【內容摘要】 疫情防控的非常時期，需要建構特別的涉疫情犯罪教義學，這是一個融貫政策把握、刑法法理、解釋方法等的綜合存在，產生一些重要命題。司法解釋對涉疫情犯罪依法從嚴從重處罰，是寬嚴相濟刑事政策“從嚴”面向的體現(xiàn)，亦對刑法解釋提出了新要求。把“疫情防控秩序”作為新生法益，可以為依法從嚴從重處罰提供法理基礎，亦對涉疫情犯罪之定罪與量刑的解釋形成內在制約，需要在入罪與出罪、重罪與輕罪、重刑與輕刑的選擇上靈活運用目的論解釋，充分發(fā)揮刑法在疫情防控中的積極作用。
【關鍵詞】 涉疫情犯罪刑法教義學疫情防控秩序寬嚴相濟刑事政策目的論解釋
刑法是法益保護法，犯罪本質是法益侵害，當發(fā)生疫情等緊急情況時，刑法往往進入一種特別適用的狀態(tài)，也會因此而形成一些特殊的解釋規(guī)則。自新型冠狀病毒感染肺炎疫情暴發(fā)以來，各種以疫情為原因、情勢、手段、對象、方法的犯罪滋生，包括妨害公務、故意傷害、非法經(jīng)營、造謠傳謠、詐騙、以危險方法危害公共安全、制假售假等犯罪（以下簡稱涉疫情犯罪），其中也不乏一些犯罪的新形態(tài)，比如吐口水入罪，醫(yī)生患病堅持坐診入罪等。面對涉疫情犯罪的高發(fā)態(tài)勢，最高人民檢察院發(fā)布通知，明確要求依法從嚴從重打擊危害疫情防控相關犯罪；國家衛(wèi)生健康委、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)文提出將嚴厲打擊7類涉醫(yī)犯罪；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布司法解釋，明確“準確適用法律，依法嚴懲妨害疫情防控的各類違法犯罪”，并確立了以危險方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪等30余個具體罪名的適用標準，截至目前，最高人民檢察院在疫情防控時期先后還發(fā)布了六批55個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例，不少地方法院亦出臺相關司法文件，強化這一刑法特別適用規(guī)則。上述司法文件或司法解釋均提出從嚴懲治涉疫情犯罪，對涉疫情犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪、量刑等制定了更詳細標準，同時，也存在一些政策、法理與解釋理解上的嚴重偏誤。由于這些偏誤，司法實踐對涉疫情犯罪的處理還比較混亂。由于非常時期的刑事政策，受政治系統(tǒng)影響比較大，必須合并刑法教義學的研究，方能避免刑事政策僭越刑法，以合理組織對涉疫情犯罪的反應，同時，也豐富與發(fā)展我國刑法教義學。
一、依法從嚴從重與寬嚴相濟刑事政策
對涉疫情犯罪教義學的討論，離不開政策選擇問題。陳興良教授曾指出，“在中國目前的刑法教義學研究中，既要以刑事政策作為刑法教義學的引導，更要注重通過刑法教義學對刑事政策的邊界加以控制”。那么，對涉疫情犯罪依法從嚴從重處罰，是否背離了寬嚴相濟刑事政策，如果沒有背離，那么如何理解依法從嚴從重處罰，這就是涉疫情犯罪教義學面臨的首要爭議問題。
（一）依法從嚴從重是寬嚴相濟刑事政策的“從嚴”面向
從司法機關目前發(fā)布的3個司法解釋來看，依法從嚴從重打擊涉疫情犯罪，是司法機關正確適用刑法需要堅守的嚴正立場，也是疫情防控期間涉疫情犯罪之刑法適用規(guī)則。筆者認為，依法從嚴從重只是對寬嚴相濟刑事政策“從嚴”內容的強調，并沒有背離寬嚴相濟刑事政策。
以最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2020年2月10日聯(lián)合發(fā)布的《關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）為例，《意見》區(qū)分“抗拒疫情防控措施犯罪”“暴力傷醫(yī)犯罪”等十大類犯罪，對每類犯罪均冠以“依法嚴懲”的要求。同時，就如何貫徹落實“依法嚴懲”，《意見》遵循“作為從重情節(jié)予以考量”的量刑主義路線，基本上并不涉及犯罪認定問題。
依法從嚴從重處罰涉疫情犯罪，是對寬嚴相濟刑事政策“從嚴”面向的體現(xiàn)。寬嚴相濟刑事政策作為我國目前的基本刑事政策，是對以前過度和片面強調“嚴打”的糾正，這一刑事政策并不拒斥從嚴從重的刑法適用規(guī)則，而是在從嚴的基礎上強調從寬，從而使從嚴與從寬各有其適用范圍，充分發(fā)揮刑法適用的原則性與靈活性的統(tǒng)一，并實現(xiàn)寬以濟嚴、嚴以濟寬的犯罪治理目標。這一刑事政策建立在我國犯罪結構與刑法分則十大類犯罪的保護法益差異基礎之上，一方面，就我國目前的犯罪結構而言，呈現(xiàn)出“輕罪、重罪”并存的典型結構，既有社會危害性極大的犯罪，也有社會危害性相對較小的犯罪，同時也面臨“行、刑交叉”“民、刑交叉”等難題，不同犯罪的治理對策不同，司法實踐只有做到“輕其所輕、重其所重”，才能合理組織對犯罪的反應。另一方面，刑法分則規(guī)定的十大類犯罪的保護法益不相同，有特別重要法益、重大法益、一般法益的區(qū)分，同時也有保護法益是個數(shù)或復數(shù)的差異。從刑罰目的出發(fā)，不同犯罪侵害法益不同，刑法對其處罰之道亦有差異，比如，對侵害國家安全這類價值性沖突的犯罪而言，行為人之所以實施犯罪，是因為對國家、國家政權與國家制度等的合法性形成質疑，改造難度巨大，需要從嚴從重處罰。再如，如果某種行為在侵害個罪的保護法益的基礎上，附帶性地侵害到另一值得刑法保護的法益（這一法益并未被列入刑法典而成為刑法性法益），兩個或多個法益的疊加，自然對個罪的不法與有責判斷具有“加功”作用，具有從嚴從重處罰的事實根據(jù)。
刑法教義學作為刑法規(guī)范理解及其理論體系建構的活動，表面上受制于刑法規(guī)范，實質上是法學家在比較、鑒別、協(xié)調、平衡利益的基礎上進行價值選擇的過程。刑事政策對刑法教義學的制約則表明，刑法教義學有其自身的合法性基礎，即應該與當前社會中民眾最基本的利益訴求相符合，那種嚴重違背當下民眾之共同價值觀的基本教義，固然可能“強力地”引導民眾的行為，但同時也帶來民眾情緒或行動上的抵抗，從而使刑事司法的法律效果與社會效果被強行地剝離開來。刑事政策既是國家治理犯罪的策略選擇，可以把最有效的刑法資源投入到最迫切需要解決的社會問題中，比如掃黑除惡、嚴懲腐敗等，同時也需要爭取社會資本，充分反映民眾共同的價值觀，使刑法的適用具有公眾認同基礎，可以說，刑法適用本身在根本上是一個受集體意識的公眾認同以及刑事政策的犯罪治理策略左右的政策選擇問題。在不同的政策治理策略選擇與民眾的集體意識下，刑法適用自然呈現(xiàn)出不同面孔。在疫情防控的非常時期，依法從嚴從重處罰涉疫情犯罪，就在民眾的集體意識與國家的政治抉擇之間達成了共識，因為涉疫情犯罪除侵害個罪的保護法益外，還妨害疫情防控秩序，故需要特別強調寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的面向。
