內(nèi)容提要：從法律角度審視，新型冠狀病毒肺炎經(jīng)歷了不明原因肺炎、群體性不明原因疾病、突發(fā)原因不明的傳染病、國內(nèi)新發(fā)生的傳染病和乙類甲管的傳染病五種法律身份。我國《傳染病防治法》在新發(fā)生傳染病面前暴露出許多問題和短板，存在概念含混、外延定義的封閉性、新發(fā)生傳染病防治機制不完善的缺陷。建議全國人大常委會修改《傳染病防治法》時，規(guī)范傳染病防治法律體系中傳染病概念的使用，賦予地方政府更多的決策權(quán)并完善新發(fā)生傳染病的防控機制。
關(guān)鍵詞：新冠肺炎；傳染病防治法；新發(fā)生傳染病
新冠肺炎疫情是新中國成立以來我國遭遇的傳播速度最快、感染范圍最廣、防控難度最大的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件。疫情暴發(fā)以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央領(lǐng)導(dǎo)全國人民堅持依法防控，取得重大戰(zhàn)略成果，法治在其中發(fā)揮了重要保障作用。與此同時，我們也應(yīng)認(rèn)識到，新冠肺炎疫情是對全面依法治國戰(zhàn)略的重要考驗，是對國家治理體系和治理能力的一次集中檢驗。正如2003年的“非典型肺炎”暴露出我國傳染病防治法的許多問題，新冠肺炎疫情同樣對傳染病防治法帶來了諸多挑戰(zhàn)。在疫情防治過程中暴露出傳染病防治和公共衛(wèi)生應(yīng)急機制的許多短板和不足。習(xí)近平指出：“要完善疫情防控相關(guān)立法，加強配套制度建設(shè)，完善處罰程序，強化公共安全保障，構(gòu)建系統(tǒng)完備、科學(xué)規(guī)范、運行有效的疫情防控法律體系。”全國人大常委會副委員長王晨強調(diào)，針對此次疫情暴露出的問題和短板，要認(rèn)真梳理涉及疫情防控、公共衛(wèi)生等方面的法律規(guī)定，對修改傳染病防治法、國境衛(wèi)生檢疫法、突發(fā)事件應(yīng)對法等進行深入評估。1989年2月全國人大常委會通過的《中華人民共和國傳染病防治法》（以下簡稱《傳染病防治法》）是傳染病防治法律體系中的基礎(chǔ)性法律，與之相配套的還有一系列行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件。例如，《傳染性非典型肺炎防治管理辦法》《傳染病防治法實施辦法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報告管理辦法》《關(guān)于疾病預(yù)防控制體系建設(shè)的若干規(guī)定》等。本文無意對《傳染病防治法》進行全面的審視和評估，僅以新冠肺炎疫情事件為視角審視《傳染病防治法》在應(yīng)對新發(fā)生傳染病中暴露出來的問題，并嘗試提出解決此類問題的對策。
一.新冠肺炎成為法定傳染病的法律依據(jù)
2020年1月8日，國家衛(wèi)健委專家組確認(rèn)新型冠狀病毒為新冠肺炎的病原后，新冠肺炎成為新發(fā)生的傳染病。1月20日，新冠肺炎被納入乙類傳染病并按甲類傳染病管理。
根據(jù)《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》和《群體性不明原因疾病應(yīng)急處置方案》（試行）、《全國不明原因肺炎病例監(jiān)測實施方案（試行）》和《關(guān)于進一步加強不明原因肺炎病例報告、核實、檢測、篩查工作的通知》等法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，新型冠狀病毒肺炎經(jīng)歷了不明原因肺炎、群體性不明原因疾病、突發(fā)原因不明的傳染病、國內(nèi)新發(fā)生的傳染病和乙類甲管的傳染病五種法律身份。新冠肺炎最初被診斷為不明原因的肺炎，但不是所有的肺炎都有傳染性。有些肺炎具有傳染性，屬于傳染病，有些肺炎不具有傳染性，不屬于傳染病。由于新冠肺炎是一種新型的肺炎，要成為法定傳染病，首先它得是傳染病。
（一）新冠肺炎成為新發(fā)生傳染病的法律依據(jù)
只有新冠肺炎是一種傳染病，才有可能列入法定傳染病。即新冠肺炎要么是其他傳染病，要么是新發(fā)生的傳染病。新冠肺炎顯然屬于后一種情形。新發(fā)生的突發(fā)傳染病又是由誰來決定呢？《傳染病防治法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》對此都沒有作出規(guī)定。答案得在國務(wù)院衛(wèi)生行政部門頒布的規(guī)章和規(guī)范性文件中尋找。
根據(jù)衛(wèi)生部2004年制定的《全國不明原因肺炎病例監(jiān)測實施方案（試行）》，醫(yī)療機構(gòu)臨床醫(yī)務(wù)人員發(fā)現(xiàn)符合不明原因肺炎定義的病例后，應(yīng)立即報告醫(yī)院相關(guān)部門，由醫(yī)院組織本院專家組進行會診排查，仍不能明確診斷的，應(yīng)立即填寫傳染病報告卡進行網(wǎng)絡(luò)直報，并電話報告當(dāng)?shù)乜h級衛(wèi)生行政部門。縣級衛(wèi)生行政部門接到報告后，應(yīng)盡快組織本轄區(qū)的專家進行會診。縣級專家會診后，仍不能明確診斷的，應(yīng)立即報請地市級專家組進行會診。做出明確診斷的，由報告單位訂正為診斷疾病。