作者：張凌竹 長春理工大學法學院
【內容摘要】 公益創投是投資者通過金融工具為公益創投接受投資者提供資金、管理和技術等支持，以促進其實現可持續獨立發展，進而達到有效解決社會問題的社會給付行為。我國當下的公益創投主要是以地方政府購買服務的項目制運作方式逐步發展起來的，在本土化進程中，存在公益創投概念不清、政策先行、立法滯后且碎片化等理論問題，以及公益創投與政府購買等同、責任與風險分配不明、內在退出機制缺乏等實務偏差。澄清理論誤區和消解實踐偏差，應從立法基礎和法律適用兩個維度建立起正確的適合我國實際的公益創投的法律表達。具言之，應為公益創投設定社會法的立法基礎，通過追尋管制與自治融合的價值選擇，構建公益創投中的責任與風險共同體，加速公益創投主體的多元化進程，完善公益創投的內在退出機制，促使公益創投實現創新社會治理模式的法制化。
【關鍵詞】 公益創投 政府購買服務 投資者 社會給付行為 法律實現
公益創投（Venture Philanthropy）誕生于 20 世紀 60 年代末的美國，濫觴之根源在于彌補傳統慈善行為之不足。在我國，公益創投主要是以政府購買社會服務的項目制運作方式發展起來，地方政府通過公益創投競賽的形式加大社會力量參與公共服務的力度，以期實現善款的高運營效率、高社會回報，從而提升公益慈善組織的持久發展能力。然而，在地方政府助推下的公益創投與其設立初衷無法完全契合。在理論上，公益創投面臨概念不清、政策先行、立法滯后且碎片化等問題；在實務中，出現了公益創投與政府購買服務混淆不分、責任與風險分配不明、缺乏明確有效的內在退出機制等偏差。
何為公益創投？如何解析作為法律概念的公益創投？如何反思其學術之爭與實踐困惑？如何通過立法進行公益創投的制度化建構？如何在公益創投本土化進程中努力協調與其他制度之沖突、消解產生的負面作用？對以上問題的追問與回答，正是本文的研究重心。
一、公益創投的運行現狀及存在問題
（一）公益創投的出現及運作方式
自 20 世紀后期開始，不斷增長的公共債務和國家財政預算壓力一直威脅著傳統福利國家。許多行政機關面臨合法性危機，行政機關辦事效率低下、官僚化作風濃厚、行政行為缺少透明化，難以有效解決主要社會矛盾，在此背景下，公益創投得以萌芽。與主流傳統的慈善相比，發端于美國，當下在歐洲和亞洲也得到發展的公益創投的規模與體量雖難以被精準計算出，但其發展勢頭不可阻擋， 且正漸顯現出成為提高傳統慈善效果的有效路徑。
起初，在大部分國家和地區，基金會等是主要的公益創投投資者，其一般通過提供并被要求以私募股權、發行債券、貸款等方式高度參與具有合意的公益創投項目，在而后各國興起的公私合作民營化浪潮中，公益創投得到了進一步發展。這種由政府與接受投資者共同執行社會救助等公共服務的模式，突破了國家與社會二元理論，模糊了國家功能與社會功能的界限，一定程度上說明了公私部門共同合作模式下兩種功能的界限不是非此即彼的，也就是說，在國家管理行政事務的某一些領域， 未必需要完全固守自己完成全部的行政事務，例如在給付行政領域，實踐已經證實非公主體的投入可幫助公共部門減輕負擔和提升行政效率。
在傳統的慈善語境中，捐贈主體（主要包括自然人、企業和基金會）主要以捐款、捐物的方式形成有限的慈善資源，并無償給予捐贈對象款物，其中的捐贈對象也基本以非營利組織為主。捐贈主體以追求公益和社會影響為基本旨趣，并不實質性參與捐贈資金的具體使用。與之相較，公益創投則引入了商業思維，投資者（個人、基金會、政府等）主要通過政府補助、負債融資、發行債券等金融工具實現對接受投資者的資助，此際接受投資者的范圍既包括非營利組織，也包括社會企業等各種形態的組織。目前世界上最具影響力的公益創投協會——歐洲公益創投協會（European Venture Philanthropy Association, EVPA）將公益創投運作的核心要素概括為三項，即適合的融資方式（金融工具）、非經濟資助和社會影響力管理（如圖 1 所示）。投資者在追求公益和社會影響力之外，更加關注的是資助產生的經濟收益，并希望形成可持續發展的重要路徑。基于此，傳統慈善捐贈與公益創投運作方式的不同已清晰可見：前者的主體不干涉捐贈資金的使用，后者的投資者高度參與資助資金的使用；前者重在輸出，后者重在結果。通過公益創投項目的運作，政府在獲取一定軟性經濟回報的基礎上，又可將所獲利潤再次投入公益事業中，實現慈善公益事業的可持續發展。
圖 1 公益創投運作的三個核心要素
