內容提要：被遺忘權在合法性證成上面臨著權利正當性基礎、權利實現可能性、與其他權利的利益沖突三重詰難。被遺忘權的合法性證成應著力構建層層遞進的三階論證體系。被遺忘權正當性基礎的論證應著重考量其意欲守護的價值是否擁有足夠的分量去要求重構既有的權利格局。被遺忘權的提出，試圖克制信息的過度保存和利用，竭力維護人格尊嚴和人格利益，具備法定化的正當性基礎。被遺忘權的內容設定有助于實現其權利目的，具備實現可能性。被遺忘權與言論自由權、公眾知情權之間既存在利益沖突，也有相互促進的一面，其根本原因在于個人信息兼有個人性與公共性的二維屬性，因此，對被遺忘權的保護不是絕對的，而是基于與其他權利衡平的結果。
關鍵詞：被遺忘權；刪除權；個人數據權利；人格權
一.被遺忘權的合法性證成之困惑
歐盟素來重視對個人數據的保護，并由此建立了一套根源于人權的嚴密的數據保護法律體系。被遺忘權源于歐盟的個人數據保護法案和司法實踐，旨在抵御數字化技術對人格利益的沖擊和減損。被遺忘權強調數據主體對其個人數據的充分的控制權，賦予了個人要求刪除已過時的、不必要的、不（再）相關的個人數據的權利。作為新興的權利，被遺忘權自其概念面世以來，便遭受來自理論界的重重詰難，也承受著社會各界，尤其是新聞媒體行業和互聯網服務商對其的強烈批判。即便面臨層層質疑，歐盟仍在2016年4月通過了《一般數據保護條例》（GDPR），該條例第17條確認了被遺忘權的合法性地位。被遺忘權高調地出現在歐盟法案中并不必然就宣告其合法性證成已完成，且其基于歐盟法案及實踐的合法性論證并不必然就可以推及全球其他國家和地區。實際上，被遺忘權合法性證成所面臨的困惑至今仍未厘清。
（一）被遺忘權合法性論證的演進階段
從被遺忘權的生成及演進歷程來看，其合法性的論證及討論大致可以分為三個階段。
第一階段是被遺忘權概念的生成及其正當性論證。被遺忘權這一概念最早運用于刑事法領域中對服刑完畢罪犯的隱私保護，在法國法中稱為“droit á l'oubli”或是“right of oblivion”。不過，法國法中的被遺忘權與網絡場域中的被遺忘權不可同日而語，并無直接的傳承關系；前者是屬于隱私權保護的范疇，而后者則是個人數據權利的內容。被遺忘權的生成始于歐盟地區基于大數據背景下強化個人數據保護的構想。早在2010年，法國的一項立法案中便提出了網絡被遺忘權的設想。2010年11月，歐盟在《個人數據保護指令》的修改草案中借鑒了被遺忘權的概念，認為應強化數據主體對于個人數據控制權的保護。這一嶄新的權利名詞引發了學界廣泛的關注，學界針對被遺忘權的概念、淵源、名稱、正當性基礎等問題展開探討，主要任務在于完成被遺忘權法定化的必要性論證。這一階段探討的結果直接影響并推動了歐盟的立法；與此同時，歐盟立法的積極推動又反過來影響被遺忘權的學術探討。2011年12月，歐盟副執委長司法執委Viviane Reding 在個人數據保護指令工作小組會議中重申了被遺忘權乃本次修法的重點。她指出，當前網絡具有無遠弗屆的搜尋及記憶能力，因此就算是細微瑣碎的個人數據，公開或分享后都可能會造成深遠影響，因此，她主張賦予個人在數據控制者不再具有保留數據的正當性時，可以刪除個人數據的權利。2012年1月，歐盟公布《一般數據保護條例》的修改草案，其中第17條創設了“被遺忘權與刪除權”（the right to be forgotten and erasure）。不過，在這一階段的探討中，被遺忘權的合法性論證仍未完成。并且，歐盟立法中對于被遺忘權的態度也發生了變化，對于究竟是使用原來個人數據保護指令中的刪除權的概念還是需要創設新的被遺忘權的概念并未達成一致的判斷，于是在《一般數據保護條例》的修改草案中出現了將被遺忘權與刪除權并列的表述。
第二階段是歐盟對被遺忘權的司法肯認所激發的世界范圍內的探討。盡管第一階段的探討中也有不少來自歐盟之外的聲音，但基于被遺忘權是一項合法性存疑的權利，因此，討論的范圍相對局限。2014年，歐盟法院在“谷歌西班牙公司訴西班牙數據保護中心”一案的判決確認了被遺忘權的法定地位，各種反對的聲音紛至沓來，有關被遺忘權的討論迅速蔓延至全球其他國家和地區。被遺忘權法定化所招致的嚴厲批判對其合法性證成提出了更多的挑戰，尤其是對其正當性基礎的質疑，認為被遺忘權的實施可能會對言論自由權和知情權構成嚴重侵害。
