在信息化時代，人類的溝通、交流和行為與電子數(shù)據(jù)、電子信息緊密地結(jié)合在一起，各類數(shù)據(jù)和信息不僅清晰地記錄了我們的生活和工作，還深刻地影響了我們的生活方式、行為方式乃至思維方式。隨著大數(shù)據(jù)和人工智能應用的興起，數(shù)據(jù)、信息在經(jīng)濟發(fā)展、社會治理和犯罪預防等領域發(fā)揮了更大的作用。在這一背景下，電子數(shù)據(jù)的取得和運用在刑事司法中日益重要。電子數(shù)據(jù)取證牽涉的一個重大難題是現(xiàn)實世界與虛擬空間的分離。在現(xiàn)實世界，根據(jù)主權(quán)原則，各個民族國家構(gòu)成了不同的主權(quán)區(qū)域，整個世界被劃分為不同的疆域；而在虛擬世界，各類電子數(shù)據(jù)、電子信息在整個網(wǎng)絡空間自由流動，虛擬空間構(gòu)成了一個無疆界的區(qū)域。在處理跨境網(wǎng)絡犯罪等案件中，各國刑事司法面臨的一個共同難題是如何高效、便捷地從另一國取得存儲于該國的電子數(shù)據(jù)，以實現(xiàn)本國刑事司法的功能。
為了回應電子數(shù)據(jù)廣泛運用的發(fā)展趨勢，我國2012年修正的《刑事訴訟法》正式將“電子數(shù)據(jù)”列入證據(jù)種類。近年來，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又相繼出臺了多個關于電子數(shù)據(jù)收集、運用的法律文件。隨著打擊電信詐騙等犯罪活動的深入，司法實踐中，我國辦案機關面臨著如何從另一國家取得電子數(shù)據(jù)的難題。這一問題在其他國家、地區(qū)也具有普遍性。在歐盟，實現(xiàn)包括電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的刑事證據(jù)的跨境流動，是當前刑事一體化的重要課題，立法者通過一系列立法舉措試圖解決這一問題，但前景仍不容樂觀。美國在9·11事件后，不斷強化對境外電子數(shù)據(jù)的取得，案件范圍也從最初的反恐案件逐步擴大到其他刑事案件。到了2013年，“微軟案”的出現(xiàn)深刻地改變了美國跨境電子取證的立法與實踐。2013年12月，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院簽發(fā)了一個搜查令，要求微軟公司披露某電子郵箱的相關信息，執(zhí)法人員懷疑該郵箱用戶涉嫌犯罪，微軟公司提出，郵箱內(nèi)容信息存儲于都柏林，搜查令不具有域外效力，因此向聯(lián)邦地區(qū)法院提出了撤銷動議申請，但法院駁回了該申請。微軟公司不服這一決定，上訴至美國第二巡回上訴法庭。上訴法庭認為，《存儲通訊法》（Stored Communications Act）并無域外適用效力，支持了微軟的主張。2017年6月，美國司法部將案件訴至聯(lián)邦最高法院，在這期間，為了回應從境外取得電子數(shù)據(jù)的難題，2018年3月，美國國會迅速通過了《境外數(shù)據(jù)合法使用法》（“云法”）（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act）（“CLOUD Act”），該法明確規(guī)定，美國執(zhí)法者有權(quán)獲取存在于美國或美國境外的任何通訊、記錄或者其他信息。在這一法案通過后，該案中的爭議已失去意義。
“微軟案”的主要爭議是美國1986《存儲通訊法》是否具有域外適用效力問題，但在更深層面，這一案件集中反映出了主權(quán)有限與犯罪無界、現(xiàn)實世界與虛擬空間、法律規(guī)定與技術(shù)發(fā)展之間的矛盾。美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》的出臺在全球產(chǎn)生了廣泛影響，歐盟在2018年4月出臺了跨境電子數(shù)據(jù)取證的新草案，加拿大及時調(diào)整了本國相關立法。需要討論的是，數(shù)據(jù)主權(quán)之下跨境電子數(shù)據(jù)取證如何展開、跨境電子數(shù)據(jù)取證制度是如何演進的，以及如何在國際法與國內(nèi)法互動的基礎上，促進跨境電子數(shù)據(jù)取證制度的未來發(fā)展。本文將結(jié)合美國、歐盟最新立法動態(tài)，對上述問題作初步分析。
一、數(shù)據(jù)主權(quán)與跨境電子取證
跨境電子數(shù)據(jù)取證仍然面臨主權(quán)問題，一國對于儲存于本國內(nèi)的電子數(shù)據(jù)具有排他性支配權(quán)，各國在跨境電子數(shù)據(jù)取證中應當尊重他國的網(wǎng)絡主權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)。采取“數(shù)據(jù)本地化”方案有助于促進和維護本國數(shù)據(jù)主權(quán)，但不能有效解決刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)的跨境流動問題。
（一）數(shù)據(jù)主權(quán)及其維護