我國刑事政策研究正在經(jīng)歷由本體論到規(guī)范論的時代轉型，如何從刑事政策的價值判斷中推導出刑法規(guī)范的解釋理念與方法，使刑法解釋能夠在政治抉擇與公眾認同層面具有重要支撐，成為刑法教義學不可忽視的重要組成部分。依法從嚴從重作為寬嚴相濟刑事政策之“嚴”的面向，是一種綜合的復雜存在，在刑法教義學上涉及定罪論與量刑論。在定罪論上，依法從嚴從重包含從嚴與從重兩個維度，前者體現(xiàn)為嚴密法網(wǎng)，意味著在罪與非罪面臨臨界點爭議時，選擇入罪解釋，后者意味著在重罪與輕罪面臨臨界點爭議時，選擇重罪的刑法適用。在量刑論上，依法從嚴從重包含嚴肅和從重兩個維度，嚴肅意味著刑事司法意義上的犯罪追究必須符合正當程序與嚴控證明標準，即使疫情防控期間需要快速處理犯罪，也不能繞開刑事訴訟法的規(guī)定，包括不能否定認罪認罰從寬處罰制度，從重意味著量刑時，在法定刑幅度內適當選擇較重的刑罰種類或較長刑期。就此而言，《意見》把依法從嚴從重或從重處罰，解釋為“作為從重情節(jié)予以考量”的量刑主義路線，存在著某種偏失，即過度關注從重量刑，而不注重不同犯罪認定的從嚴從重把握，無怪乎被某些學者警示為“嚴打”政策的復活。
（二）寬嚴相濟刑事政策對依法從嚴從重的反向制約
依法從嚴從重處罰涉疫情犯罪，需要實現(xiàn)刑事政策與刑事法律之間的協(xié)調，強化刑法適用的政策導向，把刑事政策作為刑法解釋之價值判斷與規(guī)范識別的依據(jù)。勞東燕教授指出：“教義學本質上涉及的是價值判斷的規(guī)范化問題，具有將價值判斷問題轉化為法解釋技術問題的功能。”“在刑法解釋中，解釋者應當優(yōu)先以刑事政策所代表的價值取向來填充其間的價值判斷內容。”對涉及疫情犯罪依法從嚴從重處罰，就代表這樣一種價值判斷，體現(xiàn)了“嚴懲犯罪以預防犯罪”的犯罪治理需求與目標，能夠成為刑法解釋的前見、方法與規(guī)則適用等的價值來源。筆者認為，依法從嚴從重盡管不能作為刑法治理社會的長期政策選擇，但是作為非常時期刑法適用的政策選擇，具有合理性。同時，依法從嚴從重處罰不是“嚴打”政策的復活，而是要在寬嚴相濟刑事政策之下運用，以免帶來助長刑法工具主義的風險。
其一，依法從嚴從重并不意味著對個案的“雙嚴”。從嚴意味著法網(wǎng)嚴密，從重意味著在法定刑幅度內適當加重，對同一個案件，不能對同一法益進行雙重評價，既從嚴解釋又從重處罰，以免“同一只羊被剝兩次皮”。比如，解釋者在解釋個罪的構成要件時，尤其是在面臨諸如以危險方法危害公共安全罪這樣的開放性構成要件時，可能會面臨罪與非罪認定的選擇難題，比如，醫(yī)生懷疑自己感染新型冠狀病毒感染肺炎，沒有執(zhí)行居家隔離措施，仍然到醫(yī)院坐診為患者看病，后來醫(yī)生才被醫(yī)院確診為新型冠狀病毒感染者，導致患者被感染的，這就會帶來罪與非罪的爭議，主張無罪的理由是沒有明知，即醫(yī)生也不確定自己是否真正被感染，主張有罪的理由是，醫(yī)生在已經(jīng)有疑似癥狀的情況下，仍然密切接觸他人，且后期被確診感染，同時導致其他密切接觸者被感染。面對這種罪與非罪的爭議，從嚴意味著適當強化一種入罪解釋，這種從嚴解釋是非常時期刑法的特別適用，具有公眾認同基礎。
但是在這種從嚴解釋的基礎上，此類案件就不能再從重處罰。有種觀點認為，“就故意傳播新冠病毒病原體構成的以危險方法危害公共安全罪來說，固然行為人是因故意傳播新冠病毒病原體這種特定的物質才構成犯罪的，但在疫情防控期傳播與在非疫情防控期傳播，造成的危害有著顯著的差異”。如前所述，《意見》也肯定了這一觀點。筆者認為，這一觀點違背了禁止雙重評價原則，且不符合法益保護原則的要求，首先，禁止雙重評價原則意味著量刑所依據(jù)的事實，必須是選擇法定刑所依據(jù)案件事實之外的量刑情節(jié)，就故意傳播新冠病毒病原體的行為來說，這一行為本身為以其他方法危害公共安全罪的構成要件所包含，決定該罪的不法與有責程度，并成為法定刑確定的依據(jù)，而如果沒有疫情的發(fā)生，就沒有此類以其他方法危險公共安全罪。故而行為人即使是在疫情防控期間故意傳播新冠病毒病原體，其行為也不是法定刑所依據(jù)案件事實之外的事實，并不具有加重處罰的基礎。其次，對于上述的案例，本身在罪與非罪遭遇臨界點爭議時，就適當強化了入罪解釋，已經(jīng)體現(xiàn)了刑法“嚴”的面向，不能嚴上加嚴。
其二，罪刑法定原則與“越格量刑”的禁止。我國《刑法》第63條第2款規(guī)定了特別減輕處罰制度，但刑法目前并未規(guī)定特別加重處罰制度，對涉疫情犯罪依法從重處罰，并不能越格、出格量刑，不允許超越個罪的構成要件對應的法定刑幅度，而上升到上一格法定刑幅度內量刑。一般認為，從重處罰是在法定刑幅度內選擇較重刑罰種類或較長刑罰期限，但由于刑法規(guī)定了從輕處罰與減輕處罰兩種類型，其中，減輕處罰是在法定刑以下量刑，因此引發(fā)了從重處罰能否越格、出格量刑疑問。筆者認為，從罪刑法定原則出發(fā)，從重處罰是與從輕處罰對應的量刑制度，從輕和從重均是在法定刑幅度內量刑，不能越格、出格量刑。就刑事司法來說，依法從重量刑要特別注意情節(jié)加重犯或結果加重犯的適用，嚴格限制法官在刑法及司法解釋沒有規(guī)定或規(guī)定不明確（比如情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重）的情況下，按照情節(jié)加重犯或結果加重犯量刑。就未來立法而言，也沒有必要在刑法總則中增設特別加重處罰制度，而是需要時在刑法分則個罪中完善個罪的情節(jié)加重犯或結果加重犯即可，把從重處罰作為一種例外，而不是一種常態(tài)。
其三，貫徹落實“依法從嚴從重”涉疫情刑事政策，并不意味著不需要堅持“寬嚴相濟”“區(qū)別對待”的刑法適用規(guī)則。《意見》規(guī)定：“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處。”“對于為了防止疫情蔓延，未經(jīng)批準擅自封路阻礙交通，未造成嚴重后果的，一般不以犯罪論處，由主管部門予以糾正。”《意見》的這些規(guī)定就極富有人文主義關懷，體現(xiàn)了司法的謙抑、審慎與善意，隱含著義務沖突理論在違法阻卻事由判斷中的運用，也是寬嚴相濟刑事政策之“從寬”面向的體現(xiàn)。不難看出，突發(fā)的新型冠狀病毒感染肺炎疫情對國家、社會和公民來說，都是一場重大災難，除少部分人利用疫情故意實施破壞國家安全、公共安全行為外，大部分行為人是因為缺乏必要的法律知識，冒險或過于任性而走上犯罪道路，他們既是刑法上的犯罪人，也是疫情的受害人，故認罪認罰從寬處罰制度亦可在涉疫情犯罪中適用，并不能因依法從嚴從重而剝奪被告人自我悔罪的權利或自行恢復被破壞法益的努力。以在網(wǎng)絡上發(fā)表不真實言論為例，如果行為人在發(fā)表不真實言論（如南京封城等），能夠及時在網(wǎng)絡上予以澄清，及時消除不實言論帶來的影響，其實并無需罰性基礎。
二、疫情防控秩序作為新生法益及其法理定位
從形式上論證涉疫情犯罪依法從嚴從重，符合寬嚴相濟刑事政策的基本要求，還不足以說明依法從嚴從重的法理基礎，涉疫情犯罪教義學的拓展還需更進一步從法理上分析與回答：涉疫情犯罪是否在個罪的保護法益基礎上，還附帶性侵害疫情防控秩序，疫情防控秩序能否被解釋為一種臨時的新生法益，回答這種新生法益的性質是什么，以及它和分則個罪的構成要件的關系又應當如何定位。
