天同訴訟圈主持人池偉宏按：2020年8月26日，深圳市人大常委會審議通過《深圳經濟特區個人破產條例》。作為我國首部關于自然人破產制度的地方性法規，深圳個人破產條例更多基于與國際轉軌的考量進行了許多制度性創新。深圳個人破產條例先行先試、探索實踐的基礎上，全國性自然人破產立法勢在必行。我國未來自然人破產立法應該如何協調國際化與本土化之間的關系，是立法者需要考慮的重要議題之一。本文認為，與其他商事法律所具有的國際性相比，自然人破產立法應該更注重本土化。
注：本文的第一、二部分和第三部分分別以《深圳個人破產條例的創新與考量》《我國自然人破產立法的本土化構建》為題發表于《上海法治報》2020年9月23日第A07版和2020年9月30日第B05版，略有改動。
2020年8月26日，深圳市人大常委會審議通過《深圳特濟特區個人破產條例》（以下簡稱“深圳個人破產條例”），這是破產法立法史上一起具有里程碑意義的事件，是貫徹落實黨的十九屆四中全會精神，在推動自然人破產立法方面實現的歷史性突破。
一、深圳個人破產條例出臺的背景
在加快推動供給側改革和優化營商環境的時代背景下，自然人破產法受到了各界的廣泛關注。2018年12月，最高人民法院周強院長在《關于人民法院解決“執行難”工作情況的報告》中呼吁，“推動建立個人破產制度，完善現行破產法，暢通‘執行不能’案件依法退出路徑”。2019年7月，發改委、最高法、工信部等十三部門聯合發布《加快完善市場主體退出制度改革方案》，提出分步推進建立自然人破產制度。“研究建立個人破產制度，重點解決企業破產產生的自然人連帶責任擔保債務問題。明確自然人因擔保等原因而承擔與生產經營活動相關的負債可依法合理免責。逐步推進建立自然人符合條件的消費負債可依法合理免責，最終建立全面的個人破產制度”。2020年5月，中共中央發布《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，明確要求“健全破產制度，改革完善企業破產法律制度，推動個人破產立法，建立健全金融機構市場化退出法規”。
2019年5月起，全國各地法院的個人債務清理實踐探索此起彼伏。浙江省、山東省、江蘇省、廣東省等地的人民法院先后開展了不同模式的個人債務清理實踐探索，尤其是浙江省臺州市中級人民法院審理的柯某個人債務清理案、溫州市平陽縣人民法院審理的蔡某個人債務清理案引起了全社會矚目。需要指出的是，受限于現有法律的規定，包括臺州柯某案和平陽縣蔡某案在內的這些個人債務清理實踐，只是具備了自然人破產制度的某些功能和要素，性質上仍是強制執行程序中的和解。
深圳之所以可以突破現有法律框架，率先推出個人破產條例，是因為1992年全國人大常委會授予深圳經濟特區立法權，而經濟特區立法權的重要特色就是先行先試權。2020年8月18日，《中共中央國務院關于支持深圳建設中國特色社會主義先行示范區的意見》發布，在對深圳的戰略定位中明確提到要打造法治城市示范，用足用好經濟特區立法權。事實上，早在2014-2016年間，深圳市中級人民法院就對經強制執行不能清償債務的個人案件進行專項調研，并曾向深圳市人大常委會提交個人破產條例的建議稿。[1]前期的實踐積累和當前的時代背景，最終促成深圳個人破產條例出臺。
二、深圳個人破產條例的創新與考量
深圳個人破產條例實施后，符合條件的、遭遇競爭失敗的自然人可以以對整個經濟傷害最小的方式退出市場或者實現重生，這對于增進債權人公平清償，保障債務人的生存、發展，對經濟活動損失進行及時高效的處理以保證經濟活動的流暢、穩定及可預測性具有重要意義。作為我國首部個人破產地方性法規，深圳個人破產條例的主要亮點如下：
（一）適用范圍采一般破產主義
