作者簡介：
[羅馬尼亞]亞歷山大·史維特里契尼 西南科技大學拉丁美洲研究中心客座教授，澳門大學法學院副教授）
張娟娟（西南科技大學法學院講師，澳門大學法學院博士研究生）（著）；李苡墨（澳門大學法學院碩士研究生）（譯）
內容提要：歐盟作為中國國企海外直接投資的重要陣地，其企業并購制度一直是學術界和實業界的關注焦點。雖然實踐中歐委會對涉及中國國企的并購申報幾乎都通過了，但是在認定“單一經濟體”過程中，除了確認能源行業的所有國企被視為單一經濟體之外，對于其他行業，歐委會采用回避態度，以“最壞情形”方式判斷，其結論均對國企不利，給國企在歐盟投資的前景投下了陰影。另外，對于特別敏感和具有戰略意義的交易，還可能會遭到歐委會基于公眾利益和其他政治因素的投資審查。因此，國企應充分準備好實質性證據，證明其在商業決策中有足夠的自主權，來反駁在合并評估中可能遭受的反不正當競爭的質疑，應對歐委會對中國國企參與并購交易的系統性歧視。
關鍵詞：歐盟合并控制制度；國有企業；單一經濟體；經濟集中；最壞情形
一引言
2015年3月28日，中國多個政府部門聯合發布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》，其中提到“一帶一路”沿線各國的合作重點之一是自由貿易。這就意味著需要促進投資和貿易便利化，并且消除經常性投資和貿易的壁壘。在這一倡議下，中國擬對中亞、南亞、中東、中歐和東歐地區提供9，000億美元的基礎設施投資。其中，中國在中東歐的投資納入“16+1”的合作框架中，合作對象包括11個歐盟成員國和5個希望加入歐盟的巴爾干國家。
中國加大對外直接投資的另一個重要體現是“中國制造2025”，旨在實現中國制造業的現代化，使中國技術在高端產業中逐步取代外國技術，并提高中國科技公司在全球的市場份額。實現該目標的途徑之一就是通過國家引導和支持，進行海外投資，并購國外高科技公司。歐盟國家是中國投資者最喜歡的投資地之一，2016年中國對歐盟的直接投資比2015年增長了77%，而德國、英國的先進制造業一直備受中國并購的青睞，成為中國對歐直接投資的主要資金流向地。這些投資大部分是由中國國企在國資委的監管下進行的，并由國有銀行和金融機構提供資金支持。
面對來自中國的投資熱，歐盟采取了既歡迎又審慎的態度。為了減少對共同體市場的影響和沖擊，歐委會根據歐盟《企業并購條例》（下文簡稱《條例》）對中國國企的并購行為進行評估。根據該條例，任何達到“共同體規模”標準的經營者集中都必須向歐委會進行申報。但歐委會在對中國國企交易申報的審查過程中對合并控制規則和標準的適用出現了一些傾向，比如，常常認定涉案國企和同一行業中其他相關企業構成“單一經濟體”（single economic entity），采用“最壞情形”（worst case scenario）方法來確定其營業額，導致中國國企的海外并購屢屢受到審查。
二歐盟企業并購控制制度中的“單一經濟體”原則
一項需要向歐盟申報的交易應當滿足兩個條件：（1）確定所申報的交易是否構成兩個獨立的單一經濟體的集中；（2）計算單一經濟體內相關企業的總營業額，以確定是否達到“共同體規模”（community dimension）。在歐盟的實踐中，“單一經濟體”的概念與歐盟競爭法中“企業”的概念一度混淆。歐盟競爭法中對“企業”的界定，關注的不是企業的形態（是否構成法人），而是企業是否具備經濟決策獨立性，即每一個企業必須能夠獨立決定其在歐洲市場上計劃采取的策略，包括人事安排以及交易對象的選擇。單一經濟體的核心特征是在市場上發揮單一競爭實力的“人、有形和無形資產”的組合（Odudu and Bailey，2014）。