第三階段是被遺忘權的合法化逐漸從歐盟擴散到全球其他地方及由此引發的探討。面對各種質疑，歐盟仍在2016年通過的《一般數據保護條例》第17條中確認了被遺忘權的法定地位。數字化技術的迅猛發展以及互聯網的無國界性，使得被遺忘權的理念迅速傳播到全球范圍內并開始影響部分國家和地區，如日本。實際上，2015年我國也出現了第一例被遺忘權案件：任甲玉訴百度公司名譽權糾紛案。在該案中，任甲玉主張被遺忘權保護，要求百度公司移除有關其個人的負面信息。法院認為：“任甲玉依據一般人格權主張其被遺忘權應屬一種人格利益，該人格利益若想獲得保護，任甲玉必須證明其在本案中的正當性和應予保護的必要性，但任甲玉并不能證明上述正當性和必要性。”實踐中被遺忘權保護的擴散在一定程度上為其合法性證成提供了佐證。但與此同時，也有國家否定被遺忘權的正當性，如美國基于言論自由的高位階，明確反對被遺忘權制度的實施；有的國家和地區則持觀望和保守態度。態度鮮明的立場撕裂表明被遺忘權的合法性證成尚未完成，其須認真對待來自理論和實踐的詰難。
（二）被遺忘權合法性證成的三重困惑
從被遺忘權合法性證成的歷程所面臨的質疑來看，主要存在三重困惑。
第一重困惑來自對創設被遺忘權的正當性的質疑。權利是利益正當化的規范表述。一項利益只有具備值得法律保護的價值，才具備創設權利的必要性。Tasioulas認為，當一項利益擁有足夠的正當理由而獲得其他人的普遍認可和尊重時，方能上升為權利。利益和權利的實質差別在于，權利（尤其是人權）的內容意味著相應的保障義務。質言之，利益更多地是來自主觀維度的表達，而權利則是主觀利益獲得客觀肯認的規范化表達。基于此，Xanthoulis認為一項利益上升為權利需具備兩個條件：第一，該項個人利益符合特定社會的道德規則；第二，為保護、尊重、實現該項利益，社會具備適宜的條件去為之創設義務。如果被遺忘從一項利益上升為權利，則須對被遺忘權背后所蘊含的利益的正當性進行充分地論證。在被遺忘權的正當性論證中，須認真對待兩方面的質疑。第一，被遺忘權試圖保護的利益是否具有充分的正當性基礎；第二，被遺忘權的內容能否被其他權利所涵攝，即被遺忘權所保護的法益是否超出了既有權利體系的內容框架。關于第一個問題，有學者直截了當地指出，將遺忘上升為權利是權利的退化，認為其不具備正當性基礎。因為被遺忘權僅是我們頭腦中的臆造之物，可能是反社會的、虛無主義的行為，被遺忘權的實施意味著對權利的閹割。對于第二個問題，有學者認為被遺忘權并不是新興的權利，是隱私權在大數據時代的新訴求，如我國臺灣地區許炳華主張將被遺忘權放在隱私權的理論框架中予以討論。質言之，被遺忘權應歸屬于隱私權的范疇，無須創設新的權利。因此，被遺忘權的正當性證成還需厘清其與隱私權的關系。
第二重困惑則是對被遺忘權的可實現性的爭議。一項利益即便具有正當性的基礎，也并不意味著其一定具有可實現性。在被遺忘權的合法性證成中，不少學者對其可實現性提出了尖銳地批評，有學者認為被遺忘權是“終將被遺忘”的權利。被遺忘權實現面臨兩大困境：一是被遺忘權的內容設定無法實現其權利目的。首先，被遺忘權試圖通過賦予數據主體的刪除請求權來保護數據主體被遺忘的利益，但對相關鏈接的刪除無法防止有關信息在設備的儲存，無法真正達到被遺忘的目的。其次，在被遺忘權的權利設定中，正如谷歌西班牙公司訴西班牙數據保護中心一案的判決所顯示的，豁免公開個人數據的信息源而責難搜索引擎等網絡服務商，在邏輯上存在嚴重的悖論，被遺忘權的實施不能徹底刪除與個人信息有關的報道，而只是降低其曝光率，無法達到被遺忘的目的。在侵權責任配置上采取雙重標準，不合理地加重了搜索引擎等網絡服務商的刪除義務。據此，騰訊研究院在其研究報告中明確反對引入被遺忘權制度，認為盲目移植被遺忘權制度，既達不到預期目的，又對我國現有法律體系造成沖擊。二是被遺忘權保護的地域性在互聯網的無國界性中盡顯蒼白與無力，無法真正實現其權利目的。不同國家和地區對待被遺忘權的態度不同，即便在承認被遺忘權的地區中，其保護力度也不盡相同。如果刪除有關個人數據的請求只能針對某一地域的網絡服務商提出，那么實際上無法真正限制這些個人數據在網絡上的儲存和傳播。
第三重困惑則是被遺忘權與其他權利之間的沖突及調和。不少學者認為被遺忘權的實施將會顛覆既有的權利格局，嚴重減損言論自由權和公眾知情權，而這些權利所意欲保護的價值應在被遺忘的個體利益之上。例如，有學者指出，被遺忘權預設的支配性監管邏輯，對互聯網領域的一般法律自由將產生直接的損害。Robert 等明確反對美國引入被遺忘權的相關制度，認為其違反了美國憲法第一修正案對于言論自由的保護。如何處理被遺忘權與言論自由權、知情權之間的關系，進而明確被遺忘權的行使界限，是被遺忘權合法性證成面臨的關鍵挑戰。
