多變。法經濟學革命以后，反壟斷的技術進路漸趨統一和純粹，結果的預見性更強。但是，旅途不是目的地，技術路徑最終總是以是否符合目的為檢驗標準。當然，技術路徑也具有一定的相對獨立性，需要不斷反映學術研究和實踐經驗帶來的新認識。反壟斷法施行不能簡單采納某種理論學說。經濟學說與反壟斷有較高的關聯度，理論學說可以為反壟斷技術路徑提供給養和分析工具，但反壟斷執法不宜簡單地以特定理論學說為衡量標準，而更注重追求與目標相一致的結果。例如，20 世紀七、八年代美國反壟斷政策變化，反壟斷法的干預性降低，并對當時通行的經濟理論更為敏感。這種技術型反壟斷法的理論支持主要源于哈佛學派和芝加哥學派，它們最初也有不同的立場，但在20世紀60年代末和70年代開始趨同。總體而言，芝加哥學派的主張比哈佛學派更自由放任，呼吁減少反壟斷干預。芝加哥學派的具體建議得到學術文獻而非判例法的廣泛接納。兩個學派存在意見分歧時，聯邦最高法院通常采納哈佛學派的方法。但是，連續三任首席大法官（沃倫·伯格、威 廉·倫奎斯特和約翰·羅伯茨）領導下的聯邦最高法院，均未對芝加哥學派或哈佛學派本身表達過太多的親近。“反托拉斯可以不接受芝加哥學派的各種商業行為解釋，而采用其他經濟方法。” 而且，就經濟理論進入反壟斷施行而言，哈佛學派和芝加哥學派只是在特定歷史階段介入反壟斷施行，并非前無古人后無來者，一定會隨著時間的推移而弱化和退場， 被新的分析工具替代。“隨著經濟理論發展，新的經驗工具被創造，反托拉斯解釋將超越芝 加哥學派學說而進行發展。”因此，司法畢竟有司法的邏輯，可以受理論影響和接受理論工具，但并不刻意追求理論，不簡單地采納特定學說。總之，反壟斷的目標可以很宏大，但絕不是寬泛的政治口號和不嚴謹的論調，而需要不斷發展與目標價值更好匹配的豐富的、嚴肅的和盡可能可檢驗的技術性方法。這是反壟斷法發展進步的必由之路。
（三）互聯網平臺反壟斷的法治構建
互聯網平臺反壟斷必須由法治的理念、制度和方法作為支撐，首先要高揚法律和法治的旗幟，在法律主導下善用各種分析工具，恰當實現反壟斷目標。尤其要注重以下方面：
1.構建互聯網平臺反壟斷的規則體系互聯網平臺反壟斷適用反壟斷的一般規則，但又需要特別界定一些由互聯網技術和商業模式產生的獨特現象和行為。為增強反壟斷的針對性、精準性和確定性，減少對接一般性規則的難度，可以構建互聯網領域的反壟斷規則和標準，構建相應的話語體系。當前正在進行反壟斷法修訂，相信會對互聯網領域的反壟斷問題作出適當的回應，但鑒于反壟斷法只解決重要法律界限和標準問題，不可能過于具體，且有些問題還沒有充分展開，指望反壟斷修訂能夠提供系統的互聯網領域反壟斷特別規范，估計不太可能。因此，互聯網平臺反壟斷的具體法律標準和話語體系主要由行政執法和司法進行構建。互聯網領域的壟斷現象多種多樣，這些現象要么因既有壟斷行為無法涵蓋而需要單獨類型化，要么只是在既有規則中找到位置而得到涵攝，前者顯然是少見的。平臺反壟斷的規則 構建必須受反壟斷法框架的約束，主要是解決“對號”問題，不可能自成一體。《關 于 平 臺 經濟領域的反壟斷指南 》（ 以 下 簡 稱《 指 南 》）顯然是將反壟斷規則在互聯網領域進行的具體化，所規定的規則標準既堅持了傳統反壟斷標準，又結合互聯網領域的特點進行了針對性創新，但更多涉及法律標準和行為認定的方向、思路和判斷因素，其具體運用仍有較大的模糊性、彈性和裁量性。互聯網領域的反壟斷大幕剛剛拉開，對于互聯網壟斷問題的認識還在不斷深化，規則和話語的構建只能循序漸進與時俱進，實事求是從實際出發，不可能貪大求全盲目冒進。而且，互聯網平臺反壟斷的規則構建無需刻意追求引領國際潮流和急于貢獻中國經驗，更不宜為追求這些目標而倉促接受不成熟或者爭議大的觀點。國際效果更多是水到渠成的溢出效應，不應該是主動追求的目標。
