信息隱私權(quán)的憲法時刻
余成峰
北京航空航天大學(xué)高研院/法學(xué)院副教授
摘 要
信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)規(guī)范基礎(chǔ)以個人為本位，以私人和公共為二分法，圍繞空間、事物與主體維度，形成五種理論解釋和六項概念核心。隱私的洛克范式與康德范式，晚近以來匯流為控制范式，成為當(dāng)代信息隱私保護(hù)的核心原則。智能社會，特別是大數(shù)據(jù)技術(shù)，瓦解了控制范式的技術(shù)假設(shè)，進(jìn)而對信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)形成全面沖擊和挑戰(zhàn)。技術(shù)巨變重構(gòu)了社會圖景，在空間、時間與社會維度引發(fā)隱私保護(hù)的深刻困境。需要從信息論和社會理論視角重新理解隱私，重構(gòu)信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)：從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；從控制范式轉(zhuǎn)向信任范式；從獨(dú)占維度轉(zhuǎn)向溝通維度；從二元對峙轉(zhuǎn)向一體多元；從權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角；從概念獨(dú)斷轉(zhuǎn)向語用商談。在憲法時刻的時間意識下，為我國信息隱私法的未來發(fā)展尋找新的體系框架。
關(guān)鍵詞 信息隱私權(quán) 規(guī)范基礎(chǔ) 體系重構(gòu) 大數(shù)據(jù)技術(shù) 憲法時刻
目 錄
一、傳統(tǒng)與當(dāng)代：信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)
二、巨變：信息隱私權(quán)的規(guī)范危機(jī)
三、再造隱私：信息隱私權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的重構(gòu)
四、結(jié)語：信息隱私權(quán)的中國憲法時刻
隨著新型信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，隱私正受到全方位挑戰(zhàn)，論者甚至發(fā)出“零隱私社會”“隱私的死亡”這些警告。在新技術(shù)條件下，當(dāng)“可隱性”逐步瓦解，隱私的成立和維護(hù)變得岌岌可危。事實上，在智能社會，信息隱私權(quán)乃是發(fā)展“第四代人權(quán)”與“數(shù)字人權(quán)”至關(guān)重要的環(huán)節(jié)。[1]迫切需要對信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)展開深入討論。[2]近代隱私是印刷術(shù)時代的技術(shù)賦能。[3]換言之，隱私并非個人的天然權(quán)益，它深刻取決于信息和通訊的基礎(chǔ)設(shè)施。一旦舊的技術(shù)架構(gòu)被數(shù)字時代大量的互聯(lián)互通與計算主義轉(zhuǎn)向改變，隱私的規(guī)范基礎(chǔ)也就必須重構(gòu)。這要求我們從新的社會和技術(shù)視野出發(fā)，為信息隱私權(quán)的未來發(fā)展提出新的指導(dǎo)原則與體系框架。
全文論證脈絡(luò)如下：第一部分對信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)規(guī)范基礎(chǔ)進(jìn)行了概括；第二部分闡述新技術(shù)變革對隱私規(guī)范基礎(chǔ)的沖擊與挑戰(zhàn)；第三部分為隱私權(quán)重構(gòu)提出新的原則方向；最后，在憲法時刻的時間意識下，為我國信息隱私法的未來發(fā)展尋找新的體系框架。
一、傳統(tǒng)與當(dāng)代：信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)
（一）信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)規(guī)范基礎(chǔ)
自1890年沃倫和布蘭代斯的名篇《隱私權(quán)》發(fā)表以來，[4]信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)幾經(jīng)流變，可以概括為一個本位、兩種范式、三個維度、四組二分法、五種理論與六項概念。
首先，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)以個人為本位。特定個人擁有特定隱私以及遭受特定侵害的可能，這種意象一直主宰隱私權(quán)的解釋與實踐。隱私被定位為一種與世界隔離和對抗的個人權(quán)利概念，它乃是個體“保持獨(dú)處的權(quán)利”（right to be let alone），與“圍墻”“財產(chǎn)邊界”“共有體驗的切斷”這些隱喻相聯(lián)系。[5]其要義是“給個人制造一個特定的私人地帶”。[6]學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代隱私產(chǎn)生于印刷媒體的發(fā)明，伴隨印刷媒體制造的公共、匿名與非個人領(lǐng)域，也連帶產(chǎn)生了私人領(lǐng)域，隱私正是保護(hù)這一個人自主性不被印刷媒體帶來的公共性吞沒。[7]于此，沃倫和布蘭代斯將隱私定義為“個體”的“獨(dú)處權(quán)”，與此呼應(yīng)的普通法隱私侵權(quán)，也將目標(biāo)牢固鎖定在保護(hù)個人。[8]正是通過這些法律保護(hù)，一個稱為“隱私權(quán)”的個人領(lǐng)域產(chǎn)生了。由此，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)是個人本位的權(quán)利，指向一切可被識別到個人的信息。[9]在此理解下，隱私侵權(quán)是特定的錯誤行為人做出特定的行為，由此給特定個體帶來的特定傷害。正如美國《第二次侵權(quán)法重述》所規(guī)定：隱私是個人權(quán)利，針對的是個人隱私被侵入的情況。[10]而在普通法之外，美國隱私的憲法和特別立法保護(hù)，其規(guī)范定位也都落在個人之上。[11]同樣，歐洲理事會早在1970年代就將數(shù)據(jù)保護(hù)法的對象界定為自然人的個人信息，1995年的《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》（DPD）和最新的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）也都無例外地聚焦于數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，隱私保護(hù)始終圍繞個人的已識別或可識別信息。[12]綜上，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)采取嚴(yán)格的方法論個人主義，以個人為中心和本位，通過個體化策略進(jìn)行隱私權(quán)的解釋與應(yīng)用。
其次，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)扎根于兩種哲學(xué)范式，即洛克傳統(tǒng)和康德傳統(tǒng)。洛克傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)的消極面向，主張私人生活擺脫公共之眼的注視；而康德傳統(tǒng)注重隱私權(quán)人格自主的維度。美國隱私法主要受洛克傳統(tǒng)影響，隱私權(quán)首先是一種消極權(quán)利，強(qiáng)調(diào)“隔離”（seclusion）“獨(dú)處”與“秘密”，主要落實于侵權(quán)法；歐洲隱私法主要受康德傳統(tǒng)影響，隱私被定位為“人格權(quán)”和“信息自決權(quán)”，強(qiáng)調(diào)自我表達(dá)、自主發(fā)展身份與認(rèn)同，晚近以來，更是上升為憲法性的“基本權(quán)利”。[13]洛克范式下，隱私是“自我所有權(quán)”（self-ownership）的客體，隱私所有者以財產(chǎn)形式占有隱私，并排除他人侵犯。[14]正因如此，美國普通法尤其強(qiáng)調(diào)隱私的財產(chǎn)特征，特別是“私人空間的神圣不可侵犯”。[15]“完美的隱私是完全無法被他人接近。”[16]而在康德范式下，隱私聯(lián)系于人格的自由意志，“隱私是人作為人的完整性”。[17]隱私保護(hù)個體的自治、獨(dú)立與自決，在德國更是發(fā)展為事關(guān)人類尊嚴(yán)的憲法權(quán)利。[18]如果說，洛克傳統(tǒng)下隱私和財產(chǎn)概念關(guān)聯(lián)，康德傳統(tǒng)則突出隱私的人格尊嚴(yán)維度。[19]綜上，洛克范式強(qiáng)調(diào)隱私作為私域與公域的分離和對抗，康德傳統(tǒng)則注重人格與身份的自由發(fā)展。晚近以來，兩大范式合流，共同構(gòu)成信息隱私權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)，即從消極和積極兩方面，將隱私重構(gòu)為個人對自我信息邊界的控制，并落實于當(dāng)代隱私法普遍應(yīng)用的告知—同意原則（notice-and-consent framework）。[20]