關于自然人破產法的適用范圍，學界有兩種不同的觀點，一種認為應該一步到位，適用于所有的自然人；一種認為應該分步走，只適用于商自然人。適用于所有自然人的觀點是：1. 商自然人和消費者之間沒有一條明確的界線，難以區分；2.商自然人和消費者都是市場主體，不應該被區別對待。分步走的理由是：1.商自然人過度負債的問題在實踐中更為嚴重，而消費者過度負債問題并不突出，尤其是金融機構對于消費者過度負債的問題并沒有表現出擔憂；2. 自然人破產法適用于消費者是否會鼓勵人們把過度消費作為滿足人生目標的價值取向，對人們的消費觀念造成沖擊。[2]兩種觀點，各有道理。
深圳個人破產條例第二條規定：“在深圳經濟特區居住，且參加深圳社會保險連續滿三年的自然人，因生產經營、生活消費導致喪失清償債務能力或者資產不足以清償全部債務的，可以依照本條例進行破產清算、重整或者和解”。該條款表明，“因生產經營、生活消費導致喪失清償債務能力或者資產不足以清償全部債務的債務人”，都是該條例的適用對象，即深圳個人破產條例的適用對象是所有的自然人，不僅包括商自然人，而且包括消費者。據深圳個人破產條例的官方解讀，這是考慮到“除個體經營者以外，近年來大量自然人以個人名義直接參與到商事活動中。除此之外，還有大量自我雇傭的商事主體以微商、電商、自由職業者等形式存在。這部分商事主體一旦遭遇市場風險，需要以個人名義負擔無限債務責任”。
（二）清算程序設三年免責考察期
深圳個人破產條例第九十五條規定：“自人民法院宣告債務人破產之日起三年，為免除債務人未清償債務的考察期限（以下簡稱考察期）”。債務人進入清算程序后，要經歷三年的免責考察期才能獲得免責。世界范圍內的破產免責期限各有不同，以清算程序為例，美國、日本法的實踐中，債務人通常3-4個月時間就可以獲得免責；英國免責期限是1年時間；香港是4年時間；德國則是6年，另有免責期限更長的國家。深圳個人條例采取了折衷主義路線，把免責考察期定為3年，這應該更多是從優化營商環境、弘揚企業家精神的角度出發，希望較短的免責考察期可以讓債務人盡快重生。
（三) 和解程序采“庭外和解+法庭確認”模式
破產和解具有程序簡單、時間耗費少、充分尊重當事人意愿的優勢。但是企業破產法中的和解程序由于在制度設計上存在著一些問題，如擔保債權不受調整，更多依賴債權人的讓步達成協議等，又由于和解程序與重整程序存在著一定程度上的重疊，因此和解程序在實踐中的利用率很低。以浙江省的統計數據為例，2019年審結的1704件破產案件中，清算案件1654件， 重整案件48件，和解案件只有2件。[3]深圳個人破產條例的程序設計過程中也面臨著繼續采用企業破產法的和解模式（2/3多數表決制）還是采用庭外和解模式（全體一致同意）的問題。深圳個人破產條例的征求意見稿中，曾經在作出了一些改變的基礎上基本保留了傳統的破產和解模式，但最終公布的條例正式版本中，破產和解程序的變動很大，采用了“庭外和解+法庭確認”的模式。
無論是從減輕法院負擔的必要性也好，還是從尋求更合理的解決個人債務糾紛的方式也好，庭外和解都是一種常見的個人債務糾紛解決機制。域外個人債務庭外清理機制的實踐模式可作以下兩種劃分：1.市場模式和準司法模式。市場模式是更多是由市場機構來完成庭外和解，如美國、德國等采取這一模式。準司法模式是指法院參與的一種ADR糾紛解決機制，如日本的特定調解，法院的介入保證了調解程序的透明性和債權人之間的公平性。2. 前置和解和自愿和解。前置和解是指債務人之間的庭外和解是進入破產程序的必經程序，如德國、臺灣地區相關法律規定，消費者之間的庭外和解是前置性程序。自愿和解是指債務人之間的和解不是必經階段，而是取決于債務人自己的意愿。如日本、澳大利亞采取自愿和解模式。深圳個人破產條例的破產和解程序采取的“庭外和解+法庭確認”模式，可被歸類為準司法模式，并且是自愿和解模式，這是深圳個人破產條例的亮點之一。
（四）新設破產事務管理部門
深圳個人破產條例的另外一大亮點是設立了破產事務管理部門，以實現司法審判職責與行政管理職責的區分。深圳個人破產條例第六條規定：“個人破產事務的行政管理職能由市人民政府確定的工作部門或者機構（以下稱破產事務管理部門）行使”。