跨境電子數(shù)據(jù)取證與國內(nèi)電子數(shù)據(jù)取證的最大差別在于“跨境”，即電子數(shù)據(jù)在另一國家、地區(qū)或云空間存儲，需要跨境取得。在這方面，跨境電子數(shù)據(jù)取證不過是傳統(tǒng)域外刑事取證制度的一個具體領域，遭遇的最大障礙仍然是主權(quán)問題。刑事案件中的調(diào)查取證行為是重要的刑事司法行為，也最能體現(xiàn)一國主權(quán)的排他性特征。“當牽涉刑法時，國家主權(quán)的關切是最棘手和最緊張的領域。”國家主權(quán)是一個上位概念，具體又可以分為領土主權(quán)、領海主權(quán)、領空主權(quán)等。對于網(wǎng)絡空間是否存在主權(quán)，則存在著不同主張。
我國明確主張網(wǎng)絡空間存在主權(quán)，習近平總書記在多次重要講話中都闡述了我國所主張的網(wǎng)絡主權(quán)觀。《網(wǎng)絡安全法》第1條規(guī)定，該法的任務之一是“保障網(wǎng)絡安全，維護網(wǎng)絡空間主權(quán)和國家安全”。《國家安全法》第25條也規(guī)定，要維護國家網(wǎng)絡空間主權(quán)、安全和發(fā)展利益。美國等部分國家則主張網(wǎng)絡空間無主權(quán)，但從美國在網(wǎng)絡領域、電子數(shù)據(jù)領域的相關立法和實踐來看，其主張的“網(wǎng)絡無主權(quán)”與其實際做法相悖。美國采取了多重措施維護其網(wǎng)絡主權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)，并嚴格限制他國對于儲存在美國的電子數(shù)據(jù)的共享和取得，后文將結(jié)合美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》的規(guī)定作進一步分析。也有論者直接指出，在這一問題上，美國的做法存在著霸權(quán)邏輯和雙重標準。
在跨境電子數(shù)據(jù)取證問題上，網(wǎng)絡主權(quán)與數(shù)據(jù)主權(quán)具有一致性，“網(wǎng)絡空間只有數(shù)據(jù)存在，對網(wǎng)絡空間主張主權(quán)，其必然包括數(shù)據(jù)主權(quán)。”具體言之，數(shù)據(jù)主權(quán)應當被理解為國家“獨立自主占有、處理和管理本國數(shù)據(jù)并排除他國和其他組織干預的國家最高權(quán)力。”在這一背景下，一國對本國電子數(shù)據(jù)具有排他性支配權(quán)。根據(jù)國際法的一般原理，除獲得本國同意外，任何其他國家不得私自獲取上述數(shù)據(jù)。
從國際刑事司法協(xié)助的發(fā)展來看，這種同意主要來自四個方面：一是簽定和加入多邊國際條約，如《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》中都規(guī)定了刑事司法協(xié)助調(diào)查取證機制，簽約國有依照條約規(guī)定，相互協(xié)助調(diào)查取證的義務。二是簽定和加入多邊或雙邊刑事司法協(xié)助條約，這也是各國進行司法協(xié)助調(diào)查取證的最重要的方式。根據(jù)相關統(tǒng)計，截止2018年9月，我國與其他國家簽訂的民事刑事司法協(xié)助條約共19項、刑事司法協(xié)助條約共44項。這對我國開展包括電子數(shù)據(jù)在內(nèi)的域外刑事取證工作具有重要意義。三是刑事司法協(xié)助平臺，如上海合作組織、G20峰會、亞太經(jīng)合組織等。這些組織和平臺也在一定范圍內(nèi)強化了成員國在特定領域的司法協(xié)助，如亞太經(jīng)合組織第26屆部長級會議審議通過的《北京反腐敗宣言》中就強調(diào)，各國應積極支持并參與亞太經(jīng)合組織反腐敗執(zhí)法合作網(wǎng)絡等多邊網(wǎng)絡，進一步加強國際反腐敗合作。四是基于互惠原則，在一國與另一國缺乏多邊、雙邊國際（司法協(xié)助）條約和共同參加的國際組織的情形下，在傳統(tǒng)國際法上，一國可以同意在個案中為另一國提供調(diào)查取證協(xié)助，另一國承諾在日后的類似情形下提供協(xié)助。例如，在美國、日本等國的刑事司法協(xié)助立法中，都規(guī)定了為外國提供司法協(xié)助的程序。我國2018年通過的《國際刑事司法協(xié)助法》第13條也規(guī)定，外國與我國“沒有條約的，應當在請求書中載明請求機關的名稱、案件性質(zhì)、涉案人員基本信息及犯罪事實、本案適用的法律規(guī)定等并附相關材料。”可見，與我國沒有簽訂條約的國家，也可根據(jù)互惠原則向我國提出申請。
綜上可知，對跨境電子數(shù)據(jù)取證問題的討論必須回到主權(quán)層面，在相互尊重主權(quán)的框架下探索制度化的解決方案，而非單純地訴諸技術(shù)手段。實踐中，一些國家授權(quán)本國執(zhí)法部門采取遠程跨境搜查等單邊取證做法都與尊重他國數(shù)據(jù)主權(quán)的要求不符。
（二）數(shù)據(jù)主權(quán)下的跨境電子取證