2.保持話語體系的法律性和執法理性隨著以平臺為代表的互聯網產業迅猛發展，以及互聯網經營者之間競爭與博弈的日漸白熱化，業界逐漸對于互聯網壟斷現象進行了歸納，如平臺“二選一”、“大數據殺熟”、“自我有待”、“最惠國待遇”等。這些現象的歸納對于認識行為背后的本質具有價值。“二選一”等媒體術語和社會俗語具有很強的誤導煽動性，容易激起社會情緒。但是，現象與性質之間畢竟還有差距甚至“鴻溝”，現象只是認識本質的第一步。尤其是在法律上進行定性時，更要透過現象進行本質性行為界定和法律涵攝，更應該遵循法律邏輯和法律理性。如果使用“二選一” 等經濟生活俗語及“最惠國條款”等形象說法，以此歸納和表述壟斷現象，雖然通俗易懂和便于打通現象與本質的聯系，但也顯然具有失之準確的風險，因而需要時刻注意法律標準的歸位。反壟斷的依法治理是一種理性治理，需要依靠規則和程序，并時刻警惕情緒。尤其是，平臺壟斷行為的具體構成都具有相應的法律門檻，需要依法認定，不能為眼花繚亂的表象和眾說紛紜的說辭所左右。比如，《指南》對于當前常見的互聯網壟斷行為進行了系統歸納，這些現象確實存在，有些還比較嚴重，但現象只是起點，能否實際構成壟斷行為，仍需進行嚴謹的深度法律認定，不取決于籠統概念，需作法律要件的衡量。現象可能是廣泛的，實質性構成壟斷經常卻又未必。從整體上看，即便存在這些現象，也并不表明互聯網產業已被壟斷行為“淪陷”，互聯網產業的總體競爭狀況是好的，只是通過遏制其部分壟斷行為，使其走向更為健康的軌道。因此，既不能為現象和表象所迷惑，又需要透過現象看本質，最終做到寬嚴適度不枉不縱。
3.保持互聯網平臺反壟斷的客觀中立縱觀反壟斷立法和施行的歷史，反壟斷的風口通常與民意洶涌有關。例如，美國謝爾曼法因民眾的壓力而制定，當時幾個大型托拉斯運用經濟勢力迫使競爭對手退出市場，將不公平條款強加給供應商，對消費者抬高價格，使得民眾強烈憤恨，形成了立法的呼聲和政治推動力。當今美國數字市場反壟斷浪潮也與民意洶涌有關。我國當前強化反壟斷首先是決策者審時度勢后作出的決斷，同時也客觀上存在反壟斷民意呼聲。但是，無論是政治號召還是滔滔民意，都不能替代法律的理性客觀施行，也即反壟斷法的施行層面，務必不能為風頭和口號所綁架，更需要中立性和穩定性地適用法律，不隨意降低反壟斷執法標準，不使反壟斷范圍隨意擴大化。法治軌道畢竟是長久之計，是反壟斷安身立命之本。
4.互聯網平臺反壟斷需要保持適當的執法謙抑基于數據運算和互聯網技術應用的數字經濟是當今最具活力的經濟領域，互聯網平臺發展迅猛。互聯網企業的體量和實力持續激增和集聚，互聯網產業發展已進入深水區，其觸角廣泛，已呈現“強者愈強”“贏者通吃”之勢，且方興未艾前景無限。但是，互聯網產業畢竟還很年輕，互聯網創新和變化太快，階段性問題很可能稍縱即逝，既有的理論和實踐經常不能提供系統的答案，對其規律性的認識仍有個不斷深入和準確化的過程，還不能有完全的認識和把握。當前反壟斷法律框架總體上適用于互聯網產業，但互聯網產業同樣對于反壟斷規則提出了新課題，導致具體把握上的困難。如果對其反競爭行為把握不準，制裁了具有促進競爭潛力的行為，就會窒息競爭，損害消費者福利。在相當一段時間內，該領域的反壟斷只能是既要積極，又要適可而止，不能冒進，畢竟創新發展仍是第一要務，要確保發展空間 和發展后勁。我們既要相信執法者與時俱進的智慧和能力，但也希望執法者對于未知和不確定領域保持必要的敬畏。因此，互聯網平臺反壟斷執法應當保持必要的和適當的謙抑。