這三重困惑恰恰可以反映權利合法性的三階論證。第一階是對權利法定化的正當性基礎的論證。不過，應然層面的論證只是完成了權利法定化理由的闡述，盡管這是權利法定化最主要的理由，但仍不是全部理由。第二階是權利的法定化的現實可能性的論證。因為權利的實現意味著義務主體須承擔相應的義務，被遺忘權的可實現性即意味著對義務主體創設相應的義務是可行的，并且可以保護權利主體的法益。第三階則是將其放在整個權利體系中觀察，而不是僅停留在被遺忘權的內部進行探討，主要考量與其他權利的利益沖突及調和。由此為權利的行使劃清了邊界，確立了權利內容的合法性，此乃完成權利的合法性證成。
鑒于此，被遺忘權的合法性證成應著力構建層層遞進的三階論證體系。首先應揭示遺忘權背后所蘊含的利益的正當性基礎，以期獲得普遍的認可與尊重；其次應闡述其實現的可能性，回應當前對其實現可能性的質疑；最后應平衡被遺忘權與其他權利之間的關系，勾勒出被遺忘權內容設定的合法范圍。
二.被遺忘權的正當性基礎
正當性是被遺忘權合法性證成面臨的首要關卡。如前所述，一項利益只有歷經正當性的論證方有可能上升為權利，而正當性意味著該項利益不僅是偶然的個性體驗，而且是具有社會共同體普遍認同的要素，因為正當性是基于社會普遍規則的證成，而不是基于個體的體驗。正如科爾曼所指出的：“從本質上看，‘權利’存在于社會共識之中，即只有人們就權利是否存在形成一致肯定意見，權利才能存在。”作為實踐理性的產物，法是處理人與人之間關系的重要規則，這種規則必須具備普遍性，不能脫離社會共同體的理性認知。唯有如此，規則才能在人與人之間具備可交流的成分，才有可能獲得普遍的肯認；否則，就只是個性化的認知。權利的生成意味著社會規范對稀缺性利益或資源的制度性界定。新權利的創設實乃人與人之間關系處理模式的規范重構。作為一項新興權利，被遺忘權試圖重構網絡社會中參與主體的權利和義務格局，但是這種創設是否具有正當性基礎？要回答這個問題，就必須考量其意欲守護的價值是否擁有足夠的分量去要求重構既有的權利格局。
被遺忘權的提出，實乃信息自決權（right to informational self-determination）理論在網絡場景下防范個人信息被過度處理的體現。以自尊和自我發展這兩個基本原則為基礎，信息自決權賦予了個體在其個人信息收集、披露和使用上自主作出決定的權力。信息自決權作為個人信息權利的核心理念，其正當性獲得了普遍的肯認。但個人信息權利束（群）的范圍到底是多大？被遺忘權能否成為其中一項權利？僅僅強調信息自決權的理念基礎顯然不足以論證被遺忘權的正當性。因為，即便論證了被遺忘權的保護與信息自決權的理念相契合，仍須回應如下的問題：被遺忘權何以是一項權利，而不是附屬于其他個人信息權利之中的權能呢？因此，被遺忘權的正當性基礎須進行更為深入而細致地探討。
首先，被遺忘權的創設是基于人的“被遺忘”的價值和利益，而這是當下大數據時代尊重與保護人格尊嚴所催生出來的重要價值。遺忘是預設的社會規范。由于遺忘是人類記憶自然的特性，它以一種潛在的姿態在社會交往中發揮作用，因此并沒有引起人們足夠的重視。但在數字化技術的沖擊下，遺忘的社會規范及其連帶的社會交往規則幾乎失效了。遺忘作為一種與自然天性契合的人性需求，在大數據時代中逐步顯現，人們也才意識到遺忘的意義所在。“通過模糊了外部記憶的社會遺忘機制，我們的社會能夠接受隨著時間不斷發展的人們，因此我們才有能力從過去的經歷中吸取教訓，并不斷調整我們的行為以融入未來的社會。”遺忘的意義在于利用人腦記憶隨著時間的自然流逝而不斷衰減的自然特性來為人類的幸福生活構筑一道保護和緩沖的屏障。人腦對記憶內容的自然選擇賦予了人類重新開始新生活的意義，個體的成長實乃對過去的不斷否定進而完善自我的過程。被遺忘權意在通過糾正網絡時代的信息泛濫、過度便利和價值背離，保障每個人的人格得以自由發展，而不是生活在過往的陰影之中。