單一經濟體的確定取決于該企業能否行使獨立決策權。就國企而言，歐委會《合并管轄通知》（下文簡稱《通知》）明確區分了國家作為公共機構行使的權力和國家對國企行使的控股股東的權力。國家為公共利益行使的監管權，不是歐盟《條例》中所指的“控制”，不在申報之列。如果是非公共利益的國企，歐盟《條例》規定了公共行業和私人行業在競爭審查上的非歧視待遇原則：“在計算公共行業相關企業的營業額時，應當將共同構成一個經濟體但具備獨立決策權的各企業考慮在內，而不管這些企業資金如何持有，也不管應該當用的行政監管規則是如何推定。”也就是說，不管公私企業，在計算營業額時，應該將和其屬于同一經濟體的具有獨立決策權的相關企業的營業額計算在內。根據《通知》，合并行為是否屬于內部重組取決于兩個企業以前是否屬于同一經濟體，如果一國有企業不與其他國有企業發生協同，則被視為獨立經營。因此，如果一國企與被并購企業有協同行為，代表該國企不具有獨立決策權，那么并購行為屬于內部重組，不需要向歐委會申報。但是，如果是同一國家（或同一公共機構）所有的兩個企業之間的合并或取得控制權，如果上述企業在此之前分屬于具有獨立決策權的不同經濟體，就可能構成集中。在此情形下，即使二者同屬于一國所有，他們也會被認定為單一經濟體。
在涉及國有企業的案件中，單一經濟體的認定對于該案是否受歐盟企業合并控制制度管轄至關重要，也會對隨后根據“嚴重妨礙有效競爭”條款評估集中對競爭產生的影響十分重要。因為如果把相同領域的所有相關國有企業營業額計算在內，很容易達到“共同體規模”的申報要求。而在后續的審查中，由于市場份額的增加，集中可能會給市場競爭帶來的不利影響也隨之提升，其結果可能導致并購活動被否決。
三歐盟《企業并購條例》涉及中國國企并購的實踐
根據《條例》規定以及歐盟的實踐，一般只將國企本身以及與其具備特定關系，比如母子公司、兄弟姐妹公司（有共同的母公司）、代理協議以及雇傭雙方的企業營業額累加（高雅潔，2016）。但是，在審查中國國企在歐盟成員國的并購交易時，歐委會大多數時候持“等待和觀望”（wait and see）的態度。它并不給出定論，但經常采用“最壞情形”的分析方法，將同一行業中同屬于國資委的所有企業全部視為“關聯企業”，共同構成“單一經濟體”，從而將所有關聯企業的營業額計算在內。
（一）有色金屬行業：中國藍星集團收購挪威Elkem SA公司案
藍星集團有8個股東，其中中國化工集團公司（下文簡稱“中國化工”）為其最大的控股股東。中國化工是國有獨資企業，由國資委控制。在本案中，歐委會將中國化工作為調查對象，而非藍星公司。在判斷中國化工是一個單一經濟體還是一個與其他中國國企相關聯的經濟體時，歐委會考慮以下因素：（1）政府影響中國化工商業策略的可能性；（2）政府通過一定方式協同中國化工與其他國企商業行為的可能性；（3）是否存在國企間連鎖董事的情況；（4）是否設有保障措施以確保國企之間不共享商業敏感信息。
對于上述情況，中國化工辯稱：（1）國資委的角色僅作為代表政府的非管理型受托人，行使基本的所有權職能；（2）國資委不干預中國化工的戰略性決策，如批準商業計劃或預算；（3）國資委并未要求中國化工提供商業信息。當事方還試圖區分中央國資委和地方國資委，并提出以下論點：（1）中央國資委對地方國資委沒有運營控制權；（2）地方國資委以自身利益為重；（3）地方政府對地方國資委管理層有任命權；（4）中央和地方國資委追求不同的戰略目標，因而中央國資委不會對地方國資委及其管轄的國企進行過多干涉。在評估過程中，歐委會發現僅是中國化工和藍星公司的營業額加在一起就滿足共同體規模，屬于應申報項目；但即使是將國資委名下所有相關企業營業額加在一起，其市場份額對相關市場競爭的影響也有限，因此最終通過了該合并案。本案中，歐委會對中國化工是否獨立于中央國資委的問題沒有給出明確的答復。