公益創投的活動形式在實踐中可謂多樣，實難給予精簡而又具包容性的界定，這也是其自產生之日就一直備受質疑的原因所在。理論上言，公益創投反映的公益動機與商業動因沖突、利他主義與利己主義混合矛盾的不可調和，加大了明確界分公益創投和實質診斷公益創投的難度。換言之， 純粹以市場為導向的方法并不適合于公益創投，單一的商業模式不但無法產生足夠的社會回報或社會影響，而且可能放緩公益創投產生社會影響力的進程。而且，慈善領域公益創投項目的運作還面臨接受投資者發展上的認識分歧。比如，作為接受投資者的非營利性組織等是否有能力提供滿足公共需求的服務，慮及非營利組織的貸款能力，公益創投必然會使其在支付能力上存在隱憂等；公益創投的資金主要不是用于提高非營利性方面的競爭力，更多的是去平衡和滿足政府的公共服務期望，故其最終能否成功不無疑問。這也可以解釋為何經過三十余年的發展，公益創投始終處于“幼兒期”，至今仍在概念界定、制度銜接、糾紛解決、獲取社會回報等方面爭議不斷。
（二）公益創投成為我國轉型時期政府治理的新工具
當下，社會結構的變革、社會矛盾和沖突的頻發、風險社會的出現均加大了政府和公眾對于社會治理的深層次需求，而多元化主體參與社會治理成為完善社會治理的可行路徑。在創新社會治理的新格局中，公益創投作為我國政府治理的新工具而受到關注。
隨著全球結社革命的興起和國內全面深化改革的推進，我國社會組織進入快速發展期，與各國偏好政府治理工具呈現出相趨同之態勢，也就是說，強調放松管制，充分發揮非營利組織在公共服務提供中的作用。公益創投的出現，一是力圖重塑傳統慈善與非營利組織之間的關系，通過杠桿效應去彌補傳統慈善之短板，引導非營利組織走向可持續發展，二是采用各種金融工具向以公益任務驅動為導向的社會企業提供資金支持，助力社會企業的良性發展。
在具體的實踐中，2006 年新公益伙伴（New Philanthropy Partners，簡稱 NPP）與上海浦東非營利組織發展中心恩派（NPI）分別成立，成為我國最早適用公益創投的接受投資者。2007 年，聯想集團作為國內最早引入公益創投的企業，策劃并執行了“聯想公益創投基金”。至此，公益創投開始逐步進入公益的各個領域。作為傳統社會治理的主體，地方政府率先在社會救助等領域中采用了公益創投。2009 年，上海市民政局利用福利彩票公益金投資 1000 萬元啟動我國首個社區公益創投大賽—— 上海社區公益創投大賽，以“政社合作”公益創投的方式開展為老服務、助殘服務、青少年服務和救助 幫困服務等社會救助項目。2012 年中國慈善聯合會、深圳市民政局聯合主辦中國公益慈善項目大賽， 作為國家級、開放性的社會救助公益創投平臺，帶動的社會化項目資助金高達 5500 多萬元。2013 年，南京市成立了我國首個公益創投協會——南京市公益創投協會，由南京市級財政資金、福利彩票公益金、慈善公益金三部分資金組成市級公益創投資金，同時區縣按照 1:1 比例進行資金配套，用以對社會救助公益項目的扶持，開啟了地方政府直接給予社會救助公益創投財政支持的先河。各省、市、區級公益創投競賽項目的逐步開展，在全國范圍內引起了一定的影響。
（三）公益創投本土化運行中出現的問題
作為后發型與外源型的法制現代化國家，我國法律體系的建構自始面臨著不甚融貫之境遇。公益創投在本土化運行過程中明顯暴露出理論認識上的差異和實務操作上的偏差。在理論上，學界缺少對公益創投的準確界定，專門性立法暫付闕如和各地方行政規范性文件對公益創投的各有所指，使得公益創投的理論展現更多地體現為功能與作用方面的描述，缺少內涵、性質、定位等實質性判斷標準與共識。而地方政府的政策先行，還存在立法滯后帶來的相關法律體系的碎片化問題。在實務上，地方政府出臺的公益創投（大賽）規范性文件中的公益創投即便明確規定有財政資助、招投標、定向購買等多種選擇方式，但在實際操作中政府購買服務是各選項的主選方式，甚至出現了將公益創投等同于政府購買服務的提法與做法，造成公益創投投資者與接受投資者之間的法律責任與風險分配不明晰與匹配、投資者退出機制缺失等問題，一定程度上阻礙了公益創投的健康及穩健發展。如何糾偏，成為需要從理論上作進一步深耕的問題。
二、本土化下公益創投的合理定位及社會法立法基礎的確定
（一）社會給付行為：公益創投的法律定位
公益創投不僅是法學的研究課題，而且也是社會學、經濟學、管理學研討的對象。在西方，學界對公益創投的討論早已有之，EVPA 對公益創投的界定是，公益創投以追求公益和實現社會影響力為目標，投資者通過提供經濟與非經濟支持去壯大接受投資者的慈善行為，具體包括使用特定的資金和提供組織上的支持。基于法學視野研析公益創投，將其納入法規范范疇加以考量是定位公益創投的首要工作。而法規范視角探討公益創投，則必須要對法律行為、法律關系進行梳理，并通過對國外相關理論進行抽象層面的反省，進一步推導出中國語境下公益創投的法律定位。