地市級專家組無法排除SARS和人禽流感的，應(yīng)做出預(yù)警病例診斷，由原報告醫(yī)院在2小時內(nèi)進行訂正報告（將原報告不明原因肺炎的病例更改為SARS預(yù)警病例或人禽流感預(yù)警病例）。可以排除SARS和人禽流感的，由報告單位訂正為診斷疾病或“其他不明原因疾病”。按照方案規(guī)定，如果專家會診后明確不明原因肺炎是流感、人禽流感或SARS，就按確定的傳染病訂正報告。在地市級專家組會診后，不明原因肺炎可以排除SARS和人禽流感的，由原報告單位訂正為診斷疾病或“其他不明原因疾病”。不明原因肺炎排除了流感、禽流感和SARS等呼吸道傳染病，于是可以被診斷為“其他不明原因疾病”。不明原因肺炎被診斷為“其他不明原因疾病”后，是否為突發(fā)原因不明的傳染病？由誰來判斷是不是突發(fā)原因不明的傳染病？《全國不明原因肺炎病例監(jiān)測實施方案（試行）》對此沒有作出規(guī)定。
答案得從衛(wèi)生部2007年制定的《群體性不明原因疾病應(yīng)急處置方案》（試行）中尋找。隨著病例的增多，不明原因肺炎就成為《群體性不明原因疾病應(yīng)急處置方案》（試行）中的“群體性不明原因疾病”。群體性不明原因疾病具有臨床表現(xiàn)相似性、發(fā)病人群聚集性、流行病學(xué)關(guān)聯(lián)性、健康損害嚴(yán)重性等特點。這類疾病可能是傳染病（包括新發(fā)傳染病）。群體性不明原因疾病事件發(fā)生后，醫(yī)療機構(gòu)主要負(fù)責(zé)病例（疫情）的診斷和報告，并開展臨床救治。疾病預(yù)防控制機構(gòu)主要負(fù)責(zé)進行群體性不明原因疾病事件的流行病學(xué)和衛(wèi)生學(xué)調(diào)查、實驗室檢測樣本的采集和檢測等工作。衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)群體性不明原因疾病的核實與判斷。衛(wèi)生行政部門根據(jù)核實結(jié)果進行綜合分析，初步判斷群體性不明原因疾病是否存在，若確認(rèn)疫情存在，應(yīng)對群體性不明原因疾病的性質(zhì)、規(guī)模、種類、嚴(yán)重程度、高危人群、發(fā)展階段和趨勢進行初步判斷。判斷群體性不明原因疾病的性質(zhì)是要判斷疾病是感染性疾病還是非感染性疾病，如果為感染性疾病，需考慮是否具有傳染性。由此看來，群體性不明原因疾病是否具有傳染性、是否構(gòu)成疫情的初步判斷權(quán)歸屬于衛(wèi)生行政部門。但處置方案沒有明確由哪一級衛(wèi)生行政部門行使判斷權(quán)。傳染病是指一類具有傳染性的疾病。如果群體性不明原因疾病具有傳染性，那它就是《傳染病防治法》規(guī)定的“突發(fā)原因不明的傳染病”。
（二）新冠肺炎成為乙類甲管傳染病的法律依據(jù)
國家衛(wèi)健委確認(rèn)新型冠狀病毒為不明原因病毒性肺炎的病原后，新冠肺炎的法律身份從“突發(fā)原因不明的傳染病”變成“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”。1月20日下午，在國家衛(wèi)生健康委員會高級別專家組就新型冠狀病毒感染的肺炎疫情答記者問上，專家組組長鐘南山院士證實了新冠肺炎有人傳人的傳染，也證實了有醫(yī)務(wù)人員的感染。當(dāng)日國家衛(wèi)健委發(fā)布公告將新冠肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。國家衛(wèi)健委作出這一決定依據(jù)的是《傳染病防治法》。《傳染病防治法》第三條規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。根據(jù)這條規(guī)定，國家衛(wèi)生健康委員會作為國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門，可以決定增加、減少或者調(diào)整傳染病病種。國家衛(wèi)健委2020年1號公告將新冠肺炎納入乙類傳染病的同時，決定對新冠肺炎采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。這個決定的依據(jù)是《傳染病防治法》第四條。第四條規(guī)定，其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施。新冠肺炎屬于這一條規(guī)定中的“其他乙類傳染病”，因而對新冠肺炎采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施需要報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。新冠肺炎納入甲類傳染病管理后，醫(yī)療機構(gòu)、地方政府就可以采取《傳染病防治法》規(guī)定的隔離措施和緊急措施。
二.傳染病防治法在應(yīng)對新冠肺炎疫情中暴露出的問題
（一）“傳染病”概念的邏輯缺陷
清晰性是法律的一項最基本的要求，含糊和語無倫次的法律會使合法成為任何人都無法企及的目標(biāo)。清晰性是法律的內(nèi)在道德。《傳染病防治法》中的“傳染病”概念沒有滿足這項基本要求。《傳染病防治法》中的“傳染病”概念包括如下種類：傳染病、甲類傳染病、乙類傳染病、丙類傳染病、其他傳染病、地方性傳染病、國外發(fā)生國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病、國內(nèi)新發(fā)生的傳染病、突發(fā)原因不明的傳染病等。