（二）制藥行業：中化集團與荷蘭Koninklijke DSM N.V.并購案
2011年，歐委會批準了中國中化集團有限公司（下文簡稱“中化集團”）與荷蘭Koninklijke DSM N.V.成立合營企業的申報。中化集團是中央國資委下屬的國企。當事方主張中化集團為獨立經濟體，擁有獨立于中國政府的決策權。他們援引《企業國有資產法》和《企業國有資產監督管理暫行條例》中有關禁止國資委對國企施加決定性影響以及禁止國資委干預國企戰略決策過程的條款作為法律依據。另一方面，歐委會則以經合組織的報告為論據，認為中國政府可能通過正式或非正式的方式影響中國國企的商業決策。但歐委會同時認為，“在沒有中國政府的陳述和相關證據的情況下，我們無法斷定中化集團是否擁有獨立的決策權”。因此，歐委會設想了一種“最壞情形”，將中化集團與同一行業中同屬于國資委的所有企業一起視為“單一經濟體”。本案中，歐委會錯失了一次解決國企治理中法人（董事會）結構和政治（政黨）結構之間關系的機會，這種關系是對國企高層管理者的重要控制機制（Lin and Milhaupt，2013）。
在接下來的一系列涉及中國國企的并購案中，對于類似的情況，歐委會一貫使用“最壞情形”方法來計算營業額，直到中廣核與法國電力共同收購英國NNB案，歐委會才對“單一經濟體”“集團”等概念有比較明確的界定，但也僅限于能源領域。
（三）核電能源行業：中廣核與法國電力共同收購英國NNB案
歐委會在中廣核/法國電力共同收購英國NNB項目（中廣核案）審核中，就中國國企是否受到政府控制這一問題第一次給出了確定性結論。本案中，當事方提交了關于國資委是否對國有企業商業行為有影響的材料。當事方提出的證明中廣核獨立于中央國資委的論點有：（1）2008年《中華人民共和國企業國有資產法》六條規定，國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開、不干預企業依法自主經營的原則，依法履行出資人職責；（2）中央國資委不會決定中廣核的戰略商業行為和中廣核管理結構的事實；（3）中廣核沒有與中央國資委有任何相互關聯的董事，并有內部保密政策。
歐委會駁回了第1個論點，指出《國有資產法》第六條非常寬泛地規定了政企分開、不干預企業經營的一般原則。但是，它發現在該法和其他文件中都有一些規定，支持中央國資委對中廣核的重大決策有影響，因此，中央國資委影響中廣核的主要決策，中廣核在諸如戰略、商業計劃或預算等重大問題上沒有自主決定權。而對于第2個論點和第3個論點等涉及評估公司運營獨立性時提到的“傳統”標準，歐委會明確表示，“即使不存在與其他國企連鎖董事的情況，也有保密條款，也不排除中央國資委根據上述不同的權力影響中廣核的商業戰略決策的可能性。”此外，歐委會還指出，中國政府還利用其他方式影響能源行業尤其是核工業企業之間的協同。例如，2014年，中廣核與其他幾家國企一起成立了中國核工業聯盟，據稱其旨在創造協同效應，消除出口市場上的有害競爭。因此，歐委會認為國資委可以實施或促進能源行業國企之間的協同。所以，中廣核和其他從事能源行業的中國國企應一起被視為單一經濟體，應計算相關企業的總營業額以確定是否達到歐盟《條例》要求的共同體規模。有評論者指出，歐委會這一確定性結論，認定了某一行業或者市場中所有中國國企均受到中央國資委的控制，將使其在未來對同一行業或市場的并購案審查中難以得出其他結論（Fountoukakos and Puech-Baron，2012）。此外，也有人質疑這一結論。因為這樣的話，根據歐盟《條例》，這些國企之間的并購活動將不受該條例管轄，僅構成內部重組，而非獨立企業間的集中（Zhang，2012）。