據深圳市中級人民法院深圳破產法庭曹啟選庭長介紹：目前深圳約有600萬人符合資格申請，預計每年個人破產案件約有5000至6000宗。依據深圳個人破產條例第五條的規定，個人破產案件原則上由中級人民法院管轄。這樣一來，破產法官面臨繁重的辦案壓力。為緩解這一問題，深圳個人破產條例在吸收域外經驗的基礎上設立了破產事務管理部門。以美國的聯邦托管人制度為例。美國聯邦托管人制度1978年開始試點，1986年正式確立，實現了破產審判職責和行政管理職責的分離，聯邦托管人附設在司法部，但是并不代表政府債權，而是為了公共利益，以破產案件中所有利害關系人的利益為工作目標。個案中的破產管理人概由聯邦托管人負責遴選和任命。[4]香港的破產管理署與英國的官方受托人（Official Assignee）一脈相承，也負責處理破產案件中的行政管理事務，但是與美國的聯邦托管人制度相比，香港的破產管理署署長是案件的臨時受托人，如果案件沒有指定個案管理人，也將是案件的最終受托人。
根據深圳個人破產條例第一百五十五條關于破產事務管理部門職責的規定，深圳破產事務管理部門與美國的聯邦托管人模式更為一致。
三、我國自然人破產立法的本土化構建
深圳個人破產條例將于2021年3月1日起正式實施。條例實施過程中遇到的最大問題，將是特區外效力的問題，這是深圳個人破產條例作為地方性法規的先天不足。正是如此，美國破產法從1800年起就采取了聯邦法的形式，因為當時的立法者已經意識到，各州制定破產法將破產市場的統一，影響州際貿易的發展。深圳個人破產條例先行先試、探索實踐的基礎上，全國性自然人破產立法勢在必行。展望我國未來的自然人破產立法，需要關注以下幾個問題：
（一）立法體例的選擇
我國自然人破產立法應該采取深圳的單獨立法例還是統一立法例？深圳個人破產條例一共173條，這種單獨立法例更好地考慮到破產個人而不是企業的特殊需求，如需要借助咨詢和社會機構的轉介服務等。相對于一般的破產程序，這些服務更容易附加到特別程序。統一立法例的優點是，有些自然人破產案件牽涉復雜的破產問題，有時企業破產轉換到個人破產處理是必要的。個人破產和企業破產的統一立法使得二者之間這些類型的重疊更容易管理。[5]
由于企業破產法修改被列入全國人大立法規劃的第二類項目，即需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案，將自然人破產寫入此次企業破產法修改，可以盡快地在我國建立自然人破產制度。[6]事實上，這也是目前全國人大常委會預計采用的立法體例，即在企業破產法修改稿中增加自然人破產一章。
（二）適用范圍的大小
全國自然人破產立法是采取分步走模式還是一步到位模式，需要考慮下列因素：一是我國地區間經濟發展的不均衡導致各地居民負債率差距較大；二是要考慮到我國目前信用咨詢體系的不健全是否影響到消費者進入破產程序的問題，并且消費者只要有健康的身體，穩定的工作，就應該有能力清償債務，和解也許是一種更為合適的選擇[7]；三是即使破產程序適用于消費者，要考慮商人和消費者是否應區別對待。因為消費者和商自然人畢竟在濫用破產程序的可能性等方面存有區別。
（三）免責期限的長短
我國未來的自然人破產立法應該是按照深圳個人破產條例采用折衷的三年免責考察期還是其他期限，有不同的觀點。如金春老師在《個人破產立法和企業經營者保證責任問題研究》中提到，從保障企業家創新創業的角度出發，免責期限不應超過一年；[8]王欣新老師提出了最長六年期間的觀點。[9]全國立法采用寬松還是嚴格的免責期限，是一個需要謹慎考慮的問題。因為即使破產法已經通過其他制度設計搭建了嚴格的防范債務人逃債的框架，破產免責期限仍然是一個非常重要的指標。對于普通大眾來說，破產免責期限是他們最關心的一個問題。本文認為，雖然今天其他許多國家和地區都采取了較為寬松的模式，但并不意味著我們就可以與國際接軌采取較短的免責期。因為商業信譽的建立是需要付出沉重的代價的。正是由于早期破產法發展過程中對債務人采取的曾經嚴厲的措施,才帶來今天西方社會對商譽的極度重視。在我國目前誠實信用體系有待進一步完善、社會大眾普遍擔心自然人破產法成為債務人逃債工具的背景下，免責考察期或應該更為嚴格，避免造成債務人對合同義務的不尊重。自然人破產制度的建立絕不是為了動搖信用體系，而是為了讓金融市場更加順暢運行。