（一）疫情防控秩序：一種臨時形成的新生法益
刑法的任務是保護法益，犯罪應當被限定為對法益的加害行為，即對法益的現(xiàn)實侵害行為或者對法益產生危險的行為。就立法者而言，立法者在法律上有義務只把具有法益侵害或侵害危險的行為規(guī)定為犯罪，法益保護主義被賦予了作為立法指導原理的功能。就司法者來說，解釋者只能把具有法益侵害或侵害危險的行為解釋為犯罪，必須從法益保護出發(fā)，解釋個罪的構成要件，使行為的不法與有責程度達到值得處罰的程度。當然，在立法沒有規(guī)定的情況下，某種新生法益也會與個罪的保護法益關聯(lián)，影響個罪之構成要件的解釋及量刑。
羅克辛教授指出，“刑法不應該忽視世界變遷，而必須應該整合這些變遷及其理念”。這并不是什么高深的道理，但卻指出了刑法是以法益為中介，與社會建立聯(lián)系的內在機理，刑法是社會的，刑法如何整合社會變遷及其理念，其實就具體體現(xiàn)為：社會有什么樣的法益保護需要，就會有什么樣的刑法保護規(guī)定，刑法也必須借助于法益保護及對破壞法益的行為的及時懲罰，滿足民眾的報應情感，來體現(xiàn)自身的正當性。以我國近年來的刑法立法為例，我國刑法發(fā)展中的犯罪化態(tài)勢加劇，就是刑法對社會風險進行預防性控制的結果，理論上源自以風險社會為假設的風險刑法理念的不斷強化，包含著“防患于未然”的政策意圖和“抓早抓小”的政策策略。這種犯罪化趨勢表面上帶來刑法保護法益種類與范圍的擴張，其實深層次受制于社會變遷帶來的法益種類與范圍的拓展。
在疫情防控的非常時期，疫情可怕，讓人望而生畏，疫情引起的無序與混亂更加可怕，如欲取得疫情防控的勝利，就必須要建構一個安全、有序、穩(wěn)定的疫情防控秩序，這一秩序不僅涉及醫(yī)療物資的高質量配備、醫(yī)護人員的人身安全、市場物價的穩(wěn)定、疫情防控人員執(zhí)法的安全，而且涉及疫情信息的準確與公布及時、“防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療”措施的落實等，是一種綜合的、復雜的客觀存在。不難發(fā)現(xiàn)，疫情防控秩序作為一種臨時形成的新興法益，部分為個罪的構成要件所包含，比如，編造或傳播虛假的疫情信息擾亂社會秩序，本身為編造、故意傳播虛假信息罪的保護法益所包含，再如，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體危及公共安全，本身為以危險方法危害公共安全罪的保護法益所包含。部分為個罪的構成要件所附帶引起，比如，暴力傷害醫(yī)生的故意傷害或故意殺人行為，該行為既侵害故意傷害罪、故意殺人罪的保護法益，又附帶性地妨害疫情防控秩序，因為這種對醫(yī)生的犯罪，會造成醫(yī)護人員緊張，不利于疫情防控。再如，生產、銷售假冒的防病毒口罩，該行為既侵害生產、銷售偽劣產品罪或生產、銷售不符合衛(wèi)生標準醫(yī)療器材罪的保護法益，又附帶性地妨害疫情防控秩序，這些假冒口罩流入市場，具有導致疫情擴大的重大風險，嚴重妨害疫情防控秩序。
上述對疫情防控秩序的分析，其實反映出刑法教義學對個罪的保護法益的新拓展，即在不同情景之下，犯罪行為侵害法益的情況不同：在非疫情防控時期，暴力傷害或殺害醫(yī)生，只會侵害到公民的人身法益；在疫情防控時期，暴力傷害或殺害醫(yī)生，除侵犯個罪的保護法益外，還會附帶性侵害到臨時形成的疫情防控秩序。在這里，盡管疫情防控秩序并不為故意傷害罪、故意殺人罪的保護法益所涵攝，但由于疫情防控的特殊情景，醫(yī)護人員的人身安全已經(jīng)成為疫情防控秩序的重要組成部分，故這類犯罪在侵害人身法益之時，還附帶性侵害到疫情防控秩序。再以妨害公務罪為例，疾控人員或民警在疫情防控期間執(zhí)行體溫監(jiān)測、有無佩戴口罩等公務，行為人此時以暴力等方式拒不接受檢測，妨害有關人員執(zhí)行公務，除侵害個罪的保護法益外，亦會附帶性侵害疫情防控秩序，具有依法從嚴從重處罰的法理基礎。
以法益概念為媒介，我們可以看清楚犯罪之不法的本質，“當今大陸法系刑法學體系的發(fā)展可謂相當完善，功不可沒地在于對違法實質內涵不斷進行的深入挖掘”。法益是借助于其對構成要件的解釋與明晰機能，來明確個罪的不法內涵及程度，體現(xiàn)罪刑均衡原則，從而服務于定罪與量刑。在立法論上，立法者根據(jù)法益的重要性程度不同，設置重罪與輕罪，體現(xiàn)罪刑均衡原則；根據(jù)侵害法益的個數(shù)不同，設置情節(jié)加重犯或結果加重犯，并分別設置基本法定刑與加重法定刑。在司法論上，解釋個罪的構成要件離不開對個罪的保護法益的甄別，刑法使用的概念、文字等，只是刑法的外在體系，對個罪的構成要件及其類型劃分，具有定型化的作用，刑法使用概念、文字的背后隱含著規(guī)范保護目的，且規(guī)范保護目的屬于刑法的內在體系，對行為的不法性判斷具有實質性的決定作用，它的確定只能從法益概念及個罪的保護法益中推導，“符合構成要件的行為侵害或者威脅了刑法所保護的法益時，就具有刑法上的違法性，”相反，則不能解釋為刑法上的犯罪。就此而言，以法益為實質化理由解釋個罪的構成要件，是目的論解釋的范疇，這里的目的是規(guī)范保護目的，判斷與分析的工具是法益。
值得一提的是，借助于法益來定義涉疫情犯罪的危害，是一種比社會危害性更有解釋力的教義學分析工具。社會危害性過于抽象，難以進行類型化劃分，缺乏對個罪的構成要件及量刑的解釋機能。相反，法益借助于類型劃分，可以清晰呈現(xiàn)行為之不法性及其程度，有助于正確解釋與適用刑法。隨之而來的問題是，疫情防控秩序作為新生法益的性質與功能是什么，這就需要對疫情防控秩序進行一番法理分析。
（二）疫情防控秩序的法理定位
從法理上認識疫情防控秩序，需要在正確定位先法性法益與刑法性法益之關系的基礎上，分析疫情防控秩序是什么性質的法益，它與個罪的保護法益之間呈現(xiàn)出什么樣的關系網(wǎng)，從而在實質層面回答依法從嚴從重處罰涉疫情犯罪的法理基礎。
1.先法性法益與刑法性法益的關系
就法益的類型，我國學者對其區(qū)分為先法性法益（前實定的法益）、憲法性法益與刑法性法益（實定的法益）。以此為區(qū)分，不同類型的法益以是否為刑法保護為主軸發(fā)揮不同作用，張明楷教授認為，“法益的內容本身是前實定的，但這種內容要受到刑法保護還必須依靠實定刑法。于是，前實定的法益中，一部分受到了刑法的保護，另一部分沒有受到刑法的保護。就前一部分而言，刑法理論既要以保護法益為根據(jù)解釋法條，又要反思該法益是否值得刑法保護；就后一部分而言，刑事立法要考慮在社會發(fā)展變化后，其中哪些法益值得刑法保護”。即認為先法性法益只具有立法價值指導作用，并不具有刑法解釋的實質機能，否則就違背了罪刑法定原則。