《傳染病防治法》第三條第一款規(guī)定，本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。第二款用外延定義的方式分別界定了甲類傳染病、乙類傳染病和丙類傳染病。從第一款的規(guī)定看，《傳染病防治法》調(diào)整的對象就是甲類、乙類和丙類傳染病。第一款中的“傳染病”是指甲類、乙類和丙類傳染病，即法定傳染病。該條第三款規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病病種并予以公布。顯然這三款中的“傳染病”概念是既可以指法定傳染病，又可以指法定傳染病以外的其他傳染病。比如，2009年衛(wèi)生部決定將手足口病列入丙類傳染病，這是將其他傳染病增加為法定傳染病的情形。2013年10月，國家衛(wèi)生計生委將甲型H1N1流感從乙類傳染病調(diào)整為丙類傳染病并納入現(xiàn)有流行性感冒進行管理，這是將乙類傳染病調(diào)整為丙類傳染病的情形。也就是說，第三條第一款的“傳染病”和第三款中的“傳染病”概念的外延是不一樣的，兩者是一種包含關(guān)系。這違反了同一律的要求。同一律要求，一個概念如果反映某類事物，那么，它就必須反映這類事物。同一律要求思想必須有確定性。就“傳染病”概念而言，“傳染病”概念如果反映法定傳染病，那么它就必須反映法定傳染病，而不能是法定傳染病和其他傳染病。“傳染病”是《傳染病防治法》最重要的一個概念，在這部法律中反復(fù)出現(xiàn)，如果概念指代不明，將導(dǎo)致法律規(guī)定適用上的混亂。
《傳染病防治法》第四條第三款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府對本行政區(qū)域內(nèi)常見、多發(fā)的其他地方性傳染病，可以根據(jù)情況決定按照乙類或者丙類傳染病管理并予以公布，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。根據(jù)這一條規(guī)定，其他地方性傳染病是指省、自治區(qū)、直轄市的行政區(qū)域內(nèi)常見、多發(fā)的法定傳染病以外的傳染病。其他地方性傳染病與法定傳染病之間是一種全異關(guān)系。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定按照乙類或丙類傳染病管理其他地方性傳染病。但是省、自治區(qū)、直轄市人民政府無權(quán)決定其他地方性傳染病為法定傳染病。納入乙類或丙類傳染病管理的其他地方性傳染病是《傳染病防治法》的調(diào)整對象，但這類傳染病并不是法定的乙類或丙類傳染病。
《傳染病防治法》第十七條第三款規(guī)定，各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)對傳染病的發(fā)生、流行以及影響其發(fā)生、流行的因素，進行監(jiān)測；對國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病或者國內(nèi)新發(fā)生的傳染病，進行監(jiān)測。第三十條規(guī)定，疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)和采供血機構(gòu)及其執(zhí)行職務(wù)的人員發(fā)現(xiàn)本法規(guī)定的傳染病疫情或者發(fā)現(xiàn)其他傳染病暴發(fā)、流行以及突發(fā)原因不明的傳染病時，應(yīng)當(dāng)遵循疫情報告屬地管理原則，按照國務(wù)院規(guī)定的或者國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的內(nèi)容、程序、方式和時限報告。這兩條規(guī)定中出現(xiàn)了四個新概念，分別是“國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病”“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”“其他傳染病”“突發(fā)原因不明的傳染病”。2013年12月在幾內(nèi)亞暴發(fā)埃博拉出血熱就屬于國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病。新冠肺炎屬于新發(fā)生的傳染病，在病原沒有確定之前屬于突發(fā)原因不明的傳染病。《傳染病防治法》對“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”“突發(fā)原因不明的傳染病”這兩個概念沒有作出界定。其他傳染病是指《傳染病防治法》規(guī)定的甲類、乙類和丙類傳染病以外的傳染病，比如中東呼吸綜合癥、水痘、尖銳濕疹、軟下疳、非淋菌性尿道炎、生殖器皰疹等。根據(jù)第十七條第三款的規(guī)定，“傳染病”“國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病”“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”這三個概念是析取關(guān)系，疾病預(yù)防控制機構(gòu)對后兩種傳染病有監(jiān)測義務(wù)。