第三，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)圍繞空間（space）、事物（thing）與主體（ego）三個維度展開。首先，隱私是公共性不能進(jìn)入和控制的“空間領(lǐng)域”。[21]隱私是在空間上占據(jù)特定范圍、獲得特有領(lǐng)地、擁有特殊邊界的概念。其空間意象與墻壁、隔斷、幕布、窗簾等聯(lián)系，從而確立物理性或心理性的隔離空間。在此理解下，隱私侵犯即是對隱私空間（where）的侵犯，辨別侵害發(fā)生的依據(jù)，即是對此類空間的指認(rèn)和確認(rèn)。其次，隱私是一種特殊的“事物”（what），這一事物（thing）具有親密性（intimacy）、秘密性（secrecy）或敏感性（sensitive）。隱私確權(quán)的關(guān)鍵，即在事物維度判別其“本質(zhì)”，不同隱私理論因此做出各不相同的界定。[22]其三，隱私的主體維度是內(nèi)向與孤獨(dú)的自我，由自我主導(dǎo)隱私邊界，捍衛(wèi)并抵擋外部的侵入。換言之，在這種理解下，隱私主體是理性、自主的行動者，有能力掌控自己的隱私命運(yùn)。[23]綜上，信息隱私權(quán)乃是特定主體在特定空間占有特定隱私事物的三維意象，由此創(chuàng)造了一個在空間上隔離、在社會關(guān)系上孤立的原子化形象。
第四，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)倚賴于四組私人/公共二分法的建構(gòu)。這四組二分法又是依據(jù)上述三維視角建立。在空間維度，建立了私人空間（領(lǐng)域）和公共空間（領(lǐng)域）的二分；在事物維度，創(chuàng)立了個人信息（數(shù)據(jù)）與公共信息（數(shù)據(jù)）的二分；在主體維度，建構(gòu)了私人/公共、主體/客體兩組二分法。這四組二分法成為隱私權(quán)理論和實踐的重要工具。首先，在空間維度，隱私被定位于私人領(lǐng)域，而對私人領(lǐng)域的確定，則又反身性地取決于私人與公共的劃分，易言之，隱私即在于假設(shè)在空間上“有一個界限將私人和公共區(qū)分開來”。[24]其二，“公共”概念具有高度彈性，既可以指公共物理空間，也可以指不特定他者的注視，既可以指國家主權(quán)，也可能指代公共利益。這些不同定位都會深刻影響隱私范圍的確定與評價。其三，相比于抽象的人格，“空間”概念更具法律操作性，以確保建立穩(wěn)定的隱私期待。沃倫和布蘭代斯也因此強(qiáng)調(diào)保護(hù)隱私即保護(hù)私人空間。[25]實踐中，私人/公共空間二分法不斷靈活限縮或擴(kuò)大對隱私的保護(hù)：即使是私人信息，一旦進(jìn)入公共空間，就無法作為“隱私”保護(hù)；即便發(fā)生在公共空間的對話，一旦在法律上被界定為“私人領(lǐng)域”，也應(yīng)作為“隱私”對待。[26]其四，在事物維度，個人/公共信息二分法也成為普遍應(yīng)用的法律工具。隱私乃是“防止訪問私人信息的一種保護(hù)措施”, [27]這些信息有關(guān)“私人生活、習(xí)性、行為以及人際關(guān)系”。[28]普通法隱私侵權(quán)的典型類型，即“公開揭露令原告難堪的私人事實”。[29]司法實踐中，正是通過區(qū)分個人信息與公共信息，隱私的保護(hù)范圍不斷得到確定和調(diào)整。[30]最后，在主體維度，隱私法預(yù)設(shè)了私人與公共之間的防御性關(guān)系，隱私乃是個人和公共之間的一道保護(hù)屏障。[31]綜上，四組二分法對信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)在三個維度進(jìn)行了再區(qū)分，進(jìn)而將隱私界定為居于私人空間的主體占有私人性信息客體并以此對抗公共性的概念。私人/公共二分法成為隱私法領(lǐng)域最具操作性的法律工具箱，四組二分法以“反身性”（reflexive）和“再進(jìn)入”（re-entry）方式形成復(fù)雜的法律組合關(guān)系，不斷推動隱私理論的演化：一方面確立隱私的定義與范圍，另一方面持續(xù)調(diào)整隱私在規(guī)范行為和政策上的效果。
第五，圍繞信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)形成五種理論解釋，即化約主義、所有權(quán)、人格、功利主義和權(quán)利理論�；s主義認(rèn)為隱私的價值不在自身，而在于由隱私侵犯所帶來的其他道德價值的受損�！半[私是一種工具善，重點(diǎn)則是保護(hù)其他目的善（例如尊嚴(yán)、自由與安全）�！盵32]所有權(quán)解釋則是洛克傳統(tǒng)的延伸，隱私作為“自我所有權(quán)”，乃是排他性財產(chǎn)權(quán)，是“對整個信息生命周期的控制權(quán)”。[33]人格理論是康德傳統(tǒng)的闡發(fā)，隱私賦予人格與身份發(fā)展的能力，隱私權(quán)是人格在“受侵犯時可以確實尋求保護(hù)的法律工具”。[34]功利主義則認(rèn)為隱私首先是一種利益，它不關(guān)注隱私的價值本體或權(quán)利屬性，而著眼對隱私傷害的救濟(jì)，在事后評估隱私的事實損害。這一思路集中體現(xiàn)于微軟公司牽頭制定的《21世紀(jì)數(shù)據(jù)保護(hù)原則》報告。[35]權(quán)利理論則認(rèn)為隱私是實證性法律權(quán)利，在美國，隱私既是普通法權(quán)利，也是憲法與特別法權(quán)利；在歐盟國家，隱私既是民法權(quán)利，也是基本權(quán)利和國際人權(quán)。以上五種解釋，除人格理論，都未著力為信息隱私權(quán)提供自主的價值論證：化約主義將隱私視為工具善；所有權(quán)理論將隱私進(jìn)行財產(chǎn)定位；功利主義只在事后對隱私進(jìn)行傷害成本計算；權(quán)利理論堅持法律實證立場。[36]綜上，隱私理論五花八門，但缺乏清晰的哲學(xué)論證。人格理論盡管為隱私權(quán)提供了價值論證，但人格本身也是有待進(jìn)一步詮釋的抽象概念。
最后，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)可以概括為六項概念核心：即獨(dú)處、秘密、人格、接近、親密和控制。其一，布蘭代斯、沃倫及隱私法權(quán)威學(xué)者普羅瑟都將隱私界定為排除他人進(jìn)入的“獨(dú)處權(quán)”，普通法隱私侵權(quán)第一項即針對“侵?jǐn)_他人的幽居獨(dú)處或私人事務(wù)”。[37]隱私乃是“孤獨(dú)”（solitude），獨(dú)處范圍既包括身體，也包括作為身體延伸的家庭與房屋。進(jìn)入獨(dú)處的私人領(lǐng)域，必須經(jīng)由同意和允許。[38]其次，傳統(tǒng)隱私法強(qiáng)調(diào)“秘密范式”，即只有“秘密”（secrecy）才是真正“私人”的。[39]隱私是對他人隱藏特定的事實，一旦事實公開，就不再作為“秘密”信息，就不再具有“隱私的合理期待”。[40]其三，隱私的概念核心也聯(lián)系于人格。隱私是“保護(hù)自由、道德個性、以及豐富和至關(guān)重要的內(nèi)在生活的手段”。[41]其四，隱私被理解為他人通過信息、注意力和親近度來“接近”（access）的程度，隱私是根據(jù)對主體的接近（訪問）程度來衡量的狀態(tài)（條件）。[42]隱私即“抵御他者未經(jīng)允許而接近的能力”。[43]其五，隱私也被定位于親密（intimacy），即某人的親密關(guān)系及相關(guān)生活面向。易言之，隱私是一種選擇性分享信息的社會能力，它“不僅決定自己與他人的親密程度，還決定他們關(guān)系的性質(zhì)”。[44]其六，晚近以來，隱私的概念核心逐漸統(tǒng)一于“控制”（control），隱私“不僅僅是在別人腦海中缺乏關(guān)于我們的信息，也是對我們自身信息的控制”。[45]“只有當(dāng)人們擁有控制自身信息的權(quán)利，他才能最大程度地滿足自己的隱私偏好。”[46]美國最高法院認(rèn)定，隱私乃是“對個人信息的控制”;[47]而影響深遠(yuǎn)的公平信息實踐原則（FIPs），其要義也在于為個體設(shè)置信息流動的選擇權(quán)和控制權(quán)。[48]綜上，六項概念也是根據(jù)空間、事物與主體維度形成的意象群：獨(dú)處和接近是空間概念；秘密與親密是事物概念；人格和控制則是主體概念。從概念演化的視角，接近、親密與控制分別是對獨(dú)處、秘密和人格概念的發(fā)展，其內(nèi)在邏輯是增加了隱私的社會視角，突破了傳統(tǒng)隱私的孤島理論，為隱私納入了能動的社會維度。
（二）信息隱私權(quán)的當(dāng)代范式：作為控制的隱私
從以上梳理可以發(fā)現(xiàn)，信息隱私權(quán)是具有高度彈性的概念，其規(guī)范基礎(chǔ)具有多義性。隱私是權(quán)利、利益、價值、偏好或僅僅只是一種存在狀態(tài)？隱私是描述性概念、規(guī)范性概念還是法律性概念，或者三者兼有？同時，上述考察也揭示，當(dāng)代信息隱私權(quán)主要落實于兩個相對獨(dú)立的法律框架：其一是基于洛克范式的隱私侵權(quán)法，它提供了實體保護(hù)原則：例如處理個人數(shù)據(jù)過程中不能制造傷害；其二是基于康德范式的公平信息實踐原則（包括歐盟的個人數(shù)據(jù)保護(hù)原則），它提供了程序保護(hù)框架：例如在數(shù)據(jù)收集、處理和使用過程中，個體享有知情權(quán)以及對于相關(guān)實踐的選擇權(quán)與同意權(quán)。[49]洛克范式的傷害原則主要落實于侵權(quán)法，康德范式的自主原則主要體現(xiàn)于各類個人信息和數(shù)據(jù)保護(hù)法，兩種范式從消極/積極、實體/程序、私法/公法等面向共同構(gòu)成當(dāng)代信息隱私權(quán)的保護(hù)框架。[50]