其次，作為一項陌生的訴求，被遺忘的利益究竟是極其個別的需求，還是具有獲得普遍肯認的正當性基礎呢？這就要深入考量被遺忘利益是否蘊含著某種重要的價值以及此種價值是否足以獲得正常理性人的認可。Xanthonlis認為，遺忘對于人類而言，具有兩個向度的哲學意義。第一，作為人類自然的精神活動，遺忘能夠清空贅余的記憶從而獲得內心的安寧和心智的成長，并有助于構建人格同一性（personal identity），進而維護良好的人際關系。人格同一性，亦即“自我等同”或“自我同一性”，是指由記憶的連續性和當前意識所正常地證實的關于個別人持久的和連續的統一。人格在連續時間內的同一，意味著人有能力去完成過去的自己和現在的自己的銜接，從而避免人格的分裂。而這種自我認同的能力很大程度上是基于遺忘機制的作用。如果人類缺乏了遺忘的能力，則會經常性地面對過去和現在的人格的差異性甚至是沖突，這對于自我認同的塑造和人格的完善將是極大的挑戰。第二，遺忘的價值在于為個體提供了不為過去所牽絆而開始新人生的機會。不應任由他人以其過往不堪的經歷作為評價自己的依據，被遺忘的權利應當允許由本人來形塑自己的生命，而非由他人的記憶代而為之。一個人意味著什么，是與自我展示有關的。自我展示作為人的構成特征，是應受承認的基本要求。進一步而言，遺忘符合道德自治的價值判斷。道德自治是指個體在沒有他人審查和干涉以及在沒有符合正常或社會要求的身份壓力下，有塑造自我道德的能力，這種能力表現為以恰當的方式去呈現自我。在網絡空間中，被遺忘權的價值在于盡力排除他人對自我形塑的不必要的干預，守護個人的道德自治空間。
再次，大數據技術是否構成對人的自然遺忘機制的嚴重破壞，以至于需要通過創設被遺忘權來修復人類的遺忘能力，維護人格尊嚴和人格利益？大數據具有數據量大、數據類型繁多、數據生成速度快以及價值密度低等特點，“人、機、物”三元世界在網絡空間中交互、融合產生的網絡大數據已經遠遠超乎人們的想象大數據是量變引起質變的技術臨界點，大數據所具有的技術特征改寫了人類對于數據的收集、儲存、處理、分析、傳播的傳統模式。基于網絡技術所建構起來的網絡空間有著自身的運行規則，技術的運用可實現對個人數據的大規模地、自動地收集，數據的儲存和傳播更是數據主體無法把控的環節。舍恩伯格認為，當今世界已經被設置為數字化記憶模式，而這一模式是由數字化、廉價存儲介質、易于提取、全球聯網四大驅動力造就的。當個人數據在全球范圍內可以無限制地獲得時，就亟須強調個人數據管理的社會責任，使得對個人數據的控制權能夠重回數據主體手中。網絡空間所儲存的個人數據將建構起人格圖像，在一定程度上代表著網絡空間對個體的社會評價，而這就是數字化的人格。當個人數據嚴重脫離數據主體的控制時，數字化人格的呈現可能與現實世界中人格存在斷裂甚至是矛盾之處。如果數據主體無力采取必要的措施去挽回數字化人格的形象，那么法律應為其提供庇護。對個人數據的保護，實質上意味著對數據背后的個體的尊重，這是具有認識論上的意義的。第一，它承認人對他人的了解總是充滿著局限性的，一個人永遠都無法實現對他人的完全理解，因為無法擁有他人的經歷。因此，在網絡空間中，數據主體的經歷能夠被認識到和精確表達出來是極其困難的。第二，人不能被認定是有限的、固定的和一成不變的，既然人是不斷成長的動態過程，那么僅從部分個人數據靜態地去構造他人的人格并加以評判，很可能是對他人的誤解并且忽略了人格的動態發展，缺乏對他人人格必要的尊重。正是基于此，在網絡空間中，人格構造的權利應交由數據主體自身，而非數據控制者和數據使用者。人格權是對個人核心生活領域及獲得為此所需基本條件的保護，而基于數據保護法的被遺忘權意在維護人格構建的自我主導，極力防止網絡空間中他人對個體人格形成固化偏見。據此，被遺忘權應視為公民人格權的組成部分。
最后，被遺忘權所保護的法益能否被隱私權所覆蓋？隱私權與被遺忘權都體現了信息自決權的理念，強調個體對其個人信息的控制權，但二者并不能完全等同。隱私權的出現乃是工業時代下人們為了對抗個人私域被過度干預而產生的，而被遺忘權的出現則是信息時代下大數據技術的廣泛運用所引起的信息過度保存和利用問題的彌補方案。二者的生成邏輯不同，決定了隱私權和被遺忘權在行使場域上的區別。被遺忘權是信息時代的產物，其行使場域僅限于網絡空間；而隱私權的行使場域顯然更為廣泛。被遺忘權的權利設定中，要求刪除已過時的、不必要的、不（再）相關的個人數據，僅是針對互聯網環境下數據控制者、處理者而言的，特別是針對搜索引擎等網絡服務商。在保護的內容上，二者也不相同。從隱私權的概念來看，其保護內容為自然人享有的私人信息、私人活動和私人空間以及社會安寧；而被遺忘權僅涉及其中的個人信息一項。但并不能由此認為隱私權可以覆蓋被遺忘權的保護范疇，原因在于，被遺忘權和隱私權對于個人信息的保護是基于不同的面向的。受隱私權保護的個人信息是不想為人知的信息，是個人不想公開也沒有自我公開的信息；而被遺忘權所保護的個人信息是已經公開但權利主體不想繼續公開的信息。