根據(jù)第三十條的規(guī)定，“傳染病”與“其他傳染病”是析取關(guān)系，“傳染病”與“突發(fā)原因不明的傳染病”也是析取關(guān)系，疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)和采供血機構(gòu)及其執(zhí)行職務(wù)的人員對其他傳染病以及突發(fā)原因不明的傳染病負(fù)有報告義務(wù)。由此可以判斷，在《傳染病防治法》沒有特別注明的地方，“傳染病”就是指法定的甲類、乙類和丙類傳染病。在這些概念中，其他傳染病包含國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病、國內(nèi)新發(fā)生的傳染病以及突發(fā)原因不明的傳染病。國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病與國內(nèi)新發(fā)生的傳染病以及突發(fā)原因不明的傳染病是全異關(guān)系。國內(nèi)新發(fā)生的傳染病與突發(fā)原因不明的傳染病是包含關(guān)系。
新冠肺炎暴發(fā)之初的法律身份是“其他不明原因疾病”和“群體性不明原因疾病”，還不是“突發(fā)原因不明的傳染病”和“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”，不屬于《傳染病防治法》的調(diào)整對象，這個階段適用的是突發(fā)公共衛(wèi)生事件方面的法律法規(guī)。2020年1月1日到19日這個時期新冠肺炎的法律身份變成“突發(fā)原因不明的傳染病”和“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”。只有《傳染病防治法》第十七條和第三十條可以適用于新冠肺炎。第四章疫情控制部分規(guī)定的各類措施是否可以用來調(diào)整突發(fā)原因不明的傳染病和國內(nèi)新發(fā)生的傳染病呢？答案是否定的。第四章多數(shù)條款規(guī)定的控制措施針對的是甲類傳染病或乙類傳染病或丙類傳染病。第四章的其他條文只是籠統(tǒng)地提及傳染病，沒有明確是甲類、乙類還是丙類傳染病。根據(jù)前面的分析，筆者認(rèn)為，這些條文中的傳染病也是指法定傳染病。當(dāng)然，這未必是立法者的原意，但從文本表達的客觀意義來講，應(yīng)當(dāng)這樣來理解。這意味著《傳染病防治法》中的“傳染病”不包括國內(nèi)新發(fā)生的傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病。因此，在2020年1月1日至19日這段時間，《傳染病防治法》第四章規(guī)定的疫情控制措施也不適用于新冠肺炎。
（二）用外延定義“傳染病”的局限
《傳染病防治法》采用外延定義界定傳染病的范圍。“外延定義是用簡短的語言揭示被定義項的對象范圍的定義”。《傳染病防治法》第三條規(guī)定，本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類和丙類。然后把甲類傳染病、乙類傳染病和丙類傳染病的病種一一列舉出來。目前我國共有法定傳染病40種，其中甲類2種、乙類27種、丙類11種。只有診斷為甲類、乙類和丙類的傳染病才是法定傳染病，其他的傳染病都不是法定傳染病。這體現(xiàn)了“傳染病”概念的封閉性。外延定義的優(yōu)點是明確界定了被定義項的范圍，一目了然地揭示了被定義項所指稱的對象。一提到《傳染病防治法》規(guī)定的傳染病，我們很清楚是指甲類、乙類和丙類傳染病，也很清楚甲類、乙類和丙類傳染病是指哪些病種。但外延定義的局限性也很明顯。
外延定義沒有揭示傳染病概念的核心要素和邏輯結(jié)構(gòu)。《傳染病防治法》并沒有告訴人們傳染病的核心要素是什么。雖然《傳染病防治法》的附則對傳染病病人、疑似傳染病病人作出了界定，指出傳染病病人、疑似傳染病病人是指根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門發(fā)布的《中華人民共和國傳染病防治法規(guī)定管理的傳染病診斷標(biāo)準(zhǔn)》，符合傳染病病人和疑似傳染病病人診斷標(biāo)準(zhǔn)的人。這個診斷標(biāo)準(zhǔn)也只是針對各種法定傳染病病種給出的診斷依據(jù)、診斷原則和診斷標(biāo)準(zhǔn)。《傳染病防治法》始終沒有回答“傳染病是什么？”這個問題。對于法定傳染病和法定傳染病以外的其他傳染病而言，這個問題有沒有給出答案都不影響傳染病的認(rèn)定，因為已經(jīng)制定出了明確的診斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于突發(fā)原因不明的傳染病和新發(fā)生的傳染病而言，明確傳染病的核心要素是判斷一種疾病是不是新發(fā)生的傳染病的前提。在傳染病學(xué)家看來，傳染病是指由病原微生物和寄生蟲感染人體后產(chǎn)生的具有傳染性并在一定條件下可造成流行的疾病。從這個定義看，病原體、傳染性、流行性構(gòu)成了傳染病的核心要素。因而，判斷一種疾病是否可以歸于“傳染病”這個概念之下要從這三個方面來考察。外延定義顯然無法解決新發(fā)生的傳染病的認(rèn)定問題。
（三）新發(fā)生的傳染病防治體制不完善