歐委會在本案中得出的結論是，至少部分中國國企（例如能源行業的國企）構成了國資委控制下的“單一經濟體”。這意味著“集團內部”關系（協議和協同行為）不再屬于歐盟競爭法管轄的范圍。這無疑與歐委會在中國化工集團與Koor Industries公司收購Makhteshim Agan Industries案中認為歐盟競爭規則對中國國企從事價格協同行為具有約束力的陳述相矛盾。雖然中國國企受反壟斷法約束，但學者們認為至少對中國而言，“想要通過反壟斷法馴服中國的利維坦（國有企業）是對未來中國國企改革的一種錯誤期待”（Zhang，2016）。因為根據《條例》和《通知》的“所有權中立”條款，歐盟認為國有企業和私人企業都應該是法人治理模式，在市場上公平競爭。但中國政府針對某些國企的選擇性反壟斷執法“表明政府并不認為通常的法人治理機制是影響國企行為的最有效的手段”（Milhaupt and Zheng，2015）。這意味著在歐盟的并購監管中，歐盟忽略了中國國企治理的重要特點。
遺憾的是，歐盟只對能源領域國企的“單一經濟體”問題進行了回答，在中廣核案之后的其他領域案件中，歐委會又回歸到觀望和回避的老路。隨著國企在國際市場上的日益活躍和規模的日益膨脹，持續采用“最壞情形”假設的評估方法將導致中國國企在國外的市場占有率不斷增加，形成優勢地位，給企業帶來諸多問題，如承諾、補救，甚至被禁止申報企業集中等。
四.歐盟企業并購制度在中國國企海外并購案中的實踐邏輯
歐委會對涉及中國國企的并購交易審查實踐表明，它保持一種謹慎、靈活和觀望的態度，針對個案具體問題具體分析。明確界定國資委控制下的國企“集團”的范圍，無論是從司法管轄還是從實體審查角度來看都是至關重要的，因為它涉及是將該并購的國企還是將其所屬集團作為單一經濟體來看待的問題，但歐委會一直沒有給出明確界定。
在中廣核案之前，歐委會對涉及國企并購交易的審查邏輯是：首先判定歐委會是否具有管轄權。這就需要計算兩個交易的“單一經濟體”的營業額是否達到了審查標準。難點在于需要判斷“單一經濟體”是只包括該國企還是包括國資委控制下的該行業內其他國企，歐委會對此一直避而不答。即使單獨計算該國企的營業額，也已經滿足了營業額門檻，因此，歐委會對于管轄權判定采取的是一種“最好情形”的假設，即只計算該國企的營業額。但在具體的實質性審查時，如果僅僅計算該國企的營業額，歐委會擔心會低估該交易對歐盟成員國國內市場的影響，又采用了“最壞情況”假設，確保可以將中國在歐洲經濟體的投資作為一個整體來進行評估，以審視其市場綜合實力。這種方法適用于所有國資委控制下的中國央企，是對中國國企的“系統性歧視”。一直到中廣核案之前，歐盟這種做法都沒有遇到任何挑戰，因為即使假定在“最壞情形”下，將所有國資委控制下的國企在相關市場的營業額計算在內，審查的結果都是該并購不會產生任何競爭問題，同時又保證了歐委會的管轄權。因此，歐委會故意留下許多問題沒有回答，以便在今后的案件中保持靈活性。
中廣核案是歐委會第一次對中國國企所屬“集團”的范圍給出結論。歐委會不得不這么做的原因是，如果僅計算中廣核的營業額，那么該交易沒有達到歐委會的審查標準，歐委會對于該案沒有管轄權。“單一經濟體”的要求是該國企是否擁有獨立決策權，歐委會往往會考慮以下因素：（1）國有企業能否不受國家影響，自主決定其發展戰略、經營計劃和預算；（2）國家對調控商業行為協同的可能性，比如連鎖董事或者信息共享。但在中廣核案之前，歐委會從來沒有明確肯定這些因素就是評判標準，也沒有對“集團”問題進行界定，“最好情形”和“最壞情形”的方法讓歐委會完全可以回避這些問題。但在中廣核案中，“最好情形”這條路似乎走不通了。最終，委員會的結論如下：“鑒于中央國資委可以干預戰略投資決策，并且至少可以對活躍于能源行業的國有企業實施或促進國有企業之間的協調，委員會在本案中得出結論，中廣核和該行業的其他中國國有企業不應被視為擁有獨立于中央國資委的決策權。