事實上，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)一直伴隨信息技術(shù)變革而相應(yīng)調(diào)整，隱私概念的演化深刻對應(yīng)于不同時期的技術(shù)發(fā)展。[51]19世紀(jì)晚期的隱私概念主要針對照相術(shù)和大眾媒體，核心是防止“侵入”（物理空間的接近）；二戰(zhàn)之后的隱私概念則主要應(yīng)對電子數(shù)據(jù)庫技術(shù)，解決個人信息自主保護(hù)的問題；而在進(jìn)入新世紀(jì)之后，互聯(lián)網(wǎng)崛起，隱私概念則開始面對信息流動和信息保護(hù)的兩難問題。[52]在新的技術(shù)背景下，信息隱私權(quán)已開始從原子化、孤立化、隔離化的“獨(dú)處”與“秘密”概念，不斷轉(zhuǎn)向回應(yīng)信息連帶關(guān)系的“接近”和“親密”概念，隱私意象逐漸從“作為隔離的隱私”轉(zhuǎn)向“作為控制的隱私”。一方面，康德范式逐步取代洛克范式，成為信息隱私權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)；[53]另一方面，康德范式的自主原則，又與洛克范式的財產(chǎn)理論形成結(jié)合，進(jìn)而構(gòu)成新自由主義的隱私控制理論：即將隱私理解為個人信息處分的經(jīng)濟(jì)選擇行為。[54]在這種認(rèn)知下，告知—同意原則成為具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的理性選擇，“即將個體視為將隱私作為商品經(jīng)營的企業(yè)所有者”。[55]
申言之，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)雖幾經(jīng)蛻變，但仍然以個人為中心，以空間、事物和自我為本體論與認(rèn)識論哲學(xué)框架。無論是告知—同意原則、被遺忘權(quán)或數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，都仍然“定位于一種個人本位的隱私權(quán)概念”。[56]盡管信息溝通和數(shù)據(jù)流動不斷轉(zhuǎn)向網(wǎng)絡(luò)性、連接性與即時性關(guān)系，但認(rèn)知這些信息關(guān)系的法律工具，卻仍然主要圍繞各種私人/公共二分法，定位在主體化、靜態(tài)化、空間化和排他性的控制框架中處理。這引發(fā)了一系列隱私保護(hù)的悖論現(xiàn)象：信息與數(shù)據(jù)流動的社會性和動態(tài)性越強(qiáng)，反而強(qiáng)化并鞏固了個人本位的隱私控制理論；在表達(dá)上越是強(qiáng)調(diào)人格理論作為信息隱私權(quán)的價值基礎(chǔ)，在實踐中卻越是傾向?qū)﹄[私進(jìn)行財產(chǎn)化與合同化理解；[57]越是在本體上捍衛(wèi)“私的隱私”（privacy as private），在結(jié)果上就越是無法保護(hù)“公的隱私”（privacy as public）;[58]越是堅持隱私主體的自主權(quán)，就越是可能使其主動放棄對于信息的控制權(quán)。[59]綜上所述，信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)依舊囿于個體占據(jù)私人空間、控制個人信息，進(jìn)而維護(hù)自主人格的傳統(tǒng)。新技術(shù)發(fā)展非但未能改變這一傳統(tǒng)，反而進(jìn)一步強(qiáng)化了“作為控制的隱私”這一意識形態(tài)。
控制范式成為當(dāng)代隱私法的核心原則，強(qiáng)調(diào)個人信息“應(yīng)完全由其所有者控制”。[60]1970年代以降，隱私法經(jīng)歷了由數(shù)據(jù)控制者主導(dǎo)轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)主體自我控制的觀念變遷，“告知—選擇”成為落實信息自我控制權(quán)的主要法律工具。[61]在美國，聯(lián)邦隱私政策就主要依循控制范式，聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）將“告知”作為公平信息實踐原則的核心要素，數(shù)據(jù)控制者起草與發(fā)布相關(guān)的隱私政策，進(jìn)而由數(shù)據(jù)主體對相關(guān)數(shù)據(jù)活動做出同意，“‘告知—選擇’被內(nèi)建為數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)主體的基礎(chǔ)法律關(guān)系”。[62]與此相應(yīng)，歐盟的個人數(shù)據(jù)保護(hù)路徑，也堅持將數(shù)據(jù)主體的同意作為數(shù)據(jù)處理的基本前提，“數(shù)據(jù)主體有權(quán)自行決定應(yīng)在什么范圍內(nèi)將個人數(shù)據(jù)告知他人”。[63]美國的隱私自主與歐盟的信息自決，最終在控制這一概念上形成了范式合流。
二、巨變：信息隱私權(quán)的規(guī)范危機(jī)
（一）信息技術(shù)與隱私規(guī)范的內(nèi)在張力
隱私概念變遷反映信息技術(shù)的發(fā)展，新技術(shù)蘊(yùn)含了隱私侵犯的新手段，因而催生了法律概念演化。[64]近代隱私是印刷術(shù)的產(chǎn)物，是在私人書房安靜閱讀從而發(fā)展出豐富內(nèi)心生活這一實踐帶來的副產(chǎn)品。[65]19世紀(jì)晚期的照相與大眾媒體等信息侵入技術(shù)破壞了印刷時代的信息規(guī)范，因而發(fā)展出強(qiáng)調(diào)隔離和獨(dú)處的隱私概念，以保護(hù)私人生活免受外部侵?jǐn)_。控制范式的理論源頭，則可以追溯到上世紀(jì)七十年代，著名隱私法學(xué)者阿蘭·威斯汀提出，隱私乃是不同主體對于信息溝通過程的一種自我控制權(quán)。[66]它所應(yīng)對的，其實是二戰(zhàn)之后出現(xiàn)的電子數(shù)據(jù)庫技術(shù)，數(shù)據(jù)保密、數(shù)據(jù)最小化、告知—同意、退出權(quán)等原則，針對的都是數(shù)據(jù)庫和計算機(jī)管理自動化帶來的威脅，沃倫和布蘭代斯時代的“獨(dú)處”概念已無法應(yīng)對這些新挑戰(zhàn)。[67]電子數(shù)據(jù)庫的技術(shù)特點(diǎn)，使其可以通過賦予個人信息控制權(quán)實現(xiàn)隱私保護(hù)：因為電子數(shù)據(jù)庫是機(jī)械應(yīng)用預(yù)先設(shè)定的計算規(guī)則，具有邏輯上的確定性。在這種技術(shù)模式下，隱私主要是各類可識別的機(jī)器可讀數(shù)據(jù)，信息處理過程是高度結(jié)構(gòu)化的，可以被穩(wěn)定預(yù)期從而實現(xiàn)個人控制。[68]申言之，在進(jìn)入1970年代之后，隱私保護(hù)無法再簡單依靠空間上的封閉與隔離，相反，主體必須參與和控制信息的流動過程。
這便是沿用至今且影響深巨的公平信息實踐原則與個人數(shù)據(jù)保護(hù)框架的基本技術(shù)假設(shè)和規(guī)范預(yù)設(shè)，它解決的是電子數(shù)據(jù)庫時代的信息隱私保護(hù)問題。在這種技術(shù)條件下，可以有效區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)主體（數(shù)據(jù)處于危險中）、數(shù)據(jù)控制者（控制處理目的）和數(shù)據(jù)處理者（在數(shù)據(jù)控制者監(jiān)督下操作數(shù)據(jù)）；規(guī)定處理條件（例如目的特定化、數(shù)據(jù)完整性）；對數(shù)據(jù)控制者施加信息義務(wù)（例如透明性、可審核性）；賦予數(shù)據(jù)主體權(quán)利（如訪問、修改或刪除個人數(shù)據(jù)的權(quán)利），總之，“控制范式充分體現(xiàn)于目的限制性、同意和數(shù)據(jù)最小化這些核心原則”。[69]
有史以來，從口傳文化到書寫時代，從印刷術(shù)、照相術(shù)再到電子數(shù)據(jù)庫，信息技術(shù)變革一再凸顯隱私邊界的不確定，以及隱私保護(hù)的脆弱性。而晚近的大數(shù)據(jù)、云計算、物聯(lián)網(wǎng)、人臉識別等技術(shù)發(fā)展更是從根本上挑戰(zhàn)了建立于1970年代的信息隱私框架，“數(shù)據(jù)最小化、數(shù)據(jù)控制權(quán)與程序化問責(zé)等原則都不再適用”。[70]網(wǎng)絡(luò)爬蟲、個性廣告、移動通信監(jiān)控、應(yīng)用程序捕捉實時位置、網(wǎng)絡(luò)社交數(shù)字畫像；數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的隱匿、數(shù)據(jù)收集規(guī)模的暴增、數(shù)據(jù)交換和轉(zhuǎn)移速度的加快以及無限制的數(shù)據(jù)存儲能力；[71]無線射頻感應(yīng)器與生物識別設(shè)備相互增強(qiáng)，與在線數(shù)據(jù)庫軟件連接，進(jìn)行不間斷實時分析，“在線世界以看似無限的能力收集、聚合、存儲和挖掘行為數(shù)據(jù)，從而整合線下世界，創(chuàng)造出虛擬與物理現(xiàn)實的新融合”。[72]概言之，與電子數(shù)據(jù)庫技術(shù)不同，新信息技術(shù)發(fā)展表現(xiàn)出以下特征：首先，它不再依賴“獨(dú)立設(shè)備”，而是通過持續(xù)的互聯(lián)，“這種互聯(lián)允許捕獲和存儲大量瑣碎的數(shù)據(jù)，然后挖掘出相關(guān)的模式”。[73]其次，機(jī)器不再僅僅感知環(huán)境（讀取文本），還折返于環(huán)境（預(yù)測并應(yīng)用結(jié)果）、建立反饋（比較預(yù)測和實際結(jié)果）、重新配置算法程序并改進(jìn)表現(xiàn)。[74]其三，無論是移動、溫度、面部表情、聲音、語音、步態(tài)，包括同一環(huán)境下的過往，以及其他環(huán)境下的歷史行為，全都成為新技術(shù)收集和分析的對象。[75]其四，數(shù)據(jù)挖掘不再僅僅表征當(dāng)前事態(tài)，它還從過去的行動進(jìn)行推斷，從而預(yù)測未來的行為。[76]