在刑事案件中，對存儲于另一國家、地區(qū)或云空間電子數(shù)據(jù)的調(diào)查取證牽涉敏感的主權(quán)問題。而電子數(shù)據(jù)區(qū)別于物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)的特點又使得跨境電子數(shù)據(jù)取證問題比一般的域外刑事取證活動更加復雜。從學者的論述來看，電子數(shù)據(jù)有內(nèi)容海量性、形態(tài)易變性、變動的可察覺性等特點。筆者認為，電子數(shù)據(jù)以下三個特點與跨境電子數(shù)據(jù)取證密切相關：一是電子數(shù)據(jù)具有易改變性。電子數(shù)據(jù)存儲在虛擬的網(wǎng)絡空間，與物證、書證等傳統(tǒng)實物證據(jù)相比，更容易被刪除、更改或者銷毀等。二是電子數(shù)據(jù)具有脆弱性。電子數(shù)據(jù)以一種數(shù)字化的方式存在，部分電子數(shù)據(jù)存在于原始存儲介質(zhì)，還有更大一部分電子數(shù)據(jù)不依附于任何存儲介質(zhì)，一旦不及時取證，將無法獲得。三是電子數(shù)據(jù)具有一定的聚集性。這一特點也完全不同于傳統(tǒng)證據(jù)種類，傳統(tǒng)形式的證據(jù)很少具有聚集性，不同種類的證據(jù)可能分散在不同地方，但電子數(shù)據(jù)在多數(shù)情形下具有集中性、聚集性，即很多電子信息或者通話信息都處于一定的主體（如服務提供商）控制之下，被集中存儲和管理。在一些情形下，并無其他復制件或替代證據(jù)可以使用。電子數(shù)據(jù)的上述特點給傳統(tǒng)刑事司法協(xié)助調(diào)查取證制度帶來了巨大挑戰(zhàn)。
隨著數(shù)據(jù)主權(quán)觀念的興起以及數(shù)字經(jīng)濟的巨大發(fā)展前景，各國展開了對各種電子數(shù)據(jù)的爭奪，主要有兩種做法：一是強化數(shù)據(jù)本地化存儲的要求，二是嚴格限制本國數(shù)據(jù)外流。2014年5月俄羅斯通過了《<關于信息、信息技術(shù)和信息保護法修改案>及個別互聯(lián)網(wǎng)信息交流規(guī)范的修正案》，在“互聯(lián)網(wǎng)信息傳播組織者的義務”中增加了數(shù)據(jù)境內(nèi)留存的要求，規(guī)定“自網(wǎng)民接受、傳遞、發(fā)送和（或）處理語音信息、書面文字、圖像、聲音或者其他電子信息六個月內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)信息傳播組織者必須在俄羅斯境內(nèi)對上述信息及網(wǎng)民個人信息進行保存。”除此之外，加拿大、印度、巴西、馬來西亞等國也都出臺了相關政策，強化了數(shù)據(jù)本地化存儲的要求。我國《網(wǎng)絡安全法》第37條要求，關鍵信息基礎設施運營中的相關數(shù)據(jù)應當本地化存儲。2017年4月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《個人信息和重要數(shù)據(jù)出境安全評估辦法（征求意見稿）》進一步強化了數(shù)據(jù)本地化存儲的要求。
從國內(nèi)法的角度觀察，一國強化“數(shù)據(jù)本地化”的要求，通過將“境外電子數(shù)據(jù)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣鴥?nèi)電子數(shù)據(jù)”確實有助于部分地解決跨境電子數(shù)據(jù)取證問題。但從國際法與國內(nèi)法互動的視角觀察，這一方案并不能有效解決跨境電子取證的全部問題，存在嚴重缺陷：一是“數(shù)據(jù)本地化”要求的范圍必定有限，一國無法預知、也無法掌握在刑事辦案中可能需要的所有電子數(shù)據(jù)，跨境電子數(shù)據(jù)取證問題仍然存在、仍待解決。二是過分強調(diào)“數(shù)據(jù)本地化”，不斷擴大本地化存儲對象的范圍，加之嚴格限制相關數(shù)據(jù)外流，必將導致電子數(shù)據(jù)的“孤島化”現(xiàn)象，不僅會對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生不利影響，更與及時、高效地取得境外電子數(shù)據(jù)、有效打擊犯罪的目標背道而馳。三是立足于國內(nèi)法，過分要求“數(shù)據(jù)本地化”，無助于形成一個國際化的跨境電子數(shù)據(jù)取證新機制，犯罪分子利用各國電子數(shù)據(jù)取證司法合作不暢，逃避法律懲處的情形將不斷出現(xiàn)。在意識到“數(shù)據(jù)本地化”方案有所不足后，包括美國、比利時等國在內(nèi)的一些國家又啟動了“數(shù)據(jù)控制者”方案，通過一些連接因素將一定數(shù)據(jù)控制者控制的所有數(shù)據(jù)（不考慮數(shù)據(jù)實際存儲地）都視為“本國數(shù)據(jù)”,授權(quán)本國執(zhí)法機構(gòu)可以直接取證。這一方案并不符合國際法的一般原則，也有違主權(quán)相互尊重的要求。
綜上，“數(shù)據(jù)本地化”方案不能成為數(shù)據(jù)主權(quán)時代解決跨境電子數(shù)據(jù)取證問題的“捷徑”，有必要梳理跨境電子數(shù)據(jù)取證制度的演進，并探索其未來發(fā)展。
二、跨境電子取證制度的發(fā)展
從國際刑事司法協(xié)助的發(fā)展來看，司法協(xié)助是跨境電子取證的主要途徑。司法協(xié)助方式建立在主權(quán)相互尊重的基礎上，主要依據(jù)多邊或者雙邊司法協(xié)助條約展開，也被稱為“正式（formal）方式”。為了彌補傳統(tǒng)司法協(xié)助調(diào)查取證制度的不足，新型司法協(xié)助形式逐漸興起。但在實踐中，各國更多依賴了非正式的、備受爭議的單邊取證做法。
（一）正式取證制度及其發(fā)展