1.公益創投行為的多面向考察
在任何法律系統中，決定性的因素是行為。在法定主義方式無法確定權利義務的法律部門和領域內，均有法律行為概念存在之必要。從此視角以觀公益創投行為，其投資者包括自然人、組織（如公司、基金會）等，接受投資者則主要包括社會企業、非營利組織等社會組織，主體的多樣化使其行為呈現出多個面向。
其一，公益創投行為的民事行為面向。最初的公益創投行為一般是指投資者以追求公益為目標， 作出無償給予接受投資者財產等意思表示，經其同意并接受投資、捐贈而形成的法律行為。為了公益或公共目的所為之無償給予行為，通常被稱為捐助或捐贈。在此面向上，公益創投行為具備民事捐贈行為的特征。
其二，公益創投行為的行政行為面向。當下中國正處于經濟社會轉型的關鍵時期，政府補助與前文言及的英國等國家（地區）面臨類似之境遇。一方面，企業通過投資、捐贈主動迎合政府提供公共服務之需，協助政府部門實現其政治目標；另一方面，政府通過與企業的利益博弈，對實施投資、捐贈的企業給予一定的財政補助。在此面向上，政府也是其中的一個投資者，其通過給予公益創投接受投資者以財政補助的方式，借此尋求完成公益服務等軟性回報，所以某種程度上說，有些公益創投行為對外的表現形態可被視為授予利益的行政行為，其原則上應當有法律或法律法規的授權作為依據，也可以政府預算作為給付依據，結果是直接通過行政主體意思表示形塑為一個授益的行政給付行為。
需要強調的是，從一定程度上說，政府給予公益創投接受投資者以財政補助的同時，也是對接受投資者的競爭者構成了一種干預行政，在此意義上言，干預與給付行政并非完全獨立，而是以連接交錯的樣態呈現在公益創投行為中。
其三，公益創投行為的社會給付行為面向。與一般民事行為不同的是，公益創投行為具有明顯的公益屬性特征，其相關立法所規范的法律關系中包含有政府與公民之間的權利義務關系，政府在此關系之下承擔社會給付、資源分配等義務，公民享有請求社會給付的權利，所以公益創投行為具有一定的公法意涵。該行為對公益創投的投資者、接受投資者與第三人（公益創投的受益人，一般指向弱勢群體等）的相關權利皆會產生影響。例如，我國公益創投的投資者主要通過地方政府購買服務的方式對弱勢群體開展“扶老、助殘、救孤、濟困”項目，這可能會影響弱勢群體公法權利的實現，在此意義上， 公益創投行為可能會脫離公法責任，進入私法關注范疇，基于此，將公益創投行為無論是定性為公法行為抑或是私法行為均不妥適，無法全面反映其內在本質。
2.公益創投行為的定性
社會法的興起使法律適用中公法與私法的界限日漸模糊，在某些情境下甚至難以被清晰劃分，畢竟個人利己主義的利益與整個政治國家的普遍利益之間似乎只能在抽象層面被分開。廣義的社會法即所有為實現社會政策而制定之法，涵括了社會預護、社會補償、社會促進、社會救助等法律。而后兩者（社會促進與社會救助）系無因給付，不以特定原因為給付條件，而以是否有保障需求為給付要素。社會給付是為解決社會風險引發的生活短缺現象，在個人勞動、親屬或財產關系之外，由公權力主體提供的公共給付，社會給付法是社會法的核心。
公益創投行為與社會促進、社會救助行為在產生背景、基本思想、行為品格等方面具有明顯的一致性。其一，從產生背景看，孕育公益創投生長的原始環境歸屬于社會法調整的領域，即以最終保障弱勢群體為使命。這類群體因缺乏收入來源，生活往往處于極端貧困或危急狀態，通常需要國家和社會提供相應的救助才能維系基本生活。其二，社會福利思想與理念在不同的歷史發展階段都會影響社會法的價值取向。傳統社會法為解決勞動者與社會問題，主要提倡保障弱勢群體的基本生活，對社會正義的闡釋也主要在于滿足弱勢群體的合理需求，之后，其開始逐漸轉向社會給付，更加側重于對社會資源的二次分配。社會促進與社會救助以社會安全為實質內涵，通過政府救助、社會力量救助與互助原則，來分擔社會風險，提供符合社會福利思想的社會給付，這與公益創投的宗旨相契合。其三，從第三人的角度觀察，但凡社會財富擁有者出于自愿而將其所能支配財產的一部分或全部捐贈他人，就屬于第三次分配——慈善。公益創投正是傳統慈善發展到當代而產生的新行為， 由公益創投參與的慈善救助，以社會中的貧困成員、陷入生活困境者等弱勢群體為關注對象，在第三人上與社會促進、社會救助存在重疊。其四，在行為品格上，公益創投在慈善組織與活動中原則上應秉持私法自治的基本理念，然因慈善組織和活動同時又以實現慈善目的和公共利益為宗旨，對危害慈善目的和公共利益的行為通常法律與政府會加以介入，所以公益創投亦體現出自治與管制相結合的社會法品格。盡管社會促進與社會救助的語義表達為“社會”，但從法律制度上則始終強調以政 府責任為主導，實施社會促進與社會救助是政府的應然義務，是行政主體為解決社會風險導致的基本生活無法維系等社會問題提供的公共給付。此一視角也正彰顯出社會給付法的品格，即通過行政主體介入私領域進行社會干預。