這并不是一個特有的中國問題，拋開憲法性法益不談，就先法性法益與刑法性法益的關系，我們始終需要面臨一個貝林格式的追問：像德國學者在批判李斯特的實質違法論所提出的那樣，實質的違法是指對法益的侵害或者威脅，這樣界定下的法益是非實定的先法性法益，立法者只是在發(fā)現(xiàn)法益而非創(chuàng)造法益，于是實質的違法性就不屬于實定法的概念，而法官又是必須受實定法約束的，需要依據(jù)刑法性法益進行解釋，既然如此，就不應當將實質的違法性概念納入到刑法中來，否則就會導致概念的混亂。筆者認為，法益作為認識行為之不法性的工具性概念，并不只是方法論意義上的存在，而是刑法教義學的智慧結晶。在本體論層面，我們固然可以從邏輯上區(qū)分先法性法益與刑法性法益，使兩者分別在立法論與解釋論層面發(fā)揮作用，但是在規(guī)范論層面，邏輯上的正確，未必在道理上正確，先法性法益與刑法性法益往往是重疊的，刑法性法益并不只是依據(jù)個罪的構成要件就可以確定的，認識與判斷規(guī)范性法益，需要借助先法性法益來確定，從而使刑法成為社會生活中的“活法”。相反，否定兩者之間的關系，法益概念就會成為空洞無內涵的形式主義，難以在司法實踐中扎下深根。
筆者認為，兩者之間的關聯(lián)是借助立法事實來架構的，“立法事實是通過實證分析、價值判斷、政策選擇等過程而得以確認的，具有法益保護的真實性、必要性與價值性的規(guī)范性事實，有別于純社會生活意義上的客觀性事實”。借助于法益保護的真實性、必要性與價值性判斷，先法性法益與刑法性法益之間具有了一致性，矯正了法益過于空洞、抽象的局限性，同時也對先法性法益完成了證偽，把同性戀、墮胎等行為侵害的利益排除在先法性法益之外。刑法教義學對刑法性法益的判斷并不能單一從構成要件本身推出，個罪的構成要件只是劃定了法益類型，個罪的保護法益是什么，還必須回到立法事實，并借助刑法教義學建構的事實還原理論，審查刑法規(guī)范賴以存在的事實基礎是否存在，以對個罪的保護法益做出正確判斷。以受賄罪的保護法益為例，立足于個罪的構成要件分析個罪的保護法益，往往是一種循環(huán)論證，且難以擺脫“婆說婆有理、公說公有理”的困境，借助事實還原把受賄罪解釋為權錢交易，進而確立受賄罪的保護法益是國家工作人員的不可買賣性及民眾的信賴，才能使法益論朝著理性、具體、可操作的方向運行，使法益保持必要的開放性，有效發(fā)揮刑法的靈動反應機能。
2.疫情防控秩序作為法益群的功能
疫情防控秩序作為新生法益，就是借助于事實還原甄別出來的先法性法益，但又與刑法分則個罪的保護法益（規(guī)范性法益）之間具有關聯(lián)，是一個綜合的存在，可以說是若干個具體法益集合在一起的“法益群”，就像刑法類罪意義上的“社會主義市場經(jīng)濟秩序”，大致可以被稱為一級法益，可以被細化為商品管理秩序、海關管理秩序、金融管理秩序、稅收管理秩序等二級法益，在商品管理秩序之下，又有一般商品管理秩序、藥品管理秩序、食品管理秩序等三級法益，其中，這種三級法益才是個罪的保護法益。一級法益、二級法益作為“法益群”，均包含若干個二級或三級法益，是一種集合的存在。刑法立法把若干個具有相似性或同一性的三級法益，放在二級法益群中，把若干個具有相似性或同一性的二級法益，放在一級法益群中，從而形成了刑法分則第3章、第6章體系完整、邏輯嚴謹?shù)囊?guī)范體系，可以說是立法者以法益概念為工具所做的一大創(chuàng)舉。就這類犯罪的不法性判斷而言，固然是以個罪的保護法益（三級法益）為基礎的判斷，但并不意味著二級法益或一級法益的屬性對其沒有影響。以間諜罪為例，由于其涉及的法益是國家安全這一特別重要的法益，故在遭遇罪與非罪臨界點爭議時，司法機關往往會強化一種入罪解釋。
疫情防控秩序作為特殊時期的新興法益，也是一個集合的“法益群”，從《意見》的規(guī)定來看，涉及十大類犯罪30余個罪名，需要對其進一步細化。筆者認為，疫情防控秩序大致可以區(qū)分為兩部分：一是為個罪的保護法益所包含的部分，比如，《刑法》第114條規(guī)定：“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”本條規(guī)定的以其他危險方法危害公共安全罪，是除了“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”以外的其他方法，疫情防控期間出現(xiàn)的各類感染病毒后以吐口水、拒絕隔離而頻繁出現(xiàn)在密集人群的行為，為《刑法》第114條規(guī)定的“其他方法”所涵攝，故疫情防控秩序意義上的“公共安全”，并不是個罪的構成要件之外的內容。再如，《刑法》第291條之一規(guī)定：“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”刑法有關編造、故意傳播虛假信息罪的規(guī)定更為明確，編造涉及疫情的虛假信息，或傳播明知是虛假的疫情信息，皆在本罪的構成要件范圍內，故疫情防控秩序意義上的“公共秩序”，也為實定的法益。二是為個罪的保護法益不能包含的部分，即刑法規(guī)定個罪的保護法益本身并不包含疫情防控秩序，而是因為該罪發(fā)生在疫情防控期間而妨害疫情防控，從而附帶性地侵害疫情防控秩序。以近來頻發(fā)的制造、銷售假口罩行為為例，此類犯罪除侵犯生產、銷售偽劣產品罪的保護法益外，因為劣質的假口罩流入市場被民眾運用，根本就起不到防護作用，具有導致疫情擴散的重大風險，因而也破壞了疫情防控秩序。換言之，從生產、銷售偽劣產品罪的保護法益來看，本身并不包含疫情防控秩序，只是在疫情防控期間，口罩對疫情防控具有特別重要的意義，劣質的假口罩流入市場，反而是對疫情防控秩序的破壞。因此，就此類犯罪而言，除了侵犯實定個罪的保護法益外，還額外侵害一個附加的疫情防控秩序。這正是對此類犯罪依法從嚴從重處罰的事實與法理基礎。
當然，還有一種特殊情況，即前述的《意見》有關破壞交通設施罪在特定情況下，不作為犯罪處理的規(guī)定，這是司法解釋創(chuàng)設的新規(guī)則。《意見》對部分特殊的破壞交通設施罪的從寬處理，從疫情防控秩序這一新生法益角度也有事實與法理根據(jù)。《刑法》第117條規(guī)定：“破壞軌道、橋梁、隧道、公路、機場、航道、燈塔、標志或者進行其他破壞活動，足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險，尚未造成嚴重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”這一犯罪是具體危險犯，即以“足以使火車、汽車、電車、船只、航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險”為既遂標準。在疫情防控期間，這種封路行為在各地四起，一旦實施就可以說是達到犯罪既遂形態(tài)，構成犯罪無疑。但是，就疫情防控期間的封路等破壞交通設施的行為而言，盡管侵犯破壞交通設施罪的保護法益，但卻附帶性地有利于疫情防控，非但不對疫情防控秩序有害，反而有益。這就需要借助于法益權衡，來甄別行為是否具有違法阻卻事由。