根據(jù)國際刑事司法協(xié)助的立法和實踐，在兩國存在多邊、雙邊司法協(xié)助條約時，或在互惠原則的基礎上，一國可以向另一國提出調(diào)查取證的請求，另一國應當根據(jù)司法協(xié)助條約和本國法（如國際刑事司法協(xié)助法）的相關規(guī)定完成請求事項。隨著電子數(shù)據(jù)的廣泛應用，電子數(shù)據(jù)存儲于另一國家或地區(qū)的情形以及關于電子數(shù)據(jù)取證的司法協(xié)助請求不斷增多。因應這一變化，正式的司法協(xié)助調(diào)查取證制度不斷發(fā)展。
1.傳統(tǒng)“倒U型”的取證程序。這一取證程序是指從請求國執(zhí)法機構(gòu)提出取證申請到被請求國執(zhí)法機構(gòu)收到請求，沿循了一個“倒U型”的流程。就傳統(tǒng)司法協(xié)助方式而言，其最大的優(yōu)勢是對他國主權(quán)的尊重。從制度發(fā)展來看，傳統(tǒng)國際刑事司法協(xié)助成型于上世紀60年代，而電子數(shù)據(jù)是20世紀70年代以后隨著計算機技術(shù)、網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展而逐步出現(xiàn)的。因此，通過傳統(tǒng)司法協(xié)助途徑取得電子數(shù)據(jù)本身就有一定的不適應性。
隨著跨境犯罪的不斷增多，傳統(tǒng)司法協(xié)助制度的不足逐漸顯現(xiàn)。對傳統(tǒng)司法協(xié)助方式的批評主要是司法協(xié)助程序緩慢、低效，難以為跨境刑事取證問題提供一個有效的解決方案。部分歐洲檢察官表述到，“在（其通過‘委托協(xié)助’）提出的約400件請求中，在4年之內(nèi)，僅收到60件答復。其中很多答復遲緩，甚至在寄出請求的數(shù)年之后才予答復！”美國的相關數(shù)據(jù)也表明，司法協(xié)助請求一般在10個月以上才能完成。這嚴重影響了對跨境犯罪的有效打擊。從相關立法和實踐觀察，上述不足與刑事司法協(xié)助“倒U型”的程序構(gòu)造密切相關。
以中日刑事司法協(xié)助調(diào)查取證為例，在我國基層公安機關申請司法協(xié)助調(diào)查取證的案件中，根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第370條的規(guī)定，首先由基層公安機關按照司法協(xié)助條約的要求，提出司法協(xié)助請求書并附相關文件及日文譯本。然后層報省級公安機關審核后報送公安部，公安部審查后根據(jù)《中日關于刑事司法協(xié)助的條約》的規(guī)定，與日本法務大臣或者國家公安委員會聯(lián)系，提出司法協(xié)助請求。根據(jù)日本《國際偵查協(xié)助法》第6條、第7條、第8條的規(guī)定，日本法務大臣或者國家公安委員會收到相關請求后，需要進行審查，審查通過后則交由地方檢察廳或國家公安委員會，地方檢察廳應當命令檢察官開展取證工作，國家公安委員會應當將相關文件交由適當?shù)亩嫉栏h警察署進行調(diào)查取證。最后，在日本檢察官或司法警察取得相關證據(jù)后，將證據(jù)經(jīng)由原渠道交回。
從上述司法協(xié)助的一般流程來看，“倒U型”的程序構(gòu)造本身就帶來了程序復雜、程序冗長等問題。在各種雙邊刑事司法協(xié)助條約中，對于調(diào)查取證問題僅作了概括性規(guī)定，具體的協(xié)助取證程序必須依據(jù)對方國家的國內(nèi)法來進行。在這一過程中，請求國由于不了解被請求國的法律規(guī)定，或者未能正確地理解對方國家的法律規(guī)定，可能導致在請求事項、請求程序等方面發(fā)生分歧，延誤取證行為。刑事司法協(xié)助中關于拒絕執(zhí)行司法協(xié)助請求的理由較為寬泛，也使得通過司法協(xié)助程序能否取得相關證據(jù)難以預期。
傳統(tǒng)司法協(xié)助調(diào)查取證制度在遭遇跨境電子取證問題后，其滯后性更加凸顯：一是緩慢低效的取證程序難以滿足電子數(shù)據(jù)及時取證的需要。二是電子數(shù)據(jù)與隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利等權(quán)利保障密切相關，傳統(tǒng)司法協(xié)助程序缺乏對程序參與者權(quán)利保障問題的有效關注，也難以回應相關主體的權(quán)利保障期待。三是電子取證的復雜性使得取證結(jié)果難以預期。如在很多情形下，證據(jù)所在國也不清楚數(shù)據(jù)在哪或者缺乏必要的取證能力。
2.“一字型”直接取證程序。在傳統(tǒng)司法協(xié)助程序存在嚴重缺陷，難以滿足跨境電子取證實踐需要的背景下，各國提出了諸多立法措施，以促進及時、高效取證。其中最引人矚目的是2001年歐洲委員會通過的《網(wǎng)絡犯罪公約》，該公約不僅要求簽約國在打擊網(wǎng)絡犯罪方面提供最廣泛的司法協(xié)助，還規(guī)定了電子數(shù)據(jù)保存、加速取證等程序，極大地促進了電子數(shù)據(jù)在簽約國之間的自由流動。隨著社會的發(fā)展，這一公約在實踐中的局限性不斷顯現(xiàn)，歐盟、美國等又開始探索新立法，在傳統(tǒng)司法協(xié)助“倒U型”程序外，著力構(gòu)建新的“一字型”的跨境取證程序，即請求國執(zhí)法機構(gòu)與被請求國的執(zhí)法機構(gòu)、服務提供者、數(shù)據(jù)權(quán)利人直接合作的取證程序。“一字型”取證程序主要包括三種：