更棘手的是，新信息技術(shù)不僅給我們帶來巨大的隱私風(fēng)險，而且還導(dǎo)致我們“缺乏信息工具去意識到這些問題，也缺乏法律與權(quán)利工具去尋求救濟(jì)”。[77]概言之，1970年代以來建立的信息隱私保護(hù)框架，主要立足于當(dāng)時的信息技術(shù)條件，主要關(guān)注個人數(shù)據(jù)以及可能的濫用和控制。新信息技術(shù)正在迅速瓦解控制范式的技術(shù)假設(shè)，進(jìn)而對信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)形成全面沖擊與挑戰(zhàn)。茲以大數(shù)據(jù)技術(shù)為例。
（二）大數(shù)據(jù)技術(shù)與隱私規(guī)范基礎(chǔ)的瓦解
第一，大數(shù)據(jù)技術(shù)與信息隱私權(quán)的個人本位形成沖突。首先，人不再是原子化的，與世界隔離的形象，人成為高度社會化的實體，成為網(wǎng)絡(luò)世界的節(jié)點(diǎn)。數(shù)字畫像不再是“關(guān)注特定個體的數(shù)據(jù)，而是大規(guī)模人群的集成數(shù)據(jù)”。[78]其二，大數(shù)據(jù)技術(shù)主要通過不特定目標(biāo)抓取、收集和處理不確定數(shù)量群體的信息，不再直接針對個體，而是在集合、群組與類型意義上統(tǒng)計其相關(guān)性。[79]第三，個人成為各種類型化標(biāo)簽的數(shù)據(jù)點(diǎn)，算法決策不需要與有血有肉的個人發(fā)生聯(lián)系，而主要基于非個人、離散和可再分的各種數(shù)字軌跡，進(jìn)而“形成超主體與亞主體的‘統(tǒng)計學(xué)身體’”。[80]第四，真實個體不斷被涵括到統(tǒng)計畫像的算法之中，他們不清楚自己是何種群組的哪一部分，也缺乏與編入這些群組的其他成員的互動。[81]第五，隱私侵權(quán)逐漸發(fā)生于群體層面，潛在的隱私侵害可能并未涉及任何具體個人，但它深刻影響所有人的所處環(huán)境，從而侵犯不特定群體的利益。[82]
第二，大數(shù)據(jù)技術(shù)腐蝕了信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)范式基礎(chǔ)。其一，洛克范式認(rèn)為隱私是隔離、獨(dú)處的權(quán)利，在這種理解下，信息公開即是對隱私的“處分”和“放棄”。而在大數(shù)據(jù)時代普遍連接、公開與分享的條件下，洛克范式就可能給隱私保護(hù)帶來自主放棄的悖論后果。同時，新技術(shù)條件下，個人數(shù)據(jù)很難再是洛克意義上的“排他性權(quán)利”，數(shù)據(jù)通常被大量人群共享，“數(shù)據(jù)主體”往往也無意進(jìn)行“獨(dú)占”。特定場景下，不同主體往往可以同時對同一數(shù)據(jù)主張不同權(quán)利。[83]其次，大數(shù)據(jù)技術(shù)已深度介入并支配數(shù)字人格與身份的設(shè)定，“在大數(shù)據(jù)畫像中，人們將難以理解和回應(yīng)自身如何被定位、涵括、排除、獎賞或是懲罰”。[84]康德范式的自主理論遭遇危機(jī)。
第三，大數(shù)據(jù)技術(shù)沖擊了信息隱私權(quán)空間、事物與主體的維度假設(shè)。首先，傳統(tǒng)隱私的空間邊界是固定和可見的，而當(dāng)前的信息溝通主要發(fā)生在“在線世界”與“大數(shù)據(jù)空間”，這是由數(shù)據(jù)服務(wù)器、推理機(jī)器和虛擬機(jī)連接的龐大網(wǎng)絡(luò)，形成由各種分布式節(jié)點(diǎn)構(gòu)成的復(fù)雜動態(tài)空間。[85]以往的隱私侵犯多發(fā)生于固定的空間，而在新技術(shù)條件下，信息流動變成非線性的動態(tài)過程，難以事先在空間層面對信息的特征、功能與使用方式做出規(guī)定與評估。其次，在事物維度，傳統(tǒng)隱私是一種確定的存在，具有客觀、穩(wěn)定和可預(yù)期的指向，而當(dāng)下的信息流動則呈現(xiàn)暫時性、瞬時性，伴隨時間持續(xù)變化的特征�！皵�(shù)據(jù)可以被回收、整理、匹配、重組……任何對信息的認(rèn)知操作都是施為性的：它通過自動復(fù)制信息來改變信息的性質(zhì)�！盵86]同時，信息的循環(huán)生命周期也發(fā)生了深刻改變：信息起初是作為脫敏數(shù)據(jù)，但在與其他數(shù)據(jù)的連接中，則可能再次轉(zhuǎn)變?yōu)槊舾袛?shù)據(jù)，而在群體畫像中，它有可能被進(jìn)一步集合并匿名化，而個人也可能再次被鏈接回這一畫像過程。其三，在主體維度，數(shù)據(jù)生產(chǎn)者、收集者、處理者與消費(fèi)者之間形成復(fù)雜的信息關(guān)系。隱私主體不清楚自己何種數(shù)據(jù)被存儲，也不知道如何要求數(shù)據(jù)控制者開放權(quán)限；“隱私侵犯主體也可能消失，沒有一方能為預(yù)測性算法結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。[87]
第四，大數(shù)據(jù)技術(shù)侵蝕了信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)二分法。其一，私人/公共空間二分法被打破，“由于不斷變化的態(tài)度、機(jī)制、現(xiàn)實條件和技術(shù)，公共與私人的界限不斷發(fā)生演化”。[88]私人和公共的空間劃分在網(wǎng)絡(luò)世界不斷模糊化，一系列公私領(lǐng)域的邊界被無縫穿越。在離線世界之外，不斷生成的網(wǎng)絡(luò)空間（cyberspace）以及信息化的模擬空間，共同構(gòu)成一個跨越公私領(lǐng)域的“信息圈”（infosphere）。[89]其次，私人/公共信息二分法模糊化。在新技術(shù)條件下，信息的類型和屬性可能發(fā)生迅速改變，無論是私人數(shù)據(jù)、敏感數(shù)據(jù)、集合數(shù)據(jù)或公共數(shù)據(jù)，其信息類型都不再固定不變。[90]匿名數(shù)據(jù)可以回歸為個人數(shù)據(jù)，公共信息也可能還原為個人信息。概言之，由于無法預(yù)知哪些數(shù)據(jù)會與其他數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)，以及在數(shù)據(jù)處理過程中會產(chǎn)生何種新的知識，這些都導(dǎo)致私人/公共信息二分法失效。第三，私人/公共主體二分法被打破。在大數(shù)據(jù)技術(shù)背景下，私人利益開始難以“個體化”定位，與此同時，公共利益也難以被“特定化”。[91]在一些數(shù)據(jù)挖掘活動中，即使個人沒有被“識別”出來，他們?nèi)匀豢梢员弧坝|及”，并因此受到相應(yīng)算法推斷的深刻影響。[92]不同社會組織在大數(shù)據(jù)處理中承擔(dān)的角色愈益模糊，信息流動過程變得高度復(fù)雜化，不同“權(quán)力”主體參與其中，侵權(quán)歸責(zé)因此變得越加困難。關(guān)鍵是，無處不在的計算裝置不再只是“公權(quán)”范疇，大量私人組織、資本和企業(yè)參與其中，從而形成復(fù)雜的公—私、私—私權(quán)力網(wǎng)絡(luò)。概言之，私人/公共二分法隱含的一系列假設(shè)被新的技術(shù)發(fā)展削弱，從而難以繼續(xù)作為隱私保護(hù)的規(guī)范基礎(chǔ)。
第五，大數(shù)據(jù)技術(shù)挑戰(zhàn)了信息隱私權(quán)的傳統(tǒng)解釋理論。其一，大數(shù)據(jù)主要從標(biāo)簽類型（乘客、年輕消費(fèi)者、中產(chǎn)白領(lǐng)、低收入婦女等）而不是人格符號（你、我、他）來定位主體。[93]人格理論與大數(shù)據(jù)技術(shù)模式發(fā)生錯位。[94]其二，傳統(tǒng)隱私權(quán)可以歸屬到特定個體，但在新技術(shù)環(huán)境下，一個個體在特定時間可能是數(shù)百個臨時群組的成員，在法律上賦予所有這些群組身份以相應(yīng)權(quán)利來保護(hù)隱私，在實踐上不具操作性。由此，隱私的權(quán)利理論也遭遇困境。其三，若將隱私視為所有權(quán)或利益，也忽視了隱私保護(hù)深深依賴于特定的社會結(jié)構(gòu)、技術(shù)基礎(chǔ)設(shè)施和法律框架。隱私作為“財產(chǎn)”與“利益”不是自明的，它是特定技術(shù)背景下法律建構(gòu)的產(chǎn)物，大數(shù)據(jù)時代的隱私危機(jī)深刻凸顯了這一事實。
第六，大數(shù)據(jù)技術(shù)瓦解了信息隱私權(quán)的核心概念。其一，傳統(tǒng)隱私的“獨(dú)處”概念預(yù)設(shè)個人是原子化的，可以與他人和周圍環(huán)境保持“隔離”。而新技術(shù)背景下的隱私則不具備這一可能。其二，隱私保護(hù)也無法再局限于“秘密”，因為數(shù)據(jù)處理過程具有動態(tài)性和循環(huán)性，加密數(shù)據(jù)可以輕易“去匿名化”與“再識別化”，公開數(shù)據(jù)也可能被挖掘出私密信息。其三，作為“接近”（訪問）的隱私概念也變得不適用，因為大量信息收集、存儲和處理活動并不需要實質(zhì)的“接近”。[95]由于數(shù)字算法可能受知識產(chǎn)權(quán)或商業(yè)秘密保護(hù)，數(shù)據(jù)主體則往往無法“訪問”這些算法程序。其四，隱私的人格概念受到挑戰(zhàn)，因為人格開始“由智能冰箱的持續(xù)預(yù)期、輸入信息的智能過濾、自適應(yīng)交通管理或先發(fā)制人的健康監(jiān)測無意識地塑造”。[96]其五，隱私也難以完全掌控“親密關(guān)系”，各類機(jī)器算法正深度介入社會關(guān)系的建構(gòu)。其六，控制概念逐步失效，大量數(shù)據(jù)在個人掌控范圍之外收集與儲存，大量數(shù)字蹤跡散布在控制之外，“人們越加不可能對每一信息片段施加控制”。[97]大數(shù)據(jù)技術(shù)制造了“自主性陷阱”：即使自以為做出一個有意識的選擇，但它潛在受到畫像者和被畫像者之間知識不對稱的影響。[98]即使是自主決策，但“選項已經(jīng)被格式化，以適應(yīng)他被推斷出來的傾向”。[99]而其結(jié)果是，越堅持控制概念，就越可能“悖論地走向數(shù)據(jù)主體對隱私的自主‘放棄’”。[100]