勞東燕教授指出，“由于犯罪的本質被認為是法益侵害，若要阻卻行為的違法性，按其邏輯便必須消除其法益侵害性。因而，建立在利益衡量基礎之上的優(yōu)越利益原理與利益欠缺原理，很快便被日本的結果無價值論奉為圭臬；同時，基于法益概念在其違法論中的核心地位，日本學者在解讀這種復合論時，往往下意識地以法益概念來替代其中的利益概念”。對于部分涉疫情犯罪來說，這種法益衡量體現(xiàn)在個罪的保護法益與個罪的附帶性保護法益之間的權衡，以前述破壞交通設施罪為例，這就涉及犯罪行為侵害的交通設施安全與非常時期臨時形成且需要保護的疫情防控秩序之間的衡量，這種衡量類似于正當防衛(wèi)中防衛(wèi)人保護的法益與侵害的法益之間的權衡，如果權衡的結果是，行為人實施的符合個罪的構成要件的行為，所破壞的法益的重要性低于所保護的法益，則具有實質的違法阻卻事由，行為人的行為不具有不法性，屬于無罪。立足于這種法益權衡，《意見》的規(guī)定既體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策“從寬”的面向，也開辟了法益衡量在入罪判斷上的新規(guī)則，對刑法教義學具有開拓性。
不同法益之間往往具有相關性。行為人實施個罪的構成要件，往往會牽連到其他個罪的保護法益，刑法有關一罪與數(shù)罪的區(qū)分旨在解決該問題。同時，行為人實施個罪的構成要件，往往會牽連到刑法規(guī)定之外的保護法益，在罪刑法定原則之下，這并不會導致類推入罪，但會導致適當?shù)膹闹靥幜P或從嚴解釋。對于實施個罪的構成要件的行為，在侵害個罪的保護法益的同時，又附帶性妨害疫情防控秩序的，這意味著兩個或兩個以上的法益被破壞，而不是法益破壞與保護之間折抵，自然具有依法從嚴從重處罰的事實與法理基礎。此類情況在刑法分則部分有不少先例，以《刑法》第263條搶劫罪的情節(jié)加重犯為例，搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的，需要在“10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑”的升格法定刑幅度內量刑，作為搶劫對象的救災物資成為從重量刑的根據(jù)，是因為這些物資的短缺會導致救災搶險秩序的混亂或破壞，這也是搶劫行為附帶性侵害的法益。再如，冒充軍警人員搶劫，除侵犯搶劫罪的保護法益外，亦會附帶性侵害警察制度，引起民眾對警察制度的信任危機。同理，如果行為人貪污用于防控疫情的物資，比如口罩、藥品等，這就既侵害貪污罪的保護法益，亦附帶性侵害疫情防控秩序，具有依法從嚴從重的事實與法理基礎。
有學者可能擔憂，“疫情防控秩序”作為一個教義學概念，本身不是刑事立法所創(chuàng)立，而是由刑事司法所創(chuàng)設，以此媒介實現(xiàn)刑事政策和具體教義學之間的結合，如何同罪刑法定原則相協(xié)調本身存在爭議。固然，“尊重實定法才是刑法教義學的基石所在”，也是刑法教義學對罪刑法定原則的尊重。法益論最初的功能在于立足于法治國原則，限制刑法的處罰范圍，法益論后期發(fā)展所出現(xiàn)的抽象化、精神化與超個人化，使法益理論的功能拓展，它也并非自由主義的“專利”，在合理因應社會風險增加的過程中，才會產生與罪刑法定之間本就存在緊張關系，兩者分別對應刑法的法益保護機能與人權保障機能，刑法教義學需要追尋兩者的最佳平衡點的“并存論”，而不是以人權保障機能替代法益保護機能的“替代論”。
首先，法益論的思考是在不法判斷的層面上，去尋找法益侵害與可罰性的實質對應，而不是在構成要件的層面上找尋這種實質對應關系。在構成要件層面上被認為不重要的，不可能在法益保護的層面上被認為重要，相反，所有合乎構成要件的微罪行為，都可以藉由不具有法益保護的真實性、必要性的觀點來排除其可罰性。同時，就“疫情防控秩序”這一新生法益而言，并不都導致從嚴從重處罰，比如，行為人破壞道路設施的行為，有利于保護疫情防控秩序，這是正當化事由或減輕處罰事由；再如，疫情防控秩序本身為妨害傳染病防治罪的保護法益所包含，本文主張對妨害傳染病防治罪正常定罪處罰，無須從嚴從重。兩者都在法益論層面體現(xiàn)了對罪刑法定的尊重。
其次，刑法解釋以刑法性法益為基礎而邏輯展開，這最能體現(xiàn)罪刑法定原則，但由此帶來的問題是，刑法性法益是什么，刑法規(guī)范本身并沒有明確規(guī)定，如果法益本身是空洞的、抽象的公共安全等，這正是法益論被評價為“不能擔當起判斷標準的角色”的原因，當然，這也是局限于法益之本體論研究不得不面臨的難題。法益之方法論的意義在于提供一種分析與言說工具，借助于這一言說工具可以對刑法解釋做出更有說服力的論證，以免出現(xiàn)“合法但不合理”的解釋結論，也使這種解釋結論更加貼近國情民意，其中，疫情防控秩序就是一種具體的言說工具，它可以清晰地說明對涉疫情犯罪為何依法從嚴從重，以及在什么范圍內從嚴從重。從這個意義上來說，疫情防控秩序作為教義學的分析工具，看似與罪刑法定抵牾，其實不過是看待疫情犯罪的兩個視角。從某種意義上說，罪刑法定也不只是追求刑法之人權保障機能的一種言說工具，且以構成要件的明確性為主軸進行判斷，而構成要件的明確性如何理解，也需要尋找“有無模棱兩可”“能否為一般民眾所能預見”等額外標準去衡量。
最后，法益概念具有“體系內在”與“體系超越”兩大功能，前者在實定法的文義范圍內尋找規(guī)范的含義與意義，后者試圖在實定刑法之外尋找立法者的意義與目的，后者屬于目的論的范疇，而所謂目的論解釋，就是將本屬于刑事政策學議題的法益概念用于刑法適用的過程，把其作為司法議題的法益，這種法益雖然在實定法外、尚未進入實定法，但它又決定刑法解釋的合理性，這似乎與罪刑法定具有沖突。然而，一方面，罪刑法定在懲罰犯罪的確定性方面力有不逮，且實定法與實質法之間并沒有截然分開的界限，刑法中保留大量的日常語言表述，如危險、其他方法、傳播嚴重危險等，而日常語言具有模糊性和歧義性，藉此確定刑法性法益是什么，反而需要回歸社會生活，借助于先法性法益來完成，疫情防控秩序就是這樣一種先法性法益，它與刑法性法益之間具有千絲萬縷的關聯(lián)。另一方面，若要尋求法律解釋、適用時的根據(jù)，其實只要確認立法目的、探知立法者原意便能夠達成，并不需要建構獨立的法益理論，故法益論的價值正是在超越體系的“可罰性限縮機能”當中才能夠突顯出來，至于“體系內的解釋機能”則毋寧只是附隨的產物而已。
三、依法從嚴從重處罰在刑法解釋中的適用
如前所述，從嚴意味著嚴密法網(wǎng)，嚴密法網(wǎng)主要涉及罪與非罪的界限，意味著在面臨罪與非罪臨界點爭議時，適當強化入罪解釋；從重解釋主要涉及此罪與彼罪的界限，意味著在面臨輕罪與重罪臨界點爭議時，選擇適用重罪。依法從嚴從重解釋難題的焦點在于文義、法益與罪刑法定原則三者的博弈，需要結合涉疫情犯罪具體展開。鑒于論文第一部分已就依法從嚴從重處罰在量刑論中該如何適用，做出了較為充分的論證，為避免重復，本部分僅專門論述依法從嚴從重在定罪論中的解釋問題。
（一）從嚴解釋：罪與非罪的界限
面對涉疫情違法犯罪行為，加大對危害疫情防控行為的司法力度，需要以公正司法為依循，既要避免將行政違法行為人為拔高解釋為犯罪，也要避免把犯罪人為降低解釋為行政違法行為，這就需要正確界定違法行為與犯罪的界限，分析疫情防控秩序這一新生法益對兩者界限的動態(tài)調整。
1.從嚴解釋的含義與意義