結合上述公益創投的不同面向，我們不難推知公益創投行為應該屬于既涉及私法行為又涉及公法行為的社會給付行為。
3.公益創投中多重法律關系的厘定
（1）公益創投投資者與接受投資者之間的法律關系
于政府而言，作為公益創投投資者，其主要通過行政給付或行政協議給予公益創投接受投資者以財政資金支持，然后再由接受投資者完成相關公益服務交付至相關第三人。基于此，公益創投投資者與接受投資者依托的法律基礎主要為法律規范或行政協議。
承前所述，中國式公益創投自產生伊始就以政府購買公共服務為主選方式，涉及的地方政府主要以（社區）公益創投（項目）大賽的形式，以投資者的角色，通過直接資助、招投標、購買服務或委托社會企業或社會組織等代為執行政策、行使公權力或完成政府相關職能。政府購買公共服務合同屬于行政協議，具有公法屬性，根據行政行為選擇自由理論，行政主體通過行政協議授予公權力或資金補助，有助于增強公益創投接受投資者的自治性。在此過程中，政府兼有雙重身份，既是公益創投的投資者，又同時需要行使管理者的職能，具體而言，政府監管接受投資者，對其履行委托、合同及公共責任進行底限規范，具體包括指導、檢查公益創投承辦單位、接受投資者的評審、實施等一系列環節，監督接受投資者對資金的使用，對接受投資者履行權利、義務和責任不及時、不到位且拒不改正的，有權終止協議，并視情況追究其違約責任；委托第三方機構開展的監督檢查，因不可抗力原因導致接受投資者無法繼續履行合同約定的服務項目時，須及時撤銷無法繼續實施項目，清算項目資助資金，并依循原資金劃撥渠道繳回財政國庫；接受投資者未嚴格按照協議約定認真實施服務項目的， 政府應及時停止辦理后續資金撥付手續，追回已經撥付的資金，并依法追究項目實施方的法律責任；公益創投資金若有結余的，由原劃撥渠道繳回財政國庫；一經發現提供虛假資料或采取其他不正當手段虛假參與公益創投的，立即取消參與資格并追回所獲資助，同時在媒體進行通告，在規定年限內不得參加公益創投或其他政府資助、購買服務等活動。另外，就監管主體而言，有的國家也規定了由首席檢察官承擔規制慈善組織的義務。
于自然人、基金會等其他社會組織而言，作為公益創投投資者，他們無償給予接受投資者的資金捐贈類似于民法上的第三人利益合同。接受投資者接受捐贈（捐助）時需與投資者簽訂包含如下內容的協議：（1）為應對社會變化而準備的長期（3 年至 6 年）投資計劃；（2）投資者與接受投資者形成管理伙伴關系；（3）實施問責導向制度；（4）資金用途和專家咨詢條款；（5）建立投資者的退出機制；等等。無論屬于哪一類投資者，公益創投接受投資者都應當確保為第三人提供可持續并行之有效的公益服務，保護投資者與第三人的利益，實現公益創投投資人的目標與要求。
（2）政府與第三人之間的法律關系
如前所述，公益創投接受投資者通過參加政府購買、補助、招投標、委托等方式，與政府之間形成了合作行政關系，在此過程中，發生接受投資者所實施的社會給付行為出現給付不能或給付違法等問題不可避免，這會直接影響公益服務的效果及投資者、接受服務第三人的權益保障。
當出現此類情況時，作為政府購買公共服務協議一方的政府，通常可以采取協議中止、解除或接管、索賠等方式來維護自身權利，但對于接受服務的第三人而言，其權利究竟該如何主張，目前法律并無明定。第三人是通過合同維權還是通過侵權之訴維權，需要借助相關理論加以闡釋。我國合同法理論與司法實踐肯認的是合同相對性原則，現行《合同法》第 64 條亦未明確規定第三人的履行請求權，似可認為該條不支持第三人利益合同，所以通過合同維權之路已行不通。而通過傳統的侵權法責任體系實現維權，可成為第三人維權選擇之路徑，此際利用現有法律規則解決第三人利益問題應當更有利于法的安定性。