（三）技術(shù)巨變重構(gòu)社會圖景
信息技術(shù)發(fā)展深刻挑戰(zhàn)了隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，破壞了法律保護(hù)隱私的能力。[101]大數(shù)據(jù)技術(shù)不斷將社會信息轉(zhuǎn)譯為離散的機(jī)器數(shù)據(jù)，諸如人臉識別、基因信息、社交數(shù)據(jù)、移動軌跡，以及與這些匹配發(fā)展的分析方法，例如云計算、機(jī)器學(xué)習(xí)與算法挖掘，都構(gòu)成了隱私的新威脅。技術(shù)發(fā)展不僅重塑了社會關(guān)系，“也改變了法律所保護(hù)的權(quán)利的本質(zhì)和屬性”。[102]因此，為了應(yīng)對新技術(shù)挑戰(zhàn)，重構(gòu)信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，就需要重新理解社會變化，考察技術(shù)發(fā)展帶來的巨變，以及由此引發(fā)的隱私問題的復(fù)雜性。筆者試從空間、時間與社會三個維度簡要分析。
首先，我們今天所處的是一個普遍化的計算環(huán)境和智能空間，它具有如下特點(diǎn)：其一，敞視性。以往，空間消極記錄我們活動的痕跡，它是被動的，并不構(gòu)成隱私的威脅。但在今天，各種廣泛使用的工具和設(shè)備，全天候、全覆蓋記錄我們的行蹤，將記錄提供給“第三方”，龐大而普遍的數(shù)據(jù)收集形成了一個新型的敞視社會。[103]其二，規(guī)模性。“社會計算”編程將大量人群與機(jī)器整合其中，“新技術(shù)嵌于龐大的物理、社會和意義網(wǎng)絡(luò)”, [104]這使空間容納的信息溝通規(guī)模與挖掘深度大為提高，個人與群體、社會和機(jī)器全都成為網(wǎng)絡(luò)調(diào)動的節(jié)點(diǎn)，由此形成的不再是牛頓或康德的空間概念，而是去中心、混合性（物理和虛擬）、既擴(kuò)張又收縮、計算性與信息化的空間意象。[105]其三，智能性�？臻g發(fā)展為由不同主體實時溝通和交換信息的智能場所。諸如人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、智慧城市相互連接，實時收集、處理與共享數(shù)據(jù)，“機(jī)器成為我們大多數(shù)溝通的中介”, [106]空間自身形成了“自我控制和自我規(guī)制的能力”。[107]其四，穿越性。離線世界與在線世界持續(xù)分化并深度耦合，在這一雙重空間進(jìn)行信息溝通的是不斷激增的人—機(jī)關(guān)系所形成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，各種不可見的計算決策系統(tǒng)，打破了現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間的傳統(tǒng)界限。[108]其五，多變性。棲居新空間的主體包含各類計算實體與信息實體，其特征是高度的“流動性、可轉(zhuǎn)移性和結(jié)合性”。[109]它們不再具有確定與有形的邊界，而呈現(xiàn)模塊化、組件化、插件化，具有“可分解性和去植根性”。[110]其六，黑箱性。新空間遍布各種復(fù)雜的算法機(jī)制與人工神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)，海量的數(shù)據(jù)，包括個體行為模式、集群、眼球運(yùn)動、天氣狀況、產(chǎn)品周期管理、皮膚狀態(tài)、步態(tài)、人臉、金融交易、安全漏洞、血液構(gòu)成，都通過各類計算機(jī)器進(jìn)行挖掘、收集、建構(gòu)、讀取和評估，而這些數(shù)字黑箱的技術(shù)原理卻鮮為人知。第七，跨國性。信息社會的流動性特征創(chuàng)造了一個跨越國家的全球信息網(wǎng)絡(luò)，隱私問題成為超國家和全球化現(xiàn)象。傳統(tǒng)的國家法與國際法管轄效力出現(xiàn)失效，經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和科技系統(tǒng)的功能邏輯不斷擴(kuò)張，“主宰與支配其他領(lǐng)域乃至整個社會的邏輯”。[111]
其次，新信息技術(shù)的深刻影響也從空間維度不斷延伸向時間維度，表現(xiàn)為以下特征：其一，實時性。電子數(shù)據(jù)庫時代的重點(diǎn)是記錄“過去”（檔案、數(shù)據(jù)庫等），而新技術(shù)環(huán)境不再只是關(guān)注過去的痕跡，也聚焦發(fā)生在當(dāng)下的溝通。對于“當(dāng)下”的知識，是“基于實時的數(shù)據(jù)收集，而不是基于對過去痕跡的重構(gòu)”, [112]由此形成了一個適應(yīng)持續(xù)變化環(huán)境的實時系統(tǒng)。其二，跳躍性。數(shù)據(jù)交換過程同步化，包含大規(guī)模的平行處理。信息不僅從一個領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到另一個領(lǐng)域，還經(jīng)常跨越時間線，過去收集的信息（甚至是久遠(yuǎn)的過去）被重新注入到當(dāng)下情境。[113]其三，動態(tài)性。個人身份“不再是在一個單一時間框架內(nèi)一勞永逸地建構(gòu)，而是動態(tài)、連續(xù)的過程”。[114]人格“繼發(fā)性的多階段發(fā)展過程被即時性的干預(yù)和調(diào)整所取代”。[115]其四，前瞻性。大數(shù)據(jù)不斷形成對未來的推斷，基于未來推斷建立數(shù)字模型，進(jìn)行假設(shè)、預(yù)測與引導(dǎo)，并以此檢視和評估當(dāng)下�！皩τ凇�(dāng)下’的知識與評估，受制于對‘未來’的推斷和預(yù)期”，時間焦點(diǎn)從過去和當(dāng)下轉(zhuǎn)向未來。[116]其五，叢集性。新信息技術(shù)同時介入對過去、當(dāng)下和未來時間維度的操作，三種維度并不相互排斥，而是叢集并存。由此形成的歷史隱私、實時隱私與推斷隱私，給隱私保護(hù)帶來前所未有的挑戰(zhàn)。其六，時間性。大數(shù)據(jù)空間本身就是時間化的空間，空間隱喻趨于消失，“隱私越來越少出現(xiàn)在拓?fù)湫g(shù)語中（這里/那里），而更多出現(xiàn)于時間術(shù)語中（之前/之后）”。[117]
復(fù)次，新信息技術(shù)也深刻重塑了社會維度：其一，社會主體。各種不可見的復(fù)雜數(shù)據(jù)模型，不斷切割和再組合個體，數(shù)字主體而非血肉之軀成為重點(diǎn)。[118]數(shù)字主體形成溝通潛力，而行為結(jié)果“越來越難以被歸因到一個獨(dú)立、中心化和自主性的行動淵源”。[119]其二，社會行動。數(shù)據(jù)挖掘和模型技術(shù)相互結(jié)合，根據(jù)不同場景，預(yù)測與干預(yù)人們的行為和運(yùn)動。通過改變參數(shù)，這些模型可以“持續(xù)改變行動的反饋閉環(huán)”，進(jìn)而改變個體的行為決策。[120]其三，社會交互。新信息技術(shù)催生了一系列多主體系統(tǒng)（multi-agent systems），主體不再必然是人類，也可以是組織、人工主體或混合系統(tǒng)。收集和處理信息活動不再僅由單個（人或人工）主體，也開始由超主體、多主體系統(tǒng)或分布式與普遍系統(tǒng)（自動計算系統(tǒng)）完成。[121]其四，社會權(quán)力。過去，國家是信息生命周期的主要管理者，隱私保護(hù)主要針對公權(quán)力。新技術(shù)條件下，國家不再是處理、控制和管理信息生命周期的唯一實體，信息寡頭企業(yè)獲得過濾、聚合與協(xié)調(diào)信息的強(qiáng)大權(quán)力，成為隱私侵犯的重要威脅。其五，社會歸責(zé)。傳統(tǒng)隱私聚焦于特定的侵害，進(jìn)行個體化的法律歸責(zé)。但新技術(shù)變革使隱私侵犯變?yōu)橛纱罅考?xì)碎操作或黑箱程序帶來的系統(tǒng)性權(quán)力問題，“責(zé)任彌散在大量行動者之間，它們具有完全不同的動機(jī)與目標(biāo)，每一方在不同時間點(diǎn)都發(fā)揮著不同的作用”。[122]在這種背景下，明確的隱私侵權(quán)者變得難以定位。
三、再造隱私：信息隱私權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的重構(gòu)
（一）信息論與社會理論視角下的隱私
在信息論視野下，隱私并不是一組客觀的數(shù)據(jù)，而是一種信息化的能力，它具有封裝和支配數(shù)據(jù)的能力，可以不斷把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為信息，并賦予其意義。正是在這個角度，本文強(qiáng)調(diào)信息隱私權(quán)而不是數(shù)據(jù)隱私權(quán)，以突出隱私權(quán)的信息性、社會性、關(guān)系性和能動性特征。從社會理論視角分析，隱私是法律對信息稀缺性的人為建構(gòu)，以此確立隱私信息的獨(dú)特價值，將其區(qū)分于一般的數(shù)據(jù)信息。因為，隱私是現(xiàn)代社會確立個體人格的重要工具。換言之，保護(hù)隱私，也是保護(hù)與創(chuàng)造法律人格的稀缺性，從而為現(xiàn)代社會運(yùn)行提供寶貴的自由主體（agent）資源，這是現(xiàn)代人類作為個體存在的信息論前提。信息作為“制造差異的差異”, [123]其本質(zhì)即在于區(qū)分（distinction），而隱私則構(gòu)成主體建構(gòu)自我身份的基礎(chǔ)，以此成就法律人格的獨(dú)特性。表面上，隱私保護(hù)與信息流動存在矛盾，但實際上，沒有稀缺性就沒有冗余性，信息社會信息的冗余性和彌散性，恰恰悖論地建立在隱私信息的稀缺性與差異性之上。