新發(fā)生的傳染病是指新識別的和以往未知的傳染病，常由新種或新型病原微生物所引起。新發(fā)生傳染病的出現(xiàn)，可能是由以前未知的病原體，或先前與此病無關(guān)的病原體，或發(fā)生了變異的病原體所致。傳染病是一種不斷變化的疾病。隨著自然環(huán)境和人類行為的變化，新發(fā)生傳染病還在不斷出現(xiàn)，從艾滋病、SARS到人禽流感，從引發(fā)世界恐慌的甲型H1N1流感到今天肆虐的新冠肺炎，可謂層出不窮、變化多端。由于事物本身的變化，反映事物的概念也應(yīng)隨之發(fā)生變化。用外延的方式定義傳染病顯然無法有效解決新發(fā)生傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病的認(rèn)定問題。2002年底，SARS在廣東暴發(fā)時，1989年制定的《傳染病防治法》概莫能助，因為SARS作為一種新發(fā)生的傳染病并不屬于這部法律的調(diào)整對象。
新冠肺炎暴發(fā)時也遭遇同樣的問題，由于新冠肺炎在那個時間段的法律身份只是“不明原因肺炎”，還不屬于《傳染病防治法》的調(diào)整對象。雖然2004年修訂后《傳染病防治法》規(guī)定了新發(fā)生傳染病的報告、監(jiān)測和納入法定傳染病的機制，但是如何認(rèn)定新發(fā)生傳染病的機制問題并沒有解決。《傳染病防治法》沒有規(guī)定新發(fā)生傳染病認(rèn)定的內(nèi)容、程序、方式和時限。根據(jù)《傳染病防治法》，一種傳染病只有成為法定傳染病之后才屬于這部法律的調(diào)整對象，醫(yī)療機構(gòu)、疾病預(yù)防控制機構(gòu)和各級政府部門才會履行防治這種傳染病的職責(zé)。2004年修訂后的《傳染病防治法》建立了一套比較完善的傳染病預(yù)防制度，疫情報告、通報和公布制度，傳染病的控制制度，醫(yī)療救治制度，以及傳染病防治的保障制度。遺憾的是，《傳染病防治法》沒有解決傳染病的認(rèn)定這個前提性問題，判斷一種原因不明的疾病為突發(fā)原因不明的傳染病或國內(nèi)新發(fā)生的傳染病認(rèn)定主體和程序是不清楚的。
新發(fā)生的傳染病往往是病原體尚未找到的不明原因疾病。不明原因疾病是否具有傳染性需要專業(yè)人士進行診斷、調(diào)查和觀察并由衛(wèi)生行政部門核實判斷。根據(jù)《群體性不明原因疾病應(yīng)急處置方案》（試行）的規(guī)定，群體性不明原因疾病是否具有傳染性、是否構(gòu)成疫情的初步判斷權(quán)歸屬于衛(wèi)生行政部門。但是處置方案并沒有明確哪一級衛(wèi)生行政部門具有判斷傳染病的權(quán)力，也沒有規(guī)定衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)經(jīng)過何種程序認(rèn)定一種疾病是否為傳染病。《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三十七條又規(guī)定，對新發(fā)現(xiàn)的突發(fā)傳染病、不明原因的群體性疾病，國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)盡快組織力量制定相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和控制措施。根據(jù)這一條規(guī)定，新發(fā)生的傳染病的診斷標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門組織力量制定。診斷標(biāo)準(zhǔn)是判斷一種疾病是否為新發(fā)生的傳染病的醫(yī)學(xué)依據(jù)。由此看來，一種疾病是否為新發(fā)生的傳染病的最終判斷權(quán)歸屬國家衛(wèi)生行政部門，地方衛(wèi)生行政部門擁有初步判斷權(quán)。另外，“國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)盡快組織力量制定相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”是相當(dāng)模糊的表達。“盡快”是多長時間？“力量”是指何種力量？“相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”都包括哪些標(biāo)準(zhǔn)？法言法語的模糊會導(dǎo)致實際操作過程中的無所適從。因而，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門對于這些模糊的規(guī)定都應(yīng)制定更為具體的可操作標(biāo)準(zhǔn)。
新發(fā)生傳染病納入乙類或丙類傳染病的依據(jù)是《傳染病防治法》第三條。第三條規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)傳染病暴發(fā)、流行情況和危害程度，可以決定增加、減少或者調(diào)整乙類、丙類傳染病并予以公布。這一條包含“暴發(fā)”、“流行”和“危害程度”這三個模糊語詞。根據(jù)1991年制定的《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》的用語界定，“暴發(fā)”是指在1個局部地區(qū)短期內(nèi)突然發(fā)生多例同1種傳染病病人，“流行”是指1個地區(qū)某種傳染病發(fā)病率顯著超過該病歷年的一般發(fā)病率水平。但是，立法者在界定這兩個概念的時候仍然使用了“短期內(nèi)”“突然”“多例”“顯著超過”之類的模糊語詞，使得這兩個概念的含義仍然模糊不清。概念的含義模糊不清時就需要官員行使自由裁量權(quán)。