對于個人自愿公開的信息，隱私權顯然已無力提供保護了，而被遺忘權恰恰能針對自愿公開個人信息而對人格利益造成損害的情形提供補救措施。另外，被遺忘權和隱私權的權能也有所不同。隱私權通常表現出被動性的防御權能，當隱私受到侵害時方能由權利人主張權利；而被遺忘權則具有顯著的主動性權能，權利主體自行決定是否刪除或要求網絡服務商刪除已經公開的個人信息，以避免其人格利益遭受損害。由此可見，被遺忘權所主張的人格利益并不以隱私為限，其意欲保護的是更為廣泛的人格利益，尤其是數字化人格的自我構造，應定位為個人數據權利，其強調數據主體對其個人數據的控制權。隱私權的保護領域在網絡空間中的射程是有限的，難以完全覆蓋被遺忘權等個人數據權利的內容。
綜上，被遺忘權作為一項新興的權利訴求，是人自身對網絡技術和大數據技術運用的克制，抵御技術運用對天然人性的過分侵擾，從而避免引發人被技術所綁架的困境。技術運用的無克制實乃人欲望的膨脹與不受控的體現；對技術運用的克制實質上是人對自身欲望的克制，希望運用人之理性去對抗、遏制技術運用可能釋放出來的人性惡，尋求人性的回歸。某種程度上而言，這是人類對技術進步與運用的覺醒、反思及檢討的成果。被遺忘權在大數據時代下實乃有存在之正當性基礎，具有法定化之必要性。
三.被遺忘權實現的可能性
在現代法治國中，權利是作為分配資源的基本方式介入國家與社會、公民的生活當中的。作為一種依賴社會資源投入方可預期的利益，權利的法定化論證須歷經慎重的斟酌與統籌過程。被遺忘權的正當性論證只是完成了從利益到應然權利的論證，而應然權利能否轉變為法定權利，除了考慮保護的必要性和緊迫性之外，還須考量其實現的可能性。因為權利實現的重點并不在于權利主體，而在于義務主體是否履行相應的義務；如果法律為義務主體設定了不具有期待可能性的義務，或者此種設定無法達成權利目的，那么權利則難以實現。
如前所述，被遺忘權的實現面臨兩大困境：一是被遺忘權的內容設定能否實現其權利目的，二是被遺忘權保護的地域性難以保障被遺忘權在無國界的網絡中得以實現。被遺忘權的合法性證成須認真面對這兩個問題并給出回應。
首先，被遺忘權的目的在于使數據主體在網絡社會中“被遺忘”，進而得以保障人格尊嚴和人格利益。為了達到這一目的，被遺忘權的內容設定在于賦予數據主體刪除個人數據的請求權，使數據主體免受過時的、不相關的、不必要的個人數據的困擾。從歐盟的立法和實踐來看，被遺忘權的內容設定只是要求刪除網絡上的相關鏈接，無法阻止網絡用戶對該信息的儲存、通過截圖等方式傳播，并不能達到真正的“被遺忘”。于是，有學者認為被遺忘權的名稱并不準確，被遺忘權的重點應在于刪除，刪除權更貼合權利實質。也有歐盟學者認為被遺忘權實乃數據保護法中的刪除權和更正權等權利內容的體現。事實上，這種批判混淆了被遺忘權的權利目的和權利內容，前者是價值層面的規范表述，而后者則是實證層面的具體表述。“被遺忘”所表達的是權利的目的，即強調對數字化人格的保護，而刪除只是達到權利目的的具體手段。被遺忘權是與狹義刪除權存在本質區別的新型權利。從權利的基本價值而言，被遺忘權的核心恰恰在于遺忘，而非刪除，沿用被遺忘權的稱謂比刪除權更為貼切。況且，也不排除今后對被遺忘權的內容設定會采取刪除之外的其他具體手段，包括更新、在搜索結果中劣后排列、表明爭議內容、采取消除檢索等方式來降低信息被訪問的可能性，或者以匿名化的方式切斷信息與其主體之間的關聯。被遺忘權通過刪除請求權的內容設定盡管不能百分百地達到“被遺忘”的目的，但這是在互聯網絡環境下行之有效的經濟做法。不能因為無法完全刪除有關的個人數據就否定被遺忘權的內容設定。正如隱私權一樣，其所要表達的是對個人隱私的尊重，但事實上隱私權的內容設定也無法完全排除實踐中對個人隱私的侵犯。隱私權只是在社會普遍認可的程度上去盡可能地維護個人隱私，將個人隱私限制在個體可以承受的范圍內，對隱私權的保護無法禁止也不可能禁止人們私下的品頭論足行為。與此相類似的，被遺忘權的實施也不可能完全禁止相關個人數據的有限儲存和私下傳播。這與被遺忘權的發生場域是緊密相連的，因為被遺忘權根植于信息濫用的網絡社會中，是為了對抗大數據時代中對信息的過度儲存和使用，避免網絡對數據主體的個人數據形成大范圍的、跨越時空的記錄。因此，被遺忘權是為了克制信息技術的濫用而設定的，而個人數據在有限范圍內的儲存和傳播仍是允許的。