進(jìn)言之，隱私并不是固定的事物，而是一束可變的信息關(guān)系。信息隱私比個人數(shù)據(jù)擁有更為豐富和復(fù)雜的內(nèi)涵，它“保護(hù)我們將數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為與自身相關(guān)的信息的能力”, [124]也因如此，隱私“不只是一種利益或偏好，也具有價值與道德含義”。[125]
社會演化不斷產(chǎn)生新的信息規(guī)范。信息社會創(chuàng)造了新的信息類型、行動者類型以及溝通模式，這也要求我們在理論上為信息隱私權(quán)提出新的規(guī)范框架。在傳統(tǒng)時代，隱私被固定于靜態(tài)化的空間和人格，而在信息時代，空間與人格是多重、可塑和易變的，“我們每個人都成為信息系統(tǒng)，在一個由信息構(gòu)成的環(huán)境中，與其他信息系統(tǒng)進(jìn)行信息的生產(chǎn)、處理和交換”。[126]人們在信息溝通與數(shù)據(jù)流動中不斷形成新的認(rèn)同，隱私不再是固定不變的實在，而是嵌入到高度流變的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中。因此，我們需要從信息論和社會理論視角重新理解隱私，進(jìn)而對信息隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)進(jìn)行重構(gòu)：從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位；從控制范式轉(zhuǎn)向信任范式；從獨(dú)占維度轉(zhuǎn)向溝通維度；從二元對峙轉(zhuǎn)向一體多元；從權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角；從概念獨(dú)斷轉(zhuǎn)向語用商談。
（二）信息隱私權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)的重構(gòu)
第一，從個人本位轉(zhuǎn)向社會本位。傳統(tǒng)上認(rèn)為隱私和社會是對立的，“隱私意味個人的優(yōu)先性以及個體權(quán)利對于社會的超越性”[127]“隱私權(quán)本質(zhì)上是一種躲避集體生活的權(quán)利”。[128]但在社會理論視角下，隱私絕不是與社會隔離的概念，許多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)了隱私的社會本位與關(guān)系主義視角。齊美爾指出，隱私是一種“普遍的社會形式”，是一種用來幫助界定社會關(guān)系的社會形式。[129]戈夫曼同樣強(qiáng)調(diào)隱私的社會角色和社會價值。[130]羅伯特·波斯特則認(rèn)為，隱私侵權(quán)并非社會對個人的傷害，而是對人際相互依賴性與社會形式的一種破壞。[131]換言之，社會理論視角的隱私理論洞察到隱私所承擔(dān)的重要社會功能，認(rèn)為隱私構(gòu)成了社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)要素。正如當(dāng)代心靈哲學(xué)所揭示，自我乃是一種涌現(xiàn)現(xiàn)象，它并不起始于個體，而是在復(fù)雜的社會過程中同時茁生了自我與他者。[132]信息不是由個體獨(dú)立創(chuàng)造，信息產(chǎn)生于社會主體的互動。因此，個人絕不是原子化的個體，而是“作為在不同社會語境中處于具體社會關(guān)系，參與具體社會活動的具體社會成員”。[133]實際上，有學(xué)者研究揭示，隱私權(quán)最初并不定位于個體權(quán)利，而主要聚焦社會的一般利益和公共利益。在法律實踐中，經(jīng)歷了從數(shù)據(jù)控制者的一般義務(wù)到數(shù)據(jù)主體的主觀權(quán)利，從一般社會利益到個體利益視角的轉(zhuǎn)變，隱私保護(hù)的個人本位并不是先天的。[134]學(xué)者里根更是認(rèn)為，隱私乃是“公共品”，與清潔空氣和國防一樣，隱私最好通過公共監(jiān)管來保護(hù)，而不只是借助私人機(jī)制。[135]其關(guān)鍵是，在新技術(shù)背景下，隱私侵權(quán)的發(fā)生機(jī)理已與法律救濟(jì)的個體機(jī)制發(fā)生嚴(yán)重錯位。為了應(yīng)對技術(shù)變革帶來的系統(tǒng)問題，隱私的價值本體有必要重歸社會視角，致力從一般利益、社會利益和公共利益定位隱私，化解個人與社會的二元論，不僅“考慮個體的具體傷害，也應(yīng)當(dāng)考察社會層面的潛在傷害，不僅應(yīng)該考慮相應(yīng)的法律后果，也要重視相應(yīng)的倫理和社會后果”。[136]
第二，從控制范式轉(zhuǎn)向信任范式。隱私權(quán)的洛克與康德范式，都強(qiáng)調(diào)主體對個人信息(數(shù)據(jù))的占有、控制和處分,在當(dāng)代濃縮為控制范式。而在當(dāng)下，我們已經(jīng)很難將任何信息進(jìn)行獨(dú)占，對于信息流動更是無法實現(xiàn)“控制”。因此，重要的不是與社會的隔離，而是如何基于信任進(jìn)入社會。在信息流動和分享的語境下，信任意味著在披露個人信息過程中，自愿在他人面前呈現(xiàn)脆弱性。因此，每一種信息關(guān)系實際都包含著一定程度的信任，只有當(dāng)人們相信對方是值得信任的，才更有可能去分享信息。所以，隱私“是在社會分享者之間建立信任的一種社會建制”。[137]隱私雖然對個人信息流動構(gòu)成限制，但它絕不是單向的控制，它的目標(biāo)是在復(fù)雜的社會網(wǎng)絡(luò)中，給社會生活的不同領(lǐng)域帶來平衡�！叭绻f個人數(shù)據(jù)是當(dāng)代全球經(jīng)濟(jì)的貨幣，那么信任就是中央銀行�！盵138]我們需要發(fā)展隱私理論，建立與相互信任的信息關(guān)系及促進(jìn)信息分享的技術(shù)發(fā)展趨勢相適應(yīng)的理論范式。而在建構(gòu)信任范式中，最重要的是確立信息受托者的可信任性。學(xué)者巴爾金提出了“信息信托”這一重要概念，因為，所有信托法都基于兩項前提：不對稱性和脆弱性。只有在受托人盡職照顧信托人利益的情況下，才能賦予受托人相應(yīng)的權(quán)力。“如果你讓另一個人對你產(chǎn)生信任，你不能轉(zhuǎn)身背叛這種信任�！盵139]在新技術(shù)條件下，由于信息權(quán)力不對稱如此顯著，就迫切需要引入類似信托這樣的法律概念，來重新構(gòu)建信息隱私的信任關(guān)系，推動個體與個體、個體與互聯(lián)網(wǎng)公司、個體與社會修復(fù)信任關(guān)系。
第三，從獨(dú)占維度轉(zhuǎn)向溝通維度。傳統(tǒng)隱私權(quán)聚焦空間、事物和主體維度，形成隱私獨(dú)占的意象。而在信息論視角下，有必要強(qiáng)調(diào)隱私的事物、社會與時間維度，建立能夠促進(jìn)信息溝通、互動和共享的規(guī)范框架。溝通維度呼應(yīng)于當(dāng)代信息社會的發(fā)展趨勢，將關(guān)注焦點(diǎn)從隱私隔離轉(zhuǎn)向信息流動。易言之，溝通維度觀察到各類原始數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)和處理數(shù)據(jù)在機(jī)器、人機(jī)、人—人之間的快速流動，關(guān)注到信息對于信息主體、受體、發(fā)送者、接收者與指涉者的不同含義，將隱私納入關(guān)系化和網(wǎng)絡(luò)化的視角，從控制論、博弈論、信息論視角審視交互計算背景下隱私關(guān)系的互動性與時間性特征，進(jìn)而審思由此形成的權(quán)力結(jié)構(gòu)和法律責(zé)任。[140]不同社會演化出不同的信息環(huán)境，由此也產(chǎn)生了不同的行動者與歸因配置，并因此形成信息規(guī)范的不同特征變量。在信息論視角下，信息規(guī)范至少由三大變量構(gòu)成：行動者、信息類型與傳輸原則。行動者具有不同社會角色，信息類型則根據(jù)語境和場景變化，傳輸原則也包含眾多。[141]因此，隱私權(quán)絕不只是單一的主體、秘密或控制視角，而是信息“恰當(dāng)”流動的權(quán)利，在其背后，蘊(yùn)含著信息溝通的復(fù)雜規(guī)范體系。隱私是對“信息溝通和流動的一種賦權(quán)與限制”, [142]進(jìn)言之，隱私“并非簡單地限制信息流動，而是保證信息流動的適當(dāng)性”。[143]因此，溝通維度可以讓我們回到社會交往的具體場景和情境，聚焦特定的信息關(guān)系，以及與此種關(guān)系相適應(yīng)的隱私期待、法律機(jī)制與保護(hù)方法，由此“構(gòu)建一種幾何多變的隱私保護(hù)體系，根據(jù)數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)處理者、數(shù)據(jù)類型、使用類型及其語境采取不同的保護(hù)方式”。[144]換言之，隱私的事物、社會和時間維度無法相互化約，沒有任何一個維度可以單獨(dú)壟斷隱私的定義，正因如此，秘密范式、獨(dú)占意象或控制概念都是片面的。