因此，中央國資委控制的所有能源行業的公司的營業額應該進行累加計算。”這一結論明確回答了在進行管轄權評估中中國能源行業國企“集團”的范圍。委員會在該決定中一定程度上放棄了“觀望”的做法，對管轄權確定中“集團”的范圍采取了堅定的立場。該案形成了一個先例，在能源領域，只要中國法律的相關規定不變，國資委對國企控制的結論原則上也不變。而仍然沒有解決的問題是：（1）其他行業的國企“集團”是否也遵從中廣核的結論？（2）地方國資委控制的國企是否屬于“集團”范圍之內？（3）歐委會對競爭進行實質性評估中又應怎樣界定“集團”？歐委會雖然就中廣核一案解決了某些問題，但這并不標志著其“觀望”態度的結束。歐委會顯然非常青睞這種靈活的方法，因為這種方法允許委員會根據個案的實際情況定制策略。事實上，在中廣核案之后的案件，歐委會也確實一如既往地使用了這種方法。
對歐委會來說，采取如中廣核案一般堅定的態度可能讓其陷入尷尬的境地：如果將兩個國企視為一個“集團”的一部分，而不是單一經濟體，那么歐委會就不能審查它們之間的合并，因為這在原則上應被視為“內部重組”，雖然至今這種情況還沒有出現；另一方面，如果將國企視為獨立的單一經濟體，但其營業額太低，無法達到歐委會審查的營業額門檻，那么它可能沒有管轄權。然而，在這兩種情況下，合并都可能在歐盟引發實際的競爭問題。歐委會當然希望可以對兩種情況都進行審查。因此，要找到兩全其美的方法來對待中國國企是極其困難的。
歐委會這種逐案審查的做法迄今為止是一個明智之舉，但它不可能永遠這么回避下去，因為對于競爭的實質性審查結果和“集團”的范圍息息相關。雖然至今“最壞情形”方案還能走得通，但如果出現走不通的情況呢？比如按照“最壞情形”假設，國企的營業額會對歐盟相關市場造成危害或者威脅；如果只將國企作為單一經濟體，則不會產生危害或者威脅。如果這種情況成為現實，歐委會將別無選擇，必須對“集團”的范圍給出更明確的結論。另外，中國中央政府正在推進中化集團和中國化工合并，如果重組完成，這兩家國企均是全球化公司，都達到歐盟合并審查的營業額閾值，這也將迫使歐委會表明立場：如果它們屬于同一“集團”，歐委員會將無權審查它們的合并，然而卻會對歐盟市場有影響；如果不屬于同一“集團”，那么就肯定了某一國企單一經濟體的地位，未來中國國企與歐洲經濟體內的公司合并時，在計算營業額的時候就不能將同屬于國資委的其他領域內相關企業的營業額相加計算，就可能達不到審查的標準。
為了盡量緩和未來當“集團”范圍明確后給競爭帶來的不利影響，歐盟未雨綢繆，起草并通過了《歐盟外國直接投資篩選框架》，允許歐委會基于安全或公共秩序理由對外國投資進行審查。這就意味著即使國企與歐洲公司的并購行為通過了競爭審查，也有可能基于公共利益原因而遭到拒絕。
五.《企業并購條例》之外：歐盟對外國投資的審查
實際上，基于公共利益對外國投資進行審查在歐盟并不是新規定。歐盟《條例》本身不允許歐盟委員會將政治因素作為合并審查的考慮，但《條例》第21（4）條規定，歐盟成員國能夠采取適當措施保護合法利益，包括公共安全、媒體多樣性、審慎規則以及歐盟成員國提出并經歐委會認為符合歐盟法律的其他利益。這就意味著，只要歐委員同意，成員國也可以以非競爭理由拒絕中國國企與歐盟國內企業合并，只不過迄今為止歐委會在不考慮政治或其他競業禁止標準的情況下適用《條例》方面有良好的記錄（Fountoukakos and Puech-Baron，2012）。