黨的十九大報告指出，中國特色社會主義進入新時代后，社會的主要矛盾已轉化為人民日益增長的美好生活需要與不平衡、不充分的發展之間的矛盾。在此重要的發展時期，只有借助政府之手，才有可能引起市場像重視私人利益那樣重視公共利益，這也是公益創投成為我國創新社會治理、解決社會矛盾的新方式的根因，說明傳統社會給付正在由過于關注行政機關和政府項目向關注新方式本身轉向。
綜合上述分析，筆者嘗試對公益創投作出如下法律界定，公益創投是指投資者通過金融工具（政府購買服務合同、貸款、股權、債券等）為接受投資者提供資金、管理和技術等支持，并在其獨立發展后退出管理的社會給付行為。
（二）公益創投社會法立法基礎的確定
在明確公益創投的社會給付行為及社會法屬性后，如何立法便水到渠成。社會法在實質上是以社會正義與社會安全為終極目標的社會給付法。德國著名社會法學家察赫（Zacher）將社會給付依據其制度功能分為社會預護、社會補償和具有社會衡平功能的社會促進與社會救助。保障弱勢階層被認為是社會法第一層次的含義；運用社會力量行使社會權力之法是社會法第二層次的含義；保持社會穩定，構筑當代語境中的和諧社會是社會法最高層次的含義。在此社會法彰顯出公法與私法融合的本質屬性。
中國式公益創投通過行政協議定位政府、公益創投接受投資者、第三方評估主體等多方主體之間的法律關系（如圖 2 所示），希望政府、基金會等投資者積極組織、參加公益創投大賽，目標既在于降低社會企業、社會組織等對政府的過度依賴，進而實現自給自足，也在于吸引更多的社會力量參與到社會救助等公益服務當中。筆者以為，我國公益創投法律當以對法律所蘊含的人心和人情的發掘為重， 凸顯社會安全之法的道義和意義，將社會法設定為公益創投的立法基礎應是題中之義。
圖 2 我國公益創投（大賽）法律主體關系
依據我國公益創投的運作流程，地方政府與公益創投接受投資者簽訂行政協議，約定政府提供公益創投資金，由接受投資者執行本屬于政府職責的養老、助殘、幫困等社會救助任務，這雖然是基于政府與接受投資者形式上合意的行為，但又并非是一個純粹的行政協議。事實上，在合作行政中，地方政府是給付公益服務的需求者，接受投資者是與政府達成合意的社會給付的提供者，通過合作政府可適當地將部分風險與責任轉移給接受投資者，但即便如此，也并不代表政府在公共事務的履行上可完全免責，所以協議的成效不應是以契約自由之名，行逃避公法管控之實。而且，社會給付目標能否最終實現也不可能完全掌控在私主體手中。
由于我國行政程序法與相關法律的缺位，政府購買服務的公益創投所涉協議之定性并未達成一致，故而判斷其是行政協議雙方行為抑或政府的單方行政行為并非一件易事。盡管二者的區別似可從雙方意思表示一致產生法律效果的是行政協議來加以判斷，但對于公私合作中公益創投的行政協議與政府購買的行政行為，事實上的“雙方合意”并未如普通民事合同生效要件那般不可或缺。申言之，在公益創投中，公益創投接受投資者申請資金給付的行為類似于“邀約”，而行政主體實施給付公益創投資金行為則近似于“承諾”。因此，在形式上，行政協議雙方當事人之間的合意雖與行政給付是否合法成立有關聯，但實質上并未凸顯重要性，在政府購買服務的公益創投行政協議中，資金給付成立與否仍然主要取決于政府的單方意思表示。
從社會安全法制理論的角度看，公民先是有生存權需求，進而才是保護公民的私有財產與自由的經濟活動。但是，隨著社會中貧富差距的加劇，使得貧困、疾病等越來越多的風險對人之生存造成了負面影響。由于社會無法實現自主調節，個人也無法以自身能力克服，故而需要國家通過立法構建正當的社會秩序，建立社會安全法制，從預防、照護和救助等層面將個人面臨的危險和風險分攤給社會共同承擔。其中，社會救助是社會保障的最后一道防線，對保障公民基本生活、促進社會公平、維護社會和諧穩定具有重要作用。然而，在社會救助領域，政策先行、立法滯后已屬常態，甚至是共識。縱觀我國主要依靠地方條例、單行立法來實施社會救助活動的現實，這固然是制度發展過程中知識、經驗和信息不充分條件下不得已的立法選擇，但并不代表社會救助立法應當止步于此。
一方面，社會救助法和行政程序法的暫付闕如，另一方面，各地方公益創投立法又呈現出碎片化特征，在此背景下，若要填補公益創投無國家層面法律規范的局面，促使全國范圍的公益創投形成合力，不妨考慮由作為統籌全國社會救助體系建設和地方公益創投大賽（活動）主辦單位的同一主體——民政部門為主牽頭制定公益創投規定或辦法的部門規章。該規章應以社會法為立法基礎，圍繞對公益創投的設計、對公益創投所涉社會關系的調整、對公益創投過程的控制而展開，同時設定一定的限度，以免碾壓公益創投健康發展的狀態。
三、我國公益創投的實踐偏差
（一）立法供給不足，將公益創投等同于政府購買公共服務