其次，在被遺忘權的內容設定中，義務主體往往是搜索引擎等網絡服務商，而不是信息發布源，因此，有人認為這是一種不公平的侵權責任配置方式，且是本末倒置的權利實現路徑。事實上，這需要結合被遺忘權的發生場域進行理解。前述已揭示被遺忘權的內容設定是在于最大程度上限制有關個人數據在網絡上的流通，而從技術的角度看，加重搜索引擎等網絡服務商的責任并非沒有道理。借助先進的信息技術，個體在網絡社會中猶如裸奔一般，而搜索引擎是人們搜尋、獲取信息的必要渠道，如果能在這一信息獲取渠道上加以限制，理論上而言便能有效限制個人數據在網絡上的過度傳播。鑒于此，被遺忘權的內容設定將著眼點放在搜索引擎等網絡服務商。至于對信息發布源的責任豁免，則往往可能是和言論自由等權利平衡的結果，并非是當然免除信息發布者的責任。
再次，被遺忘權的實現與其保護的地域性確實存在一定的沖突，在一定程度上弱化了被遺忘權的保護機制。但造成這一沖突的根本原因在于法律制度的地域性與互聯網的無國界性之間的必然矛盾以及法律制度的滯后性和互聯網的快速發展所呈現出來的制度饑渴之間的矛盾，幾乎所有基于網絡社會衍生的新型權利都會面臨這一困境，與被遺忘權本身的權利設定無關。當然，這與被遺忘權還未獲得世界范圍內的普遍肯認有關。在瞬息萬變的互聯網時代中，既有法律體系對互聯網社會進行規制時常常因其滯后性而顯得捉襟見肘，但又因穩定性而未能及時進行制度更新，被遺忘權的保護也是如此。許多國家和地區因其法律框架體系對被遺忘權的接受度較低而未能窺見被遺忘權保護的重要性，于是并未采取相應的保護措施。作為新興權利，被遺忘權的合法性證成之路須逐步從歐盟拓延至其他國家和地區，只有當足夠多的地域的法律支持和保護被遺忘權時，被遺忘權的內容設定方能真正地在互聯網中得以實現。鑒于此，歐盟在被遺忘權保護的執行上采取了強硬的策略，被遺忘權中的個人數據刪除的請求并不僅僅限于歐盟范圍內。根據騰訊研究院的研究報告，谷歌公司對外證實，被遺忘權的執行范圍擴大至歐盟境外。
四.被遺忘權與其他權利的利益平衡
在錯綜復雜、利益日趨多元化的現代社會中，被遺忘權的正當性論證面臨復雜維度上各種利益的考量，而不能僅停留在對“被遺忘”這一單一利益的正當化的論證之上。從被遺忘權合法性證成所面臨的質疑來看，言論自由權和公眾知情權是與之最為重要的權利沖突。究其根源，作為被遺忘權所保護的客體，個人信息本身兼有個人性與公共性的雙重屬性，學界也有主張引入經濟學中的公共物品來理解個人信息的定性。個人信息是介于公共物品與私人物品之間的準公共物品，具有公共性質。個人信息固然具有“個人”的一面，是與個體主義相關的一種權利；但也同時具有“信息”的一面，是一種與社群或公共空間密切相關的公共產品。個人信息除了具有人格尊嚴與自由的價值之外，還具有商業價值、公共管理價值，單純強調其中一種價值顯然有失偏頗。因此，被遺忘權的保護勢必要衡量個人利益與公共利益，只有當受保護的個人信息所呈現出的個人性顯著高于其公共性時，被遺忘權的主張才能成立。事實上，這也是絕大多數個人信息權利保護所面臨的問題。傳統的個人信息保護理論正是由于將個人信息定位為排他性的保護客體而忽略了其公共物品的面相，導致在實踐中難以協調個人信息的保護與信息自由流通之間的關系。人工智能時代或將到來，如果我們再堅持傳統的理論，必然會束縛住技術探尋的步伐。只有正確認識個人信息的雙重屬性，才有可能解決由此產生的諸多問題。作為個人信息權利的被遺忘權，其保護也是建立在對個人利益和公共利益平衡的基礎上的。被遺忘權與言論自由權、公眾知情權出現磗格，如何調和不同權利的利益以證成被遺忘權的合法性，是不容回避的問題。
第一，毋庸置疑，言論自由權和公眾知情權對被遺忘權的合法性證成構成一定的挑戰。被遺忘權所要干涉的是公共空間中的信息傳播與信息流通，而不僅僅是行使一種不涉及他人的個體權利。因此，其必然會引起與言論自由權、公眾知情權的緊張關系。在強調自由至上的美國，被遺忘權的合法性證成遭受的最大威脅是來自于言論自由和公眾知情權的詰難。言論自由，尤其是新聞自由，是保障公眾知情權的基礎，而公眾知情權是衡量言論自由與其他權利沖突的重要價值判斷。鑒于言論自由權和公眾知情權的高度關聯性，在討論被遺忘權與其他權利的沖突時，言論自由權和公眾知情權往往是放在一起探討的。針對歐盟的法案及司法判例，大洋彼岸的美國媒體和學者都紛紛予以嚴厲抨擊。首先，根據美國憲法的精神和原則，被遺忘權難以通過合憲性之檢驗。只要某一信息是合法取得的，國家就不能通過法律限制媒體傳播該信息，即使該信息的傳播會造成所涉及對象尷尬的后果，否則便是對言論自由與新聞自由的嚴重踐踏。