對不同的地區(qū)，“暴發(fā)”“流行”和“危害程度”的含義是不一樣的。對于一個地級市而言，可能相繼出現(xiàn)20例新發(fā)生傳染病病例就算暴發(fā)流行了，其中死亡和重癥病例超過3例就算危害大了。對于一個省而言，在3個區(qū)縣出現(xiàn)50例新發(fā)生傳染病病例就算暴發(fā)流行了，其中死亡和重癥病例超過10例就算危害大了。對于全國而言，在兩個以上的省份出現(xiàn)100例新發(fā)生傳染病病例就算暴發(fā)流行了，其中死亡和重癥病例超過20例就算危害大了。根據(jù)《傳染病防治法》第四條的規(guī)定，突發(fā)原因不明的傳染病需要采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施。地方政府及其衛(wèi)生行政部門無權(quán)將新發(fā)生的傳染病納入法定傳染病，也無權(quán)對其采取法定傳染病的控制措施。在新發(fā)生傳染病被納入法定傳染病病種和管理之前，地方政府在防控新發(fā)生傳染病時只能依據(jù)《突發(fā)事件應(yīng)對法》和《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等應(yīng)急類法律法規(guī)。而應(yīng)急類法律法規(guī)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應(yīng)急處理措施又比較籠統(tǒng)。傳染病防治的關(guān)鍵在于早發(fā)現(xiàn)、早報告、早隔離、早診斷、早治療。法定傳染病病種的增加、減少和調(diào)整權(quán)以及按照法定傳染病管理的決定權(quán)歸屬中央政府不利于地方政府及時采取措施控制和消除傳染病的暴發(fā)和流行。
三.應(yīng)對之策
（一）規(guī)范傳染病防治法律體系中傳染病概念的使用
法律概念是法律的基石，法律概念不明確不清晰會讓整個法律體系大廈根基不牢。傳染病防治法律體系中，先后出現(xiàn)了如下與“傳染病”概念相關(guān)的概念：甲類傳染病，乙類傳染病，丙類傳染病，法定傳染病，其他傳染病，地方性傳染病，國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病，國內(nèi)新發(fā)生的傳染病，突發(fā)原因不明的傳染病，新發(fā)現(xiàn)的突發(fā)傳染病，不明原因的群體性疾病，不明原因疾病。非常遺憾的是，無論是《傳染病防治法》還是其他相關(guān)的法規(guī)和部門規(guī)章在概念使用上都不夠嚴(yán)謹(jǐn)。比如，《傳染病防治法》中的“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”在《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》中表述為“新發(fā)現(xiàn)的突發(fā)傳染病”。《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第二條中的“群體性不明原因疾病”在第十九條中表述為“不明原因的群體性疾病”。根據(jù)下位法不得與上位法相沖突原則，行政法規(guī)和部門規(guī)章中使用的概念應(yīng)該與《傳染病防治法》中使用的概念保持一致。《傳染病防治法》內(nèi)部，分則中使用的概念應(yīng)該與總則中使用的概念保持一致。
鑒于《傳染病防治法》內(nèi)部“傳染病”概念不一致的情況，建議將《傳染病防治法》第三條第一款修改為“本法規(guī)定的傳染病分為甲類、乙類、丙類和其他傳染病”。其他傳染病可以將“突發(fā)原因不明的傳染病”“地方性傳染病”“國外發(fā)生、國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病”“國內(nèi)新發(fā)生的傳染病”都涵攝進來。如此一來，所有的傳染病都成為《傳染病防治法》的調(diào)整對象，也不會出現(xiàn)傳染病概念不一致的情況。當(dāng)然，這也為新發(fā)生傳染病的預(yù)防和控制提供了一個堅實的概念基礎(chǔ)。而且將其他傳染病加進來并不會對整個傳染病防治法造成多大的沖擊。總則部分規(guī)定的政府、衛(wèi)生行政主管部門、疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)的職責(zé)本來就包括了其他傳染病的防治。第二章規(guī)定傳染病預(yù)防制度本來就包含其他傳染病的預(yù)防，第三章的疫情報告、通報和公布制度同樣如此。第四章的疫情控制制度多數(shù)都明確了何種類別的傳染病采取何種措施，沒有明確針對何種類別傳染病的措施也是針對甲類、乙類或丙類傳染病的，只需在這些條文的“傳染病”前加上相應(yīng)的傳染病病種即可。
由于“其他傳染病”可以涵攝“其他乙類傳染病”和“突發(fā)原因不明的傳染病”，建議將第四條第一款的第二句話修改為“其他傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實施。”而且，“其他乙類傳染病”和“突發(fā)原因不明的傳染病”的外延比“其他傳染病”的外延小，丙類傳染病和國外發(fā)生國內(nèi)尚未發(fā)生的傳染病都不在“其他乙類傳染病”和“突發(fā)原因不明的傳染病”的外延之中。如果丙類傳染病需要采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，那還得先由國務(wù)院衛(wèi)生健康委調(diào)整為乙類傳染病后才能走納入甲類傳染病管理的程序。