第四，從二元對峙轉(zhuǎn)向一體多元。傳統(tǒng)信息隱私權(quán)建立于私人/公共二分的古典自由主義理論，由于受到二分法理論束縛，隱私經(jīng)常會被神圣化或污名化。[145]而在信息時代，私人與公共的二元界限正被不斷打破，隱私無法再是私人領(lǐng)域?qū)差I(lǐng)域的孤立和隱藏，而必然是信息主體在不同時空語境下確立自我邊界的連續(xù)動態(tài)過程。隱私本身就具有鮮明的公共屬性與公共價值，確定隱私邊界的過程就發(fā)生于社會領(lǐng)域，只有在群體關(guān)系中，才能確定隱私的真實含義。因此，將隱私片面等同于私人利益，將隱私對立于國家權(quán)威和公共利益，在實踐中只會帶來負(fù)面的后果。在當(dāng)代，如果不能超越古典自由主義提出新的理論規(guī)范，就難以在新的技術(shù)背景下捍衛(wèi)人的尊嚴(yán)。一方面，個體缺乏足夠的知識和資源，另一方面，隱私問題高度結(jié)構(gòu)化，不僅影響特定個體，也影響整個社會。“正因為問題是架構(gòu)性的，所以解決辦法也應(yīng)當(dāng)是架構(gòu)性的�！盵146]因此，只有構(gòu)建一體多元的隱私命運(yùn)共同體，才有可能創(chuàng)造可持續(xù)發(fā)展的信息社會。私人/公共二分法一方面忽視了隱私命運(yùn)的一體性，另一方面也忽略了信息社會的生態(tài)多樣性，將社會簡單化約為兩個二元對立的領(lǐng)域。作為“一體”，公民需要在隱私風(fēng)險評估過程中獲得充分參與權(quán)，采取多方利益攸關(guān)者路徑，公共機(jī)構(gòu)有責(zé)任在信息保護(hù)方面承擔(dān)積極角色；作為“多元”，要求我們必須采取信息社會的生態(tài)主義視角，理解當(dāng)代社會的功能分化趨勢，改變經(jīng)濟(jì)部門和商業(yè)語境對隱私世界的殖民化。其關(guān)鍵是，將隱私的二元對峙轉(zhuǎn)化為信息主義的統(tǒng)一視角，從信息生產(chǎn)、處理、溝通和分享的系統(tǒng)運(yùn)作邏輯出發(fā)，充分考慮信息場景與語境的特性，周密評估信息屬性、主體角色、信息關(guān)系、分享形式等特征變量，構(gòu)建一個隱私友好的信息規(guī)范框架。[147]
第五，從權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角。傳統(tǒng)隱私權(quán)的化約主義、所有權(quán)、人格、功利主義和權(quán)利理論，都毫無例外地聚焦于信息弱勢者視角（patient），強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)主體作為信息弱勢者的主觀權(quán)利（利益）；在新技術(shù)條件下，亟待將隱私保護(hù)轉(zhuǎn)向信息強(qiáng)勢者（agent）視角，強(qiáng)化數(shù)據(jù)控制者作為權(quán)力施為者的責(zé)任，這一責(zé)任不需要直接對應(yīng)弱勢者的權(quán)利。因為，隱私權(quán)本是應(yīng)對信息權(quán)力不對稱的一種法律工具，而在實踐中，信息權(quán)力正不斷傾向信息強(qiáng)勢者，數(shù)據(jù)主體相對數(shù)據(jù)控制者的向上透明性愈益凸顯，數(shù)據(jù)控制者的向下透明性則停留于名義，權(quán)力不對稱越發(fā)嚴(yán)重。[148]互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在這種權(quán)力結(jié)構(gòu)下更加追求短期利益，從而形成“鼓勵將數(shù)據(jù)貨幣化的短期性和短視性的法律體制”。[149]隱私的自我管理變成鬧劇，“告知過剩，而選擇缺席”;[150]各類隱私立法在執(zhí)行過程中存在大量例外和漏洞，“法律很多，但保護(hù)很少”。[151]根本原因就在于，傳統(tǒng)隱私保護(hù)過多關(guān)注信息弱勢者的權(quán)利，而未能關(guān)注信息權(quán)力的結(jié)構(gòu)性問題。事實上，在勞動法、消費(fèi)者保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等法律領(lǐng)域，都早已將社會權(quán)力的不對稱納入視野，進(jìn)而構(gòu)建新的法律問責(zé)機(jī)制。在信息隱私權(quán)問題上，也迫切需要從權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角，從承受者視角轉(zhuǎn)向施為者視角，從數(shù)據(jù)主體的知情—同意轉(zhuǎn)向數(shù)據(jù)控制者的可問責(zé)性（accountability）。在私法框架中，義務(wù)與相關(guān)的權(quán)利對應(yīng)，而在公法框架中，法律義務(wù)和責(zé)任卻不需要直接對接個體權(quán)利。在新的信息權(quán)力結(jié)構(gòu)下，隱私權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)亟需超越權(quán)利主義和私法主義的視角。
第六，從概念獨(dú)斷轉(zhuǎn)向語用商談。傳統(tǒng)隱私理論都嘗試從概念核心去界定隱私本質(zhì)，由此陷入某事物處于隱私范圍之內(nèi)或之外的無休止?fàn)幷�，這導(dǎo)致隱私概念“要么過于狹窄而不夠包容，要么過于寬泛而淪為模糊”。[152]但按照當(dāng)代語言哲學(xué)的理解，隱私不應(yīng)在形而上、終極性、內(nèi)在真實的語義學(xué)意義上把握，因為隱私首先是一種語用學(xué)和現(xiàn)象學(xué)表征，“隱私不是由（of）信息構(gòu)成，而是通過（by）信息構(gòu)成”。[153]技術(shù)發(fā)展的不斷加速，社會系統(tǒng)與社會場景的不斷分化，有關(guān)隱私的定義、范圍、保護(hù)程度和救濟(jì)方式，不再有固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而是表現(xiàn)為一整束具有演化特征的傘狀型術(shù)語。無論是獨(dú)處、接近、秘密、親密、人格或控制概念，都不足以完整涵括隱私的本質(zhì)。這要求我們從概念獨(dú)斷論走向語用性商談，讓信息主體不斷參與到與自身息息相關(guān)的信息規(guī)范和隱私期待的公共商談。“權(quán)利是關(guān)系，而不是事物。”[154]事實上，“隱私的合理期待”本身就是一個社會學(xué)概念，但在實踐中，隱私的合理期待往往蛻化為“法院認(rèn)為合理的期待”，從而無法真實反映社會的理解。[155]隱私政策制定過程往往由官方與巨頭企業(yè)壟斷，廣大消費(fèi)者缺乏知情權(quán)和參與權(quán)。因此，我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思路，告別概念獨(dú)斷論，采取商談進(jìn)路重新定位信息隱私權(quán)。過時的語義學(xué)范式忽視了公共參與的巨大潛力。最關(guān)鍵的是，要為信息主體參與平等商談提供各種渠道和途徑，在持續(xù)的社會參與、公共輿論與權(quán)力監(jiān)督的壓力下，由相互理解的交往行動形成社會反制力量，進(jìn)而發(fā)展出基于公共商談的隱私規(guī)范體系。
四、結(jié)語：信息隱私權(quán)的中國憲法時刻
保衛(wèi)社會、締結(jié)信任、促進(jìn)溝通、一體多元、問責(zé)權(quán)力、公共商談，信息隱私權(quán)的規(guī)范重構(gòu)，還需要完成體系框架的根本定位。技術(shù)發(fā)展日新月異，信息規(guī)范不斷演化，隱私保護(hù)同樣需要升級更新，以促進(jìn)信息社會的可持續(xù)發(fā)展。[156]這要求超越單一的私法或公法視角，從憲制演化和基本權(quán)利的高度重新理解信息隱私權(quán)。
法國法學(xué)家瓦薩克（Karel Vasak）最早提出代際人權(quán)（the generations of human rights）的觀念。所謂代際人權(quán)，是強(qiáng)調(diào)權(quán)利具有演化（evolutionary）、動態(tài)的（dynamic）的特質(zhì)，其累積性（cumulative）和繼發(fā)性（successive）特征是對社會變遷的回應(yīng)。[157]事實上，代際權(quán)利演化的觀念，可以幫助我們解決隱私權(quán)與個人信息保護(hù)、數(shù)據(jù)權(quán)等性質(zhì)和關(guān)系的長期爭論。信息隱私伴隨時間而演化，部分權(quán)利形態(tài)在此過程中消失，部分權(quán)利形式得以新生，這構(gòu)成信息隱私的代際權(quán)利形態(tài)。這些權(quán)利形式不是互相取代與排斥，而是累積、重疊、依賴和交叉的關(guān)系。正是在歷史演化中，信息隱私得以更新與發(fā)展，而不同形式的保護(hù)需求逐漸落實為多元的權(quán)利形態(tài)。因此，我們不妨將信息隱私權(quán)視為一個容納不同代際隱私權(quán)的綜合概念，作為權(quán)利演化樹（evolutionary tree），信息隱私伴隨技術(shù)發(fā)展不斷衍生新的家族權(quán)利，建立起包括私法和公法在內(nèi)的多部門復(fù)雜規(guī)范網(wǎng)絡(luò)，從而成為一個統(tǒng)合性與涵括性的“大隱私”概念。
不同代際隱私具有相對獨(dú)立的背景、傳統(tǒng)和原理。易言之，隱私權(quán)演化回應(yīng)了從個人社會到組織社會再到網(wǎng)絡(luò)社會的結(jié)構(gòu)化變遷。[158]第一代隱私是個人消極自由的概念，預(yù)設(shè)侵權(quán)方與被侵權(quán)方的防范關(guān)系和平等主體關(guān)系（空間隱私/侵權(quán)隱私）。第二代隱私則是組織社會的產(chǎn)物，主要針對個人與各類公共、專業(yè)或商業(yè)組織之間持續(xù)的不對稱信息關(guān)系（有關(guān)同意/自決、進(jìn)入/退出的公平信息實踐原則）。而當(dāng)進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)社會，技術(shù)平臺取代各類人際互動和社會組織成為信息溝通的樞紐，信息權(quán)力超越傳統(tǒng)的個人與組織視角，形成總體性的社會涵括和排除的權(quán)力效果，因此，也就特別需要發(fā)展出相應(yīng)的隱私權(quán)概念予以制衡。如果說，第一代隱私主要借助侵權(quán)法機(jī)制，通過私法工具（個人—個人），保護(hù)“私人信息”（親密信息/秘密信息/敏感信息）；第二代隱私主要依靠公私法合作（個人—組織），保護(hù)“個人信息”（個人數(shù)據(jù)/數(shù)據(jù)主體）；那么網(wǎng)絡(luò)社會的第三代隱私，則需要演化為憲法性的概念（信息權(quán)力—權(quán)利的構(gòu)成與限制）。隱私不再只是聚焦個人權(quán)利的私法規(guī)則，也不再只是強(qiáng)調(diào)知情同意的信息政策，而必須基于新的社會、技術(shù)和制度條件，成為憲法性的基本權(quán)利概念。[159]最關(guān)鍵的是，通過構(gòu)建信息隱私的“權(quán)利樹”與“法律樹”體系，形成足以制衡各類不對稱信息權(quán)力的憲制安排。[160]