從嚴解釋意味著，涉疫情犯罪在遭遇罪與非罪臨界點爭議時，適當強化一種入罪解釋。依法從嚴意味著法網(wǎng)嚴密，不能有漏網(wǎng)之魚。在疫情防控的非常時期，法網(wǎng)嚴密意味著懲罰概率的提高，就一般預防而言，刑法與其加大處罰力度，不如提高懲罰概率，懲罰的概率意味著懲罰的必然性，犯罪人亦是理性人，如果某種犯罪必然會受到懲罰，則實施犯罪的動機將會降低，故嚴密法網(wǎng)更加能夠發(fā)揮刑法的預防效果，這種犯罪預防顯然是疫情防控有序開展的重要保障。同時，在疫情防控期間，針對疫情防控秩序實施的犯罪，除侵犯個罪的保護法益外，也會附帶性侵害疫情防控秩序，存在著侵犯法益數(shù)量的“疊加”現(xiàn)象。通俗地說，該類犯罪在疫情防控的非常時期，比在非疫情防控時期所侵害的法益類型更多，行為之不法性程度更高，具有從嚴解釋的法理根據(jù)。
從嚴解釋是刑法在非常時期的特別適用。合理組織對犯罪的反應，需要刑法保持或形成一種靈動反應機能與能力，這是發(fā)揮刑法在國家治理現(xiàn)代化中作用的必要條件。在疫情防控的非常時期，由于全國集中大部分國家資源與社會力量去預防或控制疫情，處在萬眾一心全民抗“疫”的關鍵時刻，各種制度基本上處于較為“脆弱”的狀態(tài)，被犯罪行為侵害的可能性及其危害更大。比如，由于病人較多，而醫(yī)療資源緊張，醫(yī)生與患者更加容易成為被傷害的對象。再如，由于口罩資源緊張，行為人利用口罩實施詐騙更加容易得手。同時，如前所述，涉疫情犯罪往往附帶性妨害疫情防控秩序這一特殊法益。維護制度穩(wěn)定與疫情防控秩序，刑法不能缺席，國家需要借助刑法強化國民的規(guī)范意識，追求積極的一般預防，以為疫情防控的有序開展提供更有力的法律保障。試想，如果疫情防控期間，由于執(zhí)行設卡檢驗的人員大多數(shù)并非國家工作人員，行為人恣意對這些“臨時執(zhí)法人員”實施暴力，卻因主體不符合而不能認定為妨害公務罪，還有誰來維護疫情防控秩序。正因如此，《意見》把“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事疫情防控公務”“依法履行為防控疫情而采取的防疫、檢疫、強制隔離、隔離治療等措施”的人員，也解釋為妨害公務罪的主體，在妨害公務罪之罪與非罪臨界點爭議問題上，強化一種入罪解釋，擴大了妨害公務罪的適用范圍。刑法理性是刑法目的與任務明確情況下的最佳制度化方案，在疫情防控的非常時期，對涉疫情犯罪適當強化一種從嚴解釋，既體現(xiàn)了刑法目的與任務在于保護法益的特性，也有利于構筑更為牢固的疫情防控秩序。
從嚴解釋屬于目的論解釋的范疇。耶林在《法律的目的》一書中提出，目的“是全部法律的創(chuàng)造者”，這一觀點影響深遠。其實，目的也是法律解釋的創(chuàng)造者，如果我們認可刑法的目的和任務在于保護法益，那么，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法用語可能具有的含義內確定構成要件的具體內容，使符合該構成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設立該條文的目的得以實現(xiàn)。通過預先確定刑法規(guī)范保護的法益，然后進行解釋，實際上是一種目的論的解釋方法。如前所述，在疫情防控的非常時期，會形成疫情防控秩序這一新生法益，保護這一法益是疫情防控有序、安全、高效開展的保障，事關全國億萬人民的健康與幸福生活，這一新生法益不僅為依法從嚴從重處罰的政策選擇提供法理根據(jù)，而且成了刑法解釋的內在實質標準。以此為根據(jù)，司法實踐在涉疫情犯罪面臨罪與非罪臨界點爭議時，需要適當強化一種入罪解釋。畢竟，刑法的作用在于懲惡揚善，法益保護的目的追求亦隱藏其中，面對疫情防控期間涉疫情犯罪可能帶來的“次生災害”，一味地機械地強調刑法的謙抑性或“有利于被告人原則”，恐怕不能更好地體現(xiàn)刑法在國家治理現(xiàn)代化中的作用。
2.從嚴解釋的適用限制
罪刑法定原則的人權保障旨趣及其制約下個罪的構成要件的特殊性，是解釋規(guī)則適用不可突破的“底線”，從嚴解釋不能采取類推解釋，應當避免因“激情司法”導致的不當解釋。具體來說，從嚴解釋必須堅守“三個不能”。
其一，從嚴解釋不能背離個罪的構成要件。在疫情防控的關鍵時期，很容易形成激情司法，認為只有嚴厲打擊涉疫情犯罪，才能滿足疫情防控的需要，涉疫情犯罪也往往被冠以具有更大的社會危害性或人身危險性。筆者認為，從刑法的價值層面看，罪刑法定原則意味著國家刑罰權力應保持克制和謹慎，罪刑法定原則對構成要件的法定化、明確化，應當對法益保護原則形成制約，應當通過建立“文義解釋→目的解釋→同質性解釋”的循環(huán)式刑法解釋方法體系來具體化。目的解釋必須借助于個罪的保護法益來實現(xiàn)，“法益概念不僅具有指導構成要件解釋的方法論機能，而且也是檢驗罪刑條文是否正當?shù)母鶕?jù)。”以以危險方法危害公共安全罪的解釋為例，前述的安徽馬鞍山市中心醫(yī)院心胸外科醫(yī)生江某中帶病（疑似感染新型冠狀病毒感染肺炎）坐診，而被按照以危險方法危害公共安全罪立案偵查，從而引發(fā)一系列爭議，不少學者認為此種情況不宜按照犯罪處理。為何會形成此類爭議，是因為以危險方法危害公共安全罪屬于刑法分則的“兜底罪名”，何為“以其他方法”，往往存在寬嚴標準拿捏上的選擇難題，同時也意味著單一的文義解釋，難以實現(xiàn)刑罰處罰上的妥當性。當文義解釋遭遇危機之時，目的解釋往往能夠在不同文義解釋方案中，選擇最符合個罪的保護法益的解釋方案，因而是具有更高位階的解釋方法。同質性解釋往往是目的論解釋的基本方法，對“其他方法”的解釋，理論上應當采用實質相同說，即在回溯行為實質內涵基礎上，結合法益保護同一性等要求，評判其他方法與放火、決水、爆炸等例示的方法之間，在造成法益危害或侵害危險上是否具有同一性，以限定其他方法的涵攝范圍，確保案件與案件處理之間的協(xié)同性。
社會共同生活會存在許多風險，通常之風險行為若在遵守法律規(guī)定的情況下，屬于法律容許的風險，排除客觀構成要件之可歸責性的要素。若某種行為可達成法秩序的特定目的，縱使該行為有侵害法益的風險，但基于義務沖突與利益衡量，在兩者之間存在義務沖突的情況，認為達成法秩序之利益優(yōu)越于風險行為實現(xiàn)構成要件所侵害之利益，亦應容許進行風險行為，容許風險例外地成為違法阻卻事由。在容許風險之阻卻違法的情況下，若行為人依照行為當時之客觀具體情況已經(jīng)盡到謹慎義務，避免侵害法益之危險發(fā)生，則其行為并不具有違法性。在疫情防控期間，不少行為人是因為違反疫情防控有關如實申報、居家隔離等規(guī)定，而被直接作為犯罪處理，缺乏對個罪的保護法益或義務沖突的實質判斷。以危險方法危害公共安全罪的保護法益是“公共安全”，認定行為人的行為構成以危險方法危害公共安全罪，必須判斷行為人的行為是否有危及公共安全的危險，比如，醫(yī)生在懷疑自己可能患有新型冠狀病毒感染肺炎，已經(jīng)按照醫(yī)學上的專業(yè)標準戴N95防護口罩，在這種情況下坐診為病人看病，或者疑似感染新型冠狀病毒感染肺炎后拒絕隔離，未進入公共場所或者公共交通工具，上述情況盡管未強制執(zhí)行如實申報、居家隔離等規(guī)定，但也沒有造成疫情傳播或擴散的公共危險，不具有法益侵害或侵害危險，不能被解釋為犯罪。或者說，行為人違反法律的禁止性規(guī)定，但是為了保護更具有優(yōu)越地位的法益，比如，為了避免疫情擴散，以破壞道路設施方式強制封路或對疑似患者限制人身自由，這都涉及義務沖突中的利益衡量問題，解釋為犯罪需要“小心求證”。