承前所述，由于公益創投（項目）競賽類別以為老服務、助殘服務、青少年服務、救助幫困服務與其他公益服務為主要內容，與社會救助的救助對象的范圍發生重合，使目前公益創投在我國各省、市、區社會救助中逐步占據一席之地。自黨的十九大報告中提出“建設平安中國，加強和創新社會治理”以來，以政府購買公共服務的方式舉辦公益創投（項目）競賽已經成為地方政府創新社會治理的重要手段之一。然而，因我國缺失專門規范公益創投的法律法規，也無中央級別公益創投的專項行政規范性文件，目前只是通過地方政府的行政規范性文件引導公益創投實踐，顯然與地方政府每年數以百萬、千萬元的公益創投資金投入體量不相匹配，十分不利于公益創投的健康發展。
雖然地方政府、基金會等先于中央行政機關陸續出臺了相關的規范性文件來規范公益創投，但是對其相關法域的歸屬并不明確。其中，地方政府組織的公益創投競賽一般以政府財政、福利彩票公益金為主要資金來源，因此根據相關行政規范性文件和表 1 可知，目前地方行政規范性文件規定的主辦單位一般是地方政府的民政部門，這與最初產生于私法域的公益創投已經有了較大變化，而且地方政府主要以政府購買公共服務的方式確定公益創投的公私聯營模式，各種公益創投（項目）競賽的申請參賽單位主要是社會企業、社會組織（而對該社會組織是營利或非營利也未作嚴格區分）等。
表 1 上海、南京、廣州公益創投行政規范性文件比較
隨著地方政府公益創投的發展，中央行政機關也逐步出臺了相關規范性文件。2014 年國務院出臺了《關于促進慈善事業健康發展的指導意見》（國發〔2014〕61 號），提出“地方政府和社會力量可通過實施公益創投等多種方式，為初創期慈善組織提供資金支持和能力建設服務。要加快出臺有關措施，以扶貧濟困類項目為重點，加大政府財政資金向社會組織購買服務力度”。2016 年財政部、民政部聯合發布《關于通過政府購買服務支持社會組織培育發展的指導意見》（財綜〔2016〕54 號），指出應當加強社會組織承接政府購買服務培訓和示范平臺建設，采取孵化培育、人員培訓、項目指導、公益創投等多種途徑和方式，進一步支持社會組織的培育發展。
盡管地方政府與中央政府都對公益創投寄予厚望，并努力為其發展提供堅實的資金支持和創造良好有序的制度環境，但行政規范性文件規定的公益創投顯然遠離了撬動公益資金的原始初衷，反而走進了公益創投等同于政府購買公共服務的誤區。誠然，我國公益創投競賽經過十多年的發展，正在盡力擺脫自說自話的窘境，并在實踐中積累了一定的經驗，然而在現實中，冠以“公益創投”之名，卻無法行公益創投之實的情況并不少見，未能真正帶動起新的公益浪潮，依靠地方政府的財政支持仍是主流，如此一來，何談在提供公益服務的實踐中尋求立法的科學與適當，又何來依據公益創投的經驗與事實建立普適性的公益模式并加以推廣？
（二）政府管制規訓主體自治的導向明顯，公益創投的立法價值需轉向
實踐中，以政府購買服務的方式簽訂行政協議更易獲得公益創投競賽的青睞，從公益創投的立法價值上言，政府管制規訓主體自治的導向凸顯。首先，作為公私合力形成規范與實踐運作的重要機制， 政府購買服務協議表征了雙方當事人意思自治和法律地位平等，地方政府與公益創投的接受投資者均需遵守協議約定。其次，將所涉競賽項目分包給公益創投的接受投資者，因為其目的更接近第三人的需求目標，都希望選擇官僚化程度較低、辦事效率更高的非政府機構。再次，作為主要公益創投接受投資者的社會組織可能擁有地方政府所不具備的工作人員與接觸第三人的渠道、方式等，協議可能會因此規避那些制約政府行使自由裁量權、節約成本、靈活用工的法律法規。最后，政府購買服務協議中的公益創投接受投資者多為具有較高信譽度的社會組織，由其履行合同更有助于拉近民眾與政府的距離，樹立政府的良好形象。
然而，主要通過政府購買服務方式的公益創投在實際運行中已經出現了偏差，影響甚至輻射到公益創投的各個環節。比如，2014 年東莞市首屆公益創投活動結束、政府停止資金支持半年后，13 個公益項目中的 9 個項目已完全停止了運作，其余 4 個項目或轉型升級、或縮小服務范圍。又如，2015年鎮江市首批 30 個公益創投項目獲得了總額 150 萬元的創投資金支持，但在中期評估后，有 11 個項目被叫停，需要進行整改。