隱私的傳統(tǒng)民法視角聚焦個體權(quán)利與個人利益，但新的技術(shù)現(xiàn)實已然深刻影響結(jié)構(gòu)性和社會性的利益。質(zhì)言之，將隱私權(quán)定位于個人私權(quán)本位的民法視角已捉襟見肘。事實上，在歐洲，隱私既是國家層面的憲法權(quán)利，也是大陸范圍的基本權(quán)利。[161]而通過連接民法與憲法的一般人格權(quán)概念，隱私保護(hù)早已突破狹義的民法框架。[162]同樣在美國，隱私雖然最早是作為普通法權(quán)利，但《權(quán)利法案》在隱私案件中的分量也已變得越來越重。[163]進(jìn)言之，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》建構(gòu)的實際也是一個具有憲法性質(zhì)的“二元治理”結(jié)構(gòu)：一方面賦予個人正當(dāng)程序權(quán)利；一方面通過合作治理結(jié)構(gòu)制約信息權(quán)力。[164]傳統(tǒng)隱私通過私法賦權(quán)，形成去中心的個人信息治理和執(zhí)行機(jī)制，國家不承擔(dān)建立專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督與執(zhí)行隱私保護(hù)的職能。[165]而在今天，單一的民法路徑已無法有效承擔(dān)信息治理的功能，隱私的私人執(zhí)行機(jī)制已逐漸轉(zhuǎn)向憲法化的合作治理機(jī)制。[166]
隱私不只是原子化的個人權(quán)利，它也有關(guān)信息權(quán)力的配置與運(yùn)行。數(shù)據(jù)保護(hù)不只是告知、選擇和控制，更需要直面“數(shù)據(jù)工業(yè)復(fù)合體”（data industrial complex）的負(fù)外部性。[167]正如前文所述，隱私的功能不只在于保護(hù)個體，它對于社會本身也具有重要的建構(gòu)作用。因此，有必要將隱私保護(hù)上升到信息社會憲法的高度進(jìn)行認(rèn)知。信息即權(quán)力，掌握信息即意味施加權(quán)力的可能。[168]當(dāng)前，各類網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)正在取得準(zhǔn)主權(quán)實力，這些信息權(quán)力正在深刻塑造隱私的表現(xiàn)形式與可能性邊界。所以，當(dāng)代隱私不僅要從權(quán)利保護(hù)機(jī)制，更應(yīng)當(dāng)從構(gòu)建和制衡信息權(quán)力的維度來定位它的憲法功能。僅僅只有權(quán)利清單，卻沒有相應(yīng)的權(quán)力配置與制衡機(jī)制，就不足以成為憲法性的制度框架。如何塑造信息技術(shù)，如何規(guī)制信息權(quán)力，將對未來信息社會的憲制發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
在信息社會，法律權(quán)力與權(quán)利的組織和配置都緊密圍繞信息關(guān)系展開，因此，信息隱私權(quán)不再只是簡單的私法或公法權(quán)利，而是具備了樞紐性的基本權(quán)利的意涵。[169]信息隱私的憲法化，最重要的不是簡單將隱私權(quán)入憲，更關(guān)鍵的，是根據(jù)憲法機(jī)制的演化原理，為信息隱私保護(hù)尋找到根本的目標(biāo)方向與價值定位。它既應(yīng)當(dāng)包含類似信息《權(quán)利法案》的實質(zhì)性規(guī)則，又應(yīng)當(dāng)涵括針對信息權(quán)力、治理和責(zé)任的程序性規(guī)定。正如近代憲法對政治權(quán)力的構(gòu)成性和限制性功能，信息隱私憲法化的核心任務(wù)乃是對信息權(quán)力在規(guī)范上的構(gòu)成與限制，以促進(jìn)信息社會的可持續(xù)發(fā)展。[170]
布魯斯·阿克曼（Bruce Ackerman）認(rèn)為，美國歷史上存在著憲法身份根本再造的數(shù)次關(guān)鍵時刻。在日常政治的擠壓和利益團(tuán)體的壓力下，立法者往往難以打破法律發(fā)展的常規(guī)；而在“憲法時刻”（constitutional moment），人民被高度動員，廣泛參與公共商談，政治精英與人民大眾深入互動，這讓他們得以擺脫當(dāng)下處境，去思考根本的秩序問題，從而深刻改變憲法發(fā)展的路徑。[171]同樣道理，我們當(dāng)下正處于信息社會發(fā)展的關(guān)鍵時間窗口，當(dāng)前的制度抉擇將在未來幾十年持續(xù)塑造法律演進(jìn)的方向。中國信息隱私法發(fā)展面臨重要的“憲法時刻”。
歐洲隱私法的快速發(fā)展就得益于它在憲法定位上的明確化。當(dāng)前，我國信息隱私法的體系重構(gòu)也迫切需要尋找憲法層面的根基，以信息權(quán)利保障與信息權(quán)力制衡為基本目標(biāo)，為信息隱私的民法、刑法和特別法保護(hù)建立一個統(tǒng)合于憲法的客觀價值秩序框架。[172]目前我國法學(xué)界的通說認(rèn)為，《憲法》第38條“人格尊嚴(yán)不受侵犯”之規(guī)定屬于無法律保留的基本權(quán)利，其中就包括隱私權(quán)。[173]這一憲法上的一般人格權(quán)對接民法上的一般人格權(quán)，其共同目的旨在對未列舉的人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)。正如學(xué)者所說，“民法典規(guī)定一般人格權(quán)是民事立法者落實基本權(quán)利國家保護(hù)義務(wù)的結(jié)果”“它乃是一個接收器，處理具體人格權(quán)無法保護(hù)的領(lǐng)域”。[174]伴隨著信息技術(shù)造成的威脅不斷變化，一般人格權(quán)勢將成為我國信息隱私權(quán)未來演化的王牌條款。而保持一般人格權(quán)在憲法與民法上通道的對接性，其核心意義就在于憲法條款對立法機(jī)關(guān)所具有的約束力。[175]正如研究者所言，我國憲法從來沒有成為單純約束國家權(quán)力的基本法，私人權(quán)力始終在制憲者視野之中；基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能乃是我國憲法的題中之義。[176]這一點(diǎn)為同時制約公私信息權(quán)力提供了憲法上的重要依據(jù)。
我國信息隱私保護(hù)存在民法至上、安全至上和管理至上三大問題，而這三種傾向又都與憲法思維的偏頗有關(guān)。主流民法學(xué)者認(rèn)為，雖然域外國家與地區(qū)普遍把信息隱私權(quán)視為憲法權(quán)利，但在我國，由于憲法實施監(jiān)督制度不完善，因此首先應(yīng)當(dāng)將其視為一項民事權(quán)利，通過民事立法來保護(hù)。[177]但事實上，隱私民法保護(hù)路徑的效果在世界范圍都差強(qiáng)人意。[178]因為，民法路徑將隱私保護(hù)的力量完全寄托于法院，信息隱私的執(zhí)行倚賴于個人，且只能發(fā)生于私主體之間，這無法回應(yīng)新技術(shù)發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。實際上，信息隱私憲法化不等同于把信息隱私權(quán)寫入憲法，也不以憲法司法化為必然前提。憲法化提供的是法律體系重構(gòu)的基礎(chǔ)，最終形成以行政法責(zé)任為主，同時輔以民事、刑事等多種責(zé)任體系在內(nèi)的權(quán)利樹—法律樹架構(gòu)。憲法化在個人權(quán)利機(jī)制之外，通過算法公開、市場激勵、機(jī)構(gòu)監(jiān)督、風(fēng)險評估、專家委員會、公共參與等手段，將信息權(quán)力主體納入綜合治理的軌道。[179]
現(xiàn)行立法還存在安全至上的思維，國家或公共安全成為信息立法的核心保障目標(biāo)，個人信息保護(hù)則降格為維護(hù)安全的手段。[180]在明確信息隱私權(quán)基本權(quán)利地位的基礎(chǔ)上，立法者應(yīng)在憲法價值層面厘清信息隱私與公共安全的關(guān)系，“分門別類地構(gòu)筑專門的系統(tǒng)立法，而不是像現(xiàn)在這樣含混不清或者厚此薄彼”。[181]保障公民基本權(quán)利應(yīng)是維護(hù)公共安全的終極目的，而不是相反。進(jìn)言之，在當(dāng)前的管理至上思維主導(dǎo)下，公權(quán)力往往被排除在法律規(guī)制的范圍之外，信息隱私保護(hù)往往蛻變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)信息管理手段。在實踐中，偏狹的管理思維也可能陷入監(jiān)管俘虜，形成公私權(quán)力合謀和濫用的可能。在自上而下的管理之外，更迫切的是通過自下而上的媒體報道、丑聞公開、輿論監(jiān)督、公益訴訟，有效限制公私信息權(quán)力的過度擴(kuò)張。
筆者認(rèn)為，應(yīng)以正在制定的《個人信息保護(hù)法》為契機(jī)，連接業(yè)已頒布的民法典、刑法及其它法規(guī)定，通過法院實踐、行政監(jiān)管和商業(yè)治理，為信息隱私搭建一個多管齊下、動態(tài)保護(hù)、多方參與、激勵相容，具有彈性與外接性的憲制體系。這需要打破畫地為牢的部門法思維，橫跨私法、公法、國內(nèi)法和國際法，集合各法科智慧，構(gòu)筑一個既有效保護(hù)個人信息，又充分維護(hù)信息自由、發(fā)展數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的隱私體系。[182]信息隱私權(quán)的憲法時刻，任重而道遠(yuǎn)。