其二，從嚴解釋不能犧牲客觀主義原則。刑法歷來有主觀主義與客觀主義之爭，爭議的焦點集中于行為的不法性與有責性，是依據(jù)行為人的主觀惡性判斷，抑或依據(jù)客觀的法益侵害或侵害危險判斷。刑法客觀主義認為，不法與有責的基礎是表現(xiàn)在外部的犯罪人的行為及其造成的法益侵害，這也是當前刑法理論堅持的基本立場。刑法客觀主義對涉疫情犯罪的解釋也有重要意義，比如，對于客觀上沒有感染新型冠狀病毒感染肺炎的人，基于憤怒等原因向醫(yī)生或其他人吐口水，宣稱要感染別人，如果從主觀主義立場出發(fā)，其具有危害公共安全的主觀意圖，可以按照以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，但是從客觀主義立場出發(fā)，行為人本身并沒有感染，客觀上不具有危及公共安全的危險，以危險方法危害公共安全罪的保護法益并沒有被侵害，故不能解釋為以危險方法危害公共安全罪。
其三，從嚴解釋不得抵牾公民基本權利。從我國憲法確立的“尊重與保障人權”的價值出發(fā)，公民享有不被任意犯罪化的權利，解釋者不能把公民行使憲法規(guī)定的基本權利的行為解釋為犯罪。以網(wǎng)絡謠言的刑法規(guī)制來說，《刑法》 第291條規(guī)定編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，《刑法修正案（九）》增設了編造、故意傳播虛假信息罪，亦有相關司法解釋涉及這一類犯罪的入罪標準等，還涉及誹謗罪、尋釁滋事罪等罪名。《意見》指出，“依法嚴懲造謠傳謠犯罪”“對于因輕信而傳播虛假信息，危害不大的，不以犯罪論處。”《意見》立足法益保護，把因輕信而傳播虛假信息解釋為無罪，這有突破意義，是法益保護原則作用于個罪的構成要件解釋的體現(xiàn)。但《意見》沒有涉及犯罪和言論自由的界限，言論自由固然不包括造謠、傳謠、誹謗、侮辱等，但不意味著任何不符合客觀真實的言論都是謠言，還涉及言論自由的保障問題，因言論獲罪的立法與解釋，“都明顯排除因‘善意’而陳述‘客觀’事實的行為，藉此保障言論自由”，問題在于，合理確信規(guī)則下的“主觀真實”，能否解釋為言論自由的范疇？把合理確信規(guī)則下的“主觀真實”解釋為言論自由的范疇具有合理性，這可以較好地區(qū)分言論自由和犯罪的界限，以免刑法不當侵犯公民基本權利。合理確信規(guī)則與排除合理懷疑具有異曲同工之妙，兩者都表達面對客觀真實還原之難題的情況下，以主觀真實或不真實作為判斷依據(jù)。客觀與主觀屬于能審視相同感官數(shù)據(jù)的兩種視角，以首次發(fā)現(xiàn)新型冠狀病毒的8名醫(yī)生來說，病毒是客觀存在的，至于說這個病毒與SARS病毒之間是否相似或相同，這只是看待這一病毒的視角而已，看待問題的視角會出現(xiàn)偏誤，但這種偏誤依賴的事實本身是客觀存在的。相反，如果沒有這種病毒的客觀存在，而是將某種常見的病毒說成SARS病毒，這就不是主觀真實或主觀推測，而是一種主觀擬制。如果合理確信規(guī)則下的“主觀真實”又符合公益原則，則屬于高價值的言論自由，更應當受到言論自由的保障。
（二）從重解釋：輕罪與重罪的界限
個罪的構成要件是區(qū)分此罪與彼罪的標準，但是刑法分則規(guī)定的個罪的構成要件之間并非完全的互斥關系，而是可能存在著一定的交叉或競合。對此，學界多在法條競合論中予以討論，有“重法優(yōu)于輕法”和“輕法優(yōu)于重法”等對立主張。對涉疫情犯罪遭遇此罪與彼罪臨界點爭議時，當適當強化一種重罪解釋。以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪與生產、銷售假冒偽劣產品罪的界限為例， 《刑法》第149條明確規(guī)定了“重罪優(yōu)于輕罪”的從重解釋規(guī)則。從體系解釋的角度出發(fā)，對刑法沒有規(guī)定的涉疫情犯罪在遇到重罪與輕罪臨界點爭議時，也需要堅持這一規(guī)則。下面試舉三例對此觀點予以論證。
其一，以危險方法危害公共安全罪與妨害傳染病防治罪的區(qū)分。依據(jù)《刑法》第330條的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的，構成本罪。這一罪名許久以來被指責為“沉睡罪名”。依據(jù)兩高《關于辦理妨害預防、控制突發(fā)傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，患有突發(fā)傳染病或疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強制隔離或者治療，故意或過失傳播傳染病，危害公共安全的，依照以危險方法危害公共安全罪或以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，沒有涉及妨害傳染病防治罪。是因為該解釋出臺于非典時期，而非典當時并沒有被認定為甲類傳染病。《意見》則對兩罪的界限進行區(qū)分，并以主體屬性、行為方式區(qū)分，即首先區(qū)分行為人是不是確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，并區(qū)分不同標準，對確診的病人，只要“拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的”，就成立以危險方法危害公共安全罪，而對疑似的患者，在此基礎上增加了“造成新型冠狀病毒傳播的”結果要求。其次，除上述方式外，“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴重危險的”，依照妨害傳染病防治罪定罪處罰。可見，《意見》是在明確以危險方法危害公共安全罪成立范圍的基礎上，把妨害傳染病防治罪作為“兜底罪名”來使用，包括過失以危險方法危害公共安全罪的，也被《意見》囊括在這一“兜底罪名”中。因妨害傳染病防治罪系混合罪過，如此解釋似乎沒有問題，也體現(xiàn)從嚴解釋的面向，比如，疑似患者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進入公共場所或者公共交通工具的行為，沒造成病毒傳播但有傳播嚴重危險的，可按照妨害傳染病防治罪定罪處罰。