（四）程序類型的設計
全國性的統一立法模式的優勢在于可充分利用企業破產法的程序類型。從深圳個人破產條例的相關規定可以看到，自然人破產程序，包括破產清算程序、破產重整程序等中的許多條款與企業破產法相通，未來統一立法時，完全可以充分利用企業破產中的相關規定。并且，企業破產重整程序中可將企業破產時遇到的企業經營者保證問題作出一并規定，從而節約程序成本，這也是統一立法的優勢。
未來全國立法，我們仍然需考慮和解程序是否保留以及如何保留的問題。如果保留和解程序，是否采取深圳模式；如果采取深圳模式，我們現有的庭外和解程序是否應該作出必要的改造。我國目前的庭外和解，只是一對一的模式，是不能適應破產程序所需要的一對多的庭外和解要求的。
（五）破產事務管理部門的設立
破產事務管理部門的設立是深圳個人破產條例的一大亮點，未來全國立法，也面臨著是否設立破產事務管理部門的問題。雖然許多英美國家采用了破產事務管理部門以區分破產審判職責和破產行政管理職責，但事實上，也有很多國家沒有設立這種機構，而是通過管理人承擔更多職責，債務人代理律師承擔更多事務，以及市場機構的介入來解決法官辦案壓力的問題。建立全新的、全國范圍內的行政機構可能要面臨巨大的成本問題。至少在最初階段，在現有制度基礎上建立和保持程序簡單更有優勢。[10]當然，深圳破產事務管理部門的運行實踐將為未來全國立法提供更多經驗探索。
結語
《深圳經濟特區個人破產條例》的出臺是具有劃時代意義的重要事件，條例提出了許多重要措施和制度創新。展望未來全國立法，應該注意到不同國家、地區、團體，甚至個人，對債務、風險及債務免責的宗教、道德、文化及經濟意義等的看法差異極大，[11]我們應該尊重這種差異。與其他商事法律相比，自然人破產立法應該更注重本土化。
注釋：
[1]池偉宏:《企業經營者與個人破產制度》，載《人民法院報》2016年11月16日第7版。
[2]劉靜、劉崇理：《建立我國個人破產制度若干問題研究》，載《人民司法》2020年第19期。
[3]參見《2019年浙江法院破產審判工作報告》。
[4]【美】查爾斯·J·泰步著：《美國破產法新論》，韓長印、何歡、王之洲譯，中國政法大學出版社2017年版，譯者前言6-7頁。
[5]自然人破產處理工作小組: 《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，趙惠妙校，中國政法大學出版社2016年版，第64-65頁。
[6]殷慧芬：《個人破產立法的現實基礎和基本理念》，載《法律適用》2019年第11期，第69-76頁。
[7]殷慧芬：《個人破產立法的現實基礎和基本理念》，載《法律適用》2019年第11期，第69-76頁。
[8]金春：《個人破產立法和企業經營者保證責任問題研究》，載《南大法學》2020年第2期，第1-19頁。
[9]王欣新：《用市場經濟的理念評價和指引個人破產立法》，載《法律適用》2019年第11期，第61-68頁。
[10]自然人破產處理工作小組: 《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，趙惠妙校，中國政法大學出版社2016年版，第75頁。
[11]自然人破產處理工作小組: 《世界銀行自然人破產問題處理報告》，殷慧芬、張達譯，趙惠妙校，中國政法大學出版社2016年版，第23頁