5.構建反壟斷與反不正當競爭的良性互動競爭法由反壟斷法和反不正當競爭法所構成，兩者在維護競爭秩序的共同目標之下實現功能互補。反壟斷法異常威猛，更多定位于威懾和嚇阻，更多是關鍵時候出手，而不是高頻率的頻繁使用，更不輕易損傷企業的發展元氣。反不正當競爭法則可以對市場競爭行為進行隨時隨地的頻繁調整，充分發揮其作用可以使競爭秩序不斷改善和調試，以量變促質變，對于形成壟斷有預防作用。中央在“強化反壟斷”項下兩度同時提出反不正當競爭問題，顯然符合兩者的功能定位，因而需要高度重視發揮兩者的協同作用。反壟斷與反不正當競爭總體上有清晰的法律調整界限，但仍可能有交叉重合之處 。例如,《反不正當競爭法》第12條禁止“惡意不兼容”等規定，《電子商務法》第35條禁止電子商務平臺經營者不合理限制交易等行為，均可能與反壟斷法的調整重合交叉，但各自的調整理念、法律后果和市場結果并不相同，特別涉及對于競爭自由空間大小等的后果差異。概而言之，對于影響巨大的此類行為，適宜以反壟斷法進行遏制，而情節不太嚴重，后果和影響不是太大的行為，不一定納入反壟斷法進行威懾性懲罰，以留有更多的競爭自由，避免制裁過重。
（四）反壟斷法域外適用中的法治與政治
反壟斷域外效力既涉及法律問題，又無可避免地涉及國家利益等政治經濟問題。二戰以后美國法院頻頻使用反壟斷域外管轄和放寬管轄事由，以維護美國利益和擴張美國反壟斷法 的域外影響力，同時也不斷遭到國際社會的質疑和反對。但是，不論有多么大的爭議，域外管轄都是反壟斷無可回避的問題，也是以國家利益為集中體現的強政治相關性的執法領域。在涉及多國競爭執法的同一競爭案件中，各國反壟斷機構在作出競爭法決定時通常都會以僅作競爭法評估自許，但結論經常并不相同甚至截然相反。除各國法律及執法裁量因素的常規差異外，也難免又國家利益等因素摻雜其間。因此，在反壟斷法的域外適用中，無論各個國家是否承認，國家利益等政治問題更為突出，法律問題更多是一種說辭或者表象。我國反壟斷雖然起步晚，但以巨大的國內市場為后盾，在反壟斷域外管轄上具有天然的優勢和影響力在堅持依法開展域外執法的同時，需要善于運用和充分考慮國家利益等因素，靈活掌握管轄標準。
五、結語
反壟斷法是為遏制資本擴張和市場勢力以及保護大眾福利而興起，從其誕生時起就立意高遠，并賦有宏大的政治經濟使命。美國是反壟斷法的發源地，并在很長一段時期內一枝獨秀，二戰后又以其政治經濟實力、反壟斷域外管轄、發達的法治以及各種國際管道，使其反壟斷法產生廣泛的國際影響力，有意或者無意地推動了主要國家的反壟斷立法和施行。反壟斷法的發展與國家的市場信念、市場需求和市場的重要性密切相關。雖然反壟斷法在各國的際遇不盡相同，但舉凡重要的市場經濟體通常都高度重視反壟斷，并賦予其重大使命。我國旨在構建高標準的完善的市場經濟體系，并具有廣闊的和開放的國內地域市場及縱深產業市場，反壟斷法必然具有廣闊的發展空間和用武之地，也必然會承載宏大的政治經濟使命。當前中央提出“強化反壟斷”和“遏制資本無序擴張”，預示反壟斷法將在履行其獨特使命中大展身手。當前互聯網經濟異軍突起獨樹一幟，成為新一輪產業革命的重要引擎和支撐。互聯網資本、技術和產業的獨特性，使其易于觸角廣泛和無序擴張，互聯網平臺反壟斷問題受到高度關注。網絡和平臺的規模效益、網絡效應和贏者通吃性，使其似乎既有與生俱來的反競爭性，又有明顯的促進競爭的優勢，是一個多面性的矛盾體，且其具有科技和產業的前沿性，對其競爭性和反競爭性的特點和規律都需要有一個不斷深化的認識過程。鑒此，互聯網平臺反壟斷既要及時、積極和到位，又要適時、適度和謙抑，當然首先要有宏大的政治經濟站位，并妥善處理反壟斷與促進創新發展的關系，既適度遏制互聯網壟斷和資本無序擴張，又始終以有利于創新發展為本位。互聯網反壟斷畢竟是一項重大的法治事業，必須納入法治化軌道，進行法治治理，始終確保其行走在法治的大道上。