《意見》如此解釋帶來法網(wǎng)不嚴的問題：其一，不當限縮以危險方法危害公共安全罪的成立范圍。疫情發(fā)生之后，除了上述方式的危害公共安全行為外，“明知自己感染病毒后向他人吐口水或在電梯按鈕處涂抹口水的行為”“在發(fā)燒情況下對醫(yī)生及社區(qū)疫情防護工作人員故意隱瞞湖北來饒的實情，并與多人密切接觸的行為”“在就醫(yī)的過程中，隱瞞與重點疫區(qū)人員接觸史的行為”“出現(xiàn)發(fā)熱癥狀，沒有主動向所在鎮(zhèn)（街道）報告，密切接觸人群的行為”等，也都涉嫌以危險方法危害公共安全罪。其二，否定了過失以危險方法危害公共安全罪。司法實踐中并不排除：由于醫(yī)學方面的知識局限，行為人盡管客觀上已經(jīng)感染病毒，但主觀上認為只是普通感染，因出入公共場所而造成其他密切接觸者被感染的，按照《意見》的規(guī)定只能構成妨害傳染病防治罪，而不是過失以危險方法危害公共安全罪。以上疏漏帶來的直接問題是：把本該按照重罪處理的最后按照輕罪定罪處罰，這在一些地方司法文件上亦有體現(xiàn)，比如，江蘇省高級人民法院于2020年2月11日出臺的《關于妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控相關刑事案件的審理指南》，也存在把原本屬于以危險方法危害公共安全罪界定為妨害傳染病防治罪的偏誤。再如，最高人民檢察院發(fā)布的首批10個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”。筆者認為，上述規(guī)定或司法實踐，并不符合從嚴解釋的立場，相反是從寬解釋的體現(xiàn)，即在面臨重罪與輕罪臨界點爭議時，反而強化一種輕罪解釋，有放縱犯罪之嫌。重罪與輕罪臨界點的爭議，來源于法條競合與想象競合的區(qū)分，區(qū)分的“實質標準之一是法益的同一性，即一個行為侵害了兩個以上犯罪的保護法益時，就不可能是法條競合，而只能認定為想象競合”，又如我們所知，刑法教義學對想象競合犯采取“從一重罪從重”處罰原則，而從重處罰的根據(jù)在于該行為侵害個罪的保護法益時，附帶性侵害其他法益，這在政策層面可以還原為從嚴解釋方法。這對涉疫情犯罪的解釋同樣適用，涉疫情犯罪其實也是同一個行為侵害兩個以上犯罪的保護法益，具有加重處罰的法理基礎，在疫情防控的非常時期，從嚴解釋意味著重罪的適用，而不是相反。
其二，妨害公務罪與尋釁滋事罪的界限。在疫情防控期間，媒體報道因暴力毆打隔離、檢疫等人員，而被以妨害公務罪定罪的案例最多，也有因毆打疫情防控人員，而被認定為尋釁滋事罪的情況。妨害公務罪與尋釁滋事罪的行為方式均包含暴力，故在構成要件上亦有交叉。以王某妨害公務案為例，2020年2月2日下午，在埇橋區(qū)欄桿鎮(zhèn)路疃村疫情防控檢查點，被告人王某不聽疫情防控工作人員的勸阻，強行闖卡，受到阻攔后，對疫情防控人員推搡、毆打，并持長凳追攆疫情防控人員，后被公安人員當場抓獲。埇橋區(qū)法院結合王某認罪認罰的情節(jié)，決定適用速裁程序審理，以被告人王某犯妨害公務罪，判處有期徒刑7個月。此外，四川省首例涉疫情妨害公務案，被告人王某被判處拘役4個月，湖北省陳某妨害公務案，被告人陳某被判處有期徒刑1年半，最高人民檢察院發(fā)布的首批10個妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例中的“浙江南潯王某某妨害公務案”，王某某被以妨害公務罪判處有期徒刑9個月。依據(jù)刑法規(guī)定，妨害公務罪為行為犯，以暴力、威脅方式妨害國家工作人員執(zhí)行公務即構成犯罪，其法定最高刑為3年有期徒刑。尋釁滋事罪為情節(jié)犯，在隨意毆打他人或追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人的行為之外，還有情節(jié)惡劣的限制，在通常情況下，其法定最高刑為5年有期徒刑，在“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的”情況下，其法定最高刑為10年有期徒刑。在相同情況下，如實施暴力，尋釁滋事罪的法定刑明顯高于妨害公務罪，如果堅持從重解釋，則司法實踐應當對以暴力方式毆打疫情防控人員的行為定尋釁滋事罪而不是妨害公務罪。
其三，以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限。對造成嚴重后果的疫情傳播行為來說，會涉及以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限爭議，司法實踐亦可反映這一點，在疫情發(fā)生后，相同或相似的行為，司法機關有以過失以危險方法危害公共安全罪立案偵查的，更多則是按照以危險方法危害公共安全罪立案偵查。以危險方法危害公共安全罪與過失以危險方法危害公共安全罪的界限，來自于刑法總論中間接故意與過于自信過失之間的區(qū)分，這是刑法教義學上的不解難題。德國刑法早就放棄對這一問題的爭論，而在立法上通過過失犯罪的法定最高刑和與其對應的故意犯罪的法定最低刑保持一致的方法，解決上述爭議問題，即司法實踐面臨是構成故意犯罪抑或過失犯罪的重大爭議時，法官基于量刑公正的考量，要么選擇故意犯罪判處法定最低刑，要么選擇過失犯罪判處法定最高刑，以這種方式化解選擇難題。就我國刑法目前的規(guī)定來看，過失以危險方法危害公共安全罪與和其對應的以危險方法危害公共安全罪的法定刑差異很大，比如，在“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的”情況下，過失以危險方法危害公共安全罪的法定最低刑為3年有期徒刑，法定最高刑為7年有期徒刑，以危險方法危害公共安全罪的法定最低刑為10年有期徒刑，法定最高刑為死刑。如前所述，從嚴解釋刑法意味著在重罪與輕罪面臨臨界點的爭議時，適當考量選擇重罪，故過失以危險方法危害公共安全罪的適用當予以限縮。
在疫情防控的非常時期，刑法教義學需要為打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)貢獻智慧和力量，需要對涉疫情犯罪建構特別的適用規(guī)則，它涉及政策、法理與解釋等多個維度的說理與論證，刑法教義學亦在這種說理與論證的過程中得以豐富與發(fā)展。法教義學以“法學家的解釋”這種方式，去回答刑法規(guī)范應如何被適用的問題，政策的智慧、法理的融入與解釋的方法均棲居在刑法規(guī)范之中，需要以刑法規(guī)范為中心而邏輯展開。它作為一種理論性、規(guī)范性的知識建構，在司法層面追求個案的妥當性解決，確保案件處理之間的協(xié)同性，并理清社會發(fā)展的理想。本文對非常時期涉疫情犯罪教義學的思考，旨在把政策選擇、法理基礎與解釋方法三者融合在一起，為依法從嚴從重處罰涉疫情犯罪提供教義學的分析框架，并以此刑法教義學建構指導司法實踐，改變司法實踐“病急亂投醫(yī)”的做法，從而為堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力刑事司法服務和保障。
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* 作者單位：南京師范大學法學院、中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治協(xié)調創(chuàng)新中心。本文原載于《法學》2020年第4期。以上正文內容不含注釋，閱讀全文請訂閱《法學》。