一是司法/執(zhí)法機關之間直接合作。為了解決相互協(xié)助基礎上傳統(tǒng)國際刑事司法協(xié)助“倒U型”程序構(gòu)造帶來的程序冗長、效率低下等問題，歐盟立法者在刑事取證司法合作方面不斷推出新立法。在《為獲得刑事訴訟中使用的物品、文件和數(shù)據(jù)的歐盟證據(jù)令》《關于刑事案件中的歐盟調(diào)查令》（以下簡稱為《歐盟調(diào)查令》）中都規(guī)定，在特定情形下，簽發(fā)機關與執(zhí)行機關可以直接聯(lián)絡，以促進司法協(xié)助調(diào)查取證合作。以《歐盟調(diào)查令》為例，為了促進司法協(xié)助調(diào)查取證的順利進行，該指令第7條第7款規(guī)定：“對于執(zhí)行歐盟調(diào)查令文件帶來的傳送和真實性方面的困難，應當由簽發(fā)機關和執(zhí)行機關直接聯(lián)系處理”；第16條規(guī)定了執(zhí)行機關的通知義務，要求執(zhí)行機關在采取更為適當?shù)恼{(diào)查措施、不能遵守簽發(fā)機關指明的程序或手續(xù)、推遲執(zhí)行或推遲承認歐盟調(diào)查令、不承認或不執(zhí)行歐盟調(diào)查令決定等情形下，應與簽發(fā)機關直接進行聯(lián)絡。司法協(xié)助中請求國執(zhí)法機關與被請求國執(zhí)法機關的直接聯(lián)絡、合作，有助于減少程序環(huán)節(jié)，提高取證的效率。
二是請求國執(zhí)法機構(gòu)與服務提供者直接合作。在2018年之前，實踐中就存在著執(zhí)法機關與服務提供商直接合作的做法，蘋果（apple）、谷歌（google）、臉書（facebook）等大型跨國公司也出臺了外國執(zhí)法機關要求提供相關數(shù)據(jù)需滿足條件的指導性文件。美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》《歐盟刑事案件中電子證據(jù)生成與保存令草案》（以下簡稱為《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》）都規(guī)定了這一取證機制。美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》規(guī)定，在一定條件下，外國政府可以直接與服務提供者聯(lián)系，要求對方提供相關數(shù)據(jù)。《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》規(guī)定，歐盟數(shù)據(jù)生成令、保全令應當直接發(fā)送給服務提供者或其指定的代理人，在一般情形下，服務提供者或其代理人應當在收到數(shù)據(jù)生成令之日起10日內(nèi)，將被請求的數(shù)據(jù)發(fā)送給簽發(fā)機構(gòu)或執(zhí)行機構(gòu)；在緊急情況下，應當自收到歐盟數(shù)據(jù)生成令之日起6小時內(nèi)發(fā)送被請求數(shù)據(jù)。歐盟《在刑事程序中為收集證據(jù)設立法律代表的趨同規(guī)則指令草案》的核心內(nèi)容就是要求在歐盟內(nèi)提供服務的服務提供商應當設立法律代表，促進執(zhí)法機構(gòu)與服務提供商在電子取證方面的直接合作。
三是請求國執(zhí)法機構(gòu)與權(quán)利人直接合作。這一規(guī)定為《網(wǎng)絡犯罪公約》第32條b項所規(guī)定，“執(zhí)法人員在獲得了擁有法定權(quán)限而通過計算機系統(tǒng)向其披露數(shù)據(jù)的主體的合法且自愿的同意之后，提取、接收存儲在他國境內(nèi)的計算機系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)。”對于何謂“有法定權(quán)限披露數(shù)據(jù)的主體（原文中使用了person一詞）”，該條文的適用指導建議中指出，同意主體既可以是自然人也可以是法人，但服務提供商應當排除在外。這一解釋明確了這一方式與上述第二種方式的區(qū)別。《網(wǎng)絡犯罪公約》第32條b項的規(guī)定一直飽含爭議，在是否允許一國進行遠程搜查扣押上表述不清，這與主權(quán)問題密切相關。一國未經(jīng)他國同意直接獲得位于他國境內(nèi)的電子數(shù)據(jù)面臨兩個問題：一是從結(jié)果上看，從另一國獲得數(shù)據(jù)牽涉他國數(shù)據(jù)主權(quán)；二是從行為性質(zhì)上看，這一行為并非簡單的獲取數(shù)據(jù)行為，而是刑事調(diào)查取證行為，涉及在他國領土上行使刑事司法權(quán)，也可能損及他國主權(quán)。總體而言，《網(wǎng)絡犯罪公約》第32條b項充滿爭議，實踐運行效果不佳。
（二）非正式取證的廣泛實踐
在正式司法協(xié)助機制存在缺陷，不能滿足跨境電子取證實踐需要的背景下，各國通過各種充滿爭議的非正式方式獲取域外電子數(shù)據(jù)。在一定程度上，非正式電子取證方式被廣泛適用。非正式跨境電子取證方式包括多種類型，其中尤以執(zhí)法機構(gòu)遠程（跨境）搜查最為常見，立法中多以“遠程跨境搜查”“遠程勘驗”“遠程在線提取”等術(shù)語表達。一些國家通過本國法的規(guī)定，授權(quán)本國執(zhí)法機構(gòu)可以直接獲取位于他國的電子數(shù)據(jù)。2018年美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》的一個重要方面就是授權(quán)本國執(zhí)法部門可以通過服務提供者取得存儲于境外的電子數(shù)據(jù)。我國相關立法上也規(guī)定對于境外電子數(shù)據(jù)可以“遠程勘驗”“遠程提取”。從相關實踐來看，雖然各國都簽訂了諸多多邊、雙邊司法協(xié)助條約，但在具體實踐中，國家更多依賴執(zhí)法部門的“遠程（跨境）搜查”等方式取得境外電子數(shù)據(jù)。