（二）賦予地方政府更多的決策權(quán)
《傳染病防治法》第五條規(guī)定，各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)傳染病防治工作。縣級以上人民政府制定傳染病防治規(guī)劃并組織實施，建立健全傳染病防治的疾病預(yù)防控制、醫(yī)療救治和監(jiān)督管理體系。對于甲類、乙類和丙類傳染病而言，地方政府領(lǐng)導(dǎo)傳染病防治工作的機制是順暢的。但對于其他傳染病，特別是國內(nèi)新發(fā)生的傳染病而言，地方政府的傳染病防治工作受到權(quán)限的制約。新發(fā)生的傳染病暴發(fā)流行的初期，地方政府無法依據(jù)《傳染病防治法》采取措施迅速地控制疫情。因而，《傳染病防治法》應(yīng)該賦予地方政府更多的決策權(quán)。
其一，賦予地方政府采取乙類或丙類傳染病管理措施的決定權(quán)。根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，對傳染病采取甲類傳染病管理措施的決定權(quán)歸屬全國人大常委會和國務(wù)院，對傳染病采取乙類和丙類傳染病管理措施的決定權(quán)歸屬國務(wù)院衛(wèi)生行政部門。另外，《傳染病防治法》第四條第三款規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府對本行政區(qū)域內(nèi)常見、多發(fā)的其他地方性傳染病，可以根據(jù)情況決定按照乙類或者丙類傳染病管理并予以公布，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。這意味著地方政府無權(quán)對法定傳染病以外的其他傳染病（不包括地方性傳染病）采取甲類、乙類和丙類傳染病的預(yù)防和控制措施。筆者建議賦予地方政府采取乙類和丙類傳染病管理措施的決定權(quán)。建議將第四條第三款修改為：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府對其他傳染病，可以根據(jù)其暴發(fā)、流行情況和危害程度決定按照乙類或者丙類傳染病管理并予以公布，報國務(wù)院衛(wèi)生行政部門備案。”這一舉措也有利于地方政府在重大傳染病疫情暴發(fā)的第一時間，能及時發(fā)現(xiàn)并采取措施，遏制其傳播擴散，以此降低不必要的損失。
其二，賦予地方政府傳染病疫情信息公布權(quán)。《傳染病防治法》第三十八條第二款規(guī)定，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門定期公布全國傳染病疫情信息。省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門定期公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。第三款規(guī)定，傳染病暴發(fā)、流行時，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)向社會公布傳染病疫情信息，并可以授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門向社會公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。因為疫情發(fā)生后，如果地方政府衛(wèi)生行政部門要層層請示、審批必然耗費寶貴的時間，但病毒傳播、疫情擴散不會等人。建議將第三十八條第二款修改為：“國務(wù)院衛(wèi)生行政部門定期公布全國傳染病疫情信息。省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府衛(wèi)生行政部門定期公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。”建議將第三十八條第三款修改為：“傳染病暴發(fā)、流行時，國務(wù)院衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)向社會公布傳染病疫情信息，省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州人民政府衛(wèi)生行政部門向社會公布本行政區(qū)域的傳染病疫情信息。”第三十八條第四款規(guī)定，公布傳染病疫情信息應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確。賦予地方政府疫情信息公布權(quán)也符合這一條的立法精神。傳染病流行過程必須具備傳染源、傳播途徑、人群易感性三個基本環(huán)節(jié)。缺少其中哪個環(huán)節(jié)都不能引起疾病的流行，或使已流行的疾病被終止。盡早控制傳染源、切斷傳播途徑、保護易感人群是消除傳染病流行的基本方式。疫情的暴發(fā)流行是由點到面的，先是出現(xiàn)疫點，然后才出現(xiàn)疫區(qū)。疫情在某個范圍較小的疫源地暴發(fā)后，地方政府如能第一時間向社會公布疫情，讓群眾知道疫情的發(fā)生和傳染病的嚴(yán)重性，知道怎么來保護自己，也有利于迅速控制住疫情。