針對中國國企并購活動給歐委會并購審查管轄權和實體評估所帶來的挑戰，歐盟現階段不太可能主動對《條例》進行修改，因此決定增加另一項監管機制。2019年3月19日，歐洲議會和理事會正式通過了《歐盟外國直接投資篩選框架》，并于4月10日生效。該框架規定，在基于安全或公共秩序理由審查外國直接投資時，成員國和歐委會將考慮下列因素：（1）是否為重要基礎設施，如能源、交通、通信、數據存儲、太空或金融設施以及敏感性設施；（2）是否為關鍵性技術，包括人工智能、機器人和半導體、有潛在軍民兩用功能的技術、網絡安全、太空技術或者核技術；（3）涉及關鍵投入品的供應安全；（4）獲得敏感信息或者控制敏感信息的能力。該框架同時規定，雖然成員國能夠維持現有的投資審查機制，但歐委會將可能影響歐盟利益項目的外國直接投資也納入其審查范圍，并“可向籌劃中的或已完成的外國直接投資所在成員國發表意見”，同時希望該成員國“最大限度地考慮委員會的意見；如果未采用委員會意見，需要對歐委會作出合理解釋”。這一機制表現了歐盟保護主義的重新抬頭（Fountoukakos and Puech-Baron，2017）。
歐盟外國直接投資審查機制并不影響《條例》和《通知》的適用。由此產生的問題是，該框架將如何與成員國根據《條例》行使的成員國權利相關聯，以便在“本條例涉及的諸如公共安全、媒體的多元性和審慎性原則之外的合法權益”基礎上能阻止集中。任何“其他權益”必須事先申報歐盟委員會批準。根據歐委會的說明，審查外商直接投資的理由必須和《條例》中的“合法權益”一致，并且不能違背歐盟法基本原則和其他法律法規。
六結論
從以上實踐來看，歐委會對于“集中”“單一經濟體”“控制”和“決定性的影響力”等概念的解釋和適用仍然面臨諸多挑戰，進而影響并購審查的后續程序。這些挑戰包括：（1）確定所申報的交易是構成集中還是內部重組；（2）怎樣計算營業額以確定是否達到“共同體規模”；（3）對所申報的集中就其與內部市場的兼容性進行實質性評估。第一個挑戰在歐盟并購控制實踐中尚未發生，因為歐委會還沒有對兩家或兩家以上中國國企之間的并購進行過評估。第二個問題基本上沒有得到解答，因為僅一家國企的年營業額就足以確立達到“共同體規模”，從而觸發歐盟并購條例的適用。然而，這種不確定性將繼續給合并當事各方造成重大的行政負擔，他們不得不在“最壞情形”方法下繼續申報集中。第三個問題涉及到國企集中的競爭評估，仍然有待進一步研究和深入探討。
我們可以確定，未來中國能源領域的國企在歐盟經濟體市場上參與集中交易時，作為單一經濟體評判標準的“集團”包括中央國資委控制下所有該領域的國企，其營業額的計算將（或很可能）是這些國企的營業額總額，最終將（或至少很可能）超過合并控制審查的營業額閾值而不得不接受歐委會的審查。這意味著，即使直接參與交易的國企在歐盟市場并不活躍，甚至本身在歐盟沒有營業額，但只要涉及國企的能源行業交易就需要上報歐委會。因此，任何國企涉及的能源行業交易都應仔細審查是否需要向歐委會申報，以避免遺漏，這可能導致巨額罰款等嚴重后果。另外還要注意，能源部門本身也是一個特別敏感和具有戰略意義的部門，未來這一領域的交易很可能還會遭到歐委會出于公眾利益和其他政治因素的投資審查。對于其他中國國企而言，在未來不短的時間內，至少針對戰略性行業的國企和中央直接控制的國企的評估，歐委會很可能仍會沿用“最壞情形”這一方法。同時，在競爭行業運營的國企、由省級主管部門控制的國企或控股公司，被視為與其他國企一起組成“單一經濟體”的一部分的可能性較小，因此預期會有更好的表現。此外，上述并購案的審查實踐表明，歐委會通常不是根據已提交的證據來判斷中國政府對國有企業的決策是否存在影響。歐委會還未完全意識到中國以國家為中心的經濟模式和國企在中國產業政策中的作用，是對涉及國企經濟集中進行充分競爭評估的前提，反而一再采用回避的態度。但是這種態度不可能永遠持續，因此，并購各當事方應充分準備好實質性證據，證明在商業決策中有足夠的自主權，來反駁在合并評估中可能遭受的反不正當競爭的質疑，應對歐委會對中國國企參與并購交易的系統性歧視。