研判個中緣由，于地方政府而言，購買服務方式的公益創投所形成的路徑依賴可能在無形中加大了政府的法律風險，當公益創投項目中期評估不合格、整改無效后，接受投資者可能無法再繼續履行協議或者該社會組織被撤銷登記，而政府一時又無法找到可代替的社會組織時，就會影響公益創投的服務效果，從一定意義上言，政府可能會對該行政協議失去一定的控制力。同時，由于第三人一般多是弱勢群體，所以公益創投的接受投資者很可能長期壟斷救助服務項目，給其他社會組織進入該市場造成壁壘，導致該市場的競爭者不足，導致政府的選擇余地有限。也因如此，公益創投的接受投資者一般以社會企業、非營利社會組織居多，但是也要看到，該類型組織的管理、財務等能力欠缺，盡管可能會擁有來自低收入群體等公眾的支持，卻恐無法負擔雇傭職業經理人與員工撰寫規范的標書、完成財務、人事管理匯報并確保政府購買公益創投的行政協議依法履行等。對第三人而言，當其對接受投資者提供的社會救助服務感到不滿、發生法律糾紛時，也不甚清楚該向哪個部門申訴來獲得救濟。
于接受投資者而言，政府往往缺少能進行精準監管和評估的能力，但同時又傾向于規制公益創投項目各環節中的臺賬資料、財務運行、媒體宣傳、協議履行等，這種規制的正當性根據在于人們所宣稱的市場在處理特定結構性問題上的無能，但是對于救助對象接受的養老、助殘、幫困等服務質量和服務成效卻關注度不夠。原因之一就在于，作為主辦單位的民政部門等也認識到自身在專業管理人員、監管經驗等方面的不足，通過委托承辦單位負責項目事宜，在立項、中期評估、結項等階段分別又以委托或者政府購買服務等方式交由第三方機構進行績效評價，其通常采用電話抽查、面對面訪談、財務審計、項目檔案查驗等方式，使得公益創投接受投資者可能更加重視項目協議書、中期檢查報告和結項報告等文本中的數據。加之地方政府運行的公益創投項目的主要資金來源之一為彩票公益金， 囿于公益金的結算時限，導致項目的運作時間較短，一般以 1 年左右為周期，鑒于此，對于公益創投接受投資者是否在臺賬資料、提供社會救助服務效果等方面存在違反協議行為，迫切需要建立起長效監控機制與體系，使政府能夠切實掌握項目的實際運行成效，與此同時，嚴格的監督程序也需要付出高額的成本，然而，在中國式公益創投中，由于資金多來自財政資助，其使用有著嚴格的規范，造成主辦單位常把項目的評估結項看得比組織能力建設更重要，導致公益創投的指向出現明顯偏差。
四、實現公益創投本土化的柔性法治策略
厘清理論認識誤區及消減實踐偏差的目的都是旨在保障我國公益創投不能背離本土化的變革模式以及圍繞該模式設計的制度安排，也就是說，我們并不能簡單地通過引入他山之石來改造國內現狀。通過對我國公益創投的法制分析與考量，建議可從立法基礎和法律適用兩個維度凝練出適合我國國情的公益創投，并建立起理性的法律表達。
（一）立法價值：管制與自治立法價值的融合
事實上，在制度構建過程中，我們經常會忽視立法價值之間的有效關聯。目前我國地方政府公益創投的管理辦法或實施意見的具體規定主要集中在政府主導與購買服務項目的程序上，項目完成與否是地方政府公益創投的主要關涉點，顯示出較重的管制立法痕跡。即便如此，我們也并非建議政府的完全退出，因為即使是在公益創投濫觴的美國，從 20 世紀末開始，想要辨別政府的公益創投與私人慈善的公益創投已非易事。同時，在政府購買服務協議的主要模式中，有限理性使得政府很難預測外部環境的不確定性，政府購買服務協議因此成為典型的不完全契約，也導致購買服務的質量評估標準難以在協議中被具化，政府失靈在一定程度上引起了契約失靈，使得管制型立法的實施效果不佳。
既然管制理念主導下的立法無法有效實現公益創投之初衷，那么就有必要結合自治性立法思考法律運行的轉向。這種自治性的意蘊包含著自主與公益兩個基礎性要素。自主系指公益創投法律關系主體可以自由決定是否進行自我規制，而非基于法律規范，同時這種自主應當具有公益的價值取向。一般而言，政府的行政行為應以實現公益為其行為正當性依據，而公益創投的法律關系主體并不存在此種義務。此際我們所需要的自治性立法調試并非完全拋棄管制，而是通過公益創投的法律關系主體來實現公益。因此，公益創投的法律運行，與其說是設定管制法律還是自治性法律，毋寧說是探尋以管制與自治融合為基礎的社會法律。
（二）權利配置：構建公益創投法律關系主體權利的傾斜性配置
政府購買服務以行政協議方式簽訂，與民法上的格式合同具有相似之處。地方政府屬于經濟和管理上較為強勢、信息占據優勢的協議相對方，根據上海、南京、廣州等地相關公益創投辦法的規定， 地方政府享有調整、終止、繼續履行協議等權利，雖然制定規則的初衷在于維護公共利益，但無形中也加大了協議雙方主體地位先天的不對等性，因為一般公益創投的接受投資者無針對協議進行協商之可能，所以有必要對公益創投中的地方政府與接受投資者進行權利的傾斜性配置，以此調解“權力— 權利”的結構失衡可能導致的制度、規范和價值的失范。誠然，權利實現中的差序格局必然與現代法 治追求的權利平等性、普遍性的價值目標相沖突，溯源而言其根本是由市場經濟決定的，然而我們不能為了未來才能實現的權利普遍性、平等性價值目標而犧牲現實的市場經濟的特性。