在美國聯邦最高法院的一系列有關隱私權和言論自由權的判例中，最高法院幾乎都站在了言論自由這邊，傾向于守護言論自由的價值。在考克斯廣播公司訴科恩案（Cox Broadcasting Corp. v Cohn）中，一家電視臺播出了一名強奸案受害人的姓名，該姓名出自供公眾查閱的正式法院記錄。聯邦最高法院判決并沒有加諸媒體的侵權責任，因為媒體所披露的信息是來源于公共記錄的，美國憲法第一修正案反對的是隱瞞與公眾利益攸關的信息，而不是評判公共記錄上的信息是否與公共利益相關。源于公共記錄的個人信息盡管對于個人而言可能是敏感的和不愿意公布的，但如若公共記錄將之公之于眾就說明了信息披露的必要性。因此，主張隱私權保護仍無法對抗公共利益，如果由此加諸媒體過多的侵權責任將導致媒體難以有效地披露公共事務。首先，盡管被遺忘權與隱私權的權利內涵有所不同，但是隱私權與言論自由權的此種沖突及處理模式折射出言論自由（新聞自由）在美國憲法中難以撼動的地位，況且隱私權還是經由憲法判例確立和發展的重要權利，而被遺忘權在美國法中則仍未合法化，更難以與言論自由權相抗衡。其次，被遺忘權的實施將對言論自由權造成威脅，而且極易被濫用，由此可能對言論自由造成寒蟬效應，極大地限縮了言論自由的空間。最后，被遺忘權的實施把Facebook、Google、Reddit、Twitter 等網絡服務商變成了審查者，要求其對特定言論的表達是否具有藝術或新聞價值作出評判，而這可能有違基本權利的保障原則。
第二，盡管被遺忘權的實施可能會和言論自由權和公眾知情權相抵觸，但是其并不是必然發生的，在一定情形下被遺忘權的實施也有利于行使言論自由權和保障公眾知情權。首先，從言論自由權的內在規定性來看，被遺忘權符合言論自由權的價值內涵。因為言論自由權涵括兩個方面的自由：說的自由與不說的自由，二者均不可偏廢。在強調保障說的自由的同時，亦不能忽略對不說的自由的尊重與維護，而被遺忘權的訴求恰恰所體現的便是不說的自由。因為被遺忘權的權利設定允許數據主體對其個人數據的披露進行一定的篩選，允許數據主體不公開某些不必要的、過時的、不相關的個人數據。其次，被遺忘權的價值內涵體現了對人格的維護，而這有利于言論自由權和公眾知情權的保障。“在一個言行被永久記錄的數字時代，對過去的恐懼必然導致大家謹言慎行，這才是言論自由的最大威脅，被遺忘權減少了誤導性信息，提高了信息的準確度，反而有利于維護公眾的知情權。”
第三，被遺忘權的保護并不是絕對的，而是基于和其他權利進行利益平衡的結果。歐盟所提出的被遺忘權本身并非具有價值偏好，其所提供的乃是一個價值中立的沖突解決方案，是隱私、私生活安寧利益與言論自由、知情權產生沖突時的一個解決框架、妥協方案。不可否認，被遺忘權的行使可能會阻礙個人數據的正常自由流通與利用，而且會對大眾的知情權甚至是表達自由造成嚴重的威脅，任何人都可以借此權利的行使，來選擇留存對自身有利的個人數據，而隱藏過去不光彩的記錄，從而得以重新編輯自己的履歷，致使社會某些重要、有價值的事實真相被掩蓋。為防止被遺忘權行使的異化和對言論自由權、公眾知情權等權利的損害，被遺忘權的行使應遵循基本的原則限定。事實上，在歐盟立法中也排除了被遺忘權行使的幾種情形。結合《一般數據保護條例》第17條第3款的有關規定，被遺忘權的行使應遵循如下的原則限定：一是言論自由權和信息自由權可構成被遺忘權行使的例外。二是數據控制者因執行公共利益、國家利益而對個人數據的處理。三是基于公共健康需要的相關個人數據的處理，如為預防醫學、醫學診斷、保健服務管理之目的所作的數據處理。四是基于科學研究、歷史研究、數據統計的公共利益所作的數據處理。五是其他正當理由。日本最高法院對兒童買春案的判決中便體現了被遺忘權的保護與公共利益的權衡。法院認為，被告因觸犯兒童賣淫法被捕是事實，其要求谷歌刪除相關搜索結果須權衡信息的重要性與向大眾提供該信息的必要性以及原告將會蒙受的名譽損害。由于該案涉及兒童的性剝削與性虐待，社會高度關注，被告的犯罪記錄關系社會的公共利益，因此，不得以被遺忘權為由主張刪除相關信息。