（三）完善新發(fā)生傳染病的防控體制
《傳染病防治法》采取列舉和兜底的方式劃定傳染病范圍，既突出了當(dāng)前工作重點，又為今后可能出現(xiàn)的新情況提供了應(yīng)對機制。《傳染病防治法》對傳染病采用的是外延定義法，外延定義界定的傳染病范圍是封閉的。根據(jù)外延定義無法認(rèn)定一種原因不明的疾病是不是傳染病。因而，《傳染病防治法》應(yīng)該通過外延定義和真實定義兩種方法界定傳染病。真實定義（也稱為實質(zhì)定義）就是揭示事物的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）的定義。真實定義揭示了事物的內(nèi)涵，人們可以根據(jù)真實定義判斷一個事物是不是可以歸于這個概念之下。對傳染病而言，傳染性就是這種疾病的本質(zhì)屬性，是否可以人傳人是判斷是不是傳染病的標(biāo)準(zhǔn)。比如，日本的《傳染病預(yù)防與傳染病患者醫(yī)療法》第六條第九款規(guī)定，“新發(fā)生傳染病”是指可在人與人之間傳播的疾病，與已知疾病相關(guān)的癥狀和治療結(jié)果明顯不同，并且因為流行蔓延對日本公民的生活和健康造成嚴(yán)重危害。基于此，建議在《傳染病防治法》附則部分增加“傳染病”和“新發(fā)生傳染病”這兩個概念并用真實定義方法界定其含義。
當(dāng)一種原因不明的疾病突然發(fā)生后，由誰來判斷這種疾病是不是新發(fā)生傳染病（或突發(fā)原因不明的傳染病）呢？《傳染病防治法》對此沒有作出規(guī)定，《群體性不明原因疾病應(yīng)急處置方案》（試行）的規(guī)定也語焉不詳。根據(jù)我國現(xiàn)有的疫情防控機制，醫(yī)療機構(gòu)和疾病預(yù)防控制機構(gòu)最有資格判斷一種疾病是不是新發(fā)生傳染病。《傳染病防治法》規(guī)定，各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)承擔(dān)傳染病監(jiān)測、預(yù)測、流行病學(xué)調(diào)查、疫情報告的職責(zé)，醫(yī)療機構(gòu)承當(dāng)與醫(yī)療救治有關(guān)的傳染病防治工作和責(zé)任區(qū)域內(nèi)的傳染病預(yù)防工作。醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)病例（疫情）的診斷、報告和臨床救治工作。疾病預(yù)防控制機構(gòu)對國內(nèi)新發(fā)生的傳染病進行監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)傳染病疫情時，對傳染病疫情進行流行病學(xué)調(diào)查，并向衛(wèi)生行政部門報告疫情。但是，醫(yī)療機構(gòu)和疾病預(yù)防控制機構(gòu)只能基于科學(xué)認(rèn)知對一種疾病是不是新發(fā)生傳染病作出專業(yè)判斷，他們不能對此作出法律判斷，法律判斷由衛(wèi)生行政部門作出。專業(yè)判斷主體與法律判斷主體的分離在實踐中容易導(dǎo)致認(rèn)識的差異，醫(yī)療機構(gòu)、疾病預(yù)防控制機構(gòu)和衛(wèi)生行政部門對于一種疾病是不是傳染病可能各執(zhí)一詞。因而，突發(fā)重大疫情暴發(fā)后，衛(wèi)生行政部門要“尊重規(guī)律和科學(xué)，充分發(fā)揮專業(yè)部門和專業(yè)人員的作用。”因此，也可以考慮賦予疾病預(yù)防控制機構(gòu)判斷一種疾病是不是新發(fā)生傳染病的法律權(quán)力。根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，各級疾病預(yù)防控制機構(gòu)負(fù)有監(jiān)測國內(nèi)新發(fā)生的傳染病的義務(wù)。從邏輯上講，疾病預(yù)防控制機構(gòu)只有判斷了一種疾病是新發(fā)生的傳染病之后才能進行監(jiān)測。如果還是由衛(wèi)生行政部門判定國內(nèi)新發(fā)生傳染病，也應(yīng)制定一個詳細(xì)的決策機制，充分發(fā)揮傳染病專家、臨床醫(yī)生和病毒學(xué)家的作用。
總之，在抗擊疫情過程中，傳染病防治法暴露出一些核心概念含混不清，一些重要條款過于原則缺乏可操作性，有些法律條文還存在相互沖突不一致的情況等問題。傳染病的增減、管理措施的調(diào)整、疫情預(yù)警、疫情發(fā)布、隔離決定、疫區(qū)宣布的程序都有待完善，這些決策的主體、內(nèi)容、方式、時限都應(yīng)在法律中明確規(guī)定。在疫情防控機制體制方面，要進一步理順中央和地方的關(guān)系，明確相應(yīng)的傳染病防治權(quán)限范圍和防控責(zé)任，既要堅持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)原則，又要賦予地方政府一定的決策權(quán)。同時也要理順地方政府、衛(wèi)生行政部門、疾病預(yù)防控制機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)之間的關(guān)系，形成職責(zé)明確、反應(yīng)及時、信息透明、統(tǒng)一部署的疫情防控機制。在個人權(quán)利保障方面，傳染病防治法要進一步細(xì)化保障個人權(quán)利的條款，明確地方政府保障個人權(quán)利的主體責(zé)任。