權利傾斜性配置是通過對交易一方權益的損害而保護交易相對方的權益，但是公權對交易雙方的傾斜性權利配置必須十分謹慎，應在窮盡他法之后方可施行。由是可見，權利的傾斜性配置以對社會法所保護的弱勢群體進行特殊保護為終極目標，故而劃定準確的保護范圍并保障傾斜性配置不被濫用是首要任務。具體而言，在地方政府與公益創投接受投資者形成的法律關系中，接受投資者須執行相應的社會救助項目并承擔公益責任，那么接受投資者范圍、接受投資者性質等應當在社會法傾斜性保護的立法目的下進行厘定，建立公益創投主體的權利譜系和配套的權利實現機制。而對于目前行政規范性文件規定地方政府主要承擔監督和管制責任，甚至必要時（例如，公益創投項目被叫停或有待整改）還需要承擔接管、終止協議、繼續履行等責任，應當進行公權力限縮，并通過與公益創投接受投資者形成責任與風險共同體的方式，展開風險預警、分配與評估。當然，風險分配應當依據個案進行制定更加適宜，以此與公益創投主體建立穩定的合作關系，實現互補與雙贏的結果。
（三）主體多元：加速公益創投法律關系主體的多元化進程
就當前我國公益創投投資者的現狀而言，除地方政府以購買服務參與公益創投外，一些資助型基金會同樣在支持公益創投的接受投資者。但是，在我國 6500 多家基金會中，資助型基金會的數量不超過 40 家。實際上，公益創投具有轉換性的特質，既與基金會內部治理與程序的建構緊密相關， 又與基金會、市場和其他組織之間關系的調整不可分離。因此，基金會積極參與公益創投將有助于激活利他主義和以公益為名的公益創投動因，增強公益創投的活力，從而減輕地方政府的行政與財政壓力，也唯有地方政府與資助型基金會的共同參與，才能壯大公益創投投資者的隊伍，實現公益創投的可持續性發展，回歸公益創投產生之初的初衷。
（四）退出機制：完善投資者的退出機制
如果公益創投被視為投資者與接受投資者之間維持良好關系的組織形式，那么其根本目標是確保該組織具有自治性和資金運營的可持續性，而不是接受投資者對投資者形成依賴關系。所以，公益創投項目（大賽）應當更傾向于為能獲得微利的接受投資者提供資金，也就是說，哪怕只能提供低于產品成本價格的社會服務或貧困社區的社會企業也要優于僅僅提倡保護弱勢群體權利卻絲毫無法營利的組織。鑒于此，公益創投應當制定投資者的退出機制。
我國公益創投的發展尚處于“幼兒期”，在此過程中，政府作為主要投資者起到了引路人的重要作用。但是，基于目前的公益創投架構，投資者退出機制并未建立。通常情況下，公益創投項目結束后， 政府購買服務協議也隨之完成，理想中的地方政府參與公益創投從全程支持陪伴到逐步限縮直至完全退出的過程仍處于愿景之中。事實上，這種退出機制的關鍵在于退出的時間結點應當是從公益創投的接受投資者能夠在財政運營和社會地位保持獨立時開始。換言之，即使接受投資者在運營資金上具有可持續性且有能力將社會影響力最大化，同時能夠獲得投資回報的時間結點——投資者從公益創投接受投資者的所有權、組織結構和決策制定中全身而退，但這種體系化的退出機制至少應當包括確定關鍵性退出注意事項、制訂退出計劃、做好退出準備、執行退出計劃以及跟進后期投資等。
五、結語
近年來，在慈善實踐中，公益創投無疑是最突出也是最具爭議性的社會給付行為。以法律實現為目的，通過法律定位、法律關系、理論與實踐困境等維度來研究公益創投的結構化和制度化問題，或許有助于未來潛在的慈善新模式在研究中得以理論上的證成。從西方法治背景下引入的公益創投，在中國語境下可能會存在錯位的窘境，突出的表現是將公益創投等于政府購買服務，究其原因主要還是理念體系上的重大差別。
目前緊迫的工作是構建納入中國權利體系的公益創投，從法律體系上言，公益創投剛性立法的出臺并不適時，甚至因為地方政府在經濟、理念、技術上的差別而最終無法制定統一的高位階規則，然而，若能利用公務分權理論，率先制定公益創投軟法系統性規則也未必不是一種穩健的柔性法治策略。由立法論延展而至法律方法上的解釋論，以理性法律論證公益創投本土化的正當性，在社會法的法域歸屬中使用體系解釋方能實現公益創投的使命與擔當。解釋論無法取代立法論，而柔性法治就是在努力實現立法與司法之間的動態平衡，未來應當在公益創投的司法領域展開更深入的研究。