通過國內(nèi)法，授權(quán)本國執(zhí)法機構(gòu)可以直接進行遠程（跨境）搜查、遠程勘驗、遠程提取存儲在他國的電子數(shù)據(jù)，類似做法充滿了主權(quán)爭議。重要理由在于，一國執(zhí)法機關未經(jīng)許可進入他國網(wǎng)絡系統(tǒng)，并獲取存儲于他國境內(nèi)的非公開的電子數(shù)據(jù)，涉及在他國實施偵查取證行為，侵害了他國的主權(quán)。雖然有學者從各國打擊犯罪的現(xiàn)實需要或者從對主權(quán)內(nèi)涵重新詮釋的角度，試圖對相關做法作出合理性論證，但仍欠缺說服力。無論是根據(jù)國際法的一般原則，還是國際習慣法，未經(jīng)許可在他國實施偵查取證行為，都難以擺脫侵犯他國主權(quán)的困擾。在這一背景下，值得注意的是，2019年初我國公安部出臺的《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》第23條規(guī)定，“對公開發(fā)布的電子數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)，可以通過網(wǎng)絡在線提取。”這一條文借鑒了《網(wǎng)絡犯罪公約》第32條a項的規(guī)定，將“遠程勘驗、提取”限定在“境外公開發(fā)布的數(shù)據(jù)、境內(nèi)遠程計算機信息系統(tǒng)上的電子數(shù)據(jù)”，有重要進步意義。除遠程（跨境）搜查外，實踐中各國還采用其他手段獲得境外電子數(shù)據(jù)，如未經(jīng)他國同意的跨境監(jiān)聽、監(jiān)視、黑客行動、通過第三方（跨國企業(yè)、個人）等方式獲得位于境外的電子數(shù)據(jù)。非正式方式取得境外電子數(shù)據(jù)的優(yōu)勢在于“高效、便捷”，但相關做法不僅有損他國主權(quán)，也缺乏對相關主體的權(quán)利保障。一國執(zhí)法部門對非正式方式的嚴重依賴，長遠來看也必將阻礙國際跨境電子取證制度的發(fā)展。
三、跨境電子取證制度的反思
根據(jù)上述分析可知，“數(shù)據(jù)本土化”方案不能成為跨境電子取證問題的有效解決途徑，遠程（跨境）搜查等單邊取證方式更是缺乏正當性。在《網(wǎng)絡犯罪公約》等難以充分發(fā)揮效用的背景下，制定一個具有普遍適用性的《電子取證國際公約》具有重要意義。新公約應當倡導和建構(gòu)一個跨境電子取證的新機制，應當堅持司法協(xié)助的基本框架，強化跨境電子取證中的權(quán)利保障，在此基礎上進一步簡化取證程序。
（一）跨境電子取證新機制的建構(gòu)思路
跨境電子取證制度面臨三大難題，分別是國家主權(quán)問題、取證中的權(quán)利保障問題和高效、便捷的取證程序問題。傳統(tǒng)司法協(xié)助方式的最大優(yōu)點是有助于尊重他國主權(quán)，但在程序參與人的權(quán)利保障、及時獲取電子數(shù)據(jù)方面存在嚴重不足。而《網(wǎng)絡犯罪公約》《境外數(shù)據(jù)合法使用法》《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》中提出的“一字型”直接合作模式也各有不足。執(zhí)法機關的直接聯(lián)絡并不等于完全的直接合作。根據(jù)美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》的規(guī)定，他國執(zhí)法機構(gòu)與美國的服務提供者直接合作，需要滿足嚴苛的條件，有學者評論到，上述規(guī)定更多體現(xiàn)了美國對“電子數(shù)據(jù)”的控制，而非為他國獲得電子數(shù)據(jù)提供便利。實踐中的遠程（跨境）搜查等非正式電子取證方式面臨著損害他國主權(quán)、缺乏權(quán)利保障的問題。
為了有效回應跨境電子取證的制度難題，從長遠來看，一個重要的解決方案是由聯(lián)合國相關機構(gòu)牽頭，制定一部關于跨境電子數(shù)據(jù)取證的國際公約。在國際法與國內(nèi)法互動的基礎上，探索一種“（相互）尊重主權(quán)、重視程序參與者權(quán)利保障、高效、便捷”的跨境電子取證新機制。
首先，這一新機制應當堅持司法協(xié)助的基本框架，強化對相關程序參與人的權(quán)利保障，進一步簡化取證程序，以回應跨境電子取證的實踐需要。各國應當嚴格限制和減少遠程（跨境）搜查等單邊措施的使用。其次，必須強化對程序參與人的權(quán)利保障。傳統(tǒng)司法協(xié)助程序運行不暢除了程序冗長的原因外，權(quán)利保障不足也是重要原因之一。跨境電子取證司法合作的完善必須著力解決這一問題，下文將作進一步分析。最后，必須構(gòu)建一個高效、便捷的跨境電子數(shù)據(jù)取證程序。