第四，在寬泛層面上對被遺忘權和言論自由權之間沖突的探討往往只能停留在抽象地判斷，并且爭議雙方均具有一定的理論依據和價值考量，很難取得令人信服的結果。因此，須進入個案的具體情景對其進行甄別和判斷。從歐盟立法的限定來看，其對于言論自由權和被遺忘權之間的沖突的調和仍是曖昧不清的，沒有提供具體的原則或規則進行輔助判斷，在實踐中往往交給法院去自由裁量。如發生在“谷歌西班牙訴西班牙數據保護中心”一案之后的Dokhan 訴法國財訊日報案件中，法國最高法院認為移除該案的真實報道會損害新聞自由，即便使用化名的形式模糊當事人姓名也有損新聞自由，對新聞自由采取了嚴格地保護。一般情況下，基于對新聞自由和公眾知情權的保護，被遺忘權的訴求如果指向發布信息的源媒體往往難以獲得支持，但如果指向搜索引擎等網絡服務商，則能獲得法院的支持。前述歐盟法院對于“谷歌西班牙公司訴西班牙數據保護中心”一案的判決也彰顯了此種原則。法院并沒有支持要求刪除《先鋒報》相關報道的訴求，而僅要求谷歌西班牙公司履行移除義務。在司法實務中，應在厘清網絡服務商責任的基礎上，基于對言論自由的保護，對搜索引擎適用“責任避風港”的規定，即僅負“通知－刪除”之責任，在具體個案中應兼顧數據主體的刪除請求權和信息自由、言論自由權并試圖謀求平衡的格局。如何在被遺忘權與相關權利之間尋求平衡，或可借助比例原則進入具體的情境中加以判斷和衡量，比較被遺忘權與言論自由權、公眾知情權等權利之間的保護價值的大小。谷歌咨詢專家委員會在被遺忘權報告中提出了刪除請求權的評估標準，包括四個要素：數據主體在公共生活中的角色、系爭信息的本質（偏向公共利益還是個人隱私利益）、信息來源以及時間的考量。這四個要件作為權衡的具體要素，應甄別刪除系爭信息是否會有損公共利益，此種損害是否符合比例原則中的均衡性原則。此外，堅持“目的和約定優先”原則是推動隱私自主與言論自由博弈達到協調的關鍵。生成于網絡空間的被遺忘權，其權利邊界往往離不開具體的個人信息收集、傳播和應用場景，“目的和約定優先”原則表明信息的收集和應用應以實現目的為限，并應遵守約定的內容。當目的實現之后或符合約定刪除的條件之時，如若不具備其他正當理由，應賦予數據主體選擇刪除的權利。從本質上來說，如果個人信息無關涉公共利益，應尊崇個人的選擇；而當個人信息的公共產品屬性超過了個人屬性，則法律的天平應傾向于公共利益的保護，從而限制被遺忘權的行使。
五.余論
作為新興的權利，被遺忘權既要面對社會道德規則的普遍性檢驗，又要面臨傳統的法律框架體系的挑戰，還要應對復雜多維利益的考量，其合法性證成之路遠比想象中崎嶇。在國內的學術探討中，主張引入被遺忘權規則和給予否定性評價的陣營鮮明對立。被遺忘權的合法性證成尚未取得普遍肯認，究竟是新興權利法定化論證不足所必然經歷的過程，還是社會既有規則及利益體系對新興權利的有意排斥呢？在日新月異的信息時代下，社會進步的速度常常超出人們的想象，由此所引發的法律滯后性的問題便尤為明顯。人們對于新興權利的接受程度與速度似乎還未能展現出應有的未來面向。只有意識到既有制度和人類思維的局限性，才有可能使我們對信息時代下的制度新需求保持敏銳的警覺，從而盡可能作出符合時代發展趨勢的判斷。
在互聯網的發展浪潮中，中國已邁入互聯網行業的高速發展期。互聯網行業的蓬勃發展引發了社會的變化，并建構了一個全新的網絡社會。社會的急劇變化必然表現出對相關制度的渴求，要求制度確認和保護重構后的社會關系，但由于相關規范的嚴重滯后，目前我國有關法律制度的供給與這一朝陽行業的快速發展狀態十分不匹配。如果我們對已經顯現的問題采取視而不見的逃避策略，則可能會埋下隱患，在對待被遺忘權本土化的議題上也是如此。因此，積極地介入被遺忘權的合法性論證中實有必要。當然，對于新興權利的法定化需要審慎地斟酌，但也須防范既有的制度惰性，持未來面向的思維理念去應對和解決“互聯網＋”所衍生的新問題，認真對待被遺忘權法定化所面臨的困惑并探討可能的制度設計。
新的技術背景下，社會信息交換機制發生了翻天覆地的變化，回歸到傳統法律體系中的人格保護機制既不現實也和信息社會發展趨勢相逆，但一味任由技術重構既定的社會交往規則，則有偏離人性軌道之虞。逆勢而行固不可取，被動適應也有違人之能動性。因此，既不能對大數據技術視而不見，也不能忽視人格利益保護的核心價值與傳承，如何在新的社會形態中尋求二者的調和，構建不違信息社會發展趨勢的新型的人格保護法律機制，誠是有待思考的研究課題。被遺忘權的出現實乃人對技術的無限制運用的反思與檢討的結果，是人對自身欲望在技術條件下過度釋放的有意控制，是嘗試對人格利益在數字化技術中減損的適度恢復。這一新型的解決方案能否獲得普遍地肯認以及何時能實現法定化，至今還存在爭議，相信經過時間的檢驗，人們會作出公允的判斷。
【作者】洪丹娜（華南理工大學法學院，博士，講師，碩士生導師）