考慮到傳統(tǒng)司法協(xié)助程序的相關缺陷，以下方面有重要意義：一是促進不同國家執(zhí)法機構(gòu)的直接聯(lián)系，減少跨境電子取證司法合作的程序環(huán)節(jié)，簡化跨境電子取證的程序設計。具體舉措包括：規(guī)定請求國執(zhí)法機構(gòu)與被請求國執(zhí)法機構(gòu)直接合作的“一字型”取證程序；嚴格限制拒絕承認、執(zhí)行調(diào)查協(xié)助請求的理由；減少請求國、被請求國機關的多重審核；規(guī)定對方收集或提取相關證據(jù)的期限；規(guī)定在特殊情形下一國執(zhí)法機構(gòu)可以直接進行電子取證等。二是因應電子技術(shù)的發(fā)展，將傳統(tǒng)司法協(xié)助程序升級，探索建立“電子化”的司法協(xié)助程序。在電子化的背景下，對于請求書和相關翻譯文本都可以采用電子形式，并可以直接發(fā)送給對方；對于相關請求書和翻譯文本可以進行電子審核，以及在技術(shù)可靠的情形下進行電子數(shù)據(jù)直接傳送等。三是在公約的基本框架下，鼓勵各國在雙邊條約中針對跨境電子取證制定單獨條款，鼓勵各國在互惠原則的基礎上制定更多及時、迅速獲得電子數(shù)據(jù)的取證程序。
跨境電子取證新機制的優(yōu)勢是：超越了立足于國內(nèi)法的單一視角，從國際法與國內(nèi)法互動的角度，對國家主權(quán)、權(quán)利保障、及時取證等難題都給與了充分關照，有助于建構(gòu)一個國際電子跨境取證的新格局。其不足在于，受制于數(shù)據(jù)大國利益和傳統(tǒng)做法等因素的影響，新機制很難在短期內(nèi)形成。從當前的國際實踐來看，《網(wǎng)絡犯罪公約》雖然無法有效解決跨境電子取證的全部問題，但在這一領域仍然具有廣泛影響力，美國、加拿大、德國、法國等國都將這一公約作為打擊網(wǎng)絡犯罪的基本規(guī)范。同時，各國通過授權(quán)本國執(zhí)法機構(gòu)可以單邊取證和強化對本國電子數(shù)據(jù)嚴格控制的做法，將進一步導致全球電子數(shù)據(jù)的“相互割據(jù)”。可以預期的是，上述局面在短期內(nèi)很難改變。“（相互）尊重主權(quán)、重視程序參與者的權(quán)利保障、高效、便捷”的跨境電子取證新機制的形成還需要時間。在這一時期，一方面，各國應當加強磋商和合作；另一方面，各國應當努力提升和改善司法協(xié)助取證方式，嚴格限制遠程（跨境）搜查等非正式取證方式的適用，并逐步取消。
（二）跨境電子取證中權(quán)利保障的強化
必須明確的是，在司法協(xié)助的基本框架下，強化權(quán)利保障是程序簡化的基礎，單純地進行程序簡化并不能促進及時、高效地取得位于境外的證據(jù)。這一基本判斷可以通過歐盟刑事司法協(xié)助的實踐得到驗證。為了解決跨境取證的難題，歐盟立法者基于有效打擊犯罪的基本立場，在程序簡化等方面作了諸多努力，自2000年以來，先后出臺《歐盟國家刑事司法協(xié)助公約》及其議定書、《關于執(zhí)行歐盟凍結(jié)財產(chǎn)或證據(jù)命令》框架決定、《歐盟證據(jù)令》框架決定、《歐盟調(diào)查令》指令等。但由于缺乏對司法協(xié)助中權(quán)利保障問題的有效關注，加之成員國缺乏對另一成員國司法活動的信任，這些立法或者剛一頒發(fā)就被隨后的立法取代（或部分取代），或者在實踐中運行效果不佳。由此可知，在跨境刑事取證（包括電子數(shù)據(jù)取證）中，忽視權(quán)利保障，單純地進行程序簡化并不能起到預期效果。
與跨境取得傳統(tǒng)證據(jù)類型相比，跨境電子取證中涉及更多的是權(quán)利保障問題。這在美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》和《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》中也有所體現(xiàn)，美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》中要求，與其他國家簽訂獲取電子數(shù)據(jù)的行政協(xié)定時，美國將考慮外國政府是否對公民的隱私權(quán)和其他權(quán)利提供了強有力的實體性和程序性的保障，包括外國政府在網(wǎng)絡犯罪和電子數(shù)據(jù)方面的立法情況、對法治和非歧視原則的尊重、對國際人權(quán)義務的履行、對國際基本人權(quán)的尊重等。雖然這一規(guī)定限制了他國獲得相關電子數(shù)據(jù)，但也促進了對跨境電子取證中權(quán)利保障問題的關注。《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》第1條也規(guī)定，草案的運行必須尊重《歐盟基本權(quán)利憲章》第6條中規(guī)定的基本權(quán)利和法律原則，尊重當事人在刑事訴訟中的辯護權(quán)；第17條規(guī)定，應當保障被獲取數(shù)據(jù)的犯罪嫌疑人和被告人獲得法律救濟的權(quán)利。
歐盟立法者在《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》提議中指出，該草案可能影響三類主體的基本權(quán)利，“收集之數(shù)據(jù)所有人的權(quán)利，包括個人數(shù)據(jù)保護、隱私和家庭生活受到尊重、言論自由、辯護權(quán)、獲得有效救濟和公正審判的權(quán)利；服務提供者的權(quán)利：商業(yè)自由的權(quán)利，獲得有效救濟的權(quán)利；所有公民的權(quán)利：自由和安全方面的權(quán)利。”跨境電子取證必須重視上述三類主體的基本權(quán)利。例如，在隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利保護方面，2001年《網(wǎng)絡犯罪公約》簽訂中，電子取證中的隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利保護就受到關注。“在虛擬世界中，存儲在計算機里的個人信息、顯示個人活動的業(yè)務數(shù)據(jù)更容易受到侵犯和監(jiān)控。”隨著信息技術(shù)的發(fā)展，不僅在計算機中，在手機和其他移動電子設備、存儲設備中都包含諸多隱私性信息和數(shù)據(jù)信息。數(shù)據(jù)所在國的一個擔憂是，如果數(shù)據(jù)被一個隱私保護較差的國家獲取，相關數(shù)據(jù)可能很快被泄露在網(wǎng)絡上，本國法上的隱私權(quán)保障將變得毫無意義。再如，在服務提供者商業(yè)自由保護方面，美國、歐盟立法中也作了回應。美國《境外數(shù)據(jù)合法使用法》中規(guī)定，在一定條件下，服務提供商可以向法院提出申請撤銷或者更改披露電子數(shù)據(jù)的動議。《歐盟電子證據(jù)生成與保存令草案》第15條規(guī)定，服務提供商可以根據(jù)第三國法律的相關規(guī)定，要求啟動義務沖突審查。
綜上所述，構(gòu)建跨境電子取證新機制必須強化程序參與者的權(quán)利保障，這是進行程序簡化的前提，也是司法協(xié)助程序能夠有效運行的關鍵。從我國的相關立法來看，為了能夠與其他國家有效開展跨境電子取證合作，一方面，在宏觀層面，應當完善刑事訴訟、個人信息保護、隱私權(quán)保護等方面的立法，以“（相互）尊重主權(quán)、重視程序參與者權(quán)利保障、高效、便捷”的電子取證新機制為參照，盡快制定我國跨境電子取證的專門立法，全面提高我國電子取證中的權(quán)利保障。另一方面，在具體案件中，應當嚴格遵守刑事司法協(xié)助中的特定性原則，嚴禁辦案機關將通過司法協(xié)助途徑獲得的電子數(shù)據(jù)用于其他案件或其他目的，嚴格履行電子數(shù)據(jù)交回或處置的承諾，以促進對數(shù)據(jù)權(quán)利、隱私權(quán)等權(quán)利的保障。
（三）跨境電子取證中的可采性評價
跨境電子數(shù)據(jù)取證的可采性問題必須被置于國際法與國內(nèi)法互動的背景下考量，未來的電子數(shù)據(jù)取證國際公約也應當關注這一問題。具體言之，應當重視以下三個方面：第一，堅持司法協(xié)助的基本框架，規(guī)定司法協(xié)助調(diào)查取證方式具有優(yōu)先性，非正式取證方式僅在例外情形下可適用。在證據(jù)所在地國和證據(jù)請求國存在司法協(xié)助條約的情形下，證據(jù)請求國未通過司法協(xié)助途徑取得境外電子數(shù)據(jù)，而是采取了遠程（跨境）搜查等非正式方式取證，該電子數(shù)據(jù)原則上不可以作為證據(jù)使用。有教授提出，在跨境刑事司法中，應當建立“侵害他國主權(quán)行為所獲證據(jù)”的排除規(guī)則。而未經(jīng)他國允許，以遠程（跨境）搜查、技術(shù)偵查方式獲得位于他國的電子數(shù)據(jù)是典型的侵害他國主權(quán)的行為，相關證據(jù)應予排除。第二，跨境電子取證中的權(quán)利保障與可采性的關聯(lián)。根據(jù)證據(jù)法理，法律程序中訴訟權(quán)利保障的缺失可能帶來證據(jù)排除的后果。在跨境電子取證中，如果存在嚴重侵害相關主體隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利等情形，所獲電子數(shù)據(jù)不具有可采性。跨境電子取證中的權(quán)利保障還牽涉權(quán)利保障標準的問題。從國際刑事司法協(xié)助的發(fā)展來看，司法協(xié)助中的權(quán)利保障問題剛剛起步，并不存在通行的制度方案，在理論上，綜合國際條約、證據(jù)所在國法、證據(jù)請求國法的規(guī)定，在個案中確定最小權(quán)利保障標準具有一定可行性。電子取證公約中可以參照聯(lián)合國《禁止酷刑公約》第15條，規(guī)定以嚴重侵犯程序參與人隱私權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)利等方式獲得的電子數(shù)據(jù)，不應在成員國作為認定被追訴人有罪的證據(jù)使用。第三，跨境電子取證中的電子數(shù)據(jù)鑒真問題。通過司法協(xié)助程序取得境外電子數(shù)據(jù)，還涉及到電子數(shù)據(jù)的鑒真問題，實物證據(jù)鑒真的一般要求，在傳統(tǒng)做法上，主要通過電子數(shù)據(jù)載體的保管鏈完整來解決。在跨境取證的背景下，可以建立電子數(shù)據(jù)載體在不同主體之間流轉(zhuǎn)的完整記錄制度。在技術(shù)層面，可以通過可信時間戳、哈希值校驗、區(qū)塊鏈等手段，保障境外電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的同一性、完整性。
四、結(jié)語
信息技術(shù)的發(fā)展深刻地改變了人們的交流方式和行為方式，犯罪手段也早已發(fā)生變化，因此，各國的犯罪治理方式必須隨之改變，必須有效回應跨境電子取證的制度難題。與一般意義上的數(shù)據(jù)流動問題不同，刑事訴訟中的跨境電子取證是一種偵查取證行為，牽涉數(shù)據(jù)所在國的主權(quán)，應當在相互尊重主權(quán)的框架下解決。在當前跨境電子取證正式方式、非正式方式并存，各有不足的背景下，各國應當深化合作，在國際法與國內(nèi)法互動的基礎上，優(yōu)化司法協(xié)助調(diào)查取證制度，逐步構(gòu)建一種“（相互）尊重主權(quán)、重視程序參與者權(quán)利保障、高效、便捷